80/1333/EEG: Beschikking van de Commissie van 11 december 1980 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/26.912 - Hennessy-Henkell) (Slechts de teksten in de Duitse en de Franse taal zijn authentiek)

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 11 december 1980 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/26.912 - Hennessy - Henkell) (Slechts de teksten in de Franse en de Duitse taal zijn authentiek) (80/1333/EEG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, met name op artikel 85,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 (1), met name op de artikelen 3 en 9,

Gezien de op 20 april 1971 bij de Commissie verrichte aanmelding door de vennootschap JAs. Hennessy & Co te Cognac (Frankrijk), overeenkomstig artikel 4 van voornoemde Verordening nr. 17, betreffende een met de vennootschap Sektkellereien Henkell & Co te Wiesbaden-Biebrich (Bondsrepubliek Duitsland) op 23 en 26 februari 1971 gesloten overeenkomst (gewijzigd bij overeenkomst van 15 november 1974), alsmede het verzoek om een individuele beschikking op grond van artikel 85, lid 3, ingediend op 20 juli 1978 door de vennootschap JAs. Hennessy, nadat de Commissie deze vennootschap had medegedeeld dat de aangemelde overeenkomst enkele bepalingen bevatte, waardoor deze niet in aanmerking kon komen voor toepassing van Verordening 67/67/EEG van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (2),

Gezien het besluit van de Commissie van 8 mei 1980 om de procedure in te leiden,

Gehoord de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 19 van Verordening nr. 17 en Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 (3),

Gezien het op 16 oktober 1980 overeenkomstig artikel 10 van Verordening nr. 17 uitgebrachte advies van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities.

I. DE FEITEN

Overwegende dat de feiten als volgt kunnen worden samengevat:

A. De betrokken ondernemingen en de relevante markt

1. De vennootschap JAs. Hennessy & Co te Cognac, Frankrijk, hierna Hennessy genoemd, maakt sinds 1971 deel uit van de groep Moët-Hennessy waarvan de activiteiten zich over drie sectoren uitstrekken : champagne (voornaamste merk : Moët et Chandon), schoonheidsprodukten (voornaamste merk : Dior) en cognac.

De cognac-sector, waarin 27 % van de omzet van de groep wordt behaald, wordt gevormd door Hennessy en haar dochterondernemingen. De activiteiten van Hennessy, één van de drie belangrijkste cognac-handelaren, omvatten de fabricage en verkoop van cognac op basis van in de onderneming zelf gedistilleerde wijnen of op basis van bij wijnbouwers gekocht gedistilleerd ; in 1979 heeft Hennessy ongeveer 16 % van de totale verkopen van cognac voor zijn rekening genomen;

95 % van haar omzet, die in 1979 ongeveer 543 miljoen Ffr. bedroeg, wordt geëxporteerd ; volgens de eigen geografische verdeling van Hennessy waren de vier belangrijkste markten buiten Frankrijk in volgorde de Verenigde Staten, Ierland (Noord en Zuid), de Bondsrepubliek Duitsland en Groot-Brittannië, hetgeen samen 60 % van haar verkopen vertegenwoordigt.

De verkoop van Hennessy-cognac op de gemeenschappelijke markt wordt verzorgd door de dochterondernemingen van de groep Moët-Hennessy in Ierland, Italië en Nederland. In de overige Lid-Staten, het Verenigd Koninkrijk uitgezonderd, zijn alleenverkoopovereenkomsten ondertekend, waaronder voor de Bondsrepubliek Duitsland de overeenkomst met de vennootschap Henkell & Co te Wiesbaden die het onderwerp vormt van deze beschikking.

2. De vennootschap Sektkellereien Henkell & Co te Wiesbaden-Biebrich (Bondsrepubliek Duitsland), hierna Henkell genoemd, is in Duitsland werkzaam in de sector alcoholhoudende (1)PB nr. 13 van 21.2.1962, blz. 204/62. (2)PB nr. 57 van 25.3.1967, blz. 849/67. (3)PB nr. 127 van 20.8.1963, blz. 2268/63. dranken en gedistilleerd. Zij vervaardigt sekt, rum en gedistilleerd en voert cognac, champagne, aperitieven, likeuren en wijnen in. De verkoop van sekt levert het belangrijkste aandeel (78 %) van haar omzet die in 1979 330 miljoen DM bedroeg. De verkoop van de Hennessy-produkten levert ... % (1) van haar omzet. Het aandeel van Henkell op de markt van cognac en armagnac in Duitsland bedraagt ongeveer ... %.

3. De totale verkoop van cognac bedoeg in 1978 381 000 hectoliter zuivere alcohol (Hl. AP) waarvan 212 541 hl in de gemeenschappelijke markt, die als volgt verdeeld zijn (in Hl. AP) >PIC FILE= "T0013312">

De export vertegenwoordigde in totale waarde ongeveer 2 300 miljoen Ffr. en voor de drie belangrijkste markten de volgende waarden (in duizend Ffr): >PIC FILE= "T0013313">

Bron : Rapport du Bureau National du Cognac sur la situation et l'évolution du marché du cognac au cours de la campagne 1977/1978.

B. Beschrijving van de overeenkomst

1. De aangemelde overeenkomst

4. Hennessy en Henkell hebben op 23 en 26 februari 1971 een alleenverkoopovereenkomst gesloten voor de verkoop van Hennessy-cognac in de Bondsrepubliek Duitsland. Deze overeenkomst is in werking getreden op 1 juli 1971 en heeft een looptijd van 25 jaar ; de overeenkomst werd bij de Commissie op 20 april 1971 aangemeld.

Deze overeenkomst heeft een andere alleenverkoopovereenkomst vervangen die door Hennessy en Henkell was gesloten op 25 februari 1960 en die bij de Commissie werd aangemeld op 29 januari 1963. Deze overeenkomst is een van de alleenverkoopovereenkomsten die door de vennootschap Hennessy zijn gesloten voor de verkoop van haar produkten in bepaalde Lid-Staten van de EEG waar zij niet beschikt over een dochteronderneming voor de verkoop, d.w.z. België, Luxemburg en Denemarken.

5. De overeenkomst van 23/26 februari 1971 behelst in hoofdzaak het volgende: - Hennessy draagt aan Henkell op de algemene verzorging van het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland, van de vrijhavens, de douane-opslagplaatsen en in het bijzonder de luchthavens op dit grondgebied ; Henkell koopt de cognac bij Hennessy en stelt alles in het werk om de verkoop van Hennessy-produkten te bevorderen (artikel 1);

- Henkell verbindt zich geen enkel ander merk cognac of gedistilleerd op basis van wijn te vertegenwoordigen, om het even van welke herkomst, behoudens schriftelijke toestemming van Hennessy (artikel 2);

- Hennessy verbindt zich haar produkten aan geen enkele klant in de Bondsrepubliek Duitsland te leveren behoudens in de overeenkomst overeengekomen uitzonderingen (artikel 3);

- Hennessy verleent aan Henkell een "commissieloon" van 10 % van de bestellingen die Henkell bij haar plaatst ; voor zendingen bestemd voor de binnenlandse markt in Duitsland komt daarbij een bijdrage van 15 % in de verkoop- en marketingkosten (artikel 5, lid 1);

- Hennessy verbindt zich aan Henkell een zodanige prijs te geven dat "de binnenlandse markt in de Bondsrepubliek Duitsland en de marge van 25 % (10 % commissieloon en 15 % bijdrage in de verkoop- en marketingkosten) uit een oogpunt van prijs doeltreffend tegen infiltraties worden beschermd" (artikel 5, lid 4);

- Henkell stelt haar verkoopprijs voor de binnenlandse Duitse markt vast. De toestemming van Hennessy is vereist wanneer Henkell "haar verkooptarieven wil vaststellen boven de kostprijs plus 17 % of beneden de kostprijs plus 12 %". Henkell mag tijdelijk verkoopprijzen vaststellen die afwijken van dit tarief tot de benedengrens van de kostprijs en tot de bovengrens van de kostprijs plus 17 % ; zij moet in dit geval Hennessy hiervan verwittigen. De kostprijs wordt berekend "op basis van de prijs per kist af Cognac, verhoogd met de transportkosten Cognac-Wiesbaden, verhoogd met de monopolierechten, doch zonder BTW". Voorts moet Henkell Hennessy zo spoedig (1)In de voor bekendmaking bestemde versie van deze beschikking zijn hierna enige cijfers weggelaten conform de bepalingen van artikel 21 van Verordening nr. 17 betreffende het niet-prijsgeven van zakengeheimen.

mogelijk in kennis stellen van de in haar tarieven of prijzen aangebrachte veranderingen (artikel 6).

2. De wijzigingsovereenkomst van 15 november 1974

6. Op een verzoek om inlichtingen van de Commissie d.d. 24 maart 1975 heeft Hennessy op 18 april 1975 medegedeeld dat bij een aanvullende overeenkomst van 15 november 1974 enkele wijzigingen werden gebracht in de overeenkomst.

7. In deze wijzigingsovereenkomst is met name bepaald dat de bijdrage van Hennessy aan de marketing- en verkoopkosten van Henkell verminderd wordt tot 8 %, waardoor het commissieloon van Henkell wordt verminderd tot 18 %. Overigens kan Henkell voortaan via haar eigen verkooporganisatie gedistilleerd op basis van wijn verkopen, met uitzondering van cognac en Duitse Weinbrand. Henkell mag eveneens cognac en Weinbrand verkopen via een tweede verkooporganisatie, of deelnemen in vennootschappen die cognac of Weinbrand in hun assortiment hebben. Henkell is vrij Hennessy-cognac te kopen via andere Duitse of buitenlandse vennootschappen, met uitzondering van Franse vennootschappen. Tenslotte verbindt Henkell zich om Hennessy-cognac op passende wijze een gelijkwaardige verkoop te verzekeren als voor de voornaamste merken alcoholhoudende dranken.

8. De Commissie heeft Hennessy verzocht de strekking van artikel 5, lid 4, van de overeenkomst te verduidelijken volgens welk artikel deze vennootschap zich ertoe verbindt om Henkell "zodanige prijs af-Cognac of franco grens te bieden dat de binnenlandse markt in Duitsland en de marge van 18 % (25 % voor haar overeenkomst van 1974) uit een oogpunt van prijs doeltreffend worden beschermd tegen infiltraties". Hennessy heeft in een schrijven van 3 november 1978 medegedeeld : "artikel 5 van onze overeenkomst met Henkell beoogt onze distributeur tegen parallelimporten of infiltraties te beschermen. De aan Henkell in rekening gebrachte basisprijs blijft de Europese prijs, zoals hierboven genoemd", d.w.z. het basistarief, af-Cognac, dat geldt voor de verdelers van de Hennessy-produkten in alle landen ter wereld.

3. Daarmee overeenkomende overeenkomst

9. De vroegere overeenkomst tussen Hennessy en Henkell van 25 februari 1960 behelsde een artikel 6 b), dat overeenkomst vertoonde met artikel 5, lid 4, van de huidige overeenkomst wat betreft de bescherming van de Duitse markt tegen infiltraties. Het behelsde geen bepalingen waarbij grenzen werden gesteld binnen welke Henkell haar verkoopprijs moest vaststellen, doch in artikel 7 was bepaald dat Henkell zich verbond haar wederverkoopprijzen vast te stellen in overleg met Hennessy.

10. De Commissie heeft voorts de tekst van de alleenverkoopovereenkomsten die door Hennessy waren gesloten voor de verkoop van haar produkten in België, Denemarken en Frankrijk onderzocht. De overeenkomsten met de vennootschap Chassart in België en met de vennootschap T. Jespersen & Cie in Denemarken bevatte geen bepalingen die de vrijheid van de alleenverkoper bij de vaststelling van zijn verkoopprijzen beperken. Wat Luxemburg betreft behelsde de overeenkomst met de Distillerie Othon Schmitt een clausule volgens welke deze verdeler zich verbond zijn wederverkoopprijzen vast te stellen en toe te passen in overleg met Hennessy. Na tussenkomst van de Commissie heeft Hennessy ermede ingestemd dat een aanvullende overeenkomst aan dit contract wordt gehecht ten einde deze clausule te doen vervallen. Voor het Verenigd Koninkrijk heeft Hennessy medegedeeld dat een nieuwe overeenkomst met International Distillers Vintners Ltd in voorbereiding was maar dat er op dit ogenblik geen enkele alleenverkoopovereenkomst voor dit land bestond.

4. De toepassing van de overeenkomst

11. In antwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie betreffende de voorwaarden voor de toepassing van artikel 6 van de overeenkomst heeft Henkell in een schrijven van 16 januari 1980 geantwoord:

"Een weigering van Hennessy om zijn toestemming te geven voor de vaststelling van de prijzen is niet voorgekomen. In 1974 en 1978 moesten besprekingen worden gevoerd in verband met de toestand zoals deze uit de overeenkomst voortvloeide. Zij betroffen de merken Bras d'Or en XO. Voor deze merken zijn de prijzen in gemeenschappelijk overleg vastgesteld".

12. Hennessy harerzijds heeft in een brief van 22 oktober 1979 het volgende gesteld:

"Wij zijn tweemaal tussenbeide gekomen opdat Henkell haar contractuele verplichtingen nakomt bij de vaststelling van de prijzen van onze kwaliteit Bras d'Or in 1974 en voor de verkoop van onze kwaliteit XO in 1978. Henkell had haar tarieven voor Bras d'Or vastgesteld op ... DM en wij hebben haar gevraagd deze prijs vast te stellen op ... DM ; voor XO hebben wij onze agent gevraagd zijn prijs van ... DM te verhogen tot ... DM".

13. Aangezien de kostprijs in de zin van artikel 6 van de overeenkomst voor de kwaliteit Bras d'Or in 1974 ... DM bedroeg (volgens Hennessy) of ... DM (volgens Henkell), kwam de oorspronkelijke door Henkell voorgestelde prijs overeen met de kostprijs +50,7 % en was de op verzoek van Hennessy vastgestelde prijs gelijk aan de kostprijs +117,4 %. Voor de kwaliteit XO in 1978 bedroeg de kostprijs ... DM (volgens Hennessy) of ... DM (volgens Henkell) ; bijgevolg kwam de door Henkell voorgestelde prijs overeen met de kostprijs +17 % en de op verzoek van Hennessy vastgestelde prijs was gelijk aan de kostprijs +31,7 %.

14. Voorts heeft Henkell op verzoek van de Commissie in haar brief van 21 januari 1980 haar kostprijzen en verkooptarieven medegedeeld die per fles, verpakt in kisten van 12 flessen als volgt zijn: >PIC FILE= "T0013314">

15. Uit deze cijfers blijkt dat de Henkell-prijzen duidelijk boven de in de overeenkomst aangegeven maximumgrens zijn vastgesteld (kostprijs vermeerderd met 17 %) voor de kwaliteit Bras d'Or met ingang van 1972 en voor de kwaliteit XO met ingang van 1974. Deze prijzen lagen 23,3 % tot 117,4 % boven de kostprijs. Voorts lagen de prijzen voor de kwaliteiten VS en VSOP onder de in de overeenkomst aangegeven minimumgrens (kostprijs +12 %) : zij lagen op het niveau van de kostprijs +11 % voor de kwaliteit VS en op dat van de kostprijs +3 % voor de kwaliteit VSOP.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. Toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag

16. Overwegende dat artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag bepaalt dat onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst;

17. Overwegende dat Hennessy en Henkell ondernemingen zijn in de zin van artikel 85, lid 1 ; dat de door Hennessy met Henkell op 23 en 26 februari 1971 gesloten overeenkomst voor de distributie van haar produkten in de Bondsrepubliek Duitsland een overeenkomst tussen ondernemingen is die kan vallen onder de toepassing van artikel 85, lid 1;

18. Overwegende dat deze overeenkomst in de versie vóór de wijziging van 15 november 1974 ten gevolge had dat de mededinging werd beperkt om de volgende redenen : wat betreft het aanbod van Hennessy-cognac in de Bondsrepubliek Duitsland door de verkoop- en aankoopexclusiviteit tussen Hennessy en Henkell ; wat de mogelijkheid voor andere producenten van cognac of gedistilleerd op basis van wijn betreft om de verkooporganisatie van Henkell te gebruiken voor de verkoop van hun produkten in de Bondsrepubliek Duitsland, door het concurrentiebeding dat Henkell verplicht rechtstreeks, noch indirect enig ander merk cognac of gedistilleerd op basis van wijn, ongeacht van welke oorsprong, te vertegenwoordigen zonder de uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van Hennessy;

19. Overwegende dat de aanvullende overeenkomst van 15 november 1974 de strekking van de exclusiviteitsclausule met betrekking tot de aankoop heeft verminderd door deze alleen van toepassing te doen zijn op aankopen in Frankrijk en de strekking van het concurrentiebeding door deze te beperken tot cognac en Duitse Weinbrand ; dat de betreffende overeenkomst evenwel de mededinging nog steeds beperkt omdat alleen Henkell met uitsluiting van iedere andere gegadigde in de Bondsrepubliek Duitsland Hennessy-produkten rechtstreeks van deze vennootschap kan kopen of via een van haar dochterondernemingen (verkoopexclusiviteit), dat Henkell geen Hennessy-produkten mag betrekken van andere Franse ondernemingen (gedeeltelijke aankoopexclusiviteit) en dat geen enkele andere producent van cognac of Duitse Weinbrand gebruik kan maken van de verkooporganisatie van Henkell voor de verkoop van haar produkten in de Bondsrepubliek Duitsland (concurrentiebeding);

20. Overwegende dat deze concurrentiebeperkingen worden versterkt door artikel 5, lid 4, en artikel 6 van de overeenkomst ; dat artikel 5, lid 4, waarin bepaald is dat Hennessy zich verbindt Henkell zodanige prijzen toe té staan "dat de binnenlandse markt in Duitsland en de marge van 18 % uit het oogpunt van prijzen doeltreffend tegen infiltraties worden beschermd er, volgens de verklaringen van Hennessy" toe strekt (Henkell) tegen parallelimport te beschermen" d.w.z. deze onderneming vrij te maken van de mededinging van andere wederverkopers ; dat artikel 6, dat ten doel heeft de autonomie van Henkell te beperken bij de vaststelling van zijn wederverkooprijzen verhindert dat de prijzen op grond van de marktomstandigheden door de alleenverkoper vrijelijk worden vastgesteld;

21. Overwegende dat de overeenkomst de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden, in de eerste plaats omdat daarbij één enkele rechtstreekse importeur van Hennessy-cognac in de Bondsrepubliek Duitsland wordt aangesteld en omdat deze overeenkomst het Henkell onmogelijk maakt om zich te voorzien van Hennessy-produkten via andere Franse ondernemingen, alsmede om andere cognacmerken te verhandelen via zijn verkoopapparaat ; dat bovendien door deze overeenkomst parallelimport in Duitsland wordt beperkt en dat de handelsstromen kunnen afwijken van de natuurlijke richting die zij zouden nemen bij totaal vrije prijzen aangezien Henkell niet vrij is haar verkoopprijzen vast te stellen;

22. Overwegende dat de overeenkomst op merkbare wijze de mededinging beperkt en de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt omdat Hennessy één van de drie belangrijkste producenten van cognac is, met een omzet van 543 miljoen Ffr. aangezien de Bondsrepubliek Duitsland de derde markt ter wereld is voor de export van het produkt (na het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten) en omdat Henkell (met een omzet van 330 miljoen DM) ongeveer ... % van haar cognac/armagnacverkopen op deze markt realiseert;

B. Niet-toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag

23. Overwegende dat artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag bepaalt dat de bepalingen van lid 1 van dat artikel buiten toepassing kunnen worden verklaard voor bepaalde overeenkomsten of groepen van overeenkomsten tussen ondernemingen die aan bepaalde voorwaarden voldoen;

24. Overwegende dat in artikel 1, lid 1, van Verordening nr. 67/67/EEG is bepaald dat overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag het in artikel 85, lid 1, bedoelde verbod niet van toepassing is op overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene contractpartij zich tegenover de andere verbindt binnen een afgebakend gebied van de gemeenschappelijke markt bepaalde produkten slechts aan hem voor wederverkoop te leveren, op voorwaarde dat aan de alleenverkoper, behalve de exclusiviteitsverplichting, geen andere concurrentiebeperkingen mogen worden opgelegd dan die vermeld in artikel 2, lid 1 ; dat, al bevat de aangemelde overeenkomst, behalve een aan- en verkoopexclusiviteit, een concurrentiebeding dat in overeenstemming is met het in artikel 2, lid 1, van Verordening nr. 67/67/EEG bepaalde, zij echter niet onder de toepassing van deze verordening valt omdat zij bijkomende beperkingen bevat ; dat met name de verplichting, vervat in artikel 6 van de overeenkomst, voor de alleenverkoper om de toestemming van de fabrikant te verkrijgen bij de vaststelling van zijn wederverkoopprijzen buiten de in de overeenkomst aangegeven grenzen niet valt onder de beperkingen die de alleenverkoper mochten worden opgelegd overeenkomstig artikel 2, lid 1, van Verordening nr. 67/67/EEG en evenmin valt onder de verplichtingen die volgens artikel 2, lid 2, de toepassing van artikel 1, lid 1, van deze verordening niet in de weg staan;

25. Overwegende dat artikel 3 b) van Verordening nr. 67/67/EEG bepaalt dat artikel 1, lid 1, van genoemde verordening niet toepasselijk is : "... met name indien de contractpartijen ... maatregelen nemen om handelaren of consumenten te verhinderen contractprodukten elders op de gemeenschappelijke markt te betrekken of in het contractgebied af te zetten", terwijl het bepaalde in artikel 5, lid 4, van de overeenkomst dat "de vennootschap JAs. Hennessy & Co zich verbindt aan de vennootschap Henkell & Co een zodanige prijs af-Cognac of franco grens te bieden dat de Duitse binnenlandse markt en de marge van 18 % uit een oogpunt van prijzen doeltreffend worden beschermd tegen infiltraties" ertoe strekt, zoals Hennessy in haar brief van 3 november 1978 (punt 9) heeft verklaard Henkell te beschermen "tegen parallelinvoer of infiltraties",

26. Overwegende dat, ook al is Verordening nr. 67/67/EEG niet toepasselijk, een naar behoren aangemelde alleenverkoopovereenkomst in aanmerking kan komen voor vrijstelling na individueel onderzoek wanneer deze voldoet aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3 ; dat volgens dit artikel de overeenkomst moet bijdragen tot verbetering van de verdeling der produkten mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn of de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geven voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen;

27. Overwegende dat zoals de Commissie in de overwegingen van Verordening nr. 67/67/EEG heeft gesteld, bij de huidige stand van de handel de alleenverkoopovereenkomsten bij het grensoverschrijdend verkeer in het algemeen een verbetering van de distributie ten gevolge hebben ; dat immers de ondernemer die slechts met één handelaar per land zakelijke relaties onderhoudt daardoor moeilijkheden bij de afzet als gevolg van taalkundige, juridische of andere verschillen gemakkelijker kan overwinnen ; dat in dit geval kan worden erkend dat de onderhavige alleenverkoopovereenkomst om genoemde redenen zou bijdragen tot verbetering van de verdeling van de Hennessy-produkten op de Duitse markt ; dat met name Henkell als enige verdeler van deze produkten in de Bondsrepubliek Duitsland een zekere garantie had die haar aanspoorde investeringen te doen om deze produkten op ruimere schaal te verkopen;

28. Overwegende evenwel dat deze verbetering slechts effectief kan zijn indien de alleenvertegenwoordiger in staat is zijn wederverkoopprijzen vrijelijk vast te stellen op basis van de kostprijs van de bij de fabrikant gekochte produkten en indien hij zijn winstmarge vaststelt aan de hand van de verkooppolitiek die hij bepaalt aan de hand van de marktvoorwaarden ; dat aan deze voorwaarde voldaan moet zijn om te garanderen dat de Hennessy-produkten beter ingang vinden op de Duitse markt en kunnen concurreren met produkten van andere merken;

29. Overwegende dat dit voor het onderhavige geval niet geldt omdat Hennessy de mogelijkheid heeft de prijzen van Henkell te controleren ; dat, volgens artikel 6 van de overeenkomst, "de toestemming van de vennootschap JAs. Hennessy & Co noodzakelijk is wanneer de vennootschap Henkell & Co haar verkooptarieven wenst vast te stellen boven de kostprijs verhoogd met 17 % of onder de kostprijs verhoogd met 12 %", dat Henkell evenwel verkoopprijzen mag toepassen die verschillen van die van de tariefprijzen, doch uitsluitend tijdelijk en op voorwaarde dat hij Hennessy hiervan zo spoedig mogelijk in kennis stelt ; dat deze prijzen met name in geen geval lager mogen zijn dan de "kostprijs" met inbegrip van het commissieloon van 18 % dat Hennessy aan Henkell uitkeert, terwijl Henkell vrij zou moeten zijn dit percentage te verlagen om, indien hij zulks nodig acht, lagere prijzen toe te passen ; dat blijkens de door Hennessy en Henkell verstrekte inlichtingen bovengenoemde bepalingen van artikel 6 van de overeenkomst elk jaar zijn toegepast voor de kwaliteiten Bras d'Or vanaf 1972 en XO vanaf 1974 en in 1979 eveneens voor de kwaliteiten VS en VSOP ; dat van dit artikel door Hennessy voorts gebruik is gemaakt om Henkell te verzoeken haar tarieven vast te stellen boven de in de overeenkomst bepaalde maximumprijs ; dat immers Hennessy in haar brief van 22 oktober 1979 heeft verklaard : "wij hebben inderdaad tweemaal geïntervenieerd om Henkell zijn contractuele verplichtingen na te doen komen" door verhoging van de verkoopprijzen voor Bras d'Or in 1974 en voor XO in 1978 terwijl de oorspronkelijk door Henkell vastgestelde prijzen ofwel lagen binnen de in de overeenkomst aangegeven grenzen (voor XO in 1978) of reeds lagen boven de maximumgrens volgens de overeenkomst (voor Bras d'Or in 1974);

30. Overwegende dat evenmin kan worden vastgesteld dat de gebruikers een billijk aandeel ten goede komt in de voordelen die uit de alleenverkoop zouden kunnen voortvloeien ; dat immers de verbetering van de verdeling met name vergezeld zou moeten kunnen gaan van een prijsverlaging voor de gebruikers, terwijl hierover door Henkell niet vrijelijk kan worden beslist overeenkomstig artikel 6 van de overeenkomst, en uit de praktijk bij de toepassing van de overeenkomst die Hennessy Henkell heeft opgelegd blijkt dat hogere prijzen worden vastgesteld dan waartoe de toepassing van de overeenkomst verplichtte;

31. Overwegende dat het concurrentiebeding, vervat in artikel 2 van de overeenkomst als onmisbaar beschouwd kan worden om de in de alleenverkoopovereenkomst beoogde doeleinden te bereiken, omdat het een intensievere handel in contractprodukten tot stand brengt, doordat de alleenverkoper zijn inspanningen op deze produkten concentreert, zoals de Commissie dit onder nr. III, 3 van de "Jallatte" beschikking (1) heeft vermeld:

32. Overwegende dat de beperking van de alleenverkoper om vrijelijk zijn verkoopprijzen vast te stellen, zoals bepaald in artikel 6, daarentegen niet als onmisbaar voor het bereiken van de doelstellingen van de overeenkomst kan worden aangemerkt, zelfs niet indien, zoals Hennessy doet, deze produkten als luxeprodukten zouden worden beschouwd ; dat immers Hennessy in haar brief van 3 november (1)PB nr. 3 van 6.1.1966, blz. 37. 1978 heeft gesteld dat het doel van artikel 6 van de overeenkomst een zodanige handelwijze is, dat haar produkten "die als luxeprodukten worden aangemerkt niet kunnen worden verkocht tegen een spotprijs, die zou leiden tot een tumultueuse verkoop", dat evenwel, zoals de Commissie reeds heeft gesteld in verband met selectieve distributiesystemen in de sector luxe parfumerie "het feit alleen dat het om een luxeprodukt gaat op zichzelf niet als voldoende grond kan worden beschouwd om daarop de vrijstelling van het kartelverbod krachtens artikel 85, lid 3, toe te passen (1) ; dat Hennessy in haar brief van 3 november 1978 het volgende argument heeft aangevoerd toen zij schreef : "Naar ons oordeel is de betrekkelijke vrijheid die wij de vennootschap Henkell laten bij de vaststelling van de verkoopprijzen van haar produkten binnen een marge die ons redelijk voorkomt, de tegenhanger van de alleenverkoop die wij onze verdeler garanderen" ; dat echter, in het kader van een alleenverkoopovereenkomst, de controle van een fabrikant op de verkoopprijzen van zijn verdeler niet als onmisbaar kan worden beschouwd voor het bereiken van de eventuele gunstige gevolgen die onder nr. 27 hierboven werden vermeld ; dat bovendien een zogenaamde relatieve vrijheid, zoals door Hennessy aangevoerd, in feite niet bestaat omdat Hennessy Henkell heeft kunnen verplichten haar verkoopprijzen vast te stellen buiten de in de overeenkomst aangegeven grenzen;

33. Overwegende dat Hennessy voorts heeft gesteld dat "wanneer het een verdeler wordt toegestaan wederverkoopprijzen toe te passen die alleen hij zou vaststellen, terwijl het gaat om de markt van een merk en niet om de markt van een verdeler, zulks afbreuk zou kunnen doen aan de belangen van het merk en van het produkt" ; dat dit argument echter van zijn kracht wordt beroofd door de handelwijze van Hennessy zelf die dezelfde dwingende voorschriften niet heeft opgelegd aan haar andere verdelers van dezelfde merken in de gemeenschappelijke markt of heeft ingestemd met schrapping van deze bepalingen na een daartoe door de Commissie gedaan verzoek ; dat Hennessy bovendien aanvoert dat haar overeenkomst met Henkell een speciaal geval vormt wegens de lange looptijd (25 jaar) en de omvang van de Duitse markt en in dit verband met name stelt : "wij zijn van oordeel dat wij in het kader van een dergelijke overeenkomst in verband met de verbreiding van onze merken het verkoopbeleid van onze agent en mitsdien zijn prijspolitiek, die naar ons oordeel van het allergrootste belang is voor het behoud van de standing van het merk van onze produkten op de voet moeten volgen" ; dat overigens dient genoteerd dat de andere handelaren in cognac, concurrenten van Hennessy die hun alleenverkoopovereenkomsten bij de Commissie hebben aangemeld, met name Martell, Camus en Courvoisier geen bepalingen kennen op grond waarvan zij de vrijheid van hun alleenverkopers bij de prijsvaststelling kunnen beperken of hun contractgebied kunnen beschermen, hoewel sommige overeenkomsten betrekking hebben op de Duitse markt of markten van vergelijkbare omvang ; dat voor alles in geen geval kan worden toegestaan dat omstandigheden als de omvang van de betrokken markt of de lange looptijd van de overeenkomst een rechtvaardiging kunnen bieden voor de extra concurrentiebeperkingen ; dat deze omstandigheden integendeel een aansporing vormen om met meer argwaan na te gaan welke voorwaarden zijn gesteld aan de alleenverkoop door de verdeler omdat de nadelige gevolgen van deze beperkingen duidelijker merkbaar kunnen zijn;

34. Overwegende dat artikel 5, lid 4, van het contract dat beoogt Henkell te beschermen tegen parallelinvoer, evenmin kan worden aangemerkt als onmisbaar om de doelstellingen van de overeenkomst te bereiken, want de bepalingen gaan verder door de alleenverkoper te onttrekken aan de concurrentie van produkten van hetzelfde merk, afkomstig uit andere Lid-Staten:

35. Overwegende dat de bepalingen van de overeenkomst die de alleenverkoper verhinderen vrijelijk zijn wederverkoopprijzen vast te stellen (artikel 6) en hem tegen parallelinvoer te beschermen (artikel 5, lid 4) niet in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling, bedoeld in artikel 85, lid 3, van het Verdrag ; dat hetzelfde geldt voor de bepalingen inzake exclusieve aan- en verkoop en het concurrentiebeding uit de overeenkomst omdat zij in verbinding staan met de bovengenoemde bepalingen van artikel 5, lid 4, en van artikel 6 ; dat derhalve de aangemelde overeenkomst niet in aanmerking kan komen voor de vrijstelling, bedoeld in artikel 85, lid 3, van het Verdrag.

C. Artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 17

36. Overwegende dat artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 17 bepaalt dat de Commissie, indien zij op verzoek of ambtshalve een inbreuk vaststelt op artikel 85 van het Verdrag, de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen bij beschikking kan verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken;

37. Overwegende dat Hennessy en Henkell om genoemde redenen inbreuken op artikel 85 van het Verdrag hebben gepleegd ; dat deze ondernemingen derhalve moeten worden verplicht (1)Vierde verslag over het mededingingsbeleid nr. 35. aan deze inbreuken een einde te maken ; dat het hen daartoe volstaat de overeenkomst in overeenstemming te brengen met het bepaalde in Verordening nr. 67/67/EEG door de beperkingen in artikel 5, lid 4, en artikel 6 van de overeenkomst op te heffen,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De artikelen 1, 2, 3 en artikel 5, alinea 4, alsmede artikel 6 van de alleenverkoopovereenkomst die op 23 en 26 februari 1971 tussen de vennootschap JAs. Hennessy & Co en de vennootschap Henkell en Co voor de verdeling van Hennessy-cognac in de Bondsrepubliek Duitsland werd gesloten vormen een inbreuk op de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap.

Artikel 2

Het verzoek om toepassing van artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag op de aangemelde overeenkomst wordt afgewezen.

Artikel 3

De ondernemingen tot wie deze beschikking is gericht zijn gehouden onverwijld een einde te maken aan de in artikel 1 vastgestelde inbreuk.

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot de navolgende ondernemingen: - Vennootschap JAs. Hennessy & Co 1, rue de la Richonne F-16101 Cognac-Cedex;

- Henkell & Co Biebricher Allee 142 D-6200 Wiesbaden 1.

Gedaan te Brussel, 11 december 1980.

Voor de Commissie

Raymond VOUEL

Lid van de Commissie

BIJLAGE I

"L'article 5 de notre contrat avec Henkell a pour objet de protéger notre distributeur contre les importations parallèles ou les infiltrations. Le prix de base facturé à Henkell reste le prix en Europe, comme mentionné ci-dessus."

BIJLAGE II

"Nous sommes bien intervenus à deux reprises pour qu'Henkell exécute ses obligations contractuelles en ce qui concerne la fixation des prix de notre qualité Bras d'Or en 1974 et en 1978 pour la vente de notre qualité XO. Henkell avait fixé ses tarifs pour le Bras d'Or à 33,48 DM et nous lui avons demandé de les fixer à 48,30 DM ; pour l'XO nous avons demandé à notre agent de porter son prix de 61,66 DM à 69,40."

BIJLAGE III

"Nous estimons que la liberté relative que nous laissons à la société Henkell de fixer à la vente les prix de nos produits, dans une fourchette qui nous semble raisonnable, est la contrepartie de l'exclusivité de vente que nous garantissons à notre distributeur."

BIJLAGE IV

"autoriser un distributeur à pratiquer à la revente les prix qu'il déterminerait seul, alors qu'il s'agit du marché d'une marque et non pas du distributeur, risquerait de porter atteinte aux intérêts de la marque et du produit."

BIJLAGE V

"Nous considérons que dans le cadre d'un tel accord, nous devons contrôler étroitement la politique commerciale suivie par notre agent pour le développement de nos marques, et par voie de conséquence, sa politique de prix qui nous semble essentielle quant au maintien de l'image de marque de nos produits."