98/538/EG: Beschikking van de Commissie van 17 juni 1998 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG-Verdrag (IV/36.010-F3 - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato) (kennisgeving geschied onder nummer C(1998) 1437) (Slechts de tekst in de Italiaanse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst)

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 17 juni 1998 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG-Verdrag (IV/36.010-F3 - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato) (kennisgeving geschied onder nummer C(1998) 1437) (Slechts de tekst in de Italiaanse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (98/538/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte betreffende de toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, inzonderheid op de artikelen 3, lid l, en 15, lid 2,

Gelet op de verzoeken op grond van artikel 3 van Verordening nr. 17 van de ondernemingen R.J. Reynolds Tobacco GmbH en R.J. Reynolds Tobacco Company SAE, Rothmans International BV en International Tobacco Company strekkende tot de vaststelling dat de Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato artikel 86 van het Verdrag heeft geschonden,

Gelet op het besluit van de Commissie van 27 februari 1997 om in deze zaak een procedure in te leiden,

Na de onderneming in de gelegenheid te hebben gesteld haar opmerkingen over de punten van bezwaar van de Commissie kenbaar te maken, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (2),

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

EERSTE DEEL

DE FEITEN

I. AAMS

(1) Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Autonoom Bestuur der Staatsmonopolies), hierna AAMS genoemd, is een lichaam dat onder het belastingbestuur van de Italiaanse Staat ressorteert en, naast administratieve werkzaamheden, werkzaam is in de productie, invoer, uitvoer en groothandel van tabaksfabrikaten.

(2) Krachtens artikel 45 van wet nr. 907 van 17 juli 1942 (3) heeft AAMS op het nationale grondgebied het uitsluitende recht op de productie van tabaksfabrikaten.

AAMS oefent het uitsluitende recht thans uit via 21 productievestigingen met ongeveer 7 500 werknemers. Zij produceert in die vestigingen sigaretten onder eigen merk, maar ook onder merken van de onderneming Philip Morris. In dit verband heeft zij de laatste decennia met die onderneming licentieovereenkomsten gesloten, met name voor de productie van de merken Marlboro, Muratti Ambassador, Mercedes en Diana. De productie van AAMS bedroeg in 1995 ongeveer 54 miljoen kilogram sigaretten, waarvan 40 miljoen kilogram onder eigen en 14 miljoen kilogram onder Philip Morris-merken.

(3) Daarnaast houdt AAMS zich bezig met invoer en het binnenbrengen met intracommunautaire verwerving van en groot- en kleinhandel in tabaksfabrikaten. De distributiecapaciteit van AAMS bedraagt 102 miljoen kilogram sigaretten per jaar.

II. De producten en de distributie ervan in Italië

1. De producten

(4) Het gaat in deze procedure om sigaretten (andere tabaksfabrikaten, zoals sigaren, kerftabak (shag) en snuiftabak zijn niet daaronder begrepen).

In 1995 werden in Italië ongeveer 90 miljoen kilogram sigaretten wettig verkocht. Deze waren gedeeltelijk in Italië (ongeveer 54 miljoen kilogram) door AAMS en in andere lidstaten (ongeveer 36 miljoen kilogram) geproduceerd.

De laatste jaren hadden de diverse producenten de volgende marktaandelen:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

2. De distributie van de producten in Italië

(5) De invoer in Italië van sigaretten uit andere lidstaten en de groothandelsdistributie ervan werden "toegestaan", dit wil zeggen geliberaliseerd, bij artikel 1 van wet nr. 724 van 10 december 1975 (4): in afwijking van artikel 45 van wet nr. 907/42 is invoer via andere dan AAMS-distributiedepots mogelijk, op voorwaarde dat die depots door de belastingadministratie zijn erkend en dat de in te voeren producten reeds op de lijsten met de verkoopprijzen van de sigaretten voorkomen. De criteria en nadere bepalingen inzake de erkenning van de depots alsmede de bij het in de handel brengen van de ingevoerde producten in acht te nemen bepalingen werden naderhand bij besluiten ("decreti") van het Ministerie van Financiën (met name het ministerieel besluit van 26 juli 1983) vastgesteld.

Echter tot op heden worden alle uit de Gemeenschap afkomstige sigaretten in Italië ingevoerd door AAMS, die zich ook op het gebied van groothandelsdistributie beweegt op basis van akkoorden met buitenlandse producenten die hun sigaretten in Italië wensen af te zetten.

(6) Wet nr. 1293/57 van 22 december 1957 (5) regelt de organisatie van de distributie- en verkoopdiensten van de monopoliegoederen en dus ook van sigaretten. Ingevolge deze wet beschikken die diensten over:

a) inspectieafdelingen,

b) depots,

c) verkoopafdelingen van de depots,

d) verkoopmagazijnen,

e) kleinhandelsverkooppunten.

(7) De inspectieafdelingen, hierna "inspectiediensten" genoemd, controleren de distributie- en verkoopdiensten van de monopoliegoederen. Overeenkomstig de aanwijzingen van de algemene directie van AAMS organiseren zij die diensten en zien zij toe op de regelmatige taakvervulling ervan (artikel 2 van genoemde wet nr. 1293/57). De inspectiediensten maken deel uit van AAMS en bestaan uit ambtenaren van AAMS, die disciplinaire bevoegdheid hebben ten aanzien van het personeel van de dienst en de daaronder ressorterende lichamen, zijn magazijnbedienden en zijn kleinhandelaren.

(8) De depots voor monopoliegoederen, ook "primaire-distributielichamen", hierna: "depots" genoemd, hebben tot taak de monopoliegoederen in ontvangst te nemen, te bewaren en voor de verkoop ervan te distribueren (artikel 3, lid 1, van wet nr. 1293/57). Zij nemen de belasting op de verkochte monopoliegoederen en de inkomsten van AAMS in ontvangst en storten deze in de Schatkist (artikel 3, lid 2, van wet nr. 1293/57). Zij maken deel uit van AAMS en worden beheerd door ambtenaren van AAMS. Het aantal depots bedraagt thans 21.

De verkoopafdelingen van de depots halen tegen betaling monopoliegoederen uit de depots en verkopen deze door aan de erkende kleinhandelsverkooppunten. Bij wijze van uitzondering kunnen zij ook voor rekening van de depots de verkoopmagazijnen bevoorraden (artikel 4, lid 1, van wet nr. 1293/57). De verkoopafdelingen van de depots ontvangen hiervoor een vergoeding (artikel 4, lid 2, van wet nr. 1293/57).

(9) De verkoopmagazijnen, ook "secundaire-distributielichamen", hierna "magazijnen" genoemd, halen tegen betaling monopoliegoederen uit de depots en de verkoopafdelingen en verkopen deze door aan de erkende kleinhandelsverkooppunten. De magazijnen worden beheerd door bij aanbesteding aangewezen handelaren die hiervoor een vergoeding ontvangen en zekerheid moeten stellen (artikel 5, leden 1 en 2, van wet nr. 1293/57). De aangewezen handelaar wordt vergoed op basis van het verkochte gewicht (artikel 5, lid 3, van wet nr. 1293/57). Het beheer van de magazijnen is geregeld bij besluit van de president van de republiek (DPR) nr. 1074 van 14 oktober 1958 (6) en bij aanwijzingen van AAMS. Het aantal magazijnen bedraagt thans rond 600.

(10) De kleinhandelsverkooppunten voor monopoliegoederen, hierna ook "verkooppunten" genoemd, betrekken de sigaretten bij de magazijnen en houden deze in bewaring voor verkoop aan het publiek.

De kleinhandelsverkooppunten worden onderscheiden in gewone en speciale verkooppunten. De staatskleinhandelsverkooppunten werden afgeschaft bij wet nr. 198 van 13 mei 1983.

De gewone kleinhandelsverkooppunten worden door particulieren geëxploiteerd op grond van een aanbesteding of in beheer voor maximaal negen jaar (artikel 19 van wet nr. 1293/57). Zij worden ingericht op de plaats en het tijdstip die het bestuur dienstig en in het belang van de dienst acht (artikel 21 van wet nr. 1293/57) en worden op basis van het rendement, dit wil zeggen de rechten op tabak en tabaksfabrikaten, in verkooppunten van eerste en van tweede categorie ingedeeld.

De speciale kleinhandelsverkooppunten moeten aan bijzondere, zelfs tijdelijke vereisten, van de kleinhandelsverkoop voldoen, wanneer niet aan de voorwaarden voor de inrichting van een gewoon verkooppunt is voldaan (artikel 22 van wet nr. 1293/57).

Het bestuur kan voorts toestemming geven voor de verkoop van monopoliegoederen op openbare en op ontmoetingsplaatsen en in coöperatieve winkels. Een dergelijke toelating wordt afgegeven in de vorm van een kleine vergunning ("patentino") (artikel 23 van wet nr. 1293/57).

De tabakskleinhandelaren betalen aan het bestuur jaarlijks een aan de opbrengst gekoppelde pacht tezamen met een contractueel pachtsupplement (artikel 26 van wet nr. 1293/57). De tabakskleinhandelaren worden "ad aggio" vergoed, dit wil zeggen dat zij een vaste provisie ontvangen welke wordt vastgesteld bij besluit van de minister van Financiën in overleg met de minister van de Schatkist en na raadpleging van de raad van bestuur van de overheidsmonopolies (artikel 24 van wet nr. 1293/57). Zij betalen de monopoliegoederen bij aankoop onder aftrek van de provisie. Het beheer van de kleinhandelsverkooppunten is geregeld bij bovengenoemd DPR nr. 1074/58 en in de desbetreffende aanwijzingen van AAMS.

Het aantal kleinhandelsverkooppunten bedraagt thans ongeveer 58 000 en het aantal publieke verkooppunten met "patentino" ongeveer 18 000.

(11) Zelfs wanneer dat sigaretten van communautaire oorsprong door andere marktdeelnemers dan AAMS rechtstreeks in Italië zouden worden binnengebracht en aldus in andere groothandelsdepots dan die van AAMS zouden worden opgeslagen, dan nog zou de verkoop aan het publiek aan het monopolie onderworpen blijven. Dit betekent dat eventuele andere importeurs voor de verkoop van sigaretten aan het publiek in elk geval op bovenbedoelde kleinhandelsverkooppunten voor de monopoliegoederen zouden zijn aangewezen.

III. De gedragingen van AAMS

(12) Het volgende gedrag van AAMS is voorwerp van de onderhavige procedure:

- de standaarddistributieovereenkomsten die AAMS met een aantal sigarettenproducenten heeft gesloten en op basis waarvan dezen AAMS de invoer en verkoop op groothandelsniveau van de in een andere lidstaat geproduceerde sigaretten toevertrouwen;

- een reeks eenzijdige maatregelen van AAMS in verband met in een andere lidstaat geproduceerde en vervolgens in Italië binnengebrachte sigaretten.

1. De standaarddistributieovereenkomsten

(13) AAMS heeft voor de distributie op groothandelsniveau in Italië van in een andere lidstaat door een andere onderneming, hierna "buitenlandse onderneming" genoemd, geproduceerde sigaretten een standaardovereenkomst uitgewerkt. Zij legt deze ter ondertekening voor aan de buitenlandse onderneming die te kennen heeft gegeven de distributie van haar sigaretten in Italië aan AAMS toe te vertrouwen. AAMS legt alle buitenlandse ondernemingen dezelfde distributieovereenkomst voor. De laatste versie ervan dateert van eind 1993. De overeenkomst bestrijkt vijf jaar en loopt af op 31 december 1998.

(14) De tekst van de distributieovereenkomst is door AAMS eenzijdig vastgesteld; de buitenlandse ondernemingen kunnen alleen nog maar tot die overeenkomst toetreden.

De omstandigheden waarin de distributieovereenkomst laatstelijk werd hernieuwd (eind 1993/begin 1994), laten zien dat de buitenlandse ondernemingen niet de mogelijkheid hebben over de onderscheiden bedingen te onderhandelen noch wijzigingen voor te stellen waarin met hun standpunten en belangen rekening is gehouden.

In dit verband zij herinnerd aan het schrijven van R.J. Reynolds Tabacco GmbH en R.J. Reynolds Tabacco Company SAE, hierna "Reynolds" genoemd, van 10 november 1993 aan AAMS, met een "lijst van specifieke punten die wij gaarne met u zouden bespreken met het oog op de latere opneming ervan als contractbepalingen". AAMS heeft aan dit schrijven geen gevolg gegeven en zich ertoe beperkt Reynolds bij brief van 28 december 1993 een nieuwe distributieovereenkomst voor te leggen waarin zij aan de voorstellen van Reynolds van 10 november 1993 voorbij ging. Op 7 januari 1994 deelde AAMS Reynolds vervolgens mede, dat aangezien zij geen formele toezegging tot ondertekening van de distributieovereenkomst had ontvangen, de distributie en de verkoop van Reynolds-sigaretten had opgeschort.

Antwoord bleef eveneens uit op de brieven van British American Tobacco (Deutschland) GmbH, hierna "BAT" genoemd, waarin voorstellen naar aanleiding van de hernieuwing van de overeenkomst waren vervat.

Een dergelijk lot was ook het verzoek van Rothmans International BV, hierna "Rothmans" genoemd, beschoren om eventuele wijzigingen in de distributieovereenkomst te bespreken. Als antwoord op haar verzoek om besprekingen van 12 november 1993, zond AAMS haar enkel, op 21 december 1993, de nieuwe tekst van de overeenkomst toe, die in geen enkel opzicht rekening hield met de voorstellen van Rothmans om "overeenstemming zien te bereiken over de distributie van de producten [van Rothmans] volgens het contractuele tijdschema teneinde een onderbreking in de distributie te voorkomen ". Op 7 januari 1994 antwoordde AAMS aan Rothmans "het verzoek aandachtig te hebben bezien, doch dat het ondanks alle goede wil niet mogelijk was geweest hiermede in de reeds toegezonden contractversie rekening te houden, waarvoor de raad van bestuur overigens goedkeuring had verleend. Het ontwerp van het ter ondertekening overgelegde contract moet derhalve als definitief worden beschouwd in afwachting van een behoorlijk ondertekend exemplaar zo niet, zal AAMS zich verplicht zien de distributie en de verkoop van de merken van uw onderneming op te schorten". Geconfronteerd met dit standpunt, deelde Rothmans AAMS bij brief van 10 januari 1994 mee de nieuwe overeenkomst te zullen ondertekenen, doch onder toevoeging van "Wij betreuren echter dat het onmogelijk is, de in ons schrijven van 12 november 1993 genoemde punten in de overeenkomst op te nemen of zelfs maar te bespreken".

(15) De belangrijkste bepalingen van de distributieovereenkomst kunnen als volgt worden samengevat:

a) de buitenlandse onderneming vertrouwt AAMS de distributie aan groot- en kleinhandel in Italië toe van haar in bijlage genoemde sigarettenmerken (artikel 1, eerste alinea);

b) de bij het contract gevoegde lijst van sigarettenmerken wordt door AAMS overeenkomstig de aanwijzingen van de bevoegde autoriteit bijgewerkt met betrekking tot de nieuwe opnamen in het verkooptarief (artikel 1, tweede alinea);

c) AAMS geeft de buitenlandse onderneming de mogelijkheid tweemaal per jaar, na opname in het tarief, nieuwe merken in het distributienet te laten opnemen (artikel l, derde alinea);

d) de buitenlandse onderneming is AAMS een distributievergoeding verschuldigd die per merk op basis van de verkochte hoeveelheden wordt vastgesteld (artikel 7 en bijlage C). Voor sigaretten wordt de vergoeding per merk volgens jaaromzet, uitgedrukt in kilogram, en per schijf vastgesteld:

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

e) de betaling van de sigaretten geschiedt op voorlegging van een maandelijkse factuur van de buitenlandse onderneming voor de door de depots aan de magazijnen afgegeven hoeveelheden. AAMS stelt binnen de eerste tien dagen, en in geen geval na de eerste 15 dagen, van de volgende maand een overzicht per merk en per depot ter beschikking. Vervolgens geeft zij de "Contabile del Portafoglio dello Stato" opdracht de factuur van de buitenlandse onderneming binnen 25 dagen na ontvangst te betalen (artikel 9);

f) in geval van eerste invoer van nieuwe merken mag de in te voeren of met communautaire verwerving binnen te brengen hoeveelheid niet meer bedragen dan 5 000 kg sigaretten (bijlage B, vijfde alinea). Vervolgens zullen de bestellingen van AAMS gedurende twaalf maanden overeenstemmen met de verkoop van de voorgaande maand (bijlage B, zesde alinea);

g) AAMS verbindt zich ertoe, bij de buitenlandse onderneming de hoeveelheden te bestellen die nodig zijn om een ononderbroken bevoorrading van de primaire en secundaire distributie te waarborgen in overeenstemming met de werkelijke marktbehoeften (artikel 2, eerste alinea);

h) de maandelijkse hoeveelheden die nodig zijn om aan het bovenstaande te voldoen, worden als volgt bepaald:

- de voorraad in de depots bij het begin van de overeenkomst en van elk kalenderjaar wordt bepaald op grond van het gemiddelde van de maandelijkse verkopen van het voorgaande jaar en wordt met een bepaald aantal maanden vergeleken, namelijk met twee maanden voor merken waarvan maandelijks tot 500 000 kg wordt verkocht en met één maand voor merken waarvoor meer dan 500 000 kg wordt verkocht (bijlage B, eerste alinea);

- de buitenlandse onderneming moet maandelijks om bestellingen in verhouding tot de tijdens de voorgaande maand verkochte hoeveelheden verzoeken (bijlage B, tweede alinea);

- ingeval de buitenlandse onderneming extra hoeveelheden ter distributie wil geven - die per merk niet meer dan 30 % van de gewone bestelling mogen bedragen - moet hierover met AAMS overeenstemming worden bereikt, waarbij rekening zal worden gehouden met de ontvangstcapaciteit van AAMS en met de verwachte vraag (artikel 2, vijfde alinea);

- ingeval de buitenlandse onderneming extra hoeveelheden in distributie geeft, is een aanvullende vergoeding van 600 ITL per kilogram verschuldigd, berekend over de gehele tijdens de vergelijkingsmaand ingevoerde hoeveelheid (artikel 2, zesde alinea);

i) de door AAMS bestelde sigaretten moeten worden geleverd volgens het maandelijkse plan van verdeling over de verschillende depots van AAMS; dit plan wordt maandelijks tussen beide ondernemingen afgesproken (artikel 2, zesde alinea);

j) de buitenlandse onderneming moet de sigaretten leveren in de voorgeschreven verpakking. Bovendien moet de sigarettenhuls overlangs de opdruk "Monital" dragen (artikel 4, eerste alinea);

k) AAMS heeft het recht steekproeven van de ingevoerde sigaretten op onder meer de kwaliteit te laten onderzoeken (artikel 5, eerste alinea). De buitenlandse onderneming betaalt voor deze onderzoeken jaarlijks een vast bedrag per verpakking van elk merk (artikel 5, tweede alinea);

l) de buitenlandse onderneming kan een vertegenwoordiger in Italië aanwijzen die de depots, magazijnen en kleinhandelsverkooppunten mag bezoeken (artikel 10, leden 1 en 2). De vertegenwoordiger kan deze taak delegeren (artikel 10, lid 4). De aanwijzing van de vertegenwoordiger en zijn afgevaardigden moet aan AAMS worden meegedeeld (artikel 10, vijfde alinea);

m) de buitenlandse onderneming en AAMS verbinden zich ertoe de afzet van de sigaretten in geen enkele vorm bij groot- en kleinhandel te bevorderen. Komt de buitenlandse onderneming deze verbintenis niet na en wordt vastgesteld dat zij, of haar vertegenwoordigers, hiervoor verantwoordelijk zijn, dan zal zij geen bezoeken meer kunnen uitvoeren zolang de betrokken vertegenwoordiger niet is vervangen (artikel 10, zesde alinea);

n) de buitenlandse onderneming verbindt zich ertoe AAMS sigaretten te leveren die aan de geldende Italiaanse wetgeving voldoen. Bij inbreuk daarop neemt zij de sigaretten op eigen kosten terug en dient zij de aansprakelijkheid die uit de verkoop van het product voortvloeit, te dragen (artikel 11);

o) AAMS heeft het recht sigaretten die wegens te lange opslagtijd of beschadiging onverkoopbaar zijn geworden, aan de buitenlandse onderneming terug te geven. Alle hiermee samenhangende kosten komen ten laste van de buitenlandse onderneming (artikel 13, vijfde en zesde alinea);

p) AAMS verbindt zich ertoe de neutraliteit van haar distributiesysteem te allen tijde en in elk opzicht te handhaven, ten aanzien van alle distributieproducten, zowel nationale als buitenlandse, ongeacht de bekendheid of betekenis ervan, en de distributie van de producten op de verschillende verkooppunten naar gelang van de marktbehoeften te waarborgen (artikel 12);

q) de distributieovereenkomst wordt voor vijf jaar afgesloten (artikel 15, eerste alinea). Indien echter de buitenlandse onderneming besluit zelf de groothandelsdistributie in Italië rechtstreeks of onrechtstreeks ter hand te nemen, kunnen beide partijen de overeenkomst met een opzeggingstermijn van drie maanden beëindigen (artikel 15, tweede alinea).

2. De eenzijdige maatregelen in verband met de binnengebrachte sigaretten

(16) AAMS heeft de laatste jaren een aantal maatregelen genomen die directe gevolgen hadden voor de situatie in Italië van in een andere lidstaat geproduceerde en in Italië binnengebrachte sigaretten. De maatregelen kunnen als volgt worden samengevat:

a) de weigering van AAMS de ingevoerde en in distributie genomen hoeveelheden te verhogen;

b) de initiatieven van AAMS ten aanzien van de magazijnen om haar eigen merken ten koste van de concurrerende merken te begunstigen;

c) de initiatieven van AAMS ten aanzien van de kleinhandelaren om de eigen merken ten koste van de concurrerende merken te begunstigen.

(17) Zoals gezegd in overweging 15, onder h), derde en vierde streepje, kunnen buitenlandse ondernemingen AAMS verzoeken de voor de Italiaanse markt bestemde hoeveelheden met maximaal 30 % van de maandelijkse bestelling te verhogen. AAMS dient hiermede evenwel in te stemmen.

Uit de bijlagen bij de klacht blijkt, dat AAMS in verschillende gevallen, zonder opgave van redenen, haar instemming heeft geweigerd.

In 1995 heeft AAMS in vier gevallen de door Reynolds verzochte verhoging tot 30 % van de hoeveelheden Amadis-sigaretten geweigerd.

In 1996 heeft AAMS het verzoek van Rothmans om verhogingen tot 30 % van de ingevoerde hoeveelheden Lord-sigaretten geweigerd. In augustus 1996 heeft zij het verzoek van Rothmans om andere sigarettenmerken met 30 % te verhogen, afgewezen.

In augustus 1996 heeft AAMS een verhoging met 30 % van Barclay, Barclay UL, Kim Menthol, Lucky Strike 10'S waarom BAT had verzocht, geweigerd. Hierdoor waren de voorraden lager dan in de distributieovereenkomsten was voorzien.

(18) AAMS zorgt ononderbroken voor coördinatie van en toezicht op de distributieactiviteiten van de magazijnen. Het doel hiervan is, naar haar zeggen, de werkelijke marktbehoeften en de bevoorradingsstromen te kunnen beoordelen.

Toch heeft AAMS de magazijnen herhaaldelijk opgedragen de gevraagde hoeveelheden binnengebrachte sigaretten te verlagen en/of de gevraagde hoeveelheden AAMS-sigaretten te verhogen, onder bedreiging dat bij uitblijvende reactie een sanctieprocedure zou worden ingesteld.

Hiervan kunnen verscheidene voorbeelden worden genoemd:

- in juni 1990 heeft Reynolds aan AAMS laten weten, dat talrijke depots de voor de magazijnen bestemde leveringen van enkele sigarettenmerken herhaaldelijk hadden ingekort;

- in oktober 1993 heeft een inspectiedienst de onder hem ressorterende magazijnen schriftelijk meegedeeld, dat voor enkele buitenlandse sigarettenmerken en, in een aantal gevallen voor alle buitenlandse sigaretten, "gelet op de marktbehoeften te grote voorraden aanwezig waren". Vervolgens droeg de inspectiedienst het plaatselijke depot op, "de bevoorradingsverzoeken regelmatig te toetsen, zodat een beter evenwicht tussen de voorraden en een rationeler beheer van de aan de magazijnen toegewezen middelen" kon worden verzekerd;

- op een niet nader bekend tijdstip heeft ook een andere inspectiedienst aan de onder hem ressorterende magazijnen een nagenoeg identieke brief gezonden;

- in januari 1994 heeft een inspectiedienst van AAMS de onder hem ressorterende magazijnen een brief gezonden waarin hij "teneinde de marktaandelen van de producten onder AAMS-merken te handhaven - en zo mogelijk te verbeteren" de magazijnen verplichtte, "de onderstaande verkoopquota in acht te nemen". De inspectiedienst voegde daaraan toe, dat "hogere verkoopcijfers voor buitenlandse producten uiteraard gepaard moeten gaan met een evenredige verhoging van de verkoop van de nationale producten. Uitzonderlijke verkopen van andere dan nationale producten moeten in elk geval in de twee daaropvolgende maanden worden gecompenseerd, zodat het betrokken magazijn tegen eind 1994 het volgende marktaandeel bereikt . . .".

- in maart 1994 heeft een andere inspectiedienst de onder hem ressorterende magazijnen schriftelijk verzocht de verhouding van de marktaandelen (nationale producten/buitenlandse producten) die hij in een eerdere nota had vastgesteld, in acht te nemen;

- in februari 1995 heeft een inspectiedienst van AAMS in een brief aan een magazijn bevestigd, dat een kleinhandelsverkooppunt een hoeveelheid buitenlandse sigaretten had afgenomen "die in verhouding tot de totale afgenomen hoeveelheid groot leek en in elk geval groter dan de afgenomen hoeveelheden voor het brede verbruik". Daarop besliste deze inspectiedienst dat de buitenlandse sigaretten van dan af enkel zouden worden geleverd in hoeveelheden die overeenstemmen met de verkoopcijfers van dat magazijn;

- in juli 1995 heeft een inspectiedienst van AAMS een magazijn schriftelijk meegedeeld dat blijkens zijn controles het magazijn in een aantal gevallen bij een depot hoeveelheden buitenlandse producten had besteld "die gewoonlijk in kleinere hoeveelheden worden afgenomen die beter met de verkopen overeenstemden";

- in november 1995 heeft een inspectiedienst van AAMS een magazijn schriftelijk verzocht de voorraden buitenlandse producten te verminderen "tot op het voor de bedrijvigheden van de gehele onderneming noodzakelijke niveau".

(19) AAMS ziet tevens ononderbroken toe op de commerciële activiteiten van de kleinhandelsverkooppunten en kan aan de hand van een systeem met standaardformulieren nagaan voor welke sigaretten deze verkooppunten kiezen.

Er zijn tal van voorbeelden voorhanden waaruit blijkt dat AAMS dit toezicht heeft aangewend om haar eigen sigaretten te bevoordelen:

- in maart 1995 heeft een inspecteur van AAMS verscheidene kleinhandelaren verweten dat zij vanaf november 1994 hoeveelheden buitenlandse sigaretten hadden afgenomen die vergelijkbaar waren met de maandelijkse verkopen van nagenoeg de gehele afdeling. Hij heeft daaruit geconcludeerd dat zij de buitenlandse sigaretten begunstigden en dus voorbij gingen aan het beginsel van de neutraliteit van de productendistributie;

- in februari 1995 heeft een inspectiedienst van AAMS aan een kleinhandelaar meegedeeld dat "er een minimumhoeveelheid was bepaald die steeds in het verkooppunt voorhanden moest zijn";

- in februari 1995 heeft een inspectiedienst van AAMS een kleinhandelaar laten weten, dat hij een abnormale bevoorrading buitenlandse sigaretten had vastgesteld die zeer hoog leek vergeleken met zowel de totale afgenomen hoeveelheid als met de hoeveelheid producten voor breder verbruik;

- in april 1996 heeft een inspectiedienst van AAMS de bevoorrading van een verkooppunt opgeschort op grond dat dit niet alleen had nagelaten bij te dragen tot de verkoop van nationale sigaretten, maar zich ook schuldig had gemaakt aan de begunstiging van de verspreiding van sigaretten van een concurrerende producent.

TWEEDE DEEL

JURIDISCHE BEOORDELING

A. ARTIKEL 86 VAN HET VERDRAG

(20) Ingevolge artikel 86 van het Verdrag is het verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Om uit te maken of artikel 86 van het Verdrag in dit geval van toepassing is, moet worden onderzocht of aan alle daarin neergelegde voorwaarden is voldaan.

I. De onderneming

(21) AAMS is een lichaam dat een economische activiteit verricht van zowel industriële (productie van tabaksfabrikaten) als commerciële (groothandel in tabaksfabrikaten) aard. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (7) moet zij als een onderneming in de zin van de artikelen 85 tot en met 90 van het Verdrag worden aangemerkt. De omstandigheid dat AAMS geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft, los van die van de staat, doet hieraan niet af.

Hoewel de rechtspersoonlijkheid van de staat ondeelbaar is, erkent de Italiaanse rechtsorde elk ministerie en elk autonoom bestuur als een rechtssubject met eigen procesbevoegdheid (legitimatio ad causam). Ter verwezenlijking van haar doelstellingen kan elk autonoom bestuur zich van een bestuursapparaat bedienen, dat weliswaar tot de staat blijft behoren, maar een vergaande organisatorische autonomie bezit met betrekking tot beheer, bestuur, vermogen en begroting.

De toekenning door de Italiaanse staat aan AAMS van een reeks bevoegdheden op het gebied van de uitoefening van de openbare macht staat niet in de weg aan de toepasselijkheid van de gemeenschappelijke mededingingsregels op de activiteiten van AAMS als onderneming (productie van goederen en verrichten van diensten) (8).

II. De relevante markten

(22) Om uit te maken of AAMS een machtspositie in de zin van artikel 86 van het EG-Verdrag heeft, moeten eerst de relevante markten worden bepaald, dat wil zeggen de economische sectoren en geografische gebieden waarbinnen de economische macht van AAMS ten aanzien van haar concurrenten en klanten moet worden beoordeeld.

1. De product- en dienstenmarkten

(23) Er zijn drie product- en dienstenmarkten te onderscheiden: één productmarkt en twee dienstenmarkten.

(24) In de eerste plaats is er de markt van in Italië of in andere lidstaten geproduceerde en voor distributie en verkoop op het Italiaanse grondgebied bestemde sigaretten die de vraag van de rokers moeten dekken, hierna "sigarettenmarkt" genoemd. Op deze markt zijn diverse sigarettenproducenten werkzaam die zich in onderlinge concurrentie beijveren zoveel mogelijk consumenten voor hun eigen merken te winnen en de reeds gewonnen consumenten te behouden.

(25) Vervolgens is er de markt van de diensten in verband met de distributie van en de groothandel in die sigaretten hierna "grootdistributiemarkt" genoemd. Op deze markt neemt AAMS sigaretten af op de productieplaatsen (of, voor buitenlandse sigaretten, aan de grens); zij brengt deze vervolgens onder in haar eigen depots en verdeelt ze over de magazijnen of, via de verkoopafdelingen van de depots, over de kleinhandelsverkooppunten. De magazijnen nemen de sigaretten in bewaring en verkopen deze de erkende kiosken door.

(26) Tenslotte is er de markt van diensten voor de kleinhandelsverkoop, hierna "kleindistributiemarkt" genoemd. Deze markt telt ongeveer 58 000 erkende kleinhandelsverkooppunten voor monopoliegoederen en 18 000 publieke verkooppunten met "patentino".

(27) Hoewel het hier om verschillende markten gaat, zijn zij toch duidelijk onderling afhankelijk, zodat maatregelen die op de ene markt worden genomen aanzienlijke gevolgen voor de andere markten kunnen hebben. Dit geldt met name voor de sigarettenmarkt omdat de concurrentiepositie van de marktdeelnemers in grote mate afhankelijk is van de wijze waarop hun producten op de groot- en kleindistributiemarkten worden behandeld.

2. De geografische markten

(28) Vanuit geografisch oogpunt vallen de in de overwegingen 24, 25 en 26 afgebakende markten samen met het Italiaanse grondgebied. Immers in het licht van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (9), hierna "Bekendmaking" genoemd, moet dit grondgebied om de volgende redenen van de grondgebieden van de andere lidstaten worden onderscheiden:

- de Italiaanse rokers hebben andere voorkeuren (zie punt 46 van de bekendmaking) dan de rokers van andere lidstaten. In dit verband is het opvallend dat de AAMS-merken in Italië een zeer aanzienlijk marktaandeel hebben (42,1 %), terwijl zij in de overige lidstaten nagenoeg afwezig zijn. Verder hebben de Philip Morris-merken een groter marktaandeel in Italië dan in de overige lidstaten;

- de kleinhandelsprijzen van de sigaretten verschillen aanzienlijk van die in de overige lidstaten;

- om te voldoen aan de geldende Italiaanse voorschriften moeten de buitenlandse ondernemingen die hun producten in Italië wensen af te zetten de nodige waarschuwingen in het Italiaans op de verpakkingen aanbrengen (zoals: "tabak is zeer schadelijk voor de gezondheid"). Dit marktverschilpunt moet in aanmerking worden genomen, zelfs al vloeit het voort uit wetgeving (zie punt 50 van de bekendmaking);

- er zijn geen andere marktdeelnemers dan de ondernemingen die sigaretten invoeren en/of uitvoeren (met andere woorden, er bestaat geen parallelle sigaretteninvoer).

3. Conclusie betreffende de relevante markten

(29) Uit het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat hier de volgende markten in aanmerking moeten worden genomen:

- de Italiaanse sigarettenmarkt,

- de Italiaanse grootdistributiemarkt,

- de Italiaanse kleindistributiemarkt.

III. De positie van AAMS op de relevante markten

1. De positie van AAMS op de Italiaanse sigarettenmarkt

(30) De Italiaanse sigarettenmarkt wordt gekenmerkt door een duopolie van Philip Morris en AAMS (zij bezitten ongeveer 94 % van de markt); daarnaast zijn er nog andere ondernemingen met marginaal te noemen marktaandelen, maar die in andere lidstaten een belangrijkere plaats innemen. Deze situatie bestaat al minstens tien jaar. Het gezamenlijke marktaandeel van de duopolisten is weliswaar praktisch ongewijzigd gebleven (en bedraagt in elk geval nog steeds meer dan 90 %), doch het marktaandeel van Philip Morris is de laatste jaren gestaag en aanzienlijk gestegen; dat van AAMS is in bijna dezelfde mate gedaald. Philip Morris is bijgevolg de enige die van de achteruitgang van AAMS profiteert, terwijl het marktaandeel van de andere ondernemingen samen in wezen onveranderd is gebleven.

2. De positie van AAMS op de Italiaanse grootdistributiemarkt

(31) Om te beginnen zij in herinnering gebracht dat in Italië een wet is vastgesteld ter vrijmaking van de invoer en de distributie op groothandelsniveau van sigaretten (10). Elke onderneming die aan de voorschriften voldoet, kan zich bijgevolg op het Italiaanse grondgebied bezighouden met grootdistributie van sigaretten. In deze omstandigheden staat niets eraan in de weg voor een communautaire sigarettenproducent om een eigen distributienet op te zetten of een beroep te doen op de diensten van een reeds op het Italiaanse grondgebied actieve grootdistributeur. Toch heeft tot dusver geen enkele producent van deze mogelijkheid gebruikgemaakt; zij hebben er steeds de voorkeur aan gegeven het distributienet van AAMS te blijven gebruiken om hun producten in Italië te verdelen. Hierbij moet worden bedacht dat het voor buitenlandse ondernemingen economisch vrij moeilijk is, een eigen onafhankelijk grootdistributienet op te zetten dat voldoende verreikend en vertakt is. Daarenboven zijn er thans naast AAMS geen andere grootdistributeurs waaraan deze taken zouden kunnen worden toevertrouwd en zijn de economische omstandigheden ook niet van dien aard dat zij de Italiaanse ondernemingen stimuleren tot deze markt toe te treden via de mogelijkheden waarin de wet voorziet. Tenslotte zij ook nog herinnerd aan de eigenheid van het Italiaanse distributiesysteem in de sigarettensector, zoals de omvang van de controlebevoegdheid van AAMS ten aanzien van de magazijnen en kleinhandelaren, de vaste gewoonte van de magazijnen en kleinhandelaren om AAMS als enige gesprekspartner voor zich te hebben enz. Derhalve moet worden geconcludeerd dat de buitenlandse ondernemingen (nog) niet beschikken over een geldig alternatief en dat AAMS aldus een "verplichte contractpartij" is.

Zo is AAMS thans de enige marktdeelnemer op de Italiaanse markt voor groothandel in sigaretten en heeft zij een feitelijke monopoliepositie.

Tijdens de procedure heeft AAMS betoogd, dat de buitenlandse producenten sinds 1 januari 1993 de mogelijkheid hebben om de grootdistributie van hun sigaretten toe te vertrouwen aan een hele reeks marktdeelnemers die beschikken over belastingdepots, die thans voor de verkoop van andere accijnsproducten worden gebruikt (en dus onder een met die van sigaretten vergelijkbare administratieve en boekhoudkundige regeling vallen) (11).

Op deze argumenten moet worden geantwoord, dat de belastingdepots die van bovenbedoelde mogelijkheid van de wet gebruik zouden willen maken om ook sigaretten te verdelen, met onoverkomelijke economische hinderpalen zouden worden geconfronteerd. Allereerst bepaalt de Italiaanse wet dat tabaksfabrikaten gescheiden van andere accijnsproducten (zoals alcohol) moeten worden bewaard. Dit betekent voor de marktdeelnemers grote investeringen.

Bovendien onderscheiden de afnemers van sigaretten (de kleinhandelsverkooppunten) zich duidelijk van die van andere accijnsproducten (bijvoorbeeld alcohol bij voedingswinkels). Dit betekent dat een nieuwe vervoer- en distributiestructuur moet worden ingericht, zonder dat enige synergie met de bestaande distributiestructuur mogelijk is.

Tenslotte moet in aanmerking worden genomen dat de marktaandelen van alle buitenlandse producenten (behalve Philip Morris, die met AAMS licentieovereenkomsten heeft gesloten) uitermate klein zijn (omstreeks 7 %) en er bijgevolg onvoldoende economische stimulans is voor ondernemingen die zich als concurrent van AAMS met de tabaksgrootdistributie zouden willen bezighouden. In dit verband is ook duidelijk dat de kleinhandelaren geen voordeel zouden hebben bij toelevering door een andere groothandelaar, die hun enkel een klein deel van de sigaretten die zij nodig hebben zou kunnen leveren.

Derhalve moet worden aangenomen, dat AAMS op de Italiaanse markt van grootdistributie van sigaretten een machtspositie heeft in de zin van artikel 86 van het EG-Verdrag.

3. De positie van AAMS op de Italiaanse kleindistributiemarkt

(32) De Italiaanse staat heeft AAMS een verbod van directe kleinhandel opgelegd. Wel behoudt AAMS de uitsluitende administratieve bevoegdheid om vergunningen voor kleinhandelsactiviteiten af te geven. Het verlenen van vergunningen is evenwel geen ondernemingsactiviteit:

- het gaat om uitoefening van het openbaar gezag in de vorm van een administratieve handeling waarbij de verkoop van sigaretten wordt toegestaan;

- de omstandigheid dat de kleinhandel afhankelijk wordt gesteld van een vergunning van AAMS is nog geen bewijs dat AAMS de kleinhandelsverkooppunten economisch controleert. AAMS oefent daardoor op deze verkooppunten geen feitelijke controle uit waardoor zij hun zelfstandigheid op deze markt verliezen. De verkooppunten zijn ten opzichte van AAMS zelfstandige ondernemingen, zowel juridisch als commercieel, en concurreren onderling.

Bijgevolg moet worden geconcludeerd, dat AAMS niet op de kleindistributiemarkt aanwezig is (12).

IV. Misbruik van machtspositie

(33) Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie (13) is het maken van misbruik een objectief begrip dat betrekking heeft op gedragingen van een dominerende onderneming welke invloed kunnen uitoefenen op de structuur van de markt waar, juist door de aanwezigheid van de bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde en ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestatie berustende normale mededinging - met goederen of diensten - in zwang zijn, wordt tegengegaan.

1. De distributieovereenkomsten

(34) Zoals vastgesteld bezit AAMS op de grootdistributiemarkt voor sigaretten een machtspositie doordat zij als enige marktdeelnemer actief is. Daarom hebben de buitenlandse ondernemingen steeds een beroep gedaan op haar om hun sigaretten in Italië te verdelen.

Uit overweging 31 kan worden afgeleid dat de beslissing van de buitenlandse ondernemingen om AAMS voor de distributie in Italië van hun sigaretten in te schakelen en daartoe een distributieovereenkomst te ondertekenen, ingegeven is door begrijpelijke economisch-commerciële overwegingen.

Het onderzoek van de thans toegepaste distributieovereenkomst laat evenwel zien, dat een aantal bepalingen AAMS het onverkorte recht van controle verlenen en het recht, telkens wanneer zij dat wenselijk acht, in te grijpen in tal van beslissingen van de buitenlandse onderneming in aangelegenheden die als van wezenlijk belang voor de mededingingsvrijheid moeten worden beschouwd. Zo kan AAMS op grond van de distributieovereenkomst de concurrentie-initiatieven van de buitenlandse ondernemingen met betrekking tot de Italiaanse markt beperken om zo de verkoop van haar eigen merken te beschermen.

Het is AAMS die deze bepalingen heeft opgelegd aangezien zij eenzijdig vooraf over de bewoordingen van de distributieovereenkomst beschikt, terwijl de buitenlandse ondernemingen geen andere keuze hebben dan de overeenkomst in de door AAMS vastgelegde vorm te ondertekenen dan wel van haar distributiediensten af te zien. Omdat zij in zo hoge mate van AAMS afhankelijk zijn, hebben de buitenlandse ondernemingen de bepalingen van AAMS onder protest integraal moeten aanvaarden.

Concluderend gesteld, AAMS heeft met gebruikmaking van haar machtspositie op de grootdistributiemarkt bepalingen ingevoegd, op grond waarvan zij de concurrentie-initiatieven van de buitenlandse onderneming kan controleren en zelfs tegenwerken, teneinde haar eigen verkoop te beschermen.

1.1. De bepalingen betreffende het op de markt brengen van nieuwe sigarettenmerken

1.1.1. De bepaling betreffende de termijn voor het op de markt brengen van nieuwe sigarettenmerken

(35) Artikel 1, derde alinea, van de distributieovereenkomst bepaalt dat AAMS slechts tweemaal per jaar toestemming kan geven om nieuwe merken op de markt te brengen.

Dit beperkt de mogelijkheid voor de buitenlandse onderneming om nieuwe merken op de Italiaanse markt te brengen op het moment dat zij dit het gunstigst acht. Een aantal sigarettenmerken is sterk seizoensgebonden. Er kan voor een buitenlandse onderneming dan ook een bijzonder belang bestaan om een merk op een bepaalde datum uit te brengen, zonder dat zij behoeft te wachten op een beslissing van AAMS. Bovendien is het denkbaar dat een onderneming een nieuw merk in de gehele Gemeenschap op hetzelfde tijdstip wil uitbrengen. Alsdan zou een later op de markt komen van dit merk in Italië een niet te rechtvaardigen wijziging van haar strategie betekenen en kan dit voor haar een mededingingsnadeel inhouden.

Derhalve moet worden aangenomen, dat de oplegging van de bepaling die de mogelijkheid van het op de markt brengen in Italië van nieuwe merken beperkt tot tweemaal per jaar, afbreuk doet aan het concurrentievermogen van de buitenlandse onderneming en dus misbruik van een machtspositie vormt in de zin van artikel 86 van het Verdrag.

1.1.2. De bepaling betreffende maximale hoeveelheden voor het op de markt brengen van nieuwe merken

(36) Volgens bijlage B, vijfde alinea, bij de distributieovereenkomst mogen van nieuwe sigarettenmerken niet meer dan 5 000 kg op de markt worden gebracht en volgens bijlage B, zesde alinea, moeten de bestellingen van AAMS in het eerste jaar overeenkomen met die van de voorgaande maand.

Er zij aan herinnerd dat een ondernemer de mogelijkheid moet hebben vrij de regels en voorwaarden te bepalen voor het uitbrengen van een nieuw product, met inbegrip van de hoeveelheden en het tijdstip van het op de markt brengen. Bovenbedoelde bepaling ontneemt hem deze mogelijkheid.

(37) Bovendien is de opgelegde hoeveelheid volledig ongeschikt voor het uitbrengen van een nieuw product op de Italiaanse markt. Aangezien een kleinhandelsverkooppunt per week niet minder dan één slof kan bestellen, kan hoogstens éénderde van de verkooppunten nieuwe sigaretten ontvangen (25 000 van de circa 75 000 verkooppunten). Voor sigaretten van AAMS en voor licentiesigaretten daarentegen is deze kwantitatieve beperking niet van toepassing (14). Dit betekent dat de sigaretten van buitenlandse producenten in dit opzicht ongelijk worden behandeld met de sigaretten van AAMS, zonder dat hiervoor enige gegronde reden kan worden aangevoerd (15).

Het doel van deze bepaling is in feite het uitbrengen van nieuwe buitenlandse sigaretten te belemmeren of althans de uitwerking op de markt ervan te verkleinen. Hierdoor neemt het concurrentievermogen van de buitenlandse onderneming af, daar de bepaling de hoeveelheden van een nieuw product die op de markt mogen worden gebracht, arbitrair beperkt tot een uitzonderlijk laag niveau.

Aangenomen mag worden dat deze bepaling bijzonder beperkend werkt wanneer een buitenlandse onderneming besluit een nieuwe versie (bijvoorbeeld "light" of "ultra light") van een reeds goed verspreid merk uit te brengen, omdat in dat geval een kwantitatief belangrijke reactie van de consumenten mag worden verwacht.

Derhalve moet worden geconcludeerd, dat de bepaling die de hoeveelheid nieuwe producten die bij het uitbrengen ervan en in de loop van het jaar daarop op de markt mogen worden gebracht, beperkt, een ernstige beperking van het concurrentievermogen van buitenlandse ondernemingen inhoudt en bijgevolg misbruik vormt in de zin van artikel 86 van het Verdrag.

1.2. De bepalingen betreffende de maandelijkse afzet van sigaretten op de markt

1.2.1. De bepaling betreffende de maximale hoeveelheden maandelijks af te zetten sigaretten

(38) Bijlage B, tweede alinea, bij de distributieovereenkomst bepaalt dat de hoeveelheden sigaretten die de buitenlandse onderneming voor afzet op de Italiaanse markt bestemt, evenredig moeten zijn met de in de voorgaande maand verkochte hoeveelheden.

Deze bepaling beperkt de vrijheid van de buitenlandse onderneming, de hoeveelheid producten die zij op de markt wil afzetten zelf te bepalen. Dit betekent dat de buitenlandse onderneming niet de mogelijkheid heeft op de Italiaanse markt concurrerend op te treden of om de mogelijkheden van die markt ten volle te benutten. Dit wijst erop, dat de bepaling de marktpositie van AAMS-sigaretten beoogt te beschermen en deze beschermende werking ook daadwerkelijk kan hebben.

(39) De bepaling lijkt niet door objectieve vereisten van bescherming van eventuele rechtmatige economische en/of commerciële belangen van AAMS te zijn gerechtvaardigd.

In de eerste plaats bedraagt de distributiecapaciteit van AAMS ongeveer 102 miljoen kg sigaretten per jaar en volstaat dus voor de behoeften van de Italiaanse markt (ongeveer 90 miljoen kg) ruimschoots. AAMS heeft thans nog distributiecapaciteit vrij zodat zij, aan een eventueel verzoek van buitenlandse ondernemingen om de te verdelen hoeveelheden op te voeren, kan voldoen zonder haar distributiestructuur te moeten uitbreiden.

Voorts kan deze bepaling niet worden gerechtvaardigd met het argument dat er een evenwicht moet zijn tussen de hoeveelheid buitenlandse sigaretten in het distributienet van AAMS en de werkelijke afnamecapaciteit van de markt, zoals AAMS tijdens de procedure had betoogd. De buitenlandse onderneming heeft er immers geen enkel belang bij grotere hoeveelheden naar het distributienet van AAMS af te voeren dan de markt kan opnemen, daar zij verplicht is de onverkochte hoeveelheden die zich te lang in de depots van AAMS bevinden op eigen kosten terug te nemen (artikel 10 van de distributieovereenkomst). Bovendien moet zij die vervolgens door nieuwe producten vervangen.

Tenslotte vallen de door AAMS - onder eigen merk of onder licentie - geproduceerde sigaretten niet onder een dergelijke beperking en genieten dus een aanzienlijk concurrentievoordeel vergeleken bij de in het buitenland geproduceerde sigaretten.

(40) Om bovenstaande redenen moet worden aangenomen dat deze bepaling neerkomt op een misbruik van machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag, zelfs al laat zij een gedeeltelijke afwijking toe.

1.2.2. De bepaling betreffende de verhoging van de maximale hoeveelheden maandelijks af te zetten sigaretten

(41) Volgens artikel 2, vijfde alinea, van de distributieovereenkomst kan de buitenlandse onderneming AAMS verzoeken de hoeveelheid voor de Italiaanse markt bestemde sigaretten te verhogen. Hier geldt evenwel een drievoudige beperking. In de eerste plaats is instemming van AAMS vereist. In de tweede plaats mag de verhoging maximaal 30 % van de "toegestane maandelijkse bestelling" bedragen (die evenredig is aan de verkopen van de voorgaande maand). In de derde plaats wordt de buitenlandse onderneming met die verhoging een extra distributievergoeding verschuldigd, die wordt berekend over de totale verkochte hoeveelheid en niet over de "extra" hoeveelheid (artikel 2, zesde alinea, van de distributieovereenkomst).

Deze bepalingen zijn voor de concurrentievrijheid van de buitenlandse onderneming zeer nadelig. De producent moet immers vrij kunnen bepalen hoeveel van zijn producten hij voor een markt bestemt. Het vereiste van instemming van AAMS om die hoeveelheid op te voeren is er duidelijk op gericht, de mogelijkheden van verkoop van buitenlandse sigaretten te beperken. De beperking van de verhoging tot 30 % van de "toegestane maandelijkse bestelling" heeft ernstige nadelige gevolgen voor het concurrentievermogen van de buitenlandse onderneming, doordat deze wordt verhinderd aan de vraag van de Italiaanse markt te voldoen. Dit geldt in het bijzonder voor producten als sigaretten, waarvan de verkoop sterk seizoengevoelig is. Zo is het mogelijk dat een buitenlandse onderneming niet kan voldoen aan de vraag naar een merk dat vooral in de zomermaanden wordt verkocht, wegens de beperking tot 30 % van de gemiddelde hoeveelheden die tijdens de minder gunstige maanden werden verkocht. Daarenboven valt niet in te zien hoe de verplichte extra vergoeding aan AAMS, berekend over de totale verkochte hoeveelheid, te rechtvaardigen is. In dit verband mag niet uit het oog worden verloren dat de distributievergoeding volgens een schijvenstelsel wordt berekend, zodat een verhoging van de verkochte hoeveelheden overeenkomt met een vermindering van de vergoedingseenheid (voorbeeld: voor de schijf jaarlijkse verkoop van 1 tot en met 3 miljoen kilogram bedraagt de vergoeding 3 400 ITL/kg, terwijl dit voor de schijf boven 3 miljoen kilogram 2 900 ITL/kg is). Een verhoging van de verkochte hoeveelheden zou dus logischerwijze moeten leiden tot een vermindering van de distributievergoeding en niet tot een verhoging, zoals nu het geval is.

Hieruit blijkt dus duidelijk, dat deze bepalingen zijn ingegeven door de wil de buitenlandse onderneming te beletten de verkochte hoeveelheden op de Italiaanse markt in evenredigheid met de vraag op te voeren, en dat zij dit doel ook werkelijk kunnen bereiken.

(42) Volgens AAMS is de bepaling in de eerste plaats gerechtvaardigd doordat hoge uitgaven voor de betaling van hoeveelheden sigaretten die de vraag overtreffen, moeten worden vermeden. Zij wijst erop, dat zij volgens de distributieovereenkomst uiterlijk vóór de vijftiende dag van elke maand aan de buitenlandse onderneming moet meedelen hoeveel sigaretten uit de depots zijn genomen en dat zij binnen 25 dagen na ontvangst van de factuur van de buitenlandse onderneming opdracht tot betaling moet geven. Concreet betekent dit dat zij moet betalen binnen een vijftigtal dagen na het uitslaan van de buitenlandse sigaretten. Aangezien zij pas wordt betaald wanneer de kleinhandelaren de sigaretten bij de magazijnen kopen, bestaat het gevaar dat zij lange tijd vooruit moet betalen.

AAMS heeft geen gegevens verstrekt over de gemiddelde opslagduur van de sigaretten in de magazijnen, doch enkel gewag gemaakt van een algemeen gevaar van te lange opslagduur (16). Ter hoorzitting heeft Rothmans echter opgemerkt dat de gemiddelde opslagtermijn in het magazijn 20 dagen bedraagt, zodat er doorgaans geen sprake is van kosten voor AAMS, maar - integendeel - van een financieel voordeel van 30 dagen (zij ontvangt na 20 dagen en betaalt na ongeveer 50 dagen).

Voorts mag worden aangenomen dat de magazijnen een rationeel commercieel beleid voeren en dus niet de gewoonte hebben sigaretten te kopen om deze vervolgens lang te laten liggen. Integendeel, redelijkerwijs mag worden verondersteld dat de magazijnen aankopen op grond van de werkelijke bestellingen van de kleinhandelaren, zodat het risico van al te lange opslag (en van daarmee samenhangende kosten voor AAMS) in de regel uitgesloten is.

(43) In de tweede plaats voert AAMS aan, dat de bepaling ertoe strekt een aantal negatieve economische gevolgen te vermijden. De terugname op eigen kosten door de buitenlandse onderneming van te lang opgeslagen sigaretten volstaat niet om AAMS bepaalde kosten te besparen, zoals het vervoer per spoor vanaf de Italiaanse grens naar de depots, het lossen, het opslaan en het beheer van de voorraden. AAMS heeft deze kosten niet becijferd.

Gelet op het beoogde doel lijkt de bepaling buiten verhouding. Er zijn voor partijen namelijk andere, niet beperkende maatregelen denkbaar om met de kosten van AAMS voor niet verkochte en door de buitenlandse producent teruggenomen sigaretten rekening te houden.

Tenslotte zouden partijen contractueel maatregelen kunnen vastleggen voor de terugbetaling van de kosten die AAMS werkelijk voor de onverkochte sigaretten heeft gemaakt (gelet op de argumenten in het punt 42 is dit misschien geen realistische veronderstelling).

(44) Dientengevolge doet de bepaling betreffende de verhoging van de op de Italiaanse markt te verdelen hoeveelheden sigaretten ernstig afbreuk aan de concurrentiemogelijkheden van de buitenlandse onderneming en vormt zij dus een geval van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag.

1.3. De bepalingen betreffende de presentatie van en de controle op de sigaretten

1.3.1. De bepaling betreffende de opdruk "Monital" op de sigaretten

(45) Ingevolge artikel 4 van de distributieovereenkomst moet de buitenlandse onderneming op elke voor verkoop in Italië bestemde sigaret de opdruk "Monital" aanbrengen (dit is de afkorting van Monopoli italiani).

Deze verplichting kan niet worden gerechtvaardigd met het argument dat zo de wettige en de onwettige markt kunnen worden onderscheiden. Daartoe kan immers worden volstaan met het aanbrengen op elk pakje sigaretten van het in artikel 4 van wet 724/75 voorgeschreven zegel, aangezien sigaretten niet los mogen worden verkocht.

Bovendien komt deze verplichting neer op verkapte reclame voor AAMS, via het product van een concurrent. Tenslotte kan zij bij de consument verwarring stichten over de identiteit van de producent van de sigaret.

Daarom moet worden aangenomen dat de bepaling een vorm van misbruik van een machtspositie inhoudt in de zin van artikel 86 van het Verdrag.

1.3.2. De bepaling betreffende de controle op de sigaretten

(46) De controles bedoeld in artikel 5 van de distributieovereenkomst kunnen niet noodzakelijk worden geacht om de naleving van de geldende voorschriften te verzekeren en kunnen door AAMS dan ook niet aldus worden gerechtvaardigd. Bijgevolg heeft AAMS niet het recht van de buitenlandse onderneming een forfaitaire betaling te verlangen voor de per merk verrichte controles.

Om te beginnen legt artikel 11 van de distributieovereenkomst de buitenlandse onderneming de levering op van sigaretten die aan de Italiaanse wetgeving voldoen. Bij deze wetgeving is uitvoering gegeven aan Richtlijn 92/41/EEG van de Raad (17), gewijzigd bij Richtlijn 92/41/EEG (18), inzake de etikettering van tabaksproducten en aan Richtlijn 90/239/EEG van de Raad (19) inzake het maximale teergehalte in sigaretten; deze richtlijnen zijn onder meer gericht op de opheffing van de beperkingen voor het intracommunautaire handelsverkeer en dus ook op het overbodig maken van controles.

Voorts kunnen deze controles evenmin worden gerechtvaardigd op grond dat zij AAMS moeten beschermen tegen eventuele aansprakelijkheid wegens distributie van sigaretten met gebreken. Immers volgens de Italiaanse wet nr. 224 van 24 mei 1988 waarbij uitvoering is gegeven aan Richtlijn 85/374/EEG van de Raad (20) betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, is de distributeur alleen aansprakelijk ingeval de producent niet kan worden geïdentificeerd.

In de praktijk hebben deze controles zonder enige geldige reden het uitbrengen van nieuwe buitenlandse sigaretten op de Italiaanse markt vertraagd, doordat geen nieuwe merken mochten worden verkocht voordat AAMS haar controles had verricht.

Het opleggen van de bepaling die buitenlandse ondernemingen onderwerpt aan controles van AAMS waarvoor die ondernemingen een bepaald bedrag in rekening wordt gebracht, houdt derhalve misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag in.

2. De eenzijdige maatregelen betreffende de ingevoerde sigaretten

2.1. Weigering de ingevoerde hoeveelheden te verhogen

(47) AAMS heeft herhaaldelijk verzoeken van buitenlandse ondernemingen om de ingevoerde hoeveelheden te verhogen afgewezen (zie overweging 17). Daardoor hebben die ondernemingen niet de hoeveelheden sigaretten op de Italiaanse markt kunnen brengen die zij wenselijk achtten, hetgeen hun concurrentiepositie heeft verzwakt.

Volgens de distributieovereenkomst heeft AAMS het recht elk verzoek tot verhoging van meer dan 30 % van de toegestane maandelijkse bestelling te weigeren; kleinere verhogingen (d.w.z. van 0,1 % tot 30 %) kan zij toestaan of weigeren. De hier bedoelde weigeringen hadden betrekking op verzoeken die volgens de overeenkomst wel konden worden toegestaan (zie overweging 17).

Volgens de opmerkingen van AAMS naar aanleiding van de mededeling van de punten van bezwaar waren haar weigeringen niet ongegrond: a) Reynolds: op 30 juni van 1983, 1984, 1985 en 1986 stonden tegenover marktaandelen van respectievelijk 1,9 %, 1,4 %, 1,5 % en 1,6 % restanten in de depots van AAMS van 3,47 %, 1,78 %, 1,60 % en 1,79 %; b) Rothmans: op 30 juni van 1983, 1984, 1985 en 1986 stonden tegenover marktaandelen van respectievelijk 2,4 %, 2,1 %, 1,9 % en 1,8 % restanten in de depots van AAMS van 3,7 %, 2,87 %, 2,95 % en 3,06 % van de totale in de depots aanwezige hoeveelheid sigaretten.

Een vergelijking tussen de marktaandelen van een buitenlandse onderneming en het aandeel ervan in de totale voorraad van de depots is ter rechtvaardiging van het beleid van AAMS volstrekt irrelevant. Waarop het aankomt, is of de voorraden in de depots van AAMS toereikend waren om te voldoen aan de vraag naar een bepaald merk (en niet naar alle merken van een bepaalde buitenlandse onderneming) in een bepaalde periode van het jaar. AAMS heeft geen gegevens verstrekt aan de hand waarvan dit kan worden nagegaan.

Het is nuttig erop te wijzen, dat volgens de distributieovereenkomst zelf de voorraden (van een merk met een maandelijkse verkoop van minder dan 500 000 kilogram) in de depots tweemaal de gemiddelde maandelijkse verkoop (van dat merk) tijdens het vorige jaar moeten bedragen (bijlage B bij de distributieovereenkomst). Aangenomen mag worden dat deze bepaling (die in deze beschikking niet in geding is) past in een normaal rationeel commercieel gedrag inzake voorraadbeheer en een parameter kan zijn voor de beoordeling van verzoeken van buitenlandse producenten om verhoging van de hoeveelheden.

Op basis van de door AAMS verstrekte gegevens kan geen uitsplitsing worden gemaakt naar merk en buitenlandse onderneming. Worden de gegevens van AAMS voor alle merken echter samen bezien, dan blijkt dat de voorraden in de depots kleiner waren dan in de distributieovereenkomst is voorzien en de verzoeken tot verhoging bijgevolg gerechtvaardigd waren.

Om deze reden vormt de afwijzing van de verzoeken van de buitenlandse onderneming om verhoging van de hoeveelheden misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag.

2.2. De maatregelen ten aanzien van de magazijnen

(48) AAMS oefent door haar inspecteurs controles uit op de werking van de magazijnen. Meer dan eens hebben die inspecteurs zich niet beperkt tot de door de geldende regeling voorgeschreven controlebevoegdheden, maar hebben zij zelfstandig maatregelen genomen om de verkoop van nationale sigaretten te begunstigen en die van ingevoerde sigaretten te beperken (zie overweging 18). Aangezien dergelijke maatregelen niet binnen de door de geldende wettelijke regeling verleende overheidsbevoegdheden inzake controle op de magazijnen vallen, gaat het hier om ondernemingshandelingen. De omstandigheid dat de maatregelen in de vorm van een bestuurshandeling zijn genomen, doet hieraan niets af. Integendeel, zij verzwaart het misbruik.

(49) De beperkende gevolgen van deze maatregelen was bijzonder groot in de gevallen waarin AAMS van de magazijnen heeft verlangd quota voor AAMS-sigaretten en voor buitenlandse sigaretten in acht te nemen.

Deze maatregelen worden noch door de toepasselijke wettelijke regeling noch door enige contractuele bepaling voorgeschreven. Integendeel, zij druisen duidelijk in tegen artikel 12 van de distributieovereenkomst, waarin het beginsel van de neutraliteit van het distributiestelsel is neergelegd.

(50) Deze maatregelen ten aanzien van de magazijnen houden daarom misbruik van een machtspositie in in de zin van artikel 86 van het Verdrag.

2.3. Maatregelen ten aanzien van de kleinhandelsverkooppunten

(51) AAMS verricht door haar inspecteurs controles op de werking van de verkooppunten. Meer dan eens hebben de inspecteurs zich niet beperkt tot de door de geldende wetgeving toegekende bevoegdheden, maar hebben zij maatregelen genomen om de verkoop van sigaretten van AAMS te begunstigen en die van ingevoerde sigaretten te beperken (zie overweging 19). Dit optreden van de inspecteurs valt niet binnen de uitoefening van hun controlebevoegdheden ten aanzien van de concessiehouders van de verkooppunten (21); zij hebben uitsluitend gehandeld om de ondernemingsactiviteiten van AAMS te bevoordelen ten koste van de concurrenten. Dergelijke maatregelen liggen duidelijk buiten de overheidsbevoegdheden van AAMS en zijn derhalve ondernemingshandelingen, die tot doel hebben de verkoop van de AAMS-sigaretten ten opzichte van die van de buitenlandse ondernemingen te verhogen. De omstandigheid dat dit gebeurt in de vorm van een bestuurshandeling doet hieraan niets af.

(52) De beperkende gevolgen van deze maatregelen waren bijzonder groot in de gevallen waarin AAMS van de kleinhandelaren verlangde dat zij minimumhoeveelheden van nationale sigaretten afnamen of waarin zij, zonder geldige reden, de door de kleinhandelaren bestelde hoeveelheden buitenlandse sigaretten als buitensporig aanmerkte.

Deze maatregelen worden noch door de geldende wetgeving noch door enige contractuele bepaling voorgeschreven. Integendeel, zij druisen duidelijk in tegen artikel 12 van de distributieovereenkomst, waarin het beginsel van de neutraliteit van het distributiestelsel is neergelegd.

(53) Deze maatregelen ten aanzien van de kleinhandelaren houden daarom misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag in.

3. Conclusie betreffende het misbruik van machtspositie

(54) Gelet op het bovenstaande moet worden geconcludeerd, dat AAMS van haar machtspositie op de grootdistributiemarkt van sigaretten misbruik heeft gemaakt met als doel, haar positie op deze markt te beschermen en te versterken en dat zij daartoe andere middelen heeft aangewend dan die waarop normale mededinging is gebaseerd.

V. Ongunstige invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten

(55) De hierboven beschreven maatregelen zijn gericht op het belemmeren van het binnenbrengen, de distributie en de verkoop in Italië van in andere lidstaten geproduceerde sigaretten en zijn dus duidelijk maatregelen die de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden.

B. ARTIKEL 3 VAN VERORDENING Nr. 17

(56) Luidens artikel 3 van Verordening nr. 17 kan de Commissie, indien zij een inbreuk op artikel 86 van het Verdrag vaststelt, de betrokken ondernemingen verplichten daaraan een einde te maken.

Het komt bijgevolg gerechtvaardigd voor, AAMS de verplichting op te leggen een einde aan deze inbreuken te maken en de maatregelen te nemen, die nodig zijn om te beletten dat de vastgestelde inbreuken voortduren of zich opnieuw voordoen (22).

I. De beëindiging van de inbreuken

(57) Om uit te maken welke inbreuken nog voortduren, moet rekening worden gehouden met de maatregelen die AAMS tijdens het onderzoek van de zaak en na de inleiding van de procedure heeft genomen.

Bij brief van 10 oktober 1997 heeft AAMS de Commissie in kennis gesteld van een wijziging in de standaarddistributieovereenkomst, namelijk de opheffing van de bepaling die de mogelijkheid nieuwe sigarettenmerken op de markt te brengen beperkt tot tweemaal per jaar (artikel 1, derde alinea, van de overeenkomst - zie overweging 15) en de bepaling die de opdruk "Monital" op de sigaretten voorschrijft (artikel 4, eerste alinea, van de overeenkomst - zie overweging 15, onder j) van deze beschikking). De buitenlandse ondernemingen zijn op 22 september 1997 van deze wijziging in kennis gesteld.

(58) Gelet op het voorgaande zal AAMS de overige bepalingen van de distributieovereenkomst moeten wijzigen, namelijk de bepalingen besproken in overweging 15, onder f), h) en k), zodat een einde wordt gemaakt aan het in de overwegingen 36 tot en met 44 en in overweging 46 omschreven misbruik.

II. Maatregelen om het voortduren of hervatten van de inbreuken te beletten

(59) Opdat de Commissie zich ervan zou kunnen vergewissen dat de inbreuk beëindigd is en niet kan voortduren, moet AAMS de Commissie onverwijld in het bezit stellen van de nieuwe distributieovereenkomsten, gewijzigd volgens de aanwijzingen van overweging 58.

(60) Wat de in overweging 17 bedoelde eenzijdige maatregelen betreft, moet AAMS worden verboden in de toekomst nog maatregelen met vergelijkbare werking ten aanzien van buitenlandse ondernemingen te nemen.

In dat verband is het nuttig dat AAMS, gedurende drie jaar vanaf de kennisgeving van deze beschikking, telkens binnen twee maanden na het einde van het kalenderjaar, de Commissie verslag uitbrengt over de hoeveelheid buitenlandse sigaretten die zij in het voorafgaande jaar heeft verdeeld en over eventuele (gedeeltelijke of volledige) weigeringen om deze sigaretten te verdelen.

(61) Wat de eenzijdige maatregelen van overwegingen 18 en 19 aangaat, moet rekening worden gehouden met een aantal maatregelen die AAMS tijdens het onderzoek en na de inleiding van de procedure getroffen heeft:

Bij brief van 25 juli 1997 heeft AAMS de Commissie een afschrift bezorgd van een rondschrijven van haar algemene directie van 16 juni 1997 aan alle inspectiediensten. Daarin verzoekt AAMS haar inspecteurs "geen initiatieven te nemen die in strijd kunnen zijn met het neutraliteitsbeginsel. . . noch ten aanzien van nationale noch van buitenlandse tabakswaren". Voorts heeft AAMS alle initiatieven verboden die er op enigerlei wijze toe strekken de bestellingen van tabakshandelaren te beïnvloeden, zelfs via eenvoudige voorafgaande vaststelling van de productvoorraden, welke onverenigbaar is met de verplichting voor de tabakshandelaren zich te bevoorraden op basis van de vraag van de consumenten. Tenslotte heeft AAMS voorgeschreven dat de inspecteurs de algemene directie van AAMS in kennis moeten stellen van alle instructies die zij "voornemens zijn te geven aan zowel de magazijnen als de kleinhandelsverkooppunten betreffende de verkoop van tabaksfabrikaten".

Vervolgens heeft AAMS bij brieven van 25 juli en van 10 oktober 1997 aan de Commissie meegedeeld dat zij bij rondschrijven van 18 april 1997 een einde heeft gemaakt aan de verplichting voor de kleinhandelaren om bij te dragen tot de verkoopontwikkeling van nationale tabaksproducten, die voorheen was vastgelegd in artikel 15, vierde alinea, van de aanbestedingsvoorwaarden (23). Deze verplichting werd vervangen door de volgende bepaling: "De kleinhandelaar dient zich neutraal op te stellen bij de verkoop van nationale of buitenlandse tabakswaren alsmede bij het aanbieden ervan dat, in de in de handel gebruikelijke verpakkingen dient te gebeuren" (artikel 4, vierde alinea, van de nieuwe aanbestedingsvoorwaarden). Deze nieuwe bepaling is ook opgenomen in het rondschrijven van 16 juni 1997. Bij rondschrijven van 24 september 1997 heeft de algemene directie van AAMS alle inspectiediensten de nieuwe versie van de aanbestedingsvoorwaarden voor kleinhandelsverkooppunten voor monopoliegoederen toegezonden, waarin onder meer bovengenoemde wijzigingen zijn opgenomen. Voorts wordt in dit rondschrijven nog voorgeschreven dat: "de directeurs van de afdelingsinspecties van de nieuwe aanbestedingsvoorwaarden zoveel exemplaren zullen laten bijmaken als zij verkooppunten en magazijnen in hun afdeling hebben en de magazijnen zullen belasten met de verspreiding ervan, tegen ontvangstbewijs, bij de tabakshandelaren". Voorts heeft AAMS bij een ander rondschrijven van 24 september 1997 de inspectiediensten in kennis gesteld van de nieuwe aanbestedingsvoorwaarden voor magazijnen voor monopoliegoederen (24). Deze nieuwe versie maakt een einde aan de vroegere verplichting van de magazijnen om bij te dragen aan de verkoopontwikkeling van nationale tabaksproducten en legt het beginsel van de distributieneutraliteit vast. Voorts schrijft dit rondschrijven voor, dat de inspecteurs de nieuwe versie aan de magazijnen van hun afdeling moeten doen toekomen.

Gelet op het bovenstaande lijkt het niet noodzakelijk AAMS specifieke maatregelen op te leggen om te verzekeren dat het in de overwegingen 18 en 19 beschreven misbruik niet wordt hervat.

C. ARTIKEL 15 VAN VERORDENING Nr. 17

(62) Wanneer ondernemingen opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 86 van het Verdrag kan de Commissie, krachtens artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17, geldboeten opleggen van ten minste 1 000 en ten hoogste 1 miljoen ECU, of tot een bedrag van ten hoogste 10 % van de omzet van het voorafgaande boekjaar. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete moet ook rekening worden gehouden met de duur van de inbreuk.

De inbreuk moet aan AAMS worden toegeschreven die, hoewel zij geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft, een onderneming is in de zin van artikel 86 van het Verdrag. Opgemerkt zij nog dat AAMS organisatorische autonomie bezit (inzonderheid vermogensrechtelijk) en dat zij een rechtssubject is (zie overweging 21).

In de onderhavige zaak lijkt het passend een geldboete op te leggen aan AAMS ingevolge haar handelwijze. Met het oog op de vaststelling van het bedrag van de boete, dient rekening te worden gehouden met de zwaarte van de inbreuk en de duur ervan, alsook met eventuele verzwarende en/of verzachtende omstandigheden.

I. De zwaarte van de inbreuk

(63) Ter beoordeling van de zwaarte van de inbreuk moeten de aard van de inbreuk, de daadwerkelijke uitwerking ervan op de markt en de uitgestrektheid van de relevante geografische markt worden onderzocht.

1. De aard van de inbreuk

(64) De door de AAMS gepleegde inbreuken op artikel 86 van het Verdrag maken deel uit van een beleid dat er specifiek op was gericht om systematisch ernstige hinderpalen op te werpen voor de toegang van concurrerende producenten tot de Italiaanse sigarettenmarkt en hun uitbreidingsmogelijkheden op die markt te beperken.

(65) De met artikel 86 van het EG-Verdrag strijdige gedragingen van de AAMS waren opzettelijk. Zij waren immers specifiek gericht op een ernstige belemmering van de toegang van concurrerende producenten tot de Italiaanse sigarettenmarkt.

In dit verband moet erop worden gewezen, dat een aantal buitenlandse ondernemingen herhaaldelijk de aandacht van de AAMS hebben gevestigd op het feit dat verscheidene bepalingen van de distributieovereenkomst strijdig leken te zijn met de communautaire mededingingsregels.

2. De daadwerkelijke uitwerking op de markt

(66) Met het oog op de vaststelling van de daadwerkelijke uitwerking van de inbreuk op de markt, dienen twee factoren in aanmerking te worden genomen: het bestaan van beperkende overheidsmaatregelen en de evolutie van de Italiaanse sigarettenmarkt.

(67) In de eerste plaats zijn de moeilijkheden die buitenlandse ondernemingen ondervonden om toegang te verkrijgen tot (en hun activiteiten te ontwikkelen op) de Italiaanse markt grotendeels te wijten aan maatregelen die de Italiaanse staat tijdens de betrokken periode heeft genomen. Hierbij moet worden beklemtoond dat:

- de minister van Financiën herhaaldelijk heeft verzuimd om besluiten vast te stellen inzake de door buitenlandse ondernemingen gevraagde opname van nieuwe merken in het tarief (in de periode van 1992 tot 1997 werd geen enkel besluit tot opname van een buitenlands sigarettenmerk in het tarief vastgesteld), zodat die nieuwe merken niet op de Italiaanse markt konden worden gebracht (25). Een dergelijk verzuim van de staat betekent dat gedurende de betrokken periode de bepalingen inzake het op de markt brengen van nieuwe sigarettenmerken in feite ongebruikt en zonder concrete gevolgen bleven (zie overweging 15, onder c) en f));

- gedurende de gehele periode van de inbreuk de kleinhandelaren, overeenkomstig artikel 15 van de aanbestedingsvoorwaarden, verplicht waren bij te dragen tot de verkoopontwikkeling van nationale tabaksproducten (26). Hieruit moet worden afgeleid dat ook in dit geval de negatieve werking van deze overheidsmaatregel op de ontwikkeling van de verkoop van buitenlandse sigaretten de gevolgen van de contractuele bepalingen gedeeltelijk heeft geneutraliseerd;

- tot augustus 1993 Italië zijn wetgeving niet in overeenstemming had gebracht met de communautaire bepalingen inzake de wijze van vaststelling van de kleinhandelsprijzen van ingevoerde tabaksfabrikaten (27). Vóór dat tijdstip stond de Italiaanse wetgeving niet toe dat buitenlandse ondernemingen vrij de kleinhandelsprijzen van hun sigaretten vaststelden, en dit vormde een element waardoor het concurrentievermogen van die ondernemingen werd beperkt. Ook die wetgeving kon derhalve een belemmering opleveren voor de ontwikkeling van de verkoop van ingevoerde sigaretten op de Italiaanse markt, aangezien de buitenlandse ondernemingen de vrijheid werd ontzegd de prijs van hun eigen sigaretten vast te stellen op een peil dat in overeenstemming was met de eigen marktstrategie.

(68) In de tweede plaats moet worden beklemtoond, dat tijdens de duur van de inbreuk de marktaandelen van de AAMS voortdurend en gevoelig zijn gedaald. Ondanks de inbreuk en de bovengenoemde beperkende overheidsmaatregelen is AAMS er derhalve niet in geslaagd, de negatieve evolutie van de verkoop van de eigen sigaretten op de Italiaanse markt om te buigen. Hooguit kunnen de ongeoorloofde gedragingen een vertragend effect hebben gehad op de val van de marktaandelen, die zonder die gedragingen nog groter zou kunnen zijn geweest.

3. De uitgestrektheid van de relevante geografische markt

(69) Er moet rekening mee worden gehouden dat de mededingingbeperkende gevolgen van de inbreuk beperkt zijn tot een enkele lidstaat, Italië.

4. Conclusies betreffende de zwaarte van de inbreuk

(70) Uit het voorafgaande blijkt dat de gewraakte gedragingen, enerzijds, inbreuken vormen met een bijzonder mededingingbeperkende aard en doel en, anderzijds, in feite relatief geringe gevolgen hebben gehad voor de markt, die beperkt zijn gebleven tot één lidstaat.

Alle voornoemde elementen in aanmerking genomen moet worden geconcludeerd dat de betrokken gedragingen een zware inbreuk vormen.

(71) Daar het bedrag van de boete, om een voldoende afschrikkende werking te kunnen hebben zodat herhaling van de inbreuk wordt voorkomen, moet worden vastgesteld in verhouding tot de zwaarte van de inbreuk lijkt het passend deze geldboete vast te stellen op 3 000 000 ECU.

II. De duur van de inbreuk

(72) De huidige standaardovereenkomsten voor de distributie werden op 1 januari 1995 van kracht en gelden tot 31 december 1998. De ongeoorloofde bepalingen van die overeenkomsten hebben eenzelfde inhoud als de overeenkomstige bepalingen van de vroegere standaardovereenkomsten die begin 1985 werden gesloten en tot 31 december 1993 van kracht waren. Op hun beurt waren de bepalingen in de standaarddistributieovereenkomsten van 1985 dezelfde als die in de vroegere standaardovereenkomsten (deze laatste worden voor de onderhavige beschikking echter niet in aanmerking genomen). Op basis van de gegevens waarover de Commissie beschikt, blijkt dat de inbreuk reeds tenminste 13 jaar (sinds begin 1985) duurt.

Bovendien strekken de eenzijdige ongeoorloofde maatregelen (zie de overwegingen 16 tot 19) zich uit over zeven jaar (van 1990 tot en met 1996).

(73) Op basis van het voorafgaande blijkt dat de inbreuk van lange duur is geweest zodat het passend lijkt het bedrag dat op basis van de zwaarte van de inbreuk werd vastgesteld, te verhogen met 100 % (d.w.z. 3 000 000 ECU).

III. Basisbedrag van de geldboete

(74) Op grond van het voorafgaande moet het basisbedrag van de geldboete worden vastgesteld op 6 000 000 ECU.

IV. Verzwarende en verzachtende omstandigheden

(75) Er blijken geen verzwarende of verzachtende omstandigheden te zijn die respectievelijk een verhoging of verlaging van het voornoemde basisbedrag zouden kunnen rechtvaardigen.

V. Bedrag van de geldboete

(76) Om bovenstaande redenen moet de geldboete vast worden gesteld op 6 000 000 ECU,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Met gebruikmaking van haar machtspositie op de Italiaanse grootdistributiemarkt in sigaretten heeft Amministrazione dei Monopoli di Stato, hierna "AAMS" genoemd, in strijd met artikel 86 van het EG-Verdrag ongeoorloofde gedragingen ter bescherming van haar positie op de Italiaanse sigarettenmarkt verricht, in de vorm van de in artikel 2 bedoelde oplegging van bepalingen in standaarddistributieovereenkomsten en van de in artikel 3 bedoelde eenzijdige handelwijzen.

Artikel 2

De ten onrechte door AAMS opgelegde bepalingen in standaarddistributieovereenkomsten zijn de bepalingen betreffende:

a) de termijn voor het op de markt brengen van nieuwe sigarettenmerken (artikel 1, derde alinea);

b) de maximale hoeveelheden voor het op de markt brengen van nieuwe sigaretten (bijlage B, vijfde en zesde alinea);

c) de maximale hoeveelheden maandelijks af te zetten sigaretten (bijlage B, tweede alinea);

d) de verhoging van de maximale hoeveelheden maandelijks af te zetten sigaretten (artikel 2, vijfde en zesde alinea);

e) de opdruk "Monital" op de sigaretten (artikel 4);

f) de controle van de sigaretten (artikel 5).

Artikel 3

De ongeoorloofde eenzijdige handelwijzen van AAMS zijn:

a) de weigering van de door buitenlandse ondernemingen gevraagde verhogingen van de maandelijkse hoeveelheden ingevoerde sigaretten overeenkomstig de distributieovereenkomsten;

b) de maatregelen ten aanzien van magazijnen en kleinhandelsverkooppunten ter begunstiging van nationale sigaretten en ter beperking van de verkoop van buitenlandse sigaretten.

Artikel 4

AAMS dient de in artikelen 2 en 3 bedoelde inbreuken onmiddellijk te beëindigen, zo dit al niet is geschied. In het bijzonder dient AAMS de in artikel 2 van deze beschikking vermelde bepalingen van de distributieovereenkomsten te wijzigen, zodat een einde aan het in deze beschikking vastgestelde misbruik wordt gemaakt. De nieuwe standaarddistributieovereenkomsten worden de Commissie meegedeeld.

Artikel 5

AAMS onthoudt zich ervan de in artikel 1 vermelde gedragingen te laten voortduren of te hervatten of maatregelen met vergelijkbare gevolgen te treffen.

In dit verband zal AAMS gedurende drie jaar vanaf de kennisgeving van deze beschikking, telkens binnen twee maanden na het einde van het kalenderjaar, de Commissie verslag uitbrengen over de hoeveelheden buitenlandse sigaretten die zij in het voorafgaande jaar heeft verdeeld alsmede over de eventuele (gehele of gedeeltelijke) weigeringen van distributie van deze sigaretten.

Artikel 6

Voor de in artikel 1 bedoelde gedragingen wordt aan AAMS een geldboete opgelegd van 6 000 000 ECU.

De geldboete moet binnen drie maanden na de kennisgeving van deze beschikking in ECU worden betaald op rekening nr. 310-0933000-43 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, bij de Bank Brussel Lambert, agentschap "Europa", Schumanplein 5, B-1040 Brussel.

Na het verstrijken van deze betalingstermijn is van rechtswege rente verschuldigd, tegen het op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, door de Europese Centrale Bank voor haar verrichtingen in ecu vastgestelde tarief, vermeerderd met 3,5 percentpunten, dit wil zeggen 7,75 %.

Artikel 7

Deze beschikking is gericht tot de Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato Piazza Mastai, 11, 00153 Roma, Italia.

Deze beschikking vormt overeenkomstig artikel 192 van het Verdrag een executoriale titel.

Gedaan te Brussel, 17 juni 1998.

Voor de Commissie

Karel VAN MIERT

Lid van de Commissie

(1) PB 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62.

(2) PB 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63.

(3) Wet betreffende het monopolie op zout en tabakswaren, GURI nr. 199 van 28. 5. 1942.

(4) GURI nr. 4 van 7. 1. 1976.

(5) GURI nr. 9 van 13. 1. 1958.

(6) GURI nr. 308 van 22. 12. 1958.

(7) Arrest van 16 juni 1987, zaak 118/85, Commissie/Italië Jurisprudentie 1987, blz. 2599.

(8) Arrest van het Hof van Justitie van 20 maart 1985, zaak 41/83, Italië/Commissie, Jurisprudentie 1985, blz. 873.

(9) PB C 372 van 9. 12. 1997, blz. 5.

(10) Artikel 1 van wet nr. 724/75.

(11) Wetsdecreet van 31 december 1992, verscheidene malen herhaald en laatstelijk omgezet in wet nr. 427 van 29 oktober 1993, waarbij Richtlijn 92/12/EEG van de Raad (PB L 76 van 23. 3. 1992, blz. 1), laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 96/99/EG (PB L 8 van 11. 1. 1997, blz. 12), betreffende de algemene regeling voor accijnsproducten in Italiaans recht is omgezet.

(12) Arrest van 14 december 1995, zaak C-387/93, Strafzaak tegen Banchero, Jurisprudentie 1995, blz. I-4665.

(13) Arrest van 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissie, Jurisprudentie 1979, blz. 461, rechtsoverweging 91.

(14) In de loop van de procedure heeft AAMS recente voorbeelden van het op de markt brengen van nieuwe sigarettenmerken verstrekt: in juni 1996, de eerste maand waarop het merk op de markt kwam, heeft AAMS 33 217 kg sigaretten van het merk MS E. Slim verkocht en in juli 1996, eveneens in de eerste maand waarop het op de markt kwam, 35 543 kg van het merk MS personal. Deze hoeveelheden zijn bijna het zevenvoudige van de toegestane maxima voor buitenlandse sigaretten.

(15) Tijdens de procedure werd erop gewezen, dat de sigaretten van AAMS vanaf de eerste maand waarop zij op de markt komen, zonder meer bij alle magazijnen en verkooppunten worden verdeeld.

(16) AAMS geeft enkel aan, dat in het distributiecircuit (d.w.z. in de magazijnen) lange opslagtermijnen kunnen voorkomen voordat de sigaretten bij de kleinhandelaren aankomen, op welk moment het bestuur de verkoopprijs bij de tabakshandelaren int.

(17) PB L 359 van 8. 12. 1989, blz. 1.

(18) PB L 151 van 11. 6. 1992, blz. 30.

(19) PB L 137 van 30. 5. 1990, blz. 36.

(20) PB L 210 van 7. 8. 1985, blz. 29.

(21) Volgens AAMS is de controlebevoegdheid "een bevoegdheid die uitsluitend bestaat in controle op de naleving van de concessie bij de exploitatie van de verkooppunten".

(22) Bij arrest van 6 maart 1974, gevoegde zaken 6 en 7/73, Commercial Solvents/Commissie, Jurisprudentie 1974, blz. 223, heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat de Commissie discretionnaire bevoegdheid heeft om maatregelen te bevelen om de doeltreffendheid van haar beschikking te verzekeren, die erin kunnen bestaan ondernemingen bepaalde handelingen op te leggen (rechtsoverweging 45).

(23) De aanbestedingsvoorwaarden voor verkooppunten voor monopoliegoederen zijn een overheidsmaatregel is en zijn in deze procedure niet aan de orde. Deze voorwaarden komen hier enkel ter sprake als een nuttig element om te beoordelen of aan AAMS specifieke maatregelen moeten worden opgelegd om te verzekeren dat het vastgestelde misbruik niet wordt hervat.

(24) Zie voetnoot 23.

(25) In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de Italiaanse wetgeving als noodzakelijke voorwaarde voor het in de handel brengen in Italië van een nieuw sigarettenmerk eist dat in de Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana een besluit van de minister van Financiën wordt gepubliceerd waardoor dit merk in een bepaalde tabellen wordt opgenomen (artikel 2 van wet nr. 825 van 13 juli 1965 betreffende de belastingregeling voor producten die onder een staatsmonopolie vallen, zoals gewijzigd bij artikel 27 van decreet-wet nr. 331 van 30 augustus 1993, omgezet bij wet nr. 427 van 29 oktober 1993, G.U.R.I. 225 van 29.10.1993, en bij artikel 9 van wet nr. 76 van 7 maart 1985, G.U.R.I. 65 van 16.3.1985). Deze procedure moet dus in elk geval worden beschouwd als een voorwaarde voor het in de handel brengen van een nieuw sigarettenmerk.

(26) Zie punt 61 en voetnoot 23.

(27) Artikel 5 van Richtlijn 72/464/EEG van de Raad van 12 december 1972 betreffende de belasting, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten, PB L 303 van 31.12.1972, blz. 1 (deze stof wordt thans geregeld door artikel 9 van Richtlijn 95/59/EG van de Raad, PB L 291 van 6.12.1995, blz. 40). Eind augustus 1993 bepaalde de Italiaanse wet (artikel 2 van wet nr. 825/65) dat "de opneming van elk onder het fiscaal monopolie vallend product in de tarieven . . . en de wijzigingen ervan plaatsvinden bij besluit van de minister van Financiën, in samenhang met de door de leveranciers voor de ingevoerde goederen gevraagde prijs, na raadpleging van het bestuur der staatsmonopolies en in samenhang met de door dat bestuur voor andere goederen voorgestelde prijzen." Het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat Italië niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens artikel 5 van Richtlijn 72/464/EEG, door een wettelijke regeling te handhaven die niet uitdrukkelijk aangeeft en niet duidelijk impliceert, dat de bevoegde administratieve autoriteit gehouden is om, onder de voorwaarden en binnen de grenzen gesteld in de richtlijn, het beginsel te eerbiedigen, dat de fabrikanten en importeurs de maximumprijzen van in Italië ingevoerde tabaksfabrikaten vrijelijk vaststellen (arrest van 28 april 1993 in zaak C-306/91, Jurispr. 1993, blz. I-2133). Teneinde de gewraakte wetgeving in overeenstemming te brengen met dit arrest heeft Italië decreet-wet nr. 331/93 vastgesteld waarvan artikel 27, tot wijziging van voornoemd artikel 2 van wet nr. 825, bepaalt dat "de kleinhandelsprijzen en de wijzigingen daarvan worden vastgesteld in overeenstemming met de verzoeken van de fabrikanten en de importeurs".