2001/718/EG: Beschikking van de Commissie van 11 oktober 2000 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de Gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst (Zaak COMP/M.1845 — AOL/Time Warner) (Voor de EER relevante tekst) (kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 3009)

Beschikking van de Commissie

van 11 oktober 2000

waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de Gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst

(Zaak COMP/M.1845 - AOL/Time Warner)

(kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 3009)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2001/718/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, met name artikel 57, lid 2, onder a),

Gezien Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 inzake de controle op concentraties van ondernemingen(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97(2), en met name op artikel 8, lid 2,

Gezien het besluit van de Commissie van 19 juni 2000 om in deze zaak de procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken ten aanzien van de door de Commissie aangevoerde bezwaren,

Gezien het advies van het Adviescomité voor concentraties(3),

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Op 28 april 2000 ontving de Commissie overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 (de "concentratieverordening") een aanmelding van een voorgenomen concentratie waarbij America Online Inc. ("AOL") in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van de concentratieverordening zou fuseren met Time Warner Inc. ("Time Warner"), waardoor een nieuwe onderneming, AOL Time Warner, in het leven zou worden geroepen.

(2) Bij besluit van 19 juni 2000 heeft de Commissie geconstateerd dat de aangemelde concentratie aanleiding gaf tot ernstige twijfel ten aanzien van de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt, en zij besloot overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van de concentratieverordening en artikel 57 van de EER-overeenkomst een procedure in te leiden.

(3) Op 7 september 2000 vond een hoorzitting plaats op basis van een mededeling van punten van bezwaar, die partijen op 22 augustus 2000 werd toegezonden.

I. PARTIJEN

AOL

(4) AOL is een in Delaware, Verenigde Staten, opgerichte open vennootschap, die gevestigd is in Dulles, Virginia. AOL omschrijft zichzelf als: "de meest vooraanstaande producent op wereldschaal van interactieve diensten, webmerken, internettechnologieën en diensten op het gebied van de elektronische handel"(4).

(5) AOL is voornamelijk een aanbieder van on-linediensten op internet. Deze sector omvat drie internetdienstenleveranciers ("ISP's"), die toegang aanbieden tot internet via een kiesverbinding ("dial-up access"), evenals een aantal inhoudelijke diensten. De drie ISP's zijn:

- AOL, een tegen betaling van abonnementsgeld verstrekte dienst met in juni 2000 23,2 miljoen abonnees in de gehele wereld (5,6 miljoen meer dan het jaar tevoren);

- CompuServe, een tegen betaling van abonnementsgeld verstrekte dienst met 2,8 miljoen abonnees in de gehele wereld, en CompuServe Office, dat bestemd is voor klanten in het bedrijfsleven en [...]*(5) abonnees telt in Duitsland; en

- Netscape Online, een dienst in het Verenigd Koninkrijk waarvoor geen abonnementsgeld behoeft te worden betaald, met circa [...]* abonnees.

In totaal zijn 27 miljoen abonnees op deze ISP's aangesloten, waarvan 4,3 miljoen in Europa.

(6) AOL biedt tevens twee instantberichtendiensten(6). Dit zijn:

- AOL Instant Messenger, met 61 miljoen geregistreerde gebruikers, onder wie volgens AOL meer dan 20 miljoen actieve gebruikers. De actieve gebruikers van AOL Instant Messenger blijven gemiddeld per keer bijna 2,5 uur op deze dienst aangesloten; en

- ICQ met 70 miljoen geregistreerde gebruikers, onder wie volgens AOL meer dan 20 miljoen actieve gebruikers. Gemiddeld zijn de actieve gebruikers van ICQ bijna drie uur per dag op deze dienst aangesloten en gebruiken zij deze 75 minuten per dag actief.

(7) Andere internetdiensten die AOL aanbiedt zijn:

- AOL.COM en Netscape Netcenter, twee toonaangevende internetportals;

- de plaatselijk georiënteerde diensten in het AOL-netwerk (Local Content Network en Community Guide, alsmede Internet Digital City dat voornamelijk een gids is voor amusement en evenementen in de grootste steden in de Verenigde Staten);

- AOL MovieFone, de grootste on-linegids voor filmrecensies en plaatsbesprekingsdienst;

- MapQuest.com, een reisdienst die wegenkaarten en routeaanwijzingen aanbiedt, en

- de on-linedistributiediensten voor muziek Shoutcast, Spinner en Winamp. Deze diensten zijn "publiek" toegankelijk voor internetgebruikers via AOL's mondiale websites.

(8) AOL is betrokken bij een aantal joint ventures in Europa. AOL Europe, SA ("AOL Europe"), een gezamenlijke onderneming waarin AOL en het Duitse mediaconcern Bertelsmann AG ("Bertelsmann") elk een aandeel van 50 % bezitten, verstrekt internetdiensten in negen Europese landen. In Frankrijk opereert AOL Europe via een joint venture tussen AOL, Bertelsmann en het Franse concern Vivendi (via de dochtermaatschappij van Vivendi op het gebied van de telecommunicatie Cegetel en Canal Plus, de betaaltelevisiezender waarin Vivendi een meerderheidsaandeel heeft). Netscape Online is een internetdienst in het Verenigd Koninkrijk waarvoor geen abonnementsgeld behoeft te worden betaald.

(9) AOL biedt tevens software aan, waaronder het navigatieprogramma Netscape, evenals technische ondersteuning, advies en opleiding voor klanten in het bedrijfsleven via de Netscape Enterprise Group. De marketing geschiedt gezamenlijk met Sun Microsystems Inc., via de [Sun-Netscape Alliance]*.

(10) Op 16 maart 2000 hebben AOL en Bertelsmann een vier jaar durende overeenkomst gesloten waarin hun betrekkingen wat betreft inhoud en reclame in het licht van de voorgenomen uittreding van Bertelsmann uit AOL Europe worden geregeld. De bepalingen van deze overeenkomst zullen worden weergegeven in de evaluatie. Opgemerkt zij echter dat Bertelsmann beschikt over een aantal inhoudondernemingen, waaronder CLT-UFA, een bedrijf dat films en televisieprogramma's produceert, Pearson, producent van televisieprogramma's en uitgever van de Financial Times, en BMG, het muziekfiliaal. Voorts heeft Bertelsmann een joint venture aangegaan met Lycos, bekend als Lycos Europe/Comondo, die hoofdzakelijk internettoegangsdiensten aanbiedt.

Time Warner

(11) Time Warner is een in Delaware, Verenigde Staten, opgericht media- en amusementsbedrijf, waarvan het hoofdkantoor zich in New York(7) bevindt.

(12) Time Wamer, dat zichzelf beschrijft als het meest vooraanstaande mediabedrijf in de wereld, heeft zakelijke belangen voornamelijk in de volgende sectoren:

a) Kabeltelevisieprogramma's, waarbij het vooral belangen heeft in kabeltelevisienetwerken, waartoe in Europa het klassieke-filmkanaal TNT, Cartoon Network en CNN News Group behoren. Volgens de website van Time Warner is CNN de meest vooraanstaande nieuwszender in de wereld; meer dan 1 miljard personen hebben mondiaal toegang tot een CNN-dienst. Time Wamer neemt deel in een aantal Europese joint ventures. Time Warner neemt voor [40-50 %]* deel in n-tv, een Duitstalige televisienieuwsdienst, die 24 uur per dag uitzendt, tezamen met Holtzbrinck. Tevens heeft het een [minderheids]*aandeel in Music Choice Europe, die tezamen met Sony Software Corp en BSkyB een via kabel en satelliet uitgezonden digitale betaalde radiodienst exploiteert. In samenwerking met Universal, EMI en Sony heeft Warner het Duitstalige video-muziekkanaal VIVA opgericht, waarin het een [minderheids]*aandeel heeft.

b) Uitgeverij, voornamelijk bestaande uit belangen in de uitgeverij van tijdschriften en boeken, onder andere Time, People, Sports Illustrated, Warner Books en Time Life Inc. De tijdschriften van Time Warner zijn gericht op de Verenigde Staten, hoewel sommige ervan ook worden verspreid in Europa. In totaal geeft Time Warner 36 tijdschriften uit met 130 miljoen lezers.

c) Muziek, voornamelijk bestaande uit belangen in de sector opgenomen muziek en muziekuitgeverij, waartoe behoren Warner Music Group en de merken Atlantic, Elektra, Rhino, Sire, Warner Bros. Records en Warner Music International, evenals Warner/Chappell in de muziekuitgeverij-sector. Time Warner bezit tevens een aandeel van [minder dan 10 %]* in CD Now, een site voor elektronische muziekhandel, waarin Sony een beheersend belang heeft.

d) Audiovisueel amusement, hetgeen voornamelijk belangen in audiovisueel amusement, televisieproductie en televisieomroep omvat, inclusief Warner Bros. Studios, New Line Cinema en het WB Network. In Europa houdt Warner Bros. zich bezig met filmproductie en -distributie, distributie van televisieprogramma's en home-videoproducten en exploiteert het bioscopen via een aantal joint ventures. Warner Bros. heeft overeenkomsten gesloten inzake coproductie en distributie met Polygram Holdings Inc. (thans onderdeel van Universal), Canal Plus en UFA/CLT.

e) Kabelnetten, hoofdzakelijk bestaande uit belangen in televisiekabelsystemen in de Verenigde Staten maar niet in Europa. Time Warner is een van de grootste kabelexploitanten in de Verenigde Staten met 12,6 miljoen abonnees en 21,3 miljoen aangesloten woningen. Time Warner is ten dele eigenaar van Road Runner, een joint venture op het gebied van on-linediensten die internettoegang verschaft en tevens inhoud aanbiedt voor kabelsystemen die breedbanddiensten leveren. Road Runner is niet actief in Europa.

II. DE OPERATIE

(13) De transactie zal als volgt worden ingericht: AOL en Time Warner zullen elk fuseren met op te richten nieuwe dochtermaatschappijen van een op te richten nieuwe holdingmaatschappij, AOL Time Warner. Ten gevolge van deze fusies zullen zowel AOL als Time Warner een volle dochtermaatschappij worden van AOL Time Warner.

(14) Wanneer de fusie heeft plaatsgehad ontvangen de aandeelhouders van AOL 55 % van AOL Time Warner-aandelen en ontvangen de aandeelhouders van Time Warner de resterende 45 %. De initiële raad van bestuur van AOL Time Warner zal bestaan uit 16 leden, van wie er acht door AOL en acht door Time Warner zullen worden aangewezen. De aangemelde operatie zal dus leiden tot een concentratie in de zin van artikel 31, lid 1, onder a), van de concentratieverordening.

III. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE

(15) De gecombineerde mondiale omzet van de betrokken ondernemingen beloopt ruim 5 miljard EUR (AOL: 4780 miljoen EUR, Time Warner: 25600 miljoen EUR).

(16) Elk van beiden heeft een totale omzet in de EER van ruim 250 miljoen EUR (AOL: [...]* EUR, Time Warner: [...]* EUR), maar zij realiseren binnen geen van de afzonderlijke lidstaten meer dan tweederde van hun totale omzet in de EER. De aangemelde operatie heeft derhalve een communautaire dimensie in de zin van artikel 1, lid 2, van de concentratieverordening.

IV. BEOORDELING VAN DE CONCURRENTIE

A. De relevante markten

On-linemuziek (smallebandinhoud)

(17) De on-linemuziekactiviteit omvat het volgende:

Downloading

(18) Het downloaden van muziek is een nieuwe vorm van distributie van muziek voor consumenten via het internet. Dankzij deze technologie kan een volledig muziekbestand elektronisch worden overgebracht op een apparaat voordat weergave mogelijk is. Als gevolg van het downloaden van muziek blijft dat bestand in de apparatuur van de betrokkene aanwezig als permanente en niet als tijdelijke kopie (zie het gedeelte betreffende Streaming). Het downloaden van muziek is gebaseerd op de distributie van digitale muziekbestanden en mag niet worden verward met e-tailing, waarbij het gaat om fysieke verkoop (de verkoop van een fysisch artikel, zoals een CD) via internet.

(19) Muziek is zeer geschikt voor on-linedistributie omdat het een digitaal product is dat weinig eisen stelt wat betreft bandbreedte.

(20) De partijen zijn niet van mening dat muziek die kan worden gedownload een aparte markt vormt, maar menen dat deze deel uitmaakt van de ruimere markt voor muziekopnames. Zij stellen dat muziek die kan worden gedownload gelijkstaat met muziek die wordt gedistribueerd op fysieke dragers.

(21) Daartegen kan worden ingebracht dat er diverse belangrijke verschillen zijn op grond waarvan downloadbare muziek tot een geheel ander bedrijfsmodel en tot een aparte markt moet worden gerekend. Zo kunnen bijvoorbeeld de consumenten, aan de vraagzijde, zonder een winkel te bezoeken en ongeacht tijd en plaats onmiddellijk toegang krijgen tot muziek of deze kopen en ontvangen (in tegenstelling tot de elektronische handel, waarbij moet worden gewacht op de bestelde CD) vanuit elke computer die aangesloten is op het internet. Men kan individuele sporen downloaden in plaats van de gehele CD of een single te kopen, en naar eigen behoefte compilaties samenstellen. Tevens heeft men behalve de apparatuur speciale programmatuur nodig om de gedownloade muziek af te spelen. Aan de aanbodzijde is de structuur van de on-linedistributie van downloadbare muziek volledig verschillend van de fysieke distributie van muziek (zowel in conventionele handelszaken als in de elektronische handel). Het downloaden van muziek kan geschieden zonder fabricage, opslag, fysieke verkoop en distributie. Deze verschillen maken dat downloads en fysieke CD's twee volledig gescheiden productmarkten zijn. Daarenboven is de prijsstructuur(8) bij gedownloade muziek en bij CD's verschillend, en is de prijs en de omzet van CD's niet gedaald als gevolg van de mogelijkheid om muziek te downloaden. In het onderhavige geval hebben de partijen geen empirische bewijzen verstrekt waaruit zou blijken dat de prijzen van via fysieke dragers verspreide muziek nadelig worden beïnvloed door die van gedownloade muziek of dat de prijzen van fysieke CD's zouden zijn gedaald als gevolg van het aanbieden van de mogelijkheid muziek te downloaden. Er wordt daarom geconcludeerd dat er een opkomende, zij het afzonderlijke, markt bestaat voor downloadbare muziek.

Streaming

(22) Het streamen van audio is een methode om audio via het internet over te zenden. Een audiostreamingsysteem verandert een computer in een virtuele jukebox. De gebruiker "klikt" op het verwijsadres naar het audiobestand, dat na enkele seconden begint te spelen. Het voornaamste verschil tussen downloaden en streamen is dat bij downloaden een muziekbestand van de ene computer naar de andere wordt overgezonden, lokaal wordt opgeslagen en rechtstreeks toegankelijk is op de computer van de ontvanger; bij streaming wordt het audiobestand slechts tijdelijk overgebracht naar het afspeelapparaat van de gebruiker. Consumenten kunnen toegang krijgen tot gestreamde bestanden die zijn opgeslagen in centrale "kluizen" welke toegankelijk zijn via één enkel wachtwoord. De consumenten hebben dan toegang tot hun kluis vanuit ieder op internet aangesloten apparaat. AOL biedt op een van zijn sites, genaamd Shoutcast.com, een streamingaudiosysteem aan waarbij gebruik wordt gemaakt van de Winamp-afspeelsoftware en waarbij de gebruikers on-linemuziekprogramma's kunnen samenstellen of programma's kunnen beluisteren die door andere gebruikers zijn samengesteld.

(23) Streaming wordt op het ogenblik doorgaans kosteloos aangeboden en gefinancierd met de opbrengst van internetreclame. Men mag echter redelijkerwijs verwachten dat de gebruikers binnenkort zullen moeten betalen voor streaming. In dit verband kan worden vermeld dat het internetmuziekbedrijf MP3 naar aanleiding van zijn licentieovereenkomst met Time Warner en Bertelsmann heeft aangekondigd voornemens te zijn een muziekdienst op basis van abonnement op het internet te lanceren (dat wil zeggen een systeem dat gebaseerd is op abonnementsgeld en dat door de gebruikers voor kluizen moet worden betaald).

(24) Een bedrijf dat muziekdownloads en -streaming via het internet aanbiedt moet een licentie aanvragen en de vereiste auteursrechten innen die voor het gebruik van de composities verschuldigd zijn. De toestemming van de houder van het auteursrecht is dus absoluut vereist voor de on-line-exploitatie van composities. In de meeste gevallen dragen tekstschrijvers en componisten hun rechten over op uitgevers aangezien zeer weinig auteurs in eigen beheer uitgeven(9). De uitgever heeft de bevoegdheid om te beslissen welke rechten hij overdraagt, aan wie en onder welke voorwaarden. Wanneer de uitgever een licentie voor een bepaald muziekstuk aan een bepaalde platenmaatschappij verleent zal hij kunnen beslissen of de platenmaatschappij het stuk onder licentie via het internet mag verspreiden; met name kan de uitgever weigeren "on-line"-distributierechten te verlenen, dan wel deze afhankelijk maken van de betaling van bijkomende licentiegelden.

(25) Het verkrijgen van het auteursrecht is daarom de eerste logische en juridische stap en de voorwaarde voor de on-line-exploitatie van muziek via het internet. Een onderneming die een machtspositie inneemt op de markt van voor de on-linehandel vereiste licenties inzake publicatierechten van muziek zal in staat zijn de rol van poortwachter te spelen en de voorwaarden voor de verkoop van muziek via het internet op te leggen door te weigeren licenties te verlenen of te dreigen de rechten niet te verlenen.

Conclusie

(26) Tot besluit kan worden vastgesteld dat er een opkomende markt is voor on-linemuziekhandel. Met het oog op de onderhavige evaluatie behoeft niet te worden uitgemaakt of het downloaden en de streaming van muziek al dan niet twee afzonderlijke productmarkten vormen aangezien de transactie in ieder geval tot het ontstaan van een machtspositie zou leiden.

(27) Wat betreft de geografische dimensie van de markt voor on-linemuziekhandel dient, gezien de door de digitale technologie geboden mogelijkheden, te worden uitgegaan van een geografische markt die de nationale grenzen zonder twijfel overschrijdt en ten minste de EER omvat. In ieder geval blijkt uit het door de Commissie uitgevoerde onderzoek dat de transactie tot een machtspositie zou leiden zelfs indien de markt zou worden geacht van mondiale omvang te zijn. De kwestie van de vaststelling van de exacte geografische omvang van de markt kan derhalve ter zijde worden gelaten.

Muziekspeler

(28) Bij downloading en streaming van muziek wordt in het algemeen gebruik gemaakt van de volgende drie technologieën:

a) Comprimeren/decomprimeren, waarvan gebruik wordt gemaakt om de muziek te comprimeren met het oog op snelle levering via het internet en te decomprimeren voor de weergave. Door comprimering wordt de omvang van een digitaal muziekbestand verminderd en dus ook de hoeveelheid informatie ("bits") die elektronisch moet worden overgezonden zonder merkbaar verlies van geluidskwaliteit. Comprimering versnelt de levering van muziek en vergroot de opslagcapaciteit. Op het ogenblik leveren gecomprimeerde bestanden een geluidskwaliteit op die praktisch gelijk is aan die van een CD. Een aantal bedrijven heeft voor muziekbestanden gebruikte comprimerings- en decomprimeringsalgoritmen ("codec") ontwikkeld. Verweg het meest gebruikte comprimeringsformaat is MP3 (ontwikkeld door het Fraunhofer Institut). Andere gewilde formaten zijn Windows Media Audio (ontwikkeld door Microsoft), G2 (ontwikkeld door Real Networks), AAC (ontwikkeld door het Fraunhofer Institut, Sony, AT & T, en Dolby Laboratories; en onder licentie van Dolby) en ATRAC (ontwikkeld door Sony).

b) Encryptie/decryptie, waardoor digitale downloads worden beveiligd via "versluiering" van een digitaal bestand, zodat het enkel kan worden gelezen met de juiste decryptiesoftware. Actief op dit gebied zijn onder andere de volgende bedrijven: Audiosoft, IBM, Intel, Mjuice en Microsoft. In het algemeen verstrekken deze ondernemingen hun technologieën aan bedrijven die digitale rechten beheren.

c) Digital Rights Management ("DRM"), een middel om het proces van overbrenging van audiobestanden van hun bron naar hun ontvangers te beheren. Door middel van DRM-software wordt de overbrenging met het oog op downloading beheerd van een gegeven muziekstuk, wordt de ontvangst ervan geverifieerd en wordt de transactie geregistreerd. De DRM-technologie moet compatibel zijn met de encryptietechnologie aangezien encryptie wordt gebruikt in het kader van de meeste DRM-systemen om de toegang van onbevoegden tot de inhoud te voorkomen. De meest gebruikte DRM-systemen zijn Liquid Audio (ontwikkeld door Liquid Audio), Mjuice, (ontwikkeld door ARTIST Direct), Windows Media Audio (ontwikkeld door Microsoft), Intertrust (ontwikkeld door Intertrust) en IBM/EMMS (ontwikkeld door IBM).

(29) Platenmaatschappijen formatteren hun muziekstukken door gebruik te maken van een combinatie van comprimerings-, encryptie- en DRM-technologieën. Wanneer een geformatteerd audiobestand eenmaal is gedownload of gestreamd kunnen de gebruikers het afspelen op hun PC met behulp van een muziekspeler, een in hun PC ingebouwde softwarecomponent die het audiobestand uiteindelijk afspeelt en een gebruikersinterface biedt (een grafisch beeldscherm met behulp waarvan de gebruiker interactief de elementaire besturingsmechanismen voor het afspelen van muziek bedient, zoals afspelen, geluidsterkte, stoppen enz.). Een digitaal bestand wordt weergegeven in drie fasen: ten eerste decrypteert een softwaremodule, genaamd input plug in, het audiobestand (technisch gesproken wordt het bestand geconverteerd in elementaire digitale audiogegevens); vervolgens wordt de geluidskwaliteit ingesteld; ten derde speelt een andere softwaremodule, de output plug in, de muziek af. De software van de muziekspeler moet compatibel zijn met de gegeven comprimeringstechnologie van het bestand en, voorzover van toepassing, met de DRM-technologie en de encryptietechnologie. Hoe meer technologieën er in de afspeelsoftware zijn opgenomen, hoe meer muziek men zal kunnen afspelen. Degenen die afspeelsoftware ontwikkelen hebben er dus belang bij licenties te verkrijgen voor zoveel mogelijk technologieën. Tot de meest gebruikte muziekspelers behoren Realplayer (ontwikkeld door Real Networks), Microsoft Media Player (ontwikkeld door Microsoft), Winamp(10) (ontwikkeld door Nullsoft, een door AOL in 1999 overgenomen bedrijf), QuickTime (ontwikkeld door Apple), en MusicMatch Jukebox (ontwikkeld door MusicMatch). De meeste van deze programmaturen zijn doorgaans kosteloos verkrijgbaar via het internet; voor andere moet worden betaald (zo is bijvoorbeeld de prijs van Music Match Jukebox 29,99 USD).

(30) Gedownloade muziek kan ook worden overgebracht (gebrand) op een fysische drager, zoals een beschrijfbare CD, een geluidskaart of een minischijf.

(31) Er bestaat dus een markt voor afspeelsoftware.

(32) De geografische dimensie van de markt voor afspeelsoftware is mondiaal. De taal waarin de tekst van het "file"-menu op muziekspelers is gesteld kan gemakkelijk worden gewijzigd in een andere zodat een veelheid van talen aan bod komt. Zo verstrekt Winamp bijvoorbeeld kosteloos taalpakketten op zijn website. De geraadpleegde bedrijven waren van mening dat het effect van de taal minimaal is; lokalisering van de afspeelsoftware (dat wil zeggen de software aanpassen aan de behoeften van een plaatselijke markt) komt veel voor en is eenvoudig uit te voeren.

Internettoegang via geschakelde verbindingen (smalbandige toegang)

(33) In de zaak Telia/Telenor(11) stelde de Commissie vast dat er vraag was naar de verstrekking van internettoegangdiensten en maakte zij onderscheid tussen kiesverbindingen en toegang door middel van een toegewezen adres. Toegang via een toegewezen adres wil zeggen dat de gebruiker is verbonden met de internetdienstenleverancier (ISP) door middel van een gehuurde vaste kabelverbinding, terwijl de gebruiker bij een kiesverbinding is aangesloten via een normale openbare lijn. Vanuit het gezichtspunt van de vraag vormen deze beide wijzen van toegang twee afzonderlijke productmarkten. De kiesverbinding is gericht op residentiële en zakelijke klanten (d.w.z. kleine en middelgrote ondernemingen), terwijl naar toegang door middel van een toegewezen adres voornamelijk vraag bestaat bij grote ondernemingen. In de zaak BT/Esat(12) bleek in de loop van het marktonderzoek dat bij kiesverbindingen in theorie onderscheid kan worden gemaakt tussen kiesverbindingen voor districtsabonnees en voor bedrijven (grote ondernemingen), waarbij in laatstgenoemd geval verfijnde schakelmechanismen worden toegepast. In dit stadium hoeft niet te worden uitgemaakt of kiesverbindingen voor districtsabonnees en voor bedrijven twee afzonderlijke relevante productmarkten vormen, aangezien de transactie in ieder geval een machtspositie op de ISP-markt zou opleveren.

(34) Algemeen wordt aangenomen dat de geografische markt voor ISP-kiesverbindingsdiensten noodzakelijk een nationale dimensie heeft aangezien voor dit soort diensten toegang tot het lokale net vereist is. In de zaak Telia/Telenor stelde de Commissie vast dat hierdoor de mate waarin bestaande toegangsmarkten de nationale grenzen kunnen overschrijden wordt beperkt. Deze conclusie geldt eveneens in het onderhavige geval, waarin de relevante geografische markt wordt geacht samen te vallen met de negen lidstaten waarin AOL opereert (België, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Nederland, Oostenrijk, Zweden en het Verenigd Koninkrijk).

Andere niet-kosteloze inhoud dan muziek (breedbandinhoud)

(35) De Commissie heeft in de zaak Telia/Telenor/Schibsted(13) een markt gedefinieerd voor inhoud tegen betaling. In de loop van haar onderzoek heeft de Commissie aanwijzingen gevonden voor het bestaan van een groeiende vraag naar geïntegreerde one-stop levering van breedbandinhoud via het internet. Deze vraag gaat uit naar gebundelde audio/video-inhoud (zoals films plus sportwedstrijden plus popmuziekconcerten) via het internet en schijnt als zodanig los te staan van de vraag naar films en TV-programma's die worden geleverd via de traditionele distributiekanalen (zoals kiestelevisie, kiesvideo of huur van DVD/video). De verschillende breedbandinhouden treden niet in de plaats van deze traditionele diensten maar vullen deze aan. Een ISP die in staat is een dergelijk assortiment aan inhouden aan te bieden kan worden vergeleken met een supermarkt die een brede scala van complementaire producten tezamen aanbiedt. Deze markt zou de volgende inhoudscategorieën omvatten.

(36) Wat betreft de geografische omvang van deze markt zal deze enerzijds, gezien de uiteenlopende linguïstische behoeften van het publiek van nationale film- en TV-programma's en van de equivalenten daarvan op het gebied van de betaal-TV, waarschijnlijk samenvallen met de nationale grenzen(14). Anderzijds is het aanbod van films via het internet voornamelijk geconcentreerd op films en programma's (tekenfilms) uit de Verenigde Staten die internationaal gewild zijn en waar in alle EER-landen veel vraag naar is.

(37) Met het oog op de onderhavige evaluatie behoeft niet te worden uitgemaakt of er sprake is van een afzonderlijke productmarkt voor de geïntegreerde levering van breedbandinhoud, aangezien kan worden vastgesteld dat de transactie geen machtspositie op dit gebied zal opleveren.

Breedbandtoegang tot het internet

(38) In de loop van haar onderzoek heeft de Commissie aanwijzingen gevonden voor het bestaan van een groeiende vraag naar de levering van residentiële breedbandtoegang tot het internet. Breedbandtoegang maakt snelle verbinding met het internet mogelijk en is, wat betreft audio en video, functioneler dan internettoegang via geschakelde verbindingen (smalle band). Tot deze categorie behoren audio- en videostreaming, video e-mail, interactieve reclame en videovergaderingen, welke geen van alle efficiënt via traditionele smallebandlijnen kunnen worden geleverd.

(39) Breedbandtoegang is in Europa nog niet algemeen beschikbaar en is in het algemeen duurder dan een kiesverbinding.

(40) De meest recente generaties van breedbandalternatieven zijn Digital Subscriber Line (DSL) en kabelmodems. DSL is een nieuwe technologie waarbij gebruik wordt gemaakt van de lijnen van het bestaande telefoonnet om een volledig digitale verbinding tot stand te brengen. DSL kan een bedradingspad delen met een conventionele telefoonlijn zodat de gebruiker snelle diensten en conventionele telefoondiensten via dezelfde lijn kan ontvangen. DSL biedt één enkel datakanaal en een toegewezen tweepuntscircuit, zoals gewoonlijk wordt gebruikt om een woning met een ISP te verbinden. Kabelmodems maken snelheden van meerdere megabits mogelijk door gebruik te maken van het plaatselijke kabeltelevisienet.

(41) De markt voor breedbandinternetdiensten schijnt hoofdzakelijk een nationale dimensie te hebben, gezien de noodzaak een fysieke verbinding tot stand te brengen (telefoonlijn voor DSL en kabel voor kabelmodem) tussen de klant en de ISP. In het kader van deze evaluatie behoeft niet te worden vastgesteld of er een aparte markt bestaat voor breedbandinternettoegang, of DSL, kabel en andere vormen van snelle internettoegang tot dezelfde relevante productmarkt behoren, dan wel of deze markt nationaal is, omdat, gezien de feiten, is geconcludeerd dat de transactie niet leidt tot de totstandkoming van een machtspositie op dit gebied.

B. Evaluatie

1. Inleiding

De betrekkingen tussen AOL en Bertelsmann

(42) AOL en Bertelsmann, het Duitse mediabedrijf, zijn partners sedert het begin van de vercommercialisering van het internet. In 1995 hebben zij de joint venture AOL Europe opgericht met elk een aandeel van 50 %, waardoor de uitbreiding van AOL in Europa mogelijk is gemaakt. Daarenboven hebben AOL en Bertelsmann, tezamen met Vivendi, een joint venture in Frankrijk.

(43) In maart 2000 hebben AOL en Bertelsmann een overeenkomst gesloten inzake gezamenlijke promotie, distributie en verkoop. De voornaamste verplichtingen van de partijen krachtens deze overeenkomst kunnen als volgt worden samengevat:

a) De verplichtingen van Bertelsmann. Bertelsmann zal gedurende vier jaar [...]* bij AOL besteden aan reclame en gunstige voorwaarden genieten voor deze reclame, [...]*. Bertelsmann zal een promotiecampagne voeren om nieuwe abonnees voor AOL Europe aan te trekken ("[promote and generate]* new subscribers"). Indien de promotie van Bertelsmann minder succes heeft dan verwacht mag Bertelsmann geen andere ISP op de markt brengen totdat de achterstand is ingehaald. Bertelsmann zal AOL [onder gunstige]* voorwaarden van inhoud voorzien.

b) De verplichtingen van AOL. AOL zal in onderhandeling treden met de met Bertelsmann gelieerde e-kleinhandelsonderneming barnes& noble.com en Bertelsmann Online ("BOL") om de betrekkingen op het gebied van de e-handel in de zin van e-handelspartners [...]* te structureren. Dit betekent dat deze ondernemingen, tezamen met een andere on-linekleinhandelsonderneming, een voorkeursbehandeling zullen genieten wat betreft plaatsing (bijvoorbeeld in de vorm van "anchor tenancy", d.w.z. voortdurende aanwezigheid in de vorm van een logo of advertentie, van waaruit de bezoeker rechtstreeks bij de website van de adverteerder kan terechtkomen) op de desbetreffende AOL-pagina's. AOL zal onderhandelingen voeren met een aantal andere op het internet actieve Bertelsmann-ondernemingen om hun promoties [...]* aan te bieden. Ten slotte zal AOL te goeder trouw onderhandelen indien Bertelsmann AOL voorstelt een overeenkomst te sluiten inzake promotieactiviteiten in verband met de on-linekleinhandel in boeken en muziek op een gegeven AOL-site (bijvoorbeeld via "anchor tenancy" of reclameboodschappen in de vorm van "banners" voor een kortere periode) [...]*.

c) Wederzijdse verplichtingen. AOL en Bertelsmann komen overeen om gedurende vier jaar promotieacties uit te wisselen [...]*, waarbij AOL in ruil voor een door Bertelsmann beschikbaar te stellen on- en off-linereclamepakket - onder andere via TV, radio en pers - zijnerzijds een on-linereclamepakket voor Bertelsmann beschikbaar stelt. Voorts hebben AOL en Bertelsmann zich ertoe verbonden om, indien AOL fuseert met Time Warner, [over te gaan tot bijkomende wederzijdse promotie]*. Ten slotte komen AOL en Bertelsmann overeen ervoor te zorgen dat de muziek van Bertelsmann zodanig wordt geformatteerd dat deze kan worden afgespeeld met de software van AOL Winamp. Met name is in de overeenkomst bepaald dat Bertelsmann redelijke commerciële inspanningen zal leveren om te verzekeren dat ieder DRM-systeem waarvan Bertelsmann gebruikmaakt compatibel zal zijn met iedere mediaplayer van AOL en daarmee onmiddellijk zal kunnen worden gebruikt. Subsidiair kan AOL volgens de overeenkomst beslissen een dergelijk systeem of de van Bertelsmann afkomstige inhoud zodanig opnieuw te formatteren dat deze compatibel wordt met zijn afspeelsoftware [...]*, terwijl Bertelsmann AOL zal toestaan hetzelfde te doen, ongeacht de vraag of dit al of niet commercieel verantwoord is voor Bertelsmann, en normaal met AOL bij dergelijke projecten zal samenwerken.

(44) Concluderend is de Commissie van oordeel dat met name deze structurele banden, en in mindere mate de contractuele banden tussen AOL en Bertelsmann, voor Bertelsmann een krachtige stimulans betekenen om AOL tot zijn bevoorrechte inhoudsmedium te maken, dat wil zeggen zijn inhoud bij voorkeur via AOL aan te bieden. Hiermee dient rekening te worden gehouden bij de evaluering van de positie van AOL Time Warner op de markt voor on-linelevering van muziek. Derhalve zijn de aandelen van Bertelsmann op de markten voor uitvoeringsrechten en het recht van mechanische reproductie opgeteld bij die van Time Warner teneinde de marktmacht te meten waarover de nieuwe onderneming zou beschikken.

De Time Warner/EMI-transactie

(45) Een verdere factor is het feit dat Time Warner en EMI op 23 januari 2000 een overeenkomst hebben afgesloten om hun muziekopnamebedrijven en muziekuitgeverijen te combineren. Van deze transactie is echter afgezien.

On-linemuziek

(46) AOL/Time Warner zal zeggenschap uitoefenen over de publicatierechten van Time Warner en, hoofdzakelijk op grond van de joint ventures en in mindere mate de overeenkomst met Bertelsmann, zal AOL toegang hebben tot de muziekbestanden en desbetreffende rechten van Bertelsmann. Als gevolg van deze regelingen verkrijgt AOL toegang tot de belangrijkste bron van rechten op het gebied van muziekuitgeverij. Time Warner en Bertelsmann vertegenwoordigen circa [30-40 %]* van de rechten inzake muziekuitgeverij wat betreft zowel mechanische reproductie- als uitvoeringsrechten(15) in de EER ([10-20 %]* Time Warner en [10-20 %]* Bertelsmann). De daaropvolgende uitgeverij in orde van grootte is EMI met [10-20 %]* voor uitvoeringsrechten en [15-25 %]* voor de mechanische reproductierechten, gevolgd door Universal met ruim 10 % voor mechanische productierechten en bijna 10 % voor uitvoeringsrechten, en Sony met aanzienlijk minder dan 10 % voor beide categorieën rechten. In Spanje, Duitsland, Nederland en Italië liggen hun gecombineerde marktaandelen tussen de [25-35 %]* en [30-40 %]*. In het Scandinavische gebied, Griekenland en Portugal variëren hun gecombineerde marktaandelen van [40-50 %]* tot [50-60 %]*(16).

(47) Eén onderneming die zeggenschap zou hebben over een zo omvangrijk muziekbestand zou een aanzienlijke marktmacht kunnen uitoefenen wanneer zij zou weigeren licenties te verlenen op haar rechten of daarmee te dreigen, dan wel klanten die deze rechten wensen te verwerven (zoals kleinhandelaars op het internet die muziekdownloads en -streaming aanbieden) hoge of discriminerende prijzen en andere onbillijke commerciële voorwaarden op te leggen.

(48) Partijen bestrijden deze redenering, die naar hun mening getuigt van een fundamenteel misverstand ten aanzien van de relatie AOL/Bertelsmann. Partijen beweren dat de overeenkomst met Bertelsmann op niet-exclusieve basis is gesloten en dus zeggenschap van AOL ten aanzien van de muziek van Bertelsmann uitsluit.

(49) De Commissie is het niet eens met dit standpunt van partijen. De Commissie is van mening dat Bertelsmann op grond van zijn financiële belangen in AOL Europe en de joint venture in Frankrijk een economisch motief heeft om samen te werken met AOL.

(50) Partijen zijn van mening dat de Commissie geen rekening houdt met de rol van maatschappijen voor collectief auteursrechtenbeheer. Volgens partijen beheersen de maatschappijen voor collectief auteursrechtenbeheer en niet de uitgevers in de meeste gevallen de rechten die nodig zijn om de exploitatie van hun muziek via het internet toe te staan aangezien deze rechten zijn verleend aan bedoelde maatschappijen en deze daarover zeggenschap hebben. Muziekuitgeverijen kunnen de on-linepublicatierechten van de maatschappijen voor collectief auteursrechtenbeheer dus niet intrekken omdat zij daartoe alle rechten op een werk zouden moeten intrekken - en bovendien toestemming zouden moeten vragen aan de auteurs, die op hun beurt al hun rechten aan de maatschappijen voor collectief auteursrechtenbeheer zouden moeten ontnemen - hetgeen noch praktisch noch winstgevend zou zijn.

(51) De Commissie is tot de bevinding gekomen dat het op het ogenblik in de muziekwereld onduidelijk is of de maatschappijen voor collectief auteursrechtenbeheer dan wel de uitgevers de exploitatie van on-linemuziekrechten beheersen. Zelfs uitgaande van de veronderstelling dat de maatschappijen voor collectief auteursrechtenbeheer zeggenschap hebben over deze rechten staat het uitgevers juridisch gezien vrij bepaalde categorieën rechten aan deze maatschappijen te ontnemen. Dit kan geschieden ten aanzien van elk van de in de GEMA I-(17) en GEMA II(18)-beschikkingen omschreven "categorieën" of "vormen van exploitatie". Dit betekent dat intrekking van bepaalde rechten inzake mechanische reproductie en/of uitvoering mogelijk is. Uit de geldende bepalingen terzake blijkt dat in de meeste lidstaten, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, machtiging van de auteur of componist vereist kan zijn, wil de uitgever de betrokken rechten aan de maatschappij voor collectief auteursrechtenbeheer ontnemen. De auteur of componist kan er uiteraard van overtuigd worden dat de intrekking van bepaalde rechten voor hem economisch voordelig zal zijn.

(52) In het digitale internetmilieu is de Commissie tot de bevinding gekomen dat wanneer houders van rechten gebruikmaken van een exclusief recht om de al of niet draadloze verspreiding onder het publiek van werken waarop auteursrecht rust toe te staan of te verbieden dit in vergelijking met de toestand in de traditionele muziekuitgeverswereld voor een uitgever met een machtspositie de mogelijkheid biedt om een nog grotere macht op de markt uit te oefenen ten aanzien van het verlenen van licenties op dergelijke werken langs digitale weg.

(53) AOL zou een eigen onderneming voor de distributie van muziek via het internet kunnen oprichten of een bestaande onderneming kunnen overnemen [...]*. Het door de Commissie uitgevoerde marktonderzoek wijst erop dat, gezien het volume van de door de nieuwe onderneming beheerste muziekinhoud en de sterke positie van AOL op het gebied van de distributie via het internet in de Verenigde Staten, concurrerende muziekaanbieders zich gedwongen zullen zien zich aan te sluiten bij AOL. AOL is de grootste ISP in de wereld en verreweg de grootste ISP in de Verenigde Staten. AOL beschikt over twee eigen instantberichtendiensten (ICQ en Instant Messenger), die tezamen ruim 130 miljoen ingeschreven potentiële gebruikers en ruim 34 miljoen regelmatige gebruikers tellen. Daarenboven is AOL de meest bezochte portaalsite in de Verenigde Staten met 59 miljoen individuele bezoekers(19) in mei 2000(20). Geen andere ISP kan op een zo indrukwekkend on-linedistributienetwerk bogen. Bovendien houdt AOL, dankzij zijn attractieve inhoud, de aandacht van de gebruikers gedurende langere perioden vast dan de andere ISP's (dit wordt in het algemeen "stickiness" genoemd).

(54) Platenmaatschappijen die internationale popmuziek verkopen, die per definitie voor een mondiaal publiek is bestemd, teneinde een maximale distributie van hun producten te verwezenlijken, zullen moeten zorgen voor distributie via AOL's "on-lineafzetkanaal". AOL zou van zijn positie misbruik kunnen maken door hetzij vanuit mededingingsoogpunt onaanvaardbare prijzen te verlangen voor het overnemen van de betrokken inhoud of door de toegang tot de on-linemuziekmarkt te beperken door Time Warner Bertelsmann te begunstigen en de toegangsvoorwaarden voor concurrerende inhoudleveranciers ongunstiger te maken.

(55) Daarenboven is uit marktonderzoek van de Commissie gebleken dat de nieuwe onderneming in staat zou zijn om de technische normen (voor de beschrijving van de desbetreffende technologieën en de muziekafspeelapparatuur) in verband met de verkoop van muziek via het internet eenzijdig vast te leggen. Er dient met nadruk op te worden gewezen dat volgens het in overweging 53 genoemde aan de fusie voorafgaande document van AOL, een van de oogmerken van de Time Warner/AOL-fusie is "[de invoering op grote schaal van digitale normen voor de levering van downloads te verzekeren]*." Volgens genoemd document zou deze muziekstrategie voorts kunnen worden aangevuld door [een beleid van strategische overnamen]*.

(56) Dit resultaat zou, volgens het marktonderzoek van de Commissie, kunnen worden bereikt door een niet-open en exclusieve formatteringstechnologie voor het downloaden en streamen van alle muziekstukken van Time Warner te ontwikkelen of aan te kopen. Door al haar muziek uit te brengen in eigen codes of formaten zou de nieuwe onderneming kunnen verhinderen dat haar enorme muziekbestand zou worden gedownload of gestreamd met behulp van concurrerende technologieën. Gezien de uitgebreide publicatierechten van Time Warner en Bertelsmann, de populariteit van hun catalogus, de knowhow van AOL op internetgebied en hun zeer uitgebreide internetklantenkring zou de nieuwe onderneming in staat zijn haar technologie of formatteertaal tot industriële norm te verheffen. Zo zou de nieuwe onderneming bijvoorbeeld, door te dreigen geen licentie te verlenen op haar technologie, bedrijven die muziekafspeelapparaten ontwikkelen kunnen dwingen concurrerende technologieën niet te steunen. Concurrerende platenmaatschappijen die hun muziek on line zouden willen distribueren zouden in dat geval verplicht zijn hun muziek op basis van de technologie van de nieuwe onderneming te formatteren. Aangezien zij zeggenschap heeft over de desbetreffende technologie zou de nieuwe onderneming de gang van zaken op het gebied van downloadbare muziek en streaming via het internet kunnen beheersen en de kosten van de concurrenten door buitensporig hoge licentierechten kunnen opdrijven.

(57) Ook zou de nieuwe onderneming haar sterke positie van AOL op het gebied van de distributie via internet in de Verenigde Staten kunnen aanwenden om haar eigen technologie op te leggen. De nieuwe onderneming zou ermee kunnen instemmen producten van concurrerende labels (zoals internationale popmuziekopnamen die in de hele wereld worden verkocht) te verspreiden op voorwaarde dat de betrokken platenmaatschappijen haar technologie overnemen. De platenmaatschappijen zouden bereid zijn een hoge prijs te betalen voor toegang tot AOL.

(58) Partijen voeren aan dat de nieuwe onderneming noch het vermogen, noch het motief zou hebben om naar een exclusieve formatteringsstrategie te streven. Voorts voeren zij aan dat deze sector wordt beheerst door reeds lang bestaande en gevestigde concurrenten zoals Microsoft, Intel, IBM, Sony, Fraunhofer Institut en AT & T. Elk van deze ondernemingen zou op zichzelf in staat zijn een geduchte weerstand te bieden aan iedere poging van de nieuwe onderneming om een niet-open eigen formaat te ontwikkelen en op te leggen. De Commissie is van oordeel dat dit argument niet geldig is aangezien geen van deze concurrenten, met uitzondering van Sony, verticaal is geïntegreerd en dus rechten op het gebied van de muziekuitgeverij beheerst. Wat betreft Sony is de omvang van het muziekaanbod van deze onderneming (gemiddeld [1-10 %]* van alle publicatierechten van muziek) niet vergelijkbaar met die van de nieuwe onderneming. Derhalve is de Commissie van oordeel dat het muziekaanbod van Sony niet volstaat om Sony in staat te stellen een formatteringsstrategie op te leggen. Hierbij kan worden aangetekend dat Sony reeds een eigen comprimeringsformaat ("ATRAC") heeft ontwikkeld, dat in deze sector niet tot de norm is geworden maar met een aantal andere formaten concurreert.

(59) De Commissie concludeert bijgevolg dat de nieuwe onderneming op de markt voor on-linemuziek een machtspositie zou innemen.

Muziekafspeelsoftware

(60) Uit het marktonderzoek van de Commissie is gebleken dat de nieuwe onderneming in plaats van een eigen technologie te ontwikkelen ertoe zou kunnen overgaan de muziek van Time Warner zodanig te formatteren dat deze enkel compatibel is met Winamp, zodat dit de enige software zou worden waarmee de muziek van Timer Warner zou kunnen worden afgespeeld.

(61) AOL heeft eveneens het recht om de muziek van Bertelsmann zodanig opnieuw te formatteren dat deze compatibel wordt met Winamp. Eerder is vermeld dat Bertelsmann contractueel verplicht is zijn muziek zodanig te formatteren dat deze met Winamp kan worden afgespeeld. Volgens de overeenkomst kan AOL echter ook beslissen om de muziekinhoud van Bertelsmann op eigen kosten opnieuw te formatteren om deze compatibel te maken met zijn afspeelsoftware, in welk geval Bertelsmann, onafhankelijk van de vraag of dit commercieel in zijn belang zou zijn, zou moeten samenwerken met AOL.

(62) Winamp zou ook de andere formaten en technologieën (bv. MP3 of WMA) waarin concurrerende platenmaatschappijen hun muziek (of het grootste deel daarvan) uitgeven, kunnen steunen. Daardoor zou Winamp de enige software in de wereld worden waarmee praktisch alle op het internet aangeboden muziek zou kunnen worden afgespeeld. De andere platenmaatschappijen zouden geen motief hebben om hun muziek met gebruikmaking van exclusieve normen te formatteren omdat zij niet beschikken over software voor het afspelen van muziek (zoals Winamp van AOL), over een on-linedistributienet voor muziek dat vergelijkbaar is met dat van AOL en over dezelfde kritische massa aan vroegere opnamen. Door te weigeren licenties te verstrekken op haar technologie zou de nieuwe onderneming Winamp tot de overheersende afspeelsoftware kunnen maken aangezien geen andere software het exclusieve formaat van de muziek van Time Warner en Bertelsmann zou kunnen decoderen. Gezien hun technische beperkingen zullen concurrerende afspeelapparaten geen invloed uitoefenen op de prijsvorming ten aanzien van Winamp. Als gevolg van de transactie zal de nieuwe onderneming bijgevolg de overheersende afspeelsoftware beheersen en zij zou daarvoor vanuit mededingingsoogpunt onaanvaardbare prijzen kunnen verlangen.

(63) Partijen stellen dat een strategie die gebaseerd zou zijn op het opnieuw formatteren van hun muziek om deze uitsluitend compatibel te maken met Winamp commercieel uiterst nadelig zou zijn. Zij voeren aan dat, volgens de meest recente statistieken, Winamp slechts [10-20 %]* van het on-linemuziekpubliek bereikt (de muziekspelers die het meest in trek zijn zouden Real met [70-80 %]*, Microsoft Media Player met [40-50 %]* en QuickTime met [20-30 %]* zijn). Het zou dus tegen het commerciële belang van Time Warner en Bertelsmann indruisen om hun muziek uit te brengen in een formaat dat enkel met Winamp kan worden afgespeeld aangezien zij daarmee slechts [10-20 %]* van het totale on-linemuziekpubliek zouden bereiken. De Commissie is van oordeel dat het feit dat Winamp (dat volgens de website van AOL "toonaangevend is voor internetmuziek") op het ogenblik een beperkter aantal luisteraars zou bereiken dan concurrerende afspeelsoftware niet terzake doet wanneer men aanneemt dat AOL de muziek van Time Warner en Bertelsmann opnieuw kan formatteren. Afspeelsoftware voor muziek kan vrijelijk en zonder moeite worden gedownload op een PC, waarin meer dan een muziekspeler kan worden ondergebracht. De voornaamste factor voor het succes van afspeelsoftware is uiteraard de mogelijkheid die deze biedt om een zo groot mogelijk assortiment aan muziek af te spelen. In het onderhavige geval zou de omvang van het door AOL opnieuw geformatteerde muziekbestand voor on-lineluisteraars aanleiding zijn over te stappen op Winamp, en niet omgekeerd. Internetgebruikers die bijvoorbeeld een muziekstuk van een kunstenaar van Time Warner zouden willen downloaden zouden tegelijkertijd worden verzocht Winamp te downloaden, dat aldus in korte tijd de meest in trek zijnde afspeelsoftware in de wereld zou worden.

(64) Partijen voeren tevens aan dat Winamp op het ogenblik geen belangrijke exclusieve technologie bevat maar dat alle essentiële technologische componenten afkomstig zijn van onafhankelijke derden. Tegen dit argument kan worden ingebracht dat niets de nieuwe onderneming zal verhinderen om een dergelijk exclusief formaat te ontwikkelen of in licentie te nemen. Zo heeft AOL bijvoorbeeld reeds een overeenkomst afgesloten met Intertrust, krachtens welke AOL het Intertrust DRM-systeem zal gebruiken. Deze overeenkomst, waarbij Intertrust de status wordt toegekend van geprefereerde technologieaanbieder voor AOL, zou kunnen worden gebruikt als basis voor de ontwikkeling van de exclusieve technologie.

(65) Bijgevolg kan worden geconcludeerd dat de nieuwe onderneming een machtspositie zou innemen op de markt voor muzieksoftware.

Internettoegang via kiesverbindingen

De positie van AOL in de Verenigde Staten en het bedrijfsmodel van AOL

(66) AOL is verreweg de belangrijkste ISP in de Verenigde Staten met, volgens partijen, [40-50 %]* van de markt [...]*.

(67) Het groeimodel van AOL in de Verenigde Staten is (althans ten dele) gebaseerd op de specifieke kenmerken van AOL. AOL fungeert niet alleen als toegangspoort tot alle mogelijke inhouden op het internet maar biedt zelf een grote hoeveelheid gebruiksklare inhoud.

(68) Een deel van de inhoud en aanverwante diensten (zoals forums, magazines, chatruimtes, referentiedatabestanden en berichtendiensten) die AOL aanbiedt is onderworpen aan eigendomsrechten en is enkel toegankelijk voor abonnees en niet voor het algemene internetpubliek(21).

(69) Door de omvang die AOL in de Verenigde Staten heeft aangenomen, is deze onderneming eveneens in staat geweest om op gunstige voorwaarden inhoud te verwerven, zoals blijkt uit de transactie met Bertelsmann. De inhoud waarover AOL beschikt en de aanverwante diensten leveren in combinatie met een enorm bestand aan abonnees een netwerkeffect op dat een abonnee iedere prikkel ontneemt om AOL te verlaten. Ook trekt AOL vele nieuwe klanten aan die communicatie en interactie wensen met de uitgebreide internetgemeenschap van AOL. Zoals hieronder nader toegelicht, heeft het netwerkeffect een dubbele werking: meer abonnees leveren meer inhoud op en vice versa.

(70) Het AOL-systeem is ook omschreven als een gesloten wereldje of als een "one-stop shop", waar de doorsnee internetgebruiker de indruk heeft alles te kunnen vinden wat hij wenst. Hiermee wordt waarschijnlijk bedoeld dat er een groot aantal diensten en inhouden op de homepage van AOL wordt aangeboden. Vele daarvan zijn uitsluitend bij AOL te vinden. Wanneer de gebruiker deze hyperlinks aanklikt komt hij terecht in een gesloten circuit, van waaruit hij enkel toegang heeft tot andere aangesloten diensten en bepaalde zeer belangrijke externe inhouden. Klanten van AOL kunnen echter ook verre worden gehouden van een inhoud die al te agressief met AOL concurreert. De brede scala van AOL-diensten en -inhouden zou een belangrijke rem kunnen betekenen voor de bereidheid om op andere sites over te schakelen aangezien de gebruikers ertoe zouden kunnen neigen AOL met het internet te identificeren en geen concurrerende sites op te zoeken. Hoe meer inhoud AOL daarom verwerft en hoe uitgebreider zijn gemeenschap van gebruikers wordt, hoe minder aanleiding een abonnee heeft om het gesloten wereldje van AOL te verlaten en hoe meer aanleiding potentiële internetgebruikers hebben om zich bij AOL aan te sluiten. In dit verband moet onderscheid worden gemaakt tussen passieve en actieve internetgebruikers. Eerstgenoemden zijn onervaren gebruikers die de neiging vertonen bij AOL te blijven en de hyperlinks aan te klikken die AOL hun aanbiedt. Daartegenover zijn actieve internetgebruikers ervaren gebruikers, die op zoek zijn naar specifieke informatie en in staat zijn zelf hun weg te vinden in het internet. Volgens een uiteenzetting van Bob Pitman, president-directeur van AOL, blijkt uit de beschikbare gegevens dat de abonnees van AOL [een aanzienlijke hoeveelheid]* van hun surftijd bij AOL doorbrengen ("stickiness"). Hieruit blijkt dat passieve gebruikers de meerderheid vormen van de klanten van AOL.

(71) Volgens AOL heeft de Commissie een verkeerd beeld van het bedrijfsmodel van AOL. AOL is geen afgesloten wereldje aangezien zijn on-lineabonnees onbelemmerd toegang hebben tot iedere gewenste internetinhoud, inclusief concurrerende websites en producten en inhoud zonder commerciële of reclamebanden met AOL. AOL stelt dat een strategie die de toegang van abonnees tot niet-AOL-inhoud zou beperken zou indruisen tegen het eigen belang van AOL aangezien het bedrijf daardoor klanten zou verliezen met de bijbehorende inkomsten uit reclame en promotie. Bovendien blijkt uit enkele bij het antwoord van AOL op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie gevoegde enquêtes dat, wat betreft het in dit verband relevante bekijken van "inhoud" (dat wil zeggen het on-linegebruik met uitzondering van chatten en e-mail), AOL-gebruikers [een significant deel]* van hun tijd buiten AOL-sites doorbrengen.

(72) De Commissie is van oordeel dat deze enquêtes misleidend zijn aangezien de tijd die de gebruikers binnen het netwerk bij niet-AOL-sites doorbrengen als tijd buiten AOL wordt beschouwd. Dit is in duidelijke tegenspraak met een intern document van AOL (de uiteenzetting van Bob Pitmann waarnaar wordt verwezen in overweging 70), volgens hetwelk de inhoud die men binnen de vier muren van AOL opzoekt [een aanzienlijk deel]* van dat gebruik uitmaakt. Slechts [een kleiner deel]* zoekt het internet als zodanig op, hetgeen, zoals velen van u weten, het grote verschil uitmaakt tussen ons en een gewone ISP-dienst, die in principe niet meer doet dan een verbinding met internet tot stand te brengen zodat het gebruik voor bijna 100 % louter de algemene internetinhoud betreft.

(73) Wat betreft het gesloten wereldje komt de Commissie tot de bevinding dat AOL-gebruikers in het algemeen de neiging vertonen om op het internet te surfen met behulp van de op AOL-pagina's weergegeven navigatiemiddelen (zoals links met websites van derden) in plaats van gebruik te maken van zoekmachines of het adres in te typen van de sites die zij zoeken. In dit verband is het nuttig er nogmaals op te wijzen dat AOL niet alleen de elementaire verbinding met internet tot stand brengt maar ook ten behoeve van zijn klanten inhoud van het internet verzamelt en bundelt (zodat deze diensten kunnen worden vergeleken met die van een uitgever die door derden geschreven teksten bijeenbrengt en rangschikt). In het kader van deze redactionele functie verkoopt AOL aan leveranciers van inhoud reclame en verhuurt het verkoopsruimten binnen zijn netwerk. De door AOL gesloten overeenkomsten bevatten beperkende bepalingen waarbij promoties voor of verbindingen met websites buiten het netwerk van AOL, dan wel de verkoop van producten die met die van AOL concurreren worden verboden. Als gevolg van deze beperkingen worden de AOL-gebruikers binnen het AOL-netwerk gehouden, ook al hebben zij de indruk dat zij zonder beperkingen op het internet surfen.

(74) Wat betreft het vermeende ontbreken van een economisch motief voor AOL om een uitsluitingsstrategie toe te passen merkt de Commissie op dat de door partijen aangevoerde argumenten uitgaan van een scenario waarbij AOL absoluut zou weigeren de inhoud van concurrerende derden te verspreiden. Daarbij gaat AOL echter voorbij aan een realistischer scenario, waarbij AOL niet met het bedrijf verbonden inhoud weliswaar zou accepteren, maar op discriminerende voorwaarden. De Commissie is van mening dat de verticale integratie van de inhoud van Time Warner met de internetdiensten van AOL voor AOL aanleiding zal zijn de toegangsprijzen voor niet met het bedrijf gelieerde leveranciers van inhoud vanuit een andere motivatie te bezien. Na de fusie zal AOL, bij zijn transacties met niet met AOL gelieerde inhoudleveranciers, rekening houden met het effect van de mededinging op de rentabiliteit van Time Warner. AOL zal dus een motief hebben om hardere voorwaarden te bedingen en de toegangsprijs te verhogen teneinde de rentabiliteit van Time Warner te beschermen en Time Warner te compenseren voor de inkomstendaling die het gevolg is van de concurrentie.

De positie van AOL in Europa

(75) Op de Europese markt voor internettoegang via geschakelde verbindingen, die nog steeds grotendeels in handen is van gevestigde telefoonondernemingen welke het lokale net beheersen, is AOL de enige ISP die aanwezig is in de meeste lidstaten. AOL is de op één na grootste ISP in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk.

(76) Volgens partijen is de positie van AOL en de met AOL gelieerde bedrijven, gerekend volgens het aantal klanten op de vier belangrijkste in aanmerking komende markten als volgt:

a) In Frankrijk is AOL, met [10-20 %]* (AOL [10-20 %]* en CompuServe [minder dan 10 %]*), de op één na grootste ISP na Wanadoo, dat eigendom is van France Telecom en een marktaandeel heeft van [30-40 %]*.

b) In Duitsland is AOL, met [10-20 %]* (AOL [10-20 %]* en CompuServe [minder dan 10 %]*), de op één na grootste ISP na T-Online, dat eigendom is van Deutsche Telekom, met [50-60 %]*. Er dient op te worden gewezen dat de marktpositie van AOL wordt versterkt door het feit dat zijn partner Bertelsmann, eigenaar is van 50 % van AOL Europe, gezamenlijke zeggenschap uitoefent over Lycos Europe. Comundo, de ISP van Lycos Europe die internettoegang biedt via kiesverbindingen heeft een aandeel op de Duitse markt van [minder dan 10 %]*.

c) In Nederland heeft AOL (CompuServe) een marktaandeel van [minder dan 10 %]*, zodat het bedrijf als ISP de achtste plaats inneemt.

d) Wat betreft het Verenigd Koninkrijk wordt verwezen naar overweging 78 en volgende.

(77) In Europa blijft de internetpenetratie gemiddeld ver achter bij die in de Verenigde Staten. Dit is hoofdzakelijk een gevolg van het feit dat internettoegang en internetgebruik in de Verenigde Staten veel goedkoper zijn dan in Europa, waar plaatselijke gesprekken per tijdseenheid worden betaald. In de Verenigde Staten gelden er voor plaatselijke gesprekken geen tijdsgebonden tarieven en de meeste ISP's financieren hun activiteiten met forfaitaire abonnementsgelden, de inkomsten uit reclame op het internet (d.w.z. de opbrengst van de verkoop van advertentieruimte op hun websites) en commissies op de elektronische handel (d.w.z. een percentage van de prijs van een artikel dat wordt verkocht op een website waartoe toegang is verkregen via een hyperlink op de site van de ISP). Het internet zal in Europa zeer binnenkort een hoge vlucht nemen als gevolg van de dalende toegangskosten, waartoe nog de ontbundeling van het lokale net bij de telecommunicatie en de stimulering van de toegang zonder tijdstarieven bijdraagt. De ontbundeling van het lokale net stelt meer concurrenten in staat om hun bedrijf uit te oefenen zonder een aparte plaatselijk-net-infrastructuur tot stand te brengen en om met de gevestigde telecomexploitant te concurreren. Wanneer de toegangskosten dalen zal de inhoud waarschijnlijk de voornaamste factor worden die het concurrentievermogen van ISP's bepaalt.

De marktpositie van AOL in het Verenigd Koninkrijk

(78) In tegenstelling tot Frankrijk en Duitsland, waar de markt wordt beheerst door de abonnementsgeld heffende ISP's van de gevestigde telecomexploitanten, wordt de internetmarkt in het Verenigd Koninkrijk gekenmerkt door de aanwezigheid van een aantal ISP's die hun diensten kosteloos aanbieden. Naar het aantal klanten gerekend, neemt Freeserve de eerste plaats in onder de ISP's. Volgens de meest recente statistieken betreffende de markt van juni 2000 zijn de belangrijkste ondernemingen (gemeten naar het aantal actieve abonnees):

- Freeserve: [15-25 %]*,

- AOL: [15-25 %]* (AOL UK [minder dan 10 %]*, Netscape On Line [minder dan 10 %]* en CompuServe [minder dan 10 %]*),

- Line One: [minder dan 10 %]*,

- Virgin Net: [minder dan 10 %]*,

- Breath Online: [minder dan 10 %]*,

- BT Internet: [minder dan 10 %]*.

(79) Een evaluatie van de marktpositie van ISP's enkel op grond van het aantal abonnees kan echter misleidend zijn. Vele occasionele internetgebruikers kunnen zich abonneren op kosteloze ISP's en er slechts zelden gebruik van maken, zodat zij ook slechts zeer weinig inkomsten als gevolg van interconnectie genereren. Een alternatieve methode om de marktpositie van een ISP te meten zou kunnen zijn uit te gaan van de inkomsten. Partijen konden echter geen marktaandelen op basis van inkomsten opgeven aangezien de meeste ISP's geen publieke vennootschappen zijn en zij bijgevolg hun resultaten niet bekendmaken. Indien de marktaandelen echter op deze grondslag zouden worden berekend, zou het marktaandeel van AOL veel groter zijn dan dat van Freeserve en verreweg de eerste plaats innemen in het Verenigd Koninkrijk. De inkomsten van Freeserve op grond van kiesverbindingen met het internet (d.w.z. de interconnectie-inkomsten) bedroegen voor het jaar 1999/2000 9,6 miljoen GBP, terwijl de bruto-inkomsten van AOL uit hoofde van internettoegang via kiesverbindingen (d.w.z. inkomsten uit interconnectie vermeerderd met de abonnementsgelden) GBP [...]* bedroegen, en zijn netto-inkomsten (d.w.z. de abonnementsgelden, waarvan de kosten van het netwerk, namelijk hetgeen AOL aan de plaatselijke telefoonmaatschappij afdraagt, zijn afgetrokken) GBP [...]* beliepen. De inkomsten van AOL zijn bijgevolg [enkele malen]* hoger dan die van Freeserve. De inkomsten van AOL zijn [hoger dan]* het totaal van de internetinkomsten van zijn vier grootste concurrenten (Freeserve, Line One en Virgin Net, die tezamen [35-45 %]* van de abonnees in het Verenigd Koninkrijk vertegenwoordigen). Indien de marktaandelen zouden worden berekend op basis van de internetinkomsten zou AOL zonder twijfel moeten worden beschouwd als verreweg de grootste aanbieder van internettoegang via kiesverbindingen. Hierbij dient te worden bedacht dat, in tegenstelling tot wat partijen beweren, een analyse van marktaandelen op basis van de inkomsten geenszins een nieuw idee is. In de zaak Telia/Telenor heeft de Commissie de marktaandelen in de markt voor internettoegang via kiesverbindingen zowel op grond van inkomsten als op grond van het aantal abonnees berekend.

(80) Op basis van het aantal abonnees was AOL lange tijd onbestreden de leidinggevende marktdeelnemer met een marktaandeel van [35-45 %]* (AOL UK [15-25 %]* en CompuServe [15-25 %]*) voordat Freeserve op de markt verscheen in september 1998. Het succes van Freeserve is een gevolg van het feit dat het, in tegenstelling tot AOL, toegang tot internet biedt zonder abonnementskosten aan te rekenen (waarbij de abonnees enkel voor de telefoongesprekken betalen) en ertoe heeft bijgedragen de kosten van het internetgebruik te drukken. Freeserve is echter nog slechts sinds kort op de markt en de financiële toestand van het bedrijf is delicaat. In de periode tot 29 april 2000 had Freeserve een nettoverlies geleden van circa 18,4 miljoen GBP en een exploitatieverlies van 26,4 miljoen GBP. Volgens de in recente analyses vervatte prognoses zou Freeserve in 2001 verliezen vóór belastingen lijden van 61 miljoen GBP, vergeleken met eerdere ramingen van - 27,4 miljoen GBP. De moeilijke financiële situatie en de slechte resultaten van Freeserve maken de toekomstige rentabiliteit en geloofwaardigheid als concurrent van veel grotere, financieel sterkere en op diverse markten opererende bedrijven zoals AOL twijfelachtig. In het algemeen wordt de deugdelijkheid van het op "kosteloze" internettoegang gebaseerde bedrijfsmodel door financiële analisten betwijfeld. Hierbij dient te worden bedacht dat de andere twee verstrekkers van gratis internettoegang in het Verenigd Koninkrijk, LineOne en VirginNet, hun aanbiedingen inzake toegang in de laatste tijd hebben ingetrokken of uitgesteld(22). Gezien deze ontwikkelingen kan niet worden uitgesloten dat, althans in het Verenigd Koninkrijk, het Amerikaanse model van internettoegang op basis van abonnementen in de toekomst de bovenhand zal krijgen.

(81) In een context van internettoegang op basis van abonnementen zullen ISP's die hun abonnementsgeld rechtvaardigen door een attractieve inhoud te bieden succes hebben. Dit wordt bevestigd in een recent verslag van Jupiter Communications, volgens hetwelk "AOL onder de portals en ISP's wat betreft inhoud de kroon blijft spannen. De 30 minuten die de consumenten per dag gemiddeld bij AOL doorbrengen zijn door de kwaliteit van de inhoud en de aanbiedingen op het gebied van de elektronische handel volledig gerechtvaardigd"(23). In tegenstelling tot zijn concurrenten die geen exclusieve inhoud bezitten zal AOL in de gelegenheid zijn de enorme bestanden aan muziekinhoud van Time Warner en Bertelsmann te bundelen met internettoegang en merkgebonden diensten en zijn abonnees uitsluitend of bij voorrang toegang te verlenen tot die inhoud (de abonnees van AOL zouden bijvoorbeeld in de gelegenheid kunnen worden gesteld maanden eerder dan niet-AOL-abonnees toegang te verkrijgen tot muziek van Time Warner).

(82) De combinatie van de kritieke massa van deze inhoud en de sterke positie van AOL op het gebied van de internethandel in de Verenigde Staten zal als een magneet werken die steeds meer inhoud aantrekt ten gunste van de "onmisbare on-linewinkel" van AOL. Muziek oefent een sterke aantrekkingskracht uit, waardoor nieuwe abonnees blijvend tot AOL worden aangetrokken. Bij haar onderzoek is de Commissie tot de bevinding gekomen dat muziek één van de meest gewilde en gevraagde elementen van de internetinhoud uitmaakt.

(83) Er is een aantal mogelijkheden om door middel van de inhoud van Time Warner reclame te maken voor dial-up-internetdiensten van AOL. AOL zou bijvoorbeeld aantrekkelijke internet/muziekpakketten kunnen aanbieden, waarbij muziek wordt gebruikt als reclamemiddel of als lokartikel (zoals: "Abonneer u op AOL en beluister een maand lang kosteloos muziek van Time Warner en Bertelsmann", of "Abonneer u en beluister de nieuwe CD van een bekende kunstenaar die nog niet in de winkel verkrijgbaar is"). Muziek kan on line gemakkelijk worden verspreid via smallebandverbindingen aangezien muziek reeds in digitaal formaat wordt geproduceerd en geringe eisen stelt wat betreft bandbreedte, terwijl de doelgroep waarop de muziek gericht is min of meer samenvalt met de voornaamste groep van internetgebruikers. AOL kan on-linemuziek gebruiken als platform om voldoende nieuwe abonnees aan te trekken teneinde een machtspositie te veroveren op de markt voor internettoegang via kiesverbindingen. AOL zou ook CD's van Time Warner en Bertelsmann kunnen voorzien van software van AOL om de consumenten aan te moedigen zich op AOL te abonneren of om kosteloze abonnementen op AOL aan te bieden. In dit verband kan worden opgemerkt dat volgens de overeenkomst tussen AOL en Bertelsmann één van de reclamemiddelen waarvan Bertelsmann gebruik kan maken om het (in overweging 43 bedoelde) streefcijfer betreffende het aantal abonnees te bereiken is AOL in de gelegenheid te stellen zijn software op CD's, DVD's en CD-ROM's van Bertelsmann in te branden en er zelfklevers en folders bij te voegen waarin publiciteit wordt gemaakt voor deze integratie van de AOL-software.

(84) Partijen beweren dat het bedrijfsmodel van AOL niet zal worden gewijzigd door de fusie met Time Warner. AOL en Time Warner hebben verklaard dat zij niet voornemens zijn een beleid te voeren waarbij via AOL uitsluitend muziek van Time Warner wordt gepromoot of verspreid. Volgens partijen overtreffen de reclame-inkomsten die de breed gespreide verkoopbevordering en distributie oplevert de mogelijke winst die met exclusiviteitsopties kan worden behaald verre. De omzetverliezen die worden geleden wanneer slechts een deel van de muziek te koop wordt aangeboden - en de gederfde reclamewaarde van die omzet - kan zelfs niet worden goedgemaakt door een aanzienlijke stijging van de verkoop van de inhoud waarvoor reclame wordt gemaakt. Wanneer bovendien rekening wordt gehouden met het verloren aantal kijkers onder de abonnees wanneer niet de meest populaire muziek wordt gepromoot, zakt de winst van de gecombineerde onderneming AOL/Time Warner nog verder onder die van het niet-exclusieve model. [...]*. Het gevolg is dat het huidige reclamemodel van AOL (namelijk breed gespreide reclame en distributie) meer winst oplevert dan welk concurrerend model van exclusieve distributie dan ook.

(85) De Commissie is van oordeel dat de analyse van AOL gebaseerd is op een statische opvatting van de markt voor muziekdistributie, waarbij geen rekening wordt gehouden met de synergieën en veranderingen die het gevolg zullen zijn van de fusie. In het betoog van partijen wordt bijvoorbeeld het feit buiten beschouwing gelaten dat de kritieke massa van het muziekbestand op de website van AOL - Time Warner en Bertelsmann - muziek zal aantrekken van andere platenmaatschappijen. Als gevolg van de omvang van het bestand en het distributienet van AOL zouden concurrerende platenmaatschappijen zich gedwongen zien zich bij AOL aan te sluiten, zodat deze onderneming ten slotte toegang zou verkrijgen tot alle muziek. Partijen houden er evenmin rekening mee dat AOL, door de muziek van Time Warner en Bertelsmann uitsluitend of bij voorrang via AOL te promoten (d.w.z. door andere ISP's de toegang tot zijn inhoud te ontzeggen of prijzen aan te rekenen die boven het door concurrentie bepaalde peil liggen), meer internetabonnees zal aantrekken, zodat de betekenis van AOL als medium voor concurrerende inhoudleveranciers zal toenemen. Ten slotte dient te worden bedacht dat de ontwikkeling van nieuwe exclusieve technologieën of formaten voor de levering van muziek via het internet op zichzelf reeds zou volstaan om het bedrijfsmodel van AOL te wijzigen.

(86) Het is niet nodig uit te maken of de transactie zou kunnen leiden tot de totstandkoming van een machtspositie op de markt voor internettoegang via kiesverbindingen in het Verenigd Koninkrijk aangezien deze mogelijkheid reeds is uitgesloten als gevolg van de door partijen ten aanzien van muziek genomen corrigerende maatregelen.

Breedbandinhoud

Films en TV-programma's

(87) De aangemelde transactie behelst onder andere de verticale integratie van de film- en televisiebestanden van Time Warner met het internetnetwerk en de on-linedistributiediensten van AOL.

(88) De nieuwe onderneming zal de eerste verticaal geïntegreerde leverancier van breedbandinhoud zijn. De Commissie is van mening dat een onderneming die in staat is breedbandtoegang tot het internet te koppelen aan een brede scala van aantrekkelijke breedbandinhoud (en -muziek) een aanzienlijk concurrentievoordeel zal hebben ten opzichte van niet-geïntegreerde inhoudleveranciers of ondernemingen die slechts een beperkter gamma aan inhouden kunnen leveren.

(89) In de loop van de procedure werden verschillende malen bedenkingen geuit wat betreft de mogelijkheid dat AOL zijn machtspositie in de Verenigde Staten als middel zou kunnen gebruiken om zijn positie in de EER te versterken. AOL is de grootste ISP met het grootste bestand aan internetabonnees in de wereld. AOL neemt in de Verenigde Staten onbetwist de eerste plaats in en is de enige ISP die aanwezig is in de meeste Europese landen. De beide instandberichtendiensten van AOL vertegenwoordigen een indrukwekkend distributieapparaat en vormen een potentieel netwerk van circa 130 miljoen gebruikers. IM en ICQ zouden kunnen worden gebruikt om gelijktijdig gemeenschappelijk gebruik van audiobestanden onder gebruikers mogelijk te maken. Gebruikers van IM en ICQ zouden een Time Warner-film kunnen bekijken en tegelijkertijd kunnen chatten over de film. Vervolgens zouden zij chat rooms en fanclubs kunnen vormen en door hun discussies reclame maken voor de betrokken inhoud. De berichtenuitwisselende gemeenschappen zouden tevens kunnen worden gebruikt om klantenbindingsprogramma's op te zetten, zoals: "Stuur een Time Warner-film naar tien gebruikers en ontvang een korting op de streaming van uw volgende film". Bovendien krijgt AOL als gevolg van de fusie toegang tot de breedbandkabelinfrastructuur van Time Warner, een van de grootste kabelexploitanten in de Verenigde Staten.

(90) Gezien de reikwijdte van AOL, zijn enorme klantenbestand en zijn instantberichtengemeenschappen moeten derden, en met name internationale media- en amusementsbedrijven die hun producten mondiaal op de markt willen brengen, in de Verenigde Staten toegang hebben tot AOL om een zo breed mogelijke distributie van hun inhoud te verzekeren. Om iedere twijfel terzake uit te sluiten hebben partijen zich ertoe verbonden dat AOL er gedurende de eerste drie jaar na de totstandkoming van de fusie tussen AOL en Time Warner van zal afzien om als voorwaarde voor het sluiten van overeenkomsten inzake de verspreiding van inhouden voor zijn Amerikaanse on-linedienst te bedingen dat de inhoudleverancier ook een overeenkomst sluit inzake verspreiding van inhouden met welke met AOL gelieerde ISP in de EER dan ook. De Commissie heeft nota genomen van deze verbintenis.

(91) Ten aanzien van Time Warner-inhouden neemt Warner Brothers een belangrijke positie in als leverancier van inhoud voor deze markt in zijn hoedanigheid van een van de grootste studio's in Hollywood. De marktaandelen van filmproducenten hangen af van het aantal succesnummers in een gegeven jaar. Warner Brothers zal, op basis van de in Europa gerealiseerde recettes van zijn films, in een gegeven jaar een marktaandeel hebben dat tussen de 10 % en 20 % ligt. In 1997 was Warner Brothers bijvoorbeeld de op één na meest succesvolle filmproducent met [10-20 %]*, terwijl dit zelfde bedrijf in 1995 de eerste plaats innam met [10-20 %]*(24). Time Warner bezit een uitgebreide portefeuille aan TV-programma's in de Engelse taal, waartoe een aantal mondiale succesnummers behoort (zoals "ER" en "Friends"). Binnen de EER is Time Warner echter niet de enige noch de meest prominente leverancier van breedbandinhoud. Het marktaandeel van Time Warner wat betreft de productie van TV-programma's voor normale uitzendingen ligt beneden [minder dan 10 %]* in elk van de EER-landen.

(92) Het bovenstaande in aanmerking genomen, kan worden geconcludeerd dat de samenvoeging van Time Warner en AOL niet zal leiden tot de totstandkoming van een machtspositie op de markt voor breedbandinhoud in de EER.

Breedbandtoegang tot internet

(93) Het zeer grote assortiment aan video's en films waarvan Time Warner eigenaar is (zoals de catalogi van CNN en Warner Bros) zijn uitermate geschikt voor distributie via hogesnelheidsverbindingen met internet. De nieuwe onderneming zou de breedbandinhoud van Time Warner als middel kunnen gebruiken om zich een plaats te veroveren op de opkomende markt voor hogesnelheidstoegang tot internet in Europa. Daartoe zou AOL zijn inhoud kunnen gebruiken als lokartikel en/of zijn inhoud kunnen koppelen aan AOL-abonnementen. Noch AOL noch Time Warner bezitten echter enige transmissie-infrastructuur in Europa, waar de situatie gekenmerkt wordt door de aanwezigheid van de gevestigde kabel- en telefoonondernemingen. Time Warner bezit een uitgebreide kabelinfrastructuur in de Verenigde Staten, waarop eind 1999 circa 12,6 miljoen abonnees waren aangesloten, maar heeft geen belangen in één van de Europese kabelsystemen.

(94) Het bovenstaande in aanmerking genomen, is de Commissie, na onderzoek, van oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat de nieuwe onderneming binnen afzienbare tijd de opkomende breedbandmarkt in de EER zal overheersen. Bijgevolg zal de transactie niet tot een machtspositie op dit gebied leiden.

V. DOOR PARTIJEN VOORGESTELDE VERBINTENISSEN

(95) Om tegemoet te komen aan de door de Commissie naar voren gebrachte bezwaren in verband met de mededinging hebben partijen op 20 september 2000 voorgesteld een aantal verbintenissen aan te gaan. Deze verbintenissen kunnen als volgt worden samengevat:

a) Partijen hebben voorzieningen getroffen op grond waarvan Bertelsmann geleidelijk zal uittreden uit AOL Europe SA ("AOL Europe") en AOL CompuServe France SAS ("AOL France").

b) Totdat de bedoelde uittreding een feit is zullen door partijen getroffen maatregelen verzekeren dat Bertelsmann geen zeggenschap uitoefent over AOL Europe of AOL France, noch zich ten opzichte van AOL anders dan louter commercieel zal opstellen.

i) Bij AOL Europe ziet Bertelsmann af van al zijn contractuele veto-, instemmings- en goedkeuringsrechten; ten aanzien van AOL France heeft Bertelsmann toegezegd deze rechten namens en op aanwijzing van AOL uit te oefenen.

ii) Voorts heeft AOL door AOL Europe aandelen doen uitgeven ter waarde van 1 % van het gehele aandelenkapitaal van AOL Europe en deze te plaatsen bij een investeerder waarover Bertelsmann AG geen zeggenschap heeft en die evenmin met Bertelsmann is gelieerd. Door deze emissie dalen de participatie- en stemrechten van Bertelsmann AG tot onder de 50 %.

iii) AOL zegt toe ervoor te zorgen dat de president-directeuren van AOL Europe, AOL France en andere met AOL Europe gelieerde ondernemingen zich niet met Bertelsmann zullen liëren.

iv) AOL Time Warner zal geen maatregelen nemen die ertoe leiden dat muziek van Bertelsmann on line uitsluitend via AOL wordt aangeboden of dat muziek wordt geformatteerd in een formaat dat uitsluitend met behulp van software van AOL kan worden afgespeeld.

v) AOL Time Warner zal Bertelsmann niet verplichten uitsluitend voor de internetdiensten van AOL reclame te maken.

vi) AOL zal binnen de mate van het redelijke alles doen wat nodig is om ervoor te zorgen dat Bertelsmann noch over AOL Europe, noch over AOL France operationele of negatieve zeggenschap uitoefent in de zin van de concentratieverordening van de Europese Gemeenschap.

c) AOL heeft zich ertoe verbonden af te zien van bepaalde rechten uit hoofde van zijn marketingovereenkomst met Bertelsmann:

i) AOL zal geen gebruikmaken van zijn recht uit hoofde van de marketingovereenkomst om muziekinhouden van Bertelsmann zodanig opnieuw te formatteren dat deze compatibel worden met de mediasoftware van AOL en er een formaat zou worden bevorderd of begunstigd waarvoor de licentie niet door derden op normale commerciële voorwaarden zou kunnen worden verworven.

ii) AOL zal afzien van de bepalingen in de marketingovereenkomst waarbij Bertelsmann wordt verboden reclame te maken voor internetdiensten van derden.

d) Er wordt een onafhankelijke toezichthouder ("Independent Compliance Monitor") aangesteld om te verzekeren dat AOL Time Warner zich houdt aan de ten aanzien van Bertelsmann aangegane verbintenissen totdat Bertelsmann is uitgetreden uit AOL Europe en AOL Compuserve France.

VI. EVALUATIE VAN DE VOORGESTELDE VERBINTENISSEN

(96) De Commissie heeft de in overweging 95, onder a), voorgestelde organisatorische voorzieningen onderzocht en is van oordeel dat deze het mogelijk zullen maken de structurele banden tussen AOL en Bertelsmann tijdig te verbreken. Hierdoor zal worden voorkomen dat de nieuwe onderneming toegang krijgt tot de voornaamste bron van publicatierechten(25) - die noodzakelijk zijn voor de on-line-exploitatie van muziek op het internet - en zal bijgevolg de totstandkoming worden verhinderd van een machtspositie op de markt voor on-linemuziek, afspeelsoftware voor muziek en internettoegang via kiesverbindingen. De onder b) en c) genoemde tussentijdse maatregelen evenals de voorgestelde toezichtprocedure bieden er voldoende waarborg voor dat, totdat Bertelsmann is uitgetreden uit AOL Europe en AOL France, de betrekkingen tussen Bertelsmann en AOL op een louter commerciële basis zullen berusten.

(97) Tot besluit is de Commissie van oordeel dat de door partijen voorgestelde corrigerende maatregelen alle genoemde bezwaren tegen de transactie met betrekking tot de mededinging in de EER ondervangen,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De concentratie waardoor America Online Inc. zal fuseren met Time Warner Inc. in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van Verordening (EEG) nr. 4064/89 is, mits de door partijen voorgestelde en in de bijlage weergegeven definitieve verbintenissen volledig worden nagekomen, verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-overeenkomst.

Artikel 2

Deze beschikking is gericht tot: America Online, Inc. 22000 AOL Way 20166-9323 USA Fax 001-703-265-3992 Time Warner Inc. 75 Rockefeller Plaza Dulles, VA New York, NY 10019 USA Fax 001-212-586-9812

Gedaan te Brussel, 11 oktober 2000.

Voor de Commissie

Mario Monti

Lid van de Commissie

(1) PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 257 van 21.9.1990, blz. 13.

(2) PB L 180 van 9.7.1997, blz. 1.

(3) PB C 283 van 9.10.2001.

(4) Persmededeling van AOL ter bekendmaking van de financiële resultaten van het vierde kwartaal 2000.

(5) Onderdelen van deze tekst zijn gewijzigd om te voorkomen dat vertrouwelijke informatie openbaar wordt gemaakt; de betrokken gedeelten zijn tussen vierkante haken geplaatst en voorzien van een asterisk

(6) Deze diensten stellen de gebruikers in staat on line te communiceren met vrienden en collega's, berichten te versturen in real time en in real time met andere gebruikers te chatten. Instantberichtendiensten zijn veel sneller dan e-mail en stellen de gebruiker in tegenstelling tot e-mail in staat na te gaan of de andere gebruiker on line is en er dus conversatie in real time mogelijk is.

(7) Time Warner is eigenaar van 74,49 % van Time Warner Entertainment Company, LP ("Time WarnerE"). De resterende 25,51 % van Time WarnerE is eigendom van MediaOne Limited Partner, waarvan de moedermaatschappij ermee heeft ingestemd te fuseren met AT & T Corp.

(8) Voorbeelden van ondernemingen die downloads via het internet verkopen zijn CDNOW en Musicmaker.

(9) De muziekuitgeverij omvat onder andere het verwerven van rechten op muziekstukken en vervolgens de exploitatie daarvan tegen een vergoeding, die meestal de vorm aanneemt van een omissie die de uitgever de auteur in rekening brengt over de opbrengst van de commerciële exploitatie van muziekwerken. Uitgeverij in eigen beheer vindt plaats wanneer een auteur zijn eigen werken promoot, er licenties voor verleent en hen beheert zonder bijstand van een professionele uitgever.

(10) Volgens een artikel in New Scientist van 19 juni 1999 door Glyn Moody getiteld "MP3", beheerst Winamp met 160000 downloads per dag de muziekspelersector.

(11) Beschikking van de Commissie: zaak IV/M.1439 Telia/Telenor.

(12) Beschikking van de Commissie: zaak COMP/M. 1838 BT/Esat.

(13) Beschikking van de Commissie in zaak JV 1.

(14) Zie Beschikking 1999/242/EG van de Commissie in zaak IV/36.237 - TPS (PB L 90 van 2.4.1999, blz. 6), overweging 43.

(15) Mechanische reproductierechten zijn de rechten die nodig zijn om een platenmaatschappij licentie te kunnen verlenen voor de reproductie van beschermde muziekstukken langs mechanische weg, zoals CD's en minischijven. De uitvoeringsrechten zijn die welke nodig zijn voor het verlenen van licenties voor de openbare uitvoering van beschermde muziekstukken aan commerciële gebruikers zoals televisie-, radio-, kabel- en satellietstations, organisatoren van concerten, disco's, hotels, restaurants enz. Op beide rechten moet licentie worden verleend voor de on-line exploitatie van muziekstukken via het internet.

(16) Een uitgever die zeggenschap heeft over de publicatierechten in een gegeven EER-land zou althans de on-line-exploitatie van de desbetreffende muziekstukken in dat land kunnen beheersen.

(17) Beschikking 71/224/EEG van de Commissie in zaak IV/26.760 - GEMA (PB L 134 van 20.6.1971, blz. 15).

(18) Beschikking 72/268/EEG van de Commissie in zaak IV/26.760 - GEMA (PB L 166 van 24.7.1972, blz. 22).

(19) Met individuele bezoekers wordt het geraamde aantal afzonderlijke personen bedoeld dat een gegeven site bezoekt, in tegenstelling tot het totale aantal bezoeken.

(20) Volgens Media Matrix.

(21) Zie: "The Internet - the rough guide 2000", door Angus J. Kennedy, blz. 41.

(22) Zie "Setbacks cast doubts on 'free' Net access", door Chris Ayres, in The Times van 20 juli 2000.

(23) Verslag van Jupiter Communication, "Competitive landscapes, UK market - Fourth Quarter 2000".

(24) European Audiovisual Observatory Statistical Yearbook 1998, blz. 92.

(25) Hierbij dient te worden aangetekend dat het marktaandeel van Time Warner voor zowel de rechten van mechanische reproductie als die van uitvoering in geen van de lidstaten boven de [15-30 %] ligt.

BIJLAGE

VERBINTENIS KRACHTENS ARTIKEL 8, LID 2, VAN VERORDENING (EEG) Nr. 4064/89

In verband met de fusie van America Online, Inc. ("AOL") en Time Warner Inc. ("Time Warner"), gaan AOL en Time Warner de volgende verbintenissen aan ingevolge artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening en mits de Commissie vaststelt dat de fusie van AOL en Time Warner verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 8, lid 2, van de concentratieverordening:

1. Uitgifte van aandelen door AOL Europe om het aandelenpakket van Bertelsmann te verwateren. Ingevolge de rechten van AOL uit hoofde van de put/callovereenkomst met Bertelsmann AG ("Bertelsmann") van 16 maart 2000 zal AOL binnen drie maanden nadat de Commissie de beschikking heeft vastgesteld er, mits Bertelsmann zijn aandeel in AOL Europe SA ("AOL Europe") tevoren niet verkoopt, voor zorgen dat AOL Europe aandelen uitgeeft ten bedrage van 1 % van alle door AOL Europe uitgegeven en na emissie uitstaande aandelen en deze te plaatsen bij een investeerder waarover Bertelsmann geen zeggenschap heeft en die niet met Bertelsmann is gelieerd.

2. Voorlopige maatregelen totdat Bertelsmann is uitgetreden uit AOL Europe en AOL CompuServe France. Op voorwaarde dat de fusie met Time Warner daadwerkelijk plaatsvindt, komt AOL met Time Warner overeen dat, totdat Bertelsmann AG is uitgetreden uit AOL Europe en AOL CompuServe France SAS, i) AOL Time Warner geen maatregelen zal nemen die tot gevolg hebben dat de muziek van Bertelsmann on line uitsluitend via AOL wordt aangeboden noch dat deze wordt geformatteerd in een exclusief formaat dat uitsluitend kan worden afgespeeld met software van AOL, ii) ingeval AOL een nieuwe directeur-generaal zou willen aanwijzen voor AOL Europe of voor één van de met AOL Europe gelieerde ondernemingen, deze directeur-generaal niet gelieerd zal zijn met Bertelsmann, iii) AOL Time Warner van Bertelsmann niet zal verlangen dat dit bedrijf uitsluitend reclame maakt voor de ISP-diensten van AOL, en iv) AOL alle nodige maatregelen zal nemen om ervoor te zorgen dat Bertelsmann geen bepalende invloed of negatieve zeggenschap uitoefent ten aanzien van hetzij AOL Europe, hetzij AOL CompuServe France SAS in de zin van de concentratieverordening van de Europese Gemeenschappen.

3. [AOL en Bertelsmann hebben voorzieningen getroffen op grond waarvan Bertelsmann geleidelijk zal uittreden uit AOL Europe en de Franse joint venture AOL Compuserve.]*

4. Wijzigingen in de marketingovereenkomst van Bertelsmann. Ingevolge de interactievediensten- en marketingovereenkomst ("Interactive Services and Marketing Agreement") tussen AOL, AOL Europe en Bertelsmann van 16 maart 2000 gaat AOL, na voltooiing van de fusie tussen AOL en Time Warner, de volgende verbintenissen aan:

a) Teneinde Bertelsmann in staat te stellen reclame te maken voor ongeacht welke derde ISP zal AOL, na voltooiing van de fusie tussen AOL en Time Warner, Bertelsmann mededelen dat AOL niet de hand zal houden aan paragraaf B.2.3 van Exhibit B van de marketingovereenkomst die Bertelsmann op het ogenblik belet reclame te maken voor een derde ISP indien de streefcijfers inzake abonnees genoemd in die paragraaf van genoemde overeenkomst niet worden bereikt.

b) AOL zal Bertelsmann mededelen dat AOL geen gebruik zal maken van zijn recht uit hoofde van paragraaf C.1 van Exhibit B van de marketingovereenkomst om de Bertelsmann-inhoud zodanig opnieuw te formatteren dat deze compatibel wordt met de mediasoftware van AOL met als gevolg dat er een formaat zou worden bevorderd of begunstigd waarvoor de licentie niet door derden op billijke en niet-discriminerende voorwaarden zou kunnen worden verworven.

5. Bepaling inzake een onafhankelijke toezichthouder. Uiterlijk twee weken nadat de Commissie de beschikking heeft vastgesteld waarbij de fusie tussen AOL en Time Warner wordt toegestaan, zal AOL Time Warner de namen voordragen van drie onafhankelijke en ervaren kandidaten voor de functie van onafhankelijke toezichthouder, en zal de Commissie één van de voorgedragenen aanwijzen als onafhankelijk toezichthouder. In het voorstel zullen de onafhankelijkheid en beroepservaring van de voorgedragenen volledig worden gedocumenteerd en aangetoond. De Commissie zal de drie kandidaten enkel kunnen afwijzen indien geen van hen de vereiste onafhankelijkheid en beroepservaring bezit, en ingeval de Commissie de drie kandidaten afwijst, wijst zij een onafhankelijk en ervaren persoon als onafhankelijke toezichthouder aan. AOL Time Warner benoemt de onafhankelijke toezichthouder binnen vijf werkdagen na de goedkeuring door de Commissie en dient een afschrift in van de ondertekende overeenkomst met de onafhankelijke toezichthouder, waarvan een schriftelijke omschrijving van diens verplichtingen en verantwoordelijkheden deel uitmaakt.

a) In de taakomschrijving van de onafhankelijke toezichthouder worden diens werkzaamheden aangegeven, evenals de voorwaarden voor zijn vervanging en ontslag, zijn verplichtingen inzake verslaglegging en zijn honorarium. De taakomschrijving moet worden goedgekeurd door de Commissie. Partijen passen het ontwerp aan indien de Commissie daarom verzoekt, en zij wijzigen het mandaat op grond van een met redenen omkleed verzoek van de Commissie of van de onafhankelijke toezichthouder indien de in de taakomschrijving vervatte bepalingen de onafhankelijke toezichthouder verhinderen zijn functie wat betreft het toezicht op de naleving van de punten 1, 2, 3 en 4 van bovengenoemde verbintenissen (de "Bertelsmann-verbintenissen" - "Bertelsmann Undertakings") naar behoren te vervullen.

b) De onafhankelijke toezichthouder blijft in functie totdat Bertelsmann is uitgetreden uit AOL Europe en AOL Compuserve France SAS, en hij dient te verzekeren dat AOL Time Warner de Bertelsmann-verbintenissen naleeft.

c) De onafhankelijke toezichthouder neemt binnen de mate van het redelijke alle nodige maatregelen om te verzekeren dat de Bertelsmann-verbintenissen door AOL Time Warner worden nageleefd, en AOL Time Warner neemt binnen de mate van het redelijke alle door de onafhankelijke toezichthouder voorgeschreven maatregelen die nodig zijn om zich binnen de door hem vastgestelde termijn te voegen naar de Bertelsmann-verbintenissen. AOL Time Warner verstrekt de onafhankelijke toezichthouder tevens alle bijstand en informatie waarom de onafhankelijke toezichthouder redelijkerwijs kan verzoeken.

d) De onafhankelijke toezichthouder brengt de Commissie om de zes maanden schriftelijk verslag uit in het Engels betreffende de stand van uitvoering van zijn opdracht, en vermeldt met name in welk opzicht hij in voorkomend geval zijn taak niet heeft kunnen vervullen. AOL Time Warner ontvangt tegelijkertijd een niet-vertrouwelijk afschrift van deze verslagen. De onafhankelijke toezichthouder brengt de Commissie op haar verzoek op ieder gewenst tijdstip schriftelijk of mondeling verslag uit betreffende aangelegenheden die onder de taakomschrijving van de onafhankelijke toezichthouder vallen. AOL Time Warner ontvangt tegelijkertijd een niet-vertrouwelijk afschrift van deze verslagen.