2002/190/EG: Beschikking van de Commissie van 21 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1/35.918 — JCB) (Aanmeldingen IV-28.694, IV-28.695, IV-28.696, IV-28.697, IV-28.700, IV-28.702) (Kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 3887)

Beschikking van de Commissie

van 21 december 2000

in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag

(Zaak COMP.F.1/35.918 - JCB)

(Aanmeldingen IV-28.694, IV-28.695, IV-28.696, IV-28.697, IV-28.700, IV-28.702)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 3887)

(Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

(2002/190/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999 van de Raad(2), en met name op artikel 3, artikel 15, lid 2, en artikel 16, lid 1,

Gezien het verzoek om een negatieve verklaring en de bekendmaking voor een ontheffing die JC Bamford Excavators Ltd, overeenkomstig de artikelen 2 en 4 van Verordening nr. 17, op 30 juni 1973 heeft ingediend,

Gezien de klacht die op 15 februari 1996 door Central Parts SA werd ingediend,

Na de betrokken ondernemingen, overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 gelezen in samenhang met Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie en Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie(3) betreffende het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17, in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen te maken over de door de Commissie geuite bezwaren,

Na raadpleging van het Adviescomité inzake mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

I. DE FEITEN

A. INLEIDING: ALGEMEEN

(1) Onderhavige zaak betreft de overeenkomsten en gedragingen op het gebied van distributie in de Gemeenschap van bouw- en grondverzetmachines en reserveonderdelen die geproduceerd en verkocht worden door JCB Group (hierna: "JCB", tenzij een meer specifieke benaming van een dochteronderneming wordt gebruikt). Na een klacht over JCB's gedragingen, omvat de zaak ook een onderzoek van de overeenkomsten die JCB vanaf 1973 bij de Commissie heeft aangemeld. Onderhavige zaak is evenwel niet beperkt tot de beweringen van klaagster noch tot de aangemelde overeenkomsten. Er wordt ook gebruikgemaakt van bewijsmateriaal dat werd verzameld via verificaties, verzoeken om inlichtingen en de feitelijke en juridische argumenten die JCB in de procedure heeft aangedragen.

1. DE KLACHT EN DE PROCEDURE

(2) Op 15 februari 1996 heeft Central Parts SA, een vennootschap naar Frans recht, een klacht ingediend bij de Commissie. Central Parts werd in 1984 opgericht met het oog op de import en afzet van bouw- en grondverzetmachines. Haar hoofdkantoor is in de buurt van Orléans, en in Frankrijk heeft zij branches in Besançon, Bordeaux en Nîmes. In 1995 bedroeg haar omzet 25 miljoen FRF (circa 4 miljoen ECU). Haar activiteiten zijn toegespitst op door JCB geproduceerd materieel. Volgens de klacht had JCB sinds 1987 actief stappen genomen om te beletten dat Central Parts zich voor JCB-materieel bevoorraadde bij leveringsbronnen in het Verenigd Koninkrijk, waar de prijzen aanzienlijk lager lagen dan in Frankrijk(4).

(3) De Commissie heeft, om de informatie waarover zij beschikte te controleren en aan te vullen, op grond van artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17 een verificatie verricht in de kantoren van JCB, van haar Franse dochteronderneming JCB SA, en van twee van haar distributeurs in het Verenigd Koninkrijk, Gunn JCB Ltd in Altrincham en Watling JCB Ltd in Leicester. Deze verificatie ving op 5 november 1996 aan.

(4) Op 24 maart 1998 heeft de Commissie de procedure ingeleid en JCB een mededeling van punten van bezwaar doen toekomen. In haar schriftelijke(5) en mondelinge antwoorden tijdens de hoorzitting van 16 oktober 1998 heeft JCB onder meer opgemerkt dat de Commissie de eerdere aanmelding van haar overeenkomsten niet had erkend. De Commissie hield rekening met de opmerkingen van JCB en deed de onderneming op 30 juli 1999 een nieuwe mededeling van punten van bezwaar toekomen, waarbij JCB schriftelijk(6) en mondeling opmerkingen maakte tijdens een hoorzitting op 16 januari 2000.

2. DE PARTIJEN

(5) JCB Group omvat 28 ondernemingen, slapende vennootschappen niet meegerekend; daarvan zijn er 26 rechtstreeks of indirecte dochterondernemingen van Transmissions and Engineering Services Netherlands BV, terwijl de overige twee rechtsstreeks eigendom zijn van de familie Bamford. Transmissions and Engineering Services Netherlands BV is eigenaar van JCB Service, dat, samen met de familie Bamford, eigenaar is van en zeggenschap uitoefent - rechtstreeks (100 %) of indirect (50 %, waarbij de familie-Bamford ook 50 % in handen heeft) - over de ondernemingen van JCB Group. De voornaamste activiteiten van JCB Group zijn het ontwerp, de productie en distributie van graaf-, grondverzet-, goederenbehandelings- en landbouwmachines, alsmede de levering van reserveonderdelen daarvoor. In 1997 behaalde de groep een omzet van meer dan 770 miljoen GBP (1,15 miljard EUR).

B. DE RELEVANTE MARKTEN EN DE POISITIE VAN JCB

1. PRODUCTMARKTEN

a) Bouwmachines

(6) Bouwmachines omvatten een ruim assortiment machines die worden gebruikt bij de voorbereidende fasen van bouwwerken en civiele techniek. Deze machines dienen voor het weggraven, verwijderen, tillen en over korte afstanden verplaatsen van aarde, stenen en andere materialen. Zij bereiden de locatie voor waar de werkzaamheden zullen plaatsvinden.

(7) De Commissie heeft al bij herhaling verklaard dat bouw- en grondverzetmachines zowel licht materieel (dat vooral gebruikt wordt voor kleinschalige bouw- of onderhoudswerkzaamheden) omvatten als zwaar bouwmaterieel (dat vooral gebruikt wordt voor grote constructie- en bouwwerken, met inbegrip van infrastructuurwerkzaamheden)(7).

(8) JCB produceert 57 verschillende modellen van lichte machines, in vijf verschillende typen: laders, graafmachines, verreikers, terreinvorkliften en schrankladers. Machines kunnen worden ingedeeld naar vermogen, draaicirkel (180° of 360°) en - vooral - de taken die zij aankunnen. De verkopen van ieder type JCB-producten sluiten niet nauw aan bij die van andere typen in de EG. Het belangrijkste commerciële succes van JCB is haar graaflaadmachine. Haar marktaandeel in het Verenigd Koninkrijk bedraagt [meer dan 40 %](8). De verkopen van concurrenten berusten vooral op een specifieke productgroep. Zo komt het dat de marktleiders wisselen naargelang het producttype: voor wielladers en rupsgraafmachines is Caterpillar marktleider, voor schrankladers is dat Ingersoll Rand (Bobcat) en voor minigraafmachines Volvo(9).

(9) Documenten die in de kantoren van JCB werden gekopieerd, en andere marktoverzichten leveren statistische gegevens op, uitgesplitst naar type machine. Indien de concurrentie op de volledige markt voor bouw- en grondverzetmachines gelijkelijk zou verlopen, dan zou het weinig zin hebben om de marktaandelen vast te stellen door gegevens op een lager niveau te verzamelen. Dit is een van de aanwijzingen voor het bestaan van relevante productmarkten waarop de ondernemingen daadwerkelijk concurreren.

(10) De Commissie heeft ook te kennen gegeven dat iedere productgroep, en met name die van de graaflaadmachines, een onderscheiden productmarkt vormen, als gevolg van een aantal factoren. Meer bepaald kunnen geen twee machines dezelfde taken uitvoeren; zo kunnen graaflaadmachines en terreinvorkliften gebruikt worden voor het optillen, terwijl het graven dan weer kan gebeuren met een graaflaadmachine of met een kleine graafmachine met een draaicirkel van 360°, doch niet met een vorklift. Hetzelfde geldt voor een verreiker, die niet nuttig kan worden gebruikt om de functies van een graafmachine te verrichten. Producten uit verschillende groepen worden gebruikt door andere klanten. Deze prijzen verschillen ook aanzienlijk naargelang de productgroep. Een kleine (5-10 %), doch permanente relatieve prijsstijging in een productgroep zal klanten er niet toe aanzetten om andere producten of combinaties van producten zo te gaan gebruiken dat prijsstijgingen niet winstgevend worden(10).

JCB betwist het standpunt van de Commissie en betoogt dat de relevante productmarkt die is van de grondverzet- en bouwmachines en dat het niet passend is deze verder op te splitsen volgens afzonderlijke productcategorieën(11).

(11) Er zijn voor de Commissie geen redenen om in deze zaak af te wijken van haar eerdere oordeel dat iedere productgroep een onderscheiden productmarkt vormt. In ieder geval dient op het vraagstuk van de precieze marktomschrijving niet verder te worden ingegaan. Zoals verderop zal worden aangetoond, zouden in de door JCB voorgestelde marktomschrijving eveneens aanmerkelijke gevolgen te verwachten zijn van de overeenkomsten en gedragingen binnen het distributienetwerk van JCB.

b) Reserveonderdelen

(12) Bouwmachines zijn, wat reserveonderdelen aangaat, primaire producten. De verkoop van reserveonderdelen is afhankelijk van eerdere verkopen van machines, naargelang de gebruiksfrequentie(12). Marktaandelen voor in het verleden verkochte machines vormen een garantie voor actuele marktaandelen voor alle desbetreffende reserveonderdelen. Zo zijn verkoopdoelstellingen voor reserveonderdelen onder meer gebaseerd op het aantal JCB-machines dat actief is binnen de contractgebieden van JCB-distributeurs, gewogen naar leeftijd van deze machines (het zgn. "zesjaarsmachinepark")(13).

(13) Prijzen voor reserveonderdelen vertegenwoordigen evenwel slechts een beperkt aandeel van de prijzen voor een machine en blijven laag in verhouding tot de restwaarde van een machine over een lange periode; een bepaald reserveonderdeel heeft slechts een uiterst beperkt aandeel in die ratio. Worden producenten weliswaar geacht abnormaal hoge vraag naar reserveonderdelen tot een minimum te beperken, toch maakt het gebruik van machines onder moeilijke omstandigheden het absoluut noodzakelijk om bepaalde onderdelen te vervangen, in situaties waar vertragingen veel geld kosten. Daarom wordt het prijsbeleid inzake reserveonderdelen minder door concurrentie in toom gehouden dan voor nieuwe machines. Hun reserveonderdelen houden dus wel verband met, maar maken geen deel uit van de productmarkten voor elke soort machine.

(14) Reserveonderdelen zijn onder te verdelen in vier algemene categorieën, die hierna in afnemende orde worden gegeven, naargelang de machineproducent er meer of minder controle op heeft:

a) onderdelen die de producenten zelf "in huis" produceren, zoals gemonteerde elementen, bomen, lepels, assen en transmissies;

b) onderdelen die door derden worden geleverd op een OEM-basis (Original equipment manufacturer), overeenkomstig de ontwerpen van de producenten, speciaal voor hun machines - bv. oliekoelers;

c) onderdelen en accessoires die niet specifiek zijn ontwikkeld of ontworpen voor een bepaalde producent, maar waarop de merknaam van een machineproducent is aangebracht, zoals motoronderdelen, remmen of radiatoren;

d) onderdelen en accessoires die niet specifiek zijn ontwikkeld of ontworpen voor een bepaalde producent en waarop ook niet de merknaam van een machineproducent is aangebracht, zoals banden, filters, hydraulische olie en batterijen.

(15) Het aandeel van de zelf geproduceerde reserveonderdelen die vervolgens in elke machine worden gemonteerd, is afhankelijk van de mate waarin sprake is van verticale integratie. JCB heeft een catalogus van circa 90000 verschillende onderdelen. De waarde van de activiteiten van JCB op het gebied van onderdelen valt uiteen in [0-50 %] "eigen" onderdelen, [0-50 %] onderdelen die door derden werden geproduceerd naar ontwerpen van JCB (hierna samen: "eigen JCB-onderdelen") en [50-100 %] niet-specifieke onderdelen en accessoires(14).

(16) Er zijn verschillen in de concurrentiestructuren voor eigen JCB-onderdelen en die voor andere onderdelen. Laatstgenoemde categorie onderdelen en accessoires zijn substitueerbaar met die van andere producenten. Binnen het officiële distributienetwerk kunnen exclusieveafnameverplichtingen onderdelen met de merknaam JCB beschermen tegen concurrentie van gelijkwaardige onderdelen met de merknaam van een derde. Merktrouw geeft machinebouwers en officiële distributeurs een gunstige concurrentiepositie wat betreft de aankoop van niet-specifieke onderdelen. Rechtstreekse levering van derde producenten kan evenwel functioneren als een vorm van concurrentiedruk op deze markt.

(17) Dergelijke druk speelt geen belangrijke rol bij de eigen JCB-onderdelen. Om commerciële, technische en veiligheidsredenen is een significante productie door concurrenten van specifiek voor JCB-machines bestemde onderdelen in de praktijk niet denkbaar. Aangezien er geen substitutie is, mag worden aangenomen dat JCB over aanzienlijke marktmacht beschikt voor dergelijke eigen JCB-onderdelen ten aanzien van het machinepark van JCB-machines die in bedrijf zijn.

(18) De relevante productmarkten voor reserveonderdelen zijn dus de markt voor eigen JCB-onderdelen die in JCB-machines worden gemonteerd, en de markt voor de overige onderdelen en accessoires die worden gemonteerd in of gebruikt voor het in bedrijf houden van bouw- en grondverzetmachines.

2. GEOGRAFISCHE MARKT

a) Bouwmachines

(19) Zoals hierna zal worden aangetoond, heeft JCB voor elk type machines een bijzonder hoog aandeel in het Verenigd Koninkrijk (vergeleken met andere lidstaten), dat gedurende twintig jaar stabiel is gebleven. Indien de vraag naar machines in hoofdzaak op EG-niveau zou plaatsvinden, dan zou de aanstelling van een beperkt aantal exclusieve distributeurs die meerdere lidstaten bestrijken of een gecentraliseerde distributie vanuit één locatie in de EG, een tijdige distributie garanderen. JCB noch haar concurrenten organiseren de distributie echter op een dergelijke supranationale basis. Het lokale karakter van de vraag verklaart waarom JCB en haar concurrenten over heel de EG een dicht distributienet opzetten, gestructureerd per land - via een dochteronderneming of een exclusieve importeur, zonder wie de marktpenetratie geringer zou zijn.

(20) Daarnaast is de Commissie in haar beschikking in de zaak-New Holland/Case tot de bevinding gekomen dat de markten voor bouw- en grondverzetmachines de hele EER omvatten, als gevolg van de lage transportkosten en de geharmoniseerde wettelijke vereisten en de vraagstructuren, en dat de concentratie dus dienovereenkomstig diende te worden beoordeeld.

(21) In ieder geval dient de Commissie, gelet op de bezwaren in verband met de kunstmatige marktopsplitsing, rekening te houden met de positie van JCB op die nationale markten waar de concurrentiebeperkende overeenkomsten of gedragingen plaatsvinden.

b) Reserveonderdelen

(22) De markt voor reserveonderdelen wordt aangestuurd door de vraag naar diensten op het gebied van bouw en civiele techniek; deze vraag is gefragmenteerd en wordt in hoofdzaak bepaald door kleine entiteiten en volgt nationale of regionale patronen. De levering van reserveonderdelen steunt op lokale aanwezigheid. Onderdelen moeten snel beschikbaar zijn om dure vertragingen op de werf te voorkomen. Door de omvang van de zoekkosten in verhouding tot de waarde van de onderdelen en de behoefte aan installatiediensten wordt de vraag nog verder beperkt binnen nationale of regionale grenzen.

(23) Indien de vraag naar onderdelen in hoofdzaak op EG-niveau zou verlopen, dan zou het met gecentraliseerde distributie vanuit één locatie in de EG mogelijk zijn om voor tijdige distributie te zorgen. Om te kunnen inspelen op het lokale karakter van de vraag, hebben JCB en haar concurrenten in de EG dichte distributienetwerken opgezet, die gestructureerd zijn per land - via een dochteronderneming of een exclusieve importeur, zonder wie de marktpenetratie geringer zou zijn.

(24) In ieder geval dient de Commissie, gelet op de bezwaren in verband met de kunstmatige marktopsplitsing, rekening te houden met de positie van JCB op die nationale markten waar de concurrentiebeperkende overeenkomsten of gedragingen plaatsvinden.

(25) Bovendien kan, ongeacht de geografische afbakening van de 90000 onderdelen uit de JCB-catalogus - EG voor bepaalde onderdelen(15) en nationaal voor andere - die vraag hier uiteindelijk worden opengelaten ten aanzien van de marktpositie van JCB.

3. DE MARKTPOSITIE VAN JCB

(26) In 1995 was JCB de op vier na grootste producent ter wereld, met een aandeel van 7,9 % van de totale afzet (23,1 % voor graaflaadmachines). Belangrijkste concurrenten waren: Caterpillar (22,9 %), Komatsu/Fai (20,8 %), Ingersoll Rand (11,2 %), Case (9,6 %) en Hitachi (7,1 %).

(27) In 1995-1996 had JCB een aandeel van zo'n 13-14 % in volume van alle bouw- en grondverzetmachines die in de EG worden verkocht, variërend van 2,4 % in Duitsland tot 36,8 % in het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Dit aandeel bleef min of meer constant in de periode 1993-1996(16). In 1995 waren de aandelen in de verschillende andere lidstaten als volgt: 13,1 % in Frankrijk, 15,2 % in Italië, 19,8 % in Spanje, 22,8 % in Portugal, 6,5 % in de Benelux, 12,8 % in Oostenrijk. Naar waarde gerekend, raamt JCB haar aandeel op 8,9 % in de EG en op 23,7 % in het Verenigd Koninkrijk(17).

(28) De marktaandelen voor specifieke soorten machines zijn in de EG en de afzonderlijke lidstaten als volgt (1995)(18):

- graaflaadmachines: [...] (van [...] in Zweden tot [...] in het Verenigd Koninkrijk en Ierland);

- rupsgraafmachines met een draaicirkel van 360°: [...] (van [...] in Zweden tot [...] in het Verenigd Koninkrijk en Ierland);

- wielgraafmachines met een draaicirkel van 360°: [...] (van [...] in Italië tot [...] in het Verenigd Koninkrijk en Ierland);

- schrankladers: [...] (van [...] in de Benelux tot [...] in Finland);

- wielladers: [...] (van [...] in Denemarken of Finland tot [...] in Het Verenigd Koninkrijk en Ierland), en

- minirupsgraafmachines: [...] (van [...] in Zweden tot [...] in Portugal).

(29) Deze marktaandelen in de EG vertonen dezelfde patronen als in 1974-1975. Het marktaandeel van JCB voor graaflaadmachines varieerde van [...] in het Verenigd Koninkrijk en Ierland tot [...] in Italië. Voor andere producten lagen de EG-marktaandelen tussen [...], waarbij ook voor deze producten het Verenigd Koninkrijk en Ierland JCB's belangrijkste markt was. Al meer dan twintig jaar is JCB marktleider op de productmarkt voor graaflaadmachines, met name in het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Op andere productmarkten die worden gedomineerd door haar concurrenten, was en blijft haar marktpenetratie veel lager(19).

(30) In 1995 bedroeg de verkoop van reserveonderdelen en hulpstukken ruim [10-20 %] van de omzet van JCB(20), uit te splitsen in [0-50 %] eigen JCB-onderdelen en [0-50 %] andere onderdelen. In Frankrijk bedroeg de gemiddelde omzet voor reserveonderdelen en diensten binnen het distributienetwerk [10-20 %] van het omzettotaal(21).

(31) Volgens JCB bedraagt haar marktaandeel voor niet-specifieke onderdelen en accessoires voor het zesjaarsmachinepark dat in bedrijf is, minder dan [20-40 %]. Bijgevolg zou haar EG-marktaandeel voor dit soort onderdelen van graaflaadmachines op [10-20 %] liggen, aangenomen dat niet-specifieke onderdelen van andere merken veilig kunnen worden gemonteerd in graaflaadmachines van JCB. Waar alleen eigen JCB-onderdelen veilig kunnen worden gebruikt in nog in bedrijf zijnde JCB-machines, zijn de positie en de marktmacht van JCB veel sterker.

(32) Wat betreft bouw- en grondverzetmachines, heeft JCB, ongeacht welke van de hierboven gehanteerde omschrijvingen van de product- en geografische markt worden gebruikt, een zodanige positie dat door de hierna te beschrijven overeenkomsten of afgestemde gedragingen het intracommunautaire handelsverkeer en de mededinging merkelijk worden beïnvloed(22).

(33) Wat betreft de secundaire markt voor reserveonderdelen, en met name voor eigen JCB-onderdelen die essentieel zijn voor de werking van JCB-machines, ongeacht de omschrijving van de geografische markt (EER of nationaal), waren de effecten die - rekening houdend met de positie van JCB op de primaire markten voor machines, het belang van de activiteiten van JCB en haar distributeurs op het gebied van onderdelen en hun positie wat betreft de vraag - van de hierna te beschrijven overeenkomsten of afgestemde gedragingen voor het intracommunautaire handelsverkeer en de mededinging te verwachten vielen, eveneens aanmerkelijk.

C. DE AANMELDING VAN JCB'S DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN

(34) Op 30 juni 1973 deed JCB bij de Commissie aanmelding van haar distributieovereenkomsten voor de toenmalige EG-lidstaten(23) - met uitzondering van Frankrijk. JCB meldde ook distributieovereenkomsten aan die golden voor andere landen die sindsdien zijn toegetreden tot de EG(24) of de EER(25), alsmede op andere continenten. Overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 133/68 van de Commissie was bij de overeenkomsten formulier-A/B gevoegd, met daarin een beschrijving van de aangemelde activiteiten.

(35) Op 18 december 1975 deelde JCB aangepaste versies van de overeenkomsten mee, ter vervanging van een aantal overeenkomsten die in 1973 waren aangemeld. Deze nieuwe versies betroffen het Verenigd Koninkrijk, enerzijds, en de overige, toenmalige EG-lidstaten, met uitzondering van Frankrijk, anderzijds. Op 18 maart 1976 deelde JCB een exemplaar mee van haar distributieovereenkomst met haar dochteronderneming in Frankrijk(26). In 1980 en in 1995 deelde JCB aangepaste versies mee van haar distributieovereenkomsten; deze betroffen uitsluitend het Verenigd Koninkrijk.

1. DE INHOUD VAN DE OP 30 JUNI 1973 DOOR JCB AANGEMELDE OVEREENKOMSTEN

a) Distributieovereenkomsten in het Verenigd Koninkrijk

(36) Volgens de aanmelding waren voor de distributie van JCB-producten in het Verenigd Koninkrijk twee overeenkomsten van toepassing, de Distributor Agreement met zeven distributeurs, die elk een contractgebied in het Verenigd Koninkrijk kregen toegewezen(27), en een Main Dealer Agreement voor een contractgebied in het Verenigd Koninkrijk(28). Hoofddealers (main dealers) zijn actief in een deel van het aan een distributeur toegewezen contractgebied.

(37) Het contractgebied wordt zowel in de Distributor als in de Main Dealer Agreements omschreven als "the Distributor's (Main dealer's) area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB Machines" ("het gebied waarin de distributeur (hoofddealer) primair verantwoordelijk is voor de verkoop van JCB-producten en de service aan JCB-machines") (artikel 1 "Definities").

(38) In verband met de "WHOLESALE AND RETAIL SALES" ("Groothandels- en detailhandelsverkoop") (artikel 4), staat in de Distributor Agreement: "The distributor hereby agrees to sell B products(29) wholesale only to, for resale by, a main dealer in the region or an approved sub-dealer in the territory and to sell A products (excavator loaders, loading shovels derivatives) and parts wholesale only to, for resale by, an approved sub-dealer in the territory and to sell retail within the United Kingdom." ("Bij dezen stemt de distributeur ermee in om B-producten (graafmachines, laders met vierwielaandrijving of met rupsaandrijving), uitsluitend als groothandelaar te verkopen voor wederverkoop aan een hoofddealer in de regio of aan een erkende subdealer in het contractgebied, en om A-producten (graafmachines, laders, en daarvan afgeleide producten) en onderdelen als groothandelaar uitsluitend te verkopen voor wederverkoop door een erkende subdealer in het contractgebied of via de detailhandel in het Verenigd Koninkrijk."). Voor hetzelfde artikel 4 staat in de Main Dealer Agreement te lezen: "The main dealer hereby agrees to sell JCB products wholesale only to, for resale by, an approved sub-dealer in the territory and to sell retail within the United Kingdom" ("De hoofddealer stemt bij dezen ermee in om JCB-producten uitsluitend als groothandelaar te verkopen voor wederverkoop door een erkende subdealer in het contractgebied of via de detailhandel in het Verenigd Koninkrijk.").

(39) Wat betreft "SALES OUTSIDE THE UNITED KINGDOM" ("Verkoop buiten het Verenigd Koninkrijk") (artikel 5), is zowel in de Main Dealer als in de Distributor Agreements die op 30 juni 1973 voor het Verenigd Koninkrijk werden aangemeld, bepaald: "The main dealer (distributor) will not sell JCB products directly or indirectly outside the United Kingdom without the prior written consent of JCB unless, in the case of a JCB machine, 12 months have elapsed since the sale by a distributor or main dealer of such JCB machine to a purchaser in the United Kingdom and the hour meter on such machine shows a reading in excess of 1000 hours. The main dealer (distributor) will take all reasonable steps to avoid selling JCB products to a purchaser in the United Kingdom for resale outside the United Kingdom. Where JCB's permission to sell any JCB products outside the United Kingdom is given to the main dealer (distributor) it will be given subject to such conditions as JCB may consider appropriate having regard to the best interests of retail customers in the country concerned" ("De hoofddealer (distributeur) zal geen JCB-producten rechtstreeks of indirect verkopen buiten het Verenigd Koninkrijk zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van JCB, tenzij het een JCB-machine betreft, waarvan het 12 maanden geleden is sinds deze JCB-machine door een distributeur of hoofddealer werd verkocht en op de uurmeter van deze machine meer dan 1000 uur staat aangegeven. De hoofddealer (distributeur) zal alle redelijke stappen zetten om te vermijden dat JCB-producten aan een koper in het Verenigd Koninkrijk worden verkocht met het oog op wederverkoop buiten het Verenigd Koninkrijk. Wanneer JCB aan een hoofddealer (distributeur) toestemming geeft om JCB-producten buiten het Verenigd Koninkrijk te verkopen, gebeurt zulks op de voorwaarden die JCB passend acht, gelet op de belangen van detailhandelsafnemers in het betrokken land.").

(40) In de twee formulieren-A/B die voor het Verenigd Koninkrijk werden ingediend, werd JCB gevraagd informatie te geven over de inhoud van de overeenkomst of de feitelijk afgestemd gedraging, en meer bepaald in deel II, punt 3, onder f), met betrekking tot de vraag of "sanctions which may be taken against participating undertakings (penalty clause, expulsion, withholding of supplies, etc.)" ("sancties kunnen worden getroffen tegen deelnemende ondernemingen (boetebeding, uitsluiting, weigering te leveren enz.)."). In beide formulieren was het antwoord op die vraag "No" ("Neen")(30). Het ging hier niet om een antwoord dat uit onachtzaamheid of automatisch werd gegeven. In het formulier-A/B dat gevoegd was bij de overeenkomst die - ook op 30 juni 1973 - voor Denemarken was aangemeld, was sprake van een boete van 250 GBP of driemaal de prijs van de reserveonderdelen die bij andere bevoorradingsbronnen werden betrokken dan bij JCB.

b) Distributieovereenkomsten die op 30 juni 1973 voor ander lidstaten werden aangemeld

(41) JCB deed aanmelding van vier onderscheiden distributieovereenkomsten voor, onderscheidenlijk, i) Ierland en Zweden (Distributor Agreement Export)(31), ii) België, Nederland, Luxemburg, Italië en Duitsland (Contract)(32), iii) Denemarken, Finland, Spanje en Portugal(33) (Export Sales and Service Agreement) en iv) Griekenland, Oostenrijk en andere landen(34).

(42) De aangemelde overeenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen:

- in artikel 4 van de overeenkomst voor Ierland en Zweden werd voorzien in een servicevergoeding voor transacties buiten contractgebieden. In de oorspronkelijk aangemelde versie stelde JCB zelf het bedrag van die vergoeding vast, die geplafonneerd was op 15 % van de detailhandelsprijs;

- in artikel 3, onder ii), van de Export Sales and Service Agreement voor Denemarken (en andere EG-lidstaten nadien) werd voorzien in een uitdrukkelijk verbod op de verkoop van nieuwe machines buiten het toegewezen contractgebied. Vond zo'n verkoop toch plaats, dan werd in artikel 3, onder iii), voorzien in een servicevergoeding van 15 % van de detailhandelsprijs, te betalen door de distributeur in wiens contractgebied de machine werd gebruikt. Volgens artikel 3, onder iv), werden de wederverkoopprijzen vastgesteld in afspraak met JCB;

- exclusieve afname van JCB-producten uitsluitend van JCB UK, hetgeen afname van andere dan de erkende distributeurs uitsloot (artikel 3, onder vi), van de overeenkomst voor Denemarken en artikel 7 van de Distributor Agreement Export for Ireland).

(43) De distributieovereenkomsten voor vijf van de zes stichtende lidstaten van de EG bevatten geen beperkingen op verkopen aan wederverkopers binnen de EG. Voor andere, nieuwe lidstaten sinds 1973 werden dergelijke verkopen verboden of beperkt middels een hoge servicevergoeding. JCB UK werd aangesteld als exclusieve leverancier, hetgeen leveringen binnen het netwerk onmogelijk maakte.

2. REACTIE VAN DE COMMISSIE OP DE OVEREENKOMSTEN DIE OP 30 JUNI 1973 WERDEN AANGEMELD

(44) Bij schrijven van 27 oktober 1975 deelde het directoraat-generaal Concurrentie JCB zijn voorlopige standpunt mee, namelijk dat de overeenkomsten restricties bevatten die strijdig leken te zijn met artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag (het huidige artikel 81, lid 1). Die restricties, welke hierna beschreven worden, leken niet onmisbaar voor het bereiken van de in artikel 85, lid 3, (het huidige artikel 81, lid 3) beschreven doelstellingen, afzonderlijk of door het cumulatieve effect ervan. JCB werd derhalve verzocht om de betrokken bepalingen aan te passen of te schrappen(35).

(45) Meer bepaald staat in dat schrijven het volgende: "Such provisions are first those which prevent or impede your dealers from freely selling JCB products to customers and dealers outside specified areas and from purchasing such products from outside these areas. I refer specifically to the following provisions. In both distribution agreements for the UK (28.296, 28.697), Clause 5 expressly prohibits dealers from exporting JCB products from the United Kingdom. An export prohibition of this nature falls under Article 85(1) and cannot be exempted under Article 85(3). The clause should therefore be deleted and any present application of it suspended. Clause 4, 8(iv) of both distributor agreements for the UK (28.296, 28.697) (...). Clauses 2 (ii), (iii), 3(vi) of the Export Sales and Services Agreement (28.694). Clauses 4(ii)(b), 7(v) of the Distribution Agreement Export 28.695 (...)" ("Dergelijke bepalingen zijn allereerst die welke uw dealers beletten of verhinderen om vrijelijk JCB-producten te verkopen aan klanten en dealers van buiten bepaalde gebieden en om die producten aan te kopen buiten die gebieden. Ik heb het meer bepaald over de volgende bepalingen. In de beide overeenkomsten voor distributie in het Verenigd Koninkrijk (28.296, 28.697) wordt het dealers door artikel 5 uitdrukkelijk verboden om JCB-producten uit het Verenigd Koninkrijk te exporteren. Een dergelijk exportverbod valt onder de toepassing van artikel 85, lid 1, en kan niet worden vrijgesteld op grond van artikel 85, lid 3. Deze bepaling dient dus te worden geschrapt en waar zij thans wordt toegepast, dient zij te worden opgeschort. Artikelen 4 en 8 (iv) van beide overeenkomsten voor distributie in het Verenigd Koninkrijk (28.296, 28.697) (...). Artikelen 2 (ii), (iii), en 3 (vi) van de Export Sales and Service Agreement (28.694) (...) Artikelen 4 (ii) (b), en 7 (v) van de Distribution Agreement Export 28.695 (...).").

(46) De bepalingen waartegen bezwaar werd gemaakt, betroffen volgende beperkingen op rechtstreekse of indirecte exportverkoop of aankoop uit het buitenland:

- verplichtingen om "take reasonable steps to avoid selling JCB products to a purchaser in the United Kingdom for resale outside the United Kingdom" ("redelijke stappen te zetten om te vermijden dat JCB-producten aan een koper in het Verenigd Koninkrijk worden verkocht met het oog op wederverkoop buiten het Verenigd Koninkrijk"), om "sell retail in the United Kongdom" ("via de detailhandel in het Verenigd Koninkrijk te verkopen") en om geen nieuwe JCB-machines en -reserveonderdelen "directly or indirectly outside the United Kingdom without the prior written consent of JCB" ("rechtstreeks of indirect te verkopen buiten het Verenigd Koninkrijk zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van JCB") (artikelen 4 en 5 van de overeenkomsten voor het Verenigd Koninkrijk), alsmede verbodsbepalingen inzake de verkoop van nieuwe machines buiten het toegewezen contractgebied;

- servicevergoedingen met een vooraf door JCB vastgesteld vast bedrag;

- wederverkoopprijzen die in afspraak met JCB worden vastgesteld, en

- de verplichting om JCB-producten uitsluitend bij JCB UK te betrekken, hetgeen dus andere erkende distributeurs uitsluit.

(47) In het schrijven van 27 oktober 1975 werd ook informatie gegeven over een afschrift dat werd verstrekt van de beschikking die op 13 december 1974 was gegeven ten aanzien van het distributiestelsel van BMW in Duitsland(36). In de brief werd verklaard dat die beschikking kon dienen als richtsnoer bij het beantwoorden van de vraag in hoeverre de mededingingsbeperkingen in overeenkomsten inzake motorvoertuigendistributie aanvaardbaar zijn op grond van artikel 85, lid 3.

(48) Door de BMW-distributieovereenkomsten werd het officiële distributeurs belet om contractgoederen te verkopen aan niet-erkende distributeurs, tenzij het ging om de verkoop van reserveonderdelen voor reparaties, om in een ander dan hun eigen contractgebied vestigingen aan te houden of te verkopen aan wederverkopers buiten hun contractgebied, en met name om buiten het eigen contractgebied reclame te maken of klanten aan te trekken, indien de onderneming binnen het contractgebied haar verplichtingen inzake verkoopbevordering en after-sales-service niet was nagekomen. Met andere woorden, actieve verkoop buiten het contractgebied was toegestaan mits voldoende inspanningen werden geleverd inzake verkoopbevordering en service(37).

3. LATERE AANPASSINGEN VAN DE AANGEMELDE OVEREENKOMSTEN

(49) Op 18 december 1975 vond een bijeenkomst plaats tussen de diensten van het directoraat-generaal Concurrentie en JCB. JCB legde aangepaste versies voor van de overeenkomsten voor het Verenigd Koninkrijk en de andere toenmalige EG-lidstaten, met uitzondering van Frankrijk(38). JCB verklaarde dat de aanpassingen hadden plaatsgevonden in het licht van de bij de waarschuwingsbrief van de Commissie gevoegde beschikking betreffende BMW(39).

a) Distributieovereenkomsten voor het Verenigd Koninkrijk die tussen 1975 en 1994 aan de Commissie werden meegedeeld

(50) In de op 18 december 1975 meegedeelde overeenkomsten was de omschrijving van het contractgebied uit de Distributor en Main Dealer Agreements (artikel 1 "Definities") onveranderd gebleven ten opzichte van de op 30 juni 1973 aangemelde versie.

(51) Beide overeenkomsten waren op een gelijkaardige manier aangepast. Wat betreft "WHOLESALE SALES" ("Groothandelsverkoop") (artikel 4), staat in de Main Dealer Agreement: "The main dealer hereby agrees not to sell JCB products wholesale for resale except to an approved sub-dealer." ("De hoofddealer stemt bij dezen ermee in om als groothandelaar JCB-producten met het oog op wederverkoop alleen te verkopen aan een erkende subdealer."). In de Distributor Agreement staat: "The distributor hereby agrees not to sell JCB products wholesale for resale except to an approved sub-dealer or in the case of B products to a main dealer.") ("De distributeur stemt bij dezen ermee in om als groothandelaar JCB-producten met het oog op wederverkoop alleen te verkopen aan een erkende subdealer of, in het geval van B-producten, aan een hoofddealer.") (artikel 4). De formulering werd al gebruikt in de versie die op 30 juni 1973 was aangemeld (artikel 4).

(52) Het vroegere artikel "SALES OUTSIDE THE UNITED KINGDOM" ("Verkoop buiten het Verenigd Koninkrijk") werd in beide overeenkomsten "SERVICE SUPPORT FEE - SALES OUTSIDE THE REGION OR TERRITORY" ("Servicevergoeding - Verkoop buiten de regio of het contractgebied") (artikel 5). Volgens dat artikel maakte JCB zich, wat de verkoop buiten het contractgebied betref, zorgen dat JCB-distributeurs geen snelle en efficiënte after-sales-service zouden kunnen bieden voor JCB-machines. Om ervoor te zorgen dat de koper een hoogwaardige service kreeg, ongeacht waar de JCB-machine zich tijdens de garantieperiode bevond, zegden de hoofddealers en distributeurs toe "to pay to the distributor or main dealer in whose territory or region the JCB machine then is, a service support fee to compensate such distributor or main dealer for assuming full responsibility for carrying out service during the warranty period. The amount of such service support fee shall be agreed between the distributor and the distributor or main dealer in whose territory or region the JCB machine has been sold or used or in default of agreement between the parties shall be the sum which JCB shall reasonably determine having regard to all the circumstances of the case, the cost of the service carried out and a reasonable profit element." ("aan de distributeur of hoofddealer in wiens contractgebied of regio de JCB-machine zich bevindt, een servicevergoeding te betalen om die distributeur of hoofddealer te vergoeden voor het opnemen van de volledige verantwoordelijkheid voor de service tijdens de garantieperiode. Het bedrag van dergelijke servicevergoeding wordt afgesproken tussen de distributeur en de distributeur of hoofddealer in wiens contractgebied of regio de JCB-machines werden verkocht of gebruikt; bij gebreke van een overeenkomst tussen de partijen wordt het bedrag op redelijke wijze vastgesteld door JCB, rekening houdend met alle omstandigheden in de zaak, de kosten van de uitgevoerde service en een redelijke winstmarge.").

(53) Om tegemoet te komen aan de bezwaren van de Commissie, schrapte JCB in december 1975 iedere beperking inzake rechtstreekse (voor het buitenland bestemde detailhandels- of groothandelsverkoop die door het vroegere artikel 4 waren beperkt) of indirecte export (verkoop in het Verenigd Koninkrijk aan een wederverkoper die voornemens is uit het Verenigd Koninkrijk te exporteren, waarvoor volgens het vroegere artikel 5 beperkingen golden) ten aanzien van haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk, de lidstaat waar JCB haar grootste marktaandelen in de EG behaalde.

(54) Met uitzondering van het herschreven artikel 4, de servicevergoeding (artikel 5) en de verplichting om zonder schriftelijke toestemming van JCB buiten het contractgebied geen verkoop- en servicelocaties voor JCB-producten op te richten (artikel 9, onder i)), bevatten de aangemelde overeenkomsten ten aanzien van verkopen naar andere lidstaten geen andere beperkingen inzake verkoop buiten het contractgebied, gevraagd of ongevraagd, rechtstreeks of indirect. Met name golden, in tegenstelling tot de overeenkomsten van BMW waarop de beschikking van de Commissie van 13 december 1974 betrekking had gehad, geen beperkingen inzake de mogelijkheid om buiten het toegewezen contractgebied te verkopen vanuit locaties binnen het contractgebied. Dergelijke verkopen waren niet afhankelijk gesteld van de naleving van bepaalde toezeggingen op het gebied van promotie en diensten binnen het contractgebied.

(55) Op 13 januari 1976 deed de Commissie aan JCB dan ook een schrijven toekomen. Volgens dat schrijven werden door de nieuwe versies van de op 18 december 1975 aangemelde distributieovereenkomsten veel van de problemen uit de weg geruimd die in het schrijven van 27 oktober 1975 ter sprake waren gebracht. Toch waren er, zo nog steeds dat schrijven, bepaalde aanpassingen van de overeenkomsten of rechtvaardigingsgronden nodig vooraleer de Commissie een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, kon overwegen. Om voor de hand liggende redenen was in dat schrijven geen sprake van de bepalingen die in de recent aangepaste versies van de overeenkomsten waren geschrapt. Kwesties die nog dienden te worden opgelost vooraleer de Commissie het verlenen van een ontheffing kon overwegen, betroffen volgens het schrijven de verkoop van producten - machines of onderdelen - die concurreerden met die van JCB en het recht dat JCB zich voorbehield om aan bepaalde autoriteiten en producenten te verkopen.

(56) Dat de Commissie zich bij haar beoordeling van de JCB-overeenkomsten baseerde op de beginselen die waren vastgelegd in de BMW-beschikking van 13 december 1974, blijkt ook duidelijk uit het schrijven aan JCB d.d. 13 januari 1976; daarin werd de kwestie van beperkingen op de verkoop van producten die concurreerden met die van JCB, beoordeeld onder verwijzing naar de betrokken bepalingen uit de distributieovereenkomsten van BMW.

(57) Bij schrijven van 11 maart 1976 gaf JCB nadere toelichting bij de nog onopgeloste problemen die in het schrijven van 13 januari 1976 waren genoemd. Op 18 maart 1976 vond een bijeenkomst plaats met JCB en de diensten van het directoraat-generaal Concurrentie om deze kwesties te bespreken. In de periode onmiddellijk na die bijeenkomst werd geen nieuwe versie van de overeenkomst meegedeeld.

(58) Uit eigen beweging zond JCB op 6 maart 1980 een nieuwe versie van haar Distributor Agreement for the UK(40). Aan dit schrijven was geen nieuw formulier-A/B gehecht. Evenmin was een Main Dealer Agreement bijgevoegd. JCB gaf een overzicht van kleine aanpassingen en toevoegingen die aan de eerder aangemelde overeenkomst waren aangebracht. Meer bepaald werd het toegewezen contractgebied (in de vorige versie nog omschreven als "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("het gebied waarin de distributeur primair verantwoordelijk is voor de verkoop van JCB-producten en de service aan JCB-machines") (artikel 1 "Definities")) daarin afgebakend aan de hand van postcodes.

(59) De nieuwe versie van de distributieovereenkomst voor het Verenigd Koninkrijk bevatte een artikel 4, waarin bepaald was dat het JCB-distributeurs uit het Verenigd Koninkrijk niet was toegestaan "to sell JCB products wholesale for resale except to a dealer" ("om als groothandelaar JCB-producten met het oog op wederverkoop te verkopen, tenzij aan een dealer") (in de overeenkomst omschreven als "a person, persons or corporate body who with the approval of JCB has been appointed as a dealer by a Distributor" ("persoon, personen of rechtspersoon die, met toestemming van JCB, door een distributeur werden aangesteld tot dealer")) "or approved sub-dealer" ("of aan een erkende subdealer")(41). Behalve deze beperking, die in artikel 9, onder i) (waarbij de vestiging buiten het contractgebied van een verkoop- en servicelocatie voor JCB-producten onderworpen werd aan de toestemming van JCB) en de servicevergoeding, golden er geen bijzondere beperkingen voor verkopen buiten het contractgebied.

(60) Op de nieuwe versie die van de overeenkomst voor het Verenigd Koninkrijk was meegedeeld, kwam geen reactie van de Commissie.

b) Huidige distributieovereenkomsten welke voor het Verenigd Koninkrijk aan de Commissie zijn meegedeeld

(61) Bij schrijven van 29 december 1995 deed JCB de Commissie een exemplaar toekomen van de nieuwe versie van haar Distributor Agreement for the UK. De belangrijkste wijziging die JCB noemde was dat, om beter rekening te houden met haar gewijzigde organisatiestructuur, de aanstelling van distributeurs van bouw- en industriële producten zou worden gescheiden van die voor landbouwproducten. Er werd geen nieuw formulier-A/B bijgevoegd.

(62) Volgens de UK Distributor Agreement krijgen officiële JCB-distributeurs, die geen producten mogen verkopen welke concurreren met die van JCB, exclusieve contractgebieden toegewezen; JCB zegt toe om binnen die gebieden haar producten niet te verkopen en er evenmin dezelfde distributieovereenkomsten te sluiten met andere distributeurs (artikel 10). Het contractgebied wordt er nog steeds omschreven als "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("het gebied waarin de distributeur primair verantwoordelijk is voor de verkoop van JCB-producten en de service aan JCB-machines)") (artikel 1 "Definities")(42).

(63) Artikel 4 luidt als volgt: "The Distributor hereby agrees not to sell JCB products supplied in pursuance of this agreement wholesale for resale except to a JCB Distributor or another JCB Dealer or an approved Sub Dealer appointed in each case in relation only to JCB products without JCB's prior written agreement which shall not be withheld without objectively valid reasons". ("Bij dezen stemt de distributeur ermee in om JCB-producten welke volgens deze overeenkomst aan een groothandel werden geleverd met het oog op wederverkoop, alleen te verkopen aan een JCB-distributeur of een andere JCB-dealer of een erkende subdealer die telkens alleen in verband met JCB-producten werd aangesteld, na voorafgaande schriftelijke toestemming van JCB; deze toestemming kan niet zonder objectieve, geldige redenen worden geweigerd.").

(64) Volgens artikel 10 zegt JCB toe om werkzaamheden uitgevoerd door de officiële distributeur en aanvaard door JCB in het kader van haar productgarantie te betalen of te crediteren. Artikel 5 ("servicevergoeding") blijft ongewijzigd ten opzichte van de versies die JCB in december 1975 en maart 1980 had meegedeeld. Met uitzondering van artikel 9, onder i), waarin de vestiging van de verkoop- en servicelocatie voor JCB-producten buiten het contractgebied afhankelijk wordt gesteld van de toestemming van JCB, bevatte deze overeenkomst geen andere noemenswaardige beperking wat betreft verkopen buiten het contractgebied.

(65) Officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk stemmen er ook mee in om onderdelen, uitrusting en hulpstukken voor gebruik in of reparatie van JCB-producten alleen te betrekken bij JCB of een andere JCB-distributeur of een JCB-dealer of een andere bevoorradingsbron waarvoor JCB schriftelijk toestemming verleent. Tevens zeggen officiële distributeurs toe om alleen JCB-producten te gebruiken wanneer aan JCB-machines gewerkt wordt in het kader van de garantie of van aanpassingswerkzaamheden (artikel 8, onder vii) en viii)). Deze beperkingen in de overeenkomsten werden niet aangepast, omdat JCB in zijn argumentatie had benadrukt dat de handel in grondverzetmachines anders moet behandeld worden dan die voor motorvoertuigen, zoals JCB schriftelijk en mondeling had aangevoerd tijdens de bijeenkomst die op 18 maart 1976 tussen JCB en de diensten van de Commissie had plaatsgevonden.

(66) De Commissie heeft niet specifiek op deze nieuwe overeenkomst gereageerd.

c) Huidige distributieovereenkomsten zoals die voor andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk werden aangemeld

(67) In december 1975 en maart 1976 deelde JCB aangepaste versies mee van de overeenkomsten, om tegemoet te komen aan de bezwaren van de Commissie. Het ligt voor de hand dat deze bezwaren betrekking hadden op die overeenkomsten welke toentertijd in EG-lidstaten van toepassing waren. De overeenkomsten voor alle EG-lidstaten in 1976 (met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk) konden - volgens interne gegevens - worden opgesplitst in twee typen: een Distributor Agreement Export (standaardversie)(43) en de overeenkomst tussen JCB en haar dochteronderneming JCB SA France (ondertekend op 17 februari 1975)(44). Er was geen nieuw formulier-A/B ingesloten.

(68) De overeenkomst met JCB France bevatte geen rechtstreekse of indirecte beperkingen op de verkoop van JCB-producten buiten het contractgebied, behalve de toezegging van JCB France om naar beste vermogen voor die producten promotie te voeren (artikel 4, onder b)). Volgens deze overeenkomsten binnen de groep werd JCB France aangesteld als exclusieve distributeur (artikel 2) en stemde zij erin toe om op te treden als wederverkoper van JCB-producten van JCB UK (artikel 3, punt 1)) voor eigen rekening (artikel 4, punt a)) - en dus niet als agent van JCB UK (artikel 5, punt b)). Volgens artikel 2, punt 2, mochten de prijzen voor JCB-producten die door JCB Sales UK aan JCB France verkocht werden (prijszetting binnen de groep), niet hoger liggen dan de nettoprijzen "af fabriek" die JCB Sales aanrekende aan distributeurs in het Verenigd Koninkrijk.

(69) In de nieuwe versie van de Distributor Agreement Export die JCB meedeelde, na de waarschuwing van de Commissie d.d. 27 oktober 1975 waarvan hiervoor sprake was, werd de bepaling inzake de servicevergoeding aangepast. Evenals in de nieuwe overeenkomst voor het Verenigd Koninkrijk, waarin dezelfde bewoording werd gebruikt, diende het bedrag van de vergoeding eerst onderling te worden afgesproken tussen de officiële distributeurs - in plaats dat JCB dit vooraf vaststelde - behalve wanneer de betrokken distributeurs het niet eens werden (artikel 4 "SERVICE SUPPORT FEE - SALES OUTSIDE THE TERRITORY" ("Servicevergoeding - verkoop buiten het contractgebied")). Het contractgebied wordt er omschreven als "the Distributor's area of prime responsability for the sale of JCB Products and JCB Machines" ("het gebied waarin de distributeur primair verantwoordelijk is voor de verkoop van JCB-producten en JCB-machines") (artikel 1 "Definities"); de distributeur stemt erin toe binnen dat gebied JCB-producten te verkopen en naar beste vermogen inspanningen te leveren op het gebied van verkoopbevordering en service voor die producten (artikel 5 "SALES OBLIGATION OF THE DISTRIBUTOR" ("Verplichtingen van de distributeur inzake verkoop"). Ook stemt de distributeur ermee in om zonder voorafgaande instemming van JCB buiten het contractgebied geen verkoop- en servicelocatie in te richten (artikel 8, punt iv) "GENERAL OBLIGATIONS OF THE DISTRIBUTOR" ("Algemene verplichtingen van de distributeur").

(70) Officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk stemmen er ook mee in om onderdelen, uitrusting en hulpstukken voor gebruik in of reparatie van JCB-producten alleen te betrekken bij JCB of een andere JCB-distributeur of een JCB-dealer of een andere bevoorradingsbron waarvoor JCB schriftelijk toestemming verleent (artikel 7, onder v)).

(71) Wat betreft groothandelsleveringen met het oog op wederverkoop, werd in de Distributor Agreement Export geen verplichting opgenomen welke overeenkomt met die uit artikel 4 van de UK Distributor Agreement. In de dossiers van de Commissie is geen brief te vinden waarbij JCB de Commissie meedeelt dat de bepalingen uit de voor het Verenigd Koninkrijk aangemelde overeenkomsten van toepassing zijn in andere lidstaten.

(72) In het schrijven van de Commissie aan JCB d.d. 13 januari 1976 werd de onderneming meegedeeld dat nog bepaalde aanpassingen van de overeenkomsten of rechtvaardigingsgronden nodig waren vooraleer de Commissie een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, kon overwegen. Er werd echter geen nieuwe versie meegedeeld van de overeenkomst voor andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk na 1975, of na 1976 wat betreft de overeenkomst voor Frankrijk. De overeenkomsten die werden meegedeeld voor Duitsland, de Benelux, Italië en Frankrijk betroffen lidstaten waar JCB zelfstandige dochterondernemingen heeft. Hun overeenkomsten inzake distributie binnen hun nationale grondgebied werden nimmer aangemeld.

(73) Vóór de onderhavige beschikking heeft de Commissie nooit een definitief standpunt ingenomen - in de vorm van een beschikking of een administratieve brief - ten aanzien van de overeenkomsten die JCB had aangemeld of meegedeeld.

D. HET HUIDIGE EUROPESE DISTRIBUTIENETWERK VAN JCB EN DE PRIJSZETTING BINNEN DE GROEP

(74) De JCB Group heeft dochterondernemingen die actief zijn in Frankrijk, Duitsland, België, Nederland, Italië en Spanje, alsmede zes productielocaties in het Verenigd Koninkrijk, waar ook het hoofdkantoor gevestigd is. In de EG beschikt JCB over een netwerk van 135-140 onafhankelijke, erkende distributeurs, aan wie een exclusief contractgebied is toegewezen(45). Zodoende bestrijkt het officiële netwerk van JCB ieder geografisch gebied in de EG. JCB Sales Ltd (UK) of de betrokken nationale dochteronderneming stelt deze officiële distributeurs aan, en ook de distributieovereenkomsten voor de verschillende landen worden door hen opgesteld. In dit laatste geval worden bestellingen van officiële distributeurs uit het JCB-netwerk gezonden naar de lokale JCB-dochteronderneming.

(75) De prijzen die JCB UK aanrekent aan elk van de nationale JCB-dochterondernemingen liggen doorgaans lager dan deze welke officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk moeten betalen. In 1993 bedroegen de "interne JCB-prijzen" voor reserveonderdelen die JCB France en JCB Italy moesten betalen, onderscheidenlijk, [50-100 %] van de prijzen die werden toegepast voor officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk. Met andere woorden, wanneer de Franse JCB-dochteronderneming de distributeurs uit haar netwerk een prijsverhoging van [25-50 %] aanrekende bovenop de prijs die zijzelf aan JCB UK had betaald, dan hadden officiële Franse distributeurs dezelfde inkoopprijs moeten betalen als de officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk.

(76) Bevonden de distributeurs in het Verenigd Koninkrijk zich weliswaar op een lager niveau in de distributieketen, toch konden zij in de periode 1989-1996 vaak tegen lagere prijzen leveren dan de nationale JCB-dochterondernemingen. Mogelijke redenen daarvoor zijn onder meer - al dan niet in combinatie - het betere gebruik dat de ondernemingen maakten van een sterke onderhandelingspositie van afnemers in het Verenigd Koninkrijk, fluctuaties van het Britse pond ten opzichte van andere valuta's of lagere bedrijfsmarges(46). Zo bedroeg in 1997 de winstmarge voor officiële distributeurs in Frankrijk vóór belastingen [0-10 %], hetgeen - hoe laag dat cijfer ook is - [1 tot 10] keer meer was dan de [0-10 %] in het Verenigd Koninkrijk; wel kunnen er verschillen optreden van jaar tot jaar: zo bedroegen deze marges in 1996 [0-10 %] in het Verenigd Koninkrijk en [0-10 %] in Frankrijk.

(77) Uit een in 1993 uitgevoerd intern onderzoek naar de brutowinstmarges van de verschillende JCB-dochterondernemingen blijkt dat de detailhandelsprijs van een representatieve selectie van reserveonderdelen in Frankrijk [0-100 %] hoger lag dan in het Verenigd Koninkrijk. In dit onderzoek werd erkend: "The fact remains that on all types of parts, European prices are much higher than the UK and that France would appear to have much higher prices than the others, although France do operate a generous rebate scheme for achieving target performance which will reduce this apparent high GP % somewhat." ("Feit blijft dat voor alle soorten onderdelen de prijzen op het Europese vasteland veel hoger zijn dan in het Verenigd Koninkrijk en dat de prijzen in Frankrijk veel hoger lijken te liggen dan elders, ook al wordt in Frankrijk een genereuze kortingsregeling toegepast om de doelstellingen te halen, hetgeen dit op het eerste gezicht al te hoge brutowinstpercentage enigszins doet dalen."). Dit verklaart ook waarom in 1993 de brutowinst die JCB in Frankrijk met reserveonderdelen behaalde [0-30] procentpunt hoger ligt dan die van JCB UK en [0-30] procentpunt hoger dan die van JCB Germany(47). Met andere woorden, verkopen van identieke reserveonderdelen waren voor JCB Group veel winstgevender in Frankrijk dan in het Verenigd Koninkrijk.

(78) Ook in 1995 waren er duidelijk nog prijsverschillen, zoals blijkt uit volgende interne notitie: "You will note that the prices of some parts vary greatly between the four countries and, therefore some variation between the special prices will probably remain. The summary of dealer net and retail pricing for 'the group of parts' discussed in January, will help to identify the variances country by country, prior to any discounted code changes." ("Het zal u opvallen dat de prijzen voor bepaalde onderdelen sterk verschillen tussen de vier landen, en dat er dus waarschijnlijk een zeker verschil tussen de speciale prijzen zal blijven bestaan. Het prijsoverzicht voor het dealernet en de detailhandel voor 'de groep onderdelen' dat in januari werd besproken, zal de verschillen per land helpen opsporen, voordat sprake kan zijn van eventuele aanpassingen in de kortingcodes.")(48). In een vertrouwelijke interne notitie over de verkoopprijzen van JCB-dochterondernemingen in Europa, Duitsland, Spanje, Frankrijk en Italië werd voor 1995 als doelstelling gegeven: "To harmonise customer achieved pricing with the end of ending up with a [between 0 and 20 %] band of maximum variation" ("Harmoniseren van de door de klanten betaalde prijs om uit te komen op een afwijking van maximaal [0-20 %].")(49).

(79) Om één voorbeeld te geven van deze prijsverschillen: in 1996 kocht een Franse officiële distributeur nieuwe machines en reserveonderdelen die oorspronkelijk aangekocht waren bij officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk - in plaats van bij de dochteronderneming van JCB in Frankrijk(50). Ondanks lagere prijzen "af fabriek" die de dochteronderneming moest betalen, en ondanks de integratie binnen JCB Group, concurreerde JCB France - in de praktijk - met officiële distributeurs uit het Verenigd Koninkrijk voor de levering aan officiële distributeurs in Frankrijk.

(80) Uit bewijsstukken blijkt dat JCB France haar officiële distributeurs compenseerde voor contracten die dezen misliepen ingevolge concurrentie van parallelhandelaren(51), en hun ad-hocmargesteun toekende wanneer parallelhandelaren een aanbod deden dat concurreerde met dat van officiële distributeurs. Deze bijzondere steun werd ook verleend voor reserveonderdelen; daarvoor stelde JCB gegarandeerde brutomarges vast of lagere inkoopprijzen(52). Ook voor Duitsland is er bewijsmateriaal voorhanden van detailhandelsprijzen die de concurrrentie niet konden bijbenen; in dat land had JCB zich ten doel gesteld dat "cost and selling prices are related" ("er een band zou bestaan tussen kostprijs en verkoopprijs")(53).

(81) Uit deze interne stukken van JCB komt duidelijk naar voren dat winsten in bepaalde lidstaten als Duitsland en vooral Frankrijk bovengemiddeld waren. Een compensatiestelsel voor misgelopen verkopen of lagere marges voor officiële distributeurs die in hun contractgebied te lijden hadden van concurrentie van parallelhandelaars, was naar alle waarschijnlijkheid - in zijn geheel beschouwd - winstgevend voor JCB Group. In ieder geval deden dergelijke prijsverschillen voor zowel machines als reserveonderdelen duidelijk stimuli ontstaan voor parallelhandel - in de periode 1989-1996. Het is evident dat door dergelijke parallelhandel die hogere winsten zouden dalen.

E. OVEREENKOMSTEN EN FEITELIJKE GEDRAGINGEN IN DE WERKING VAN HET DISTRIBUTIENETWERK VAN JCB

In het algemeen beweert JCB dat de Commissie de feiten verkeerd heeft voorgesteld, selectief documenten heeft gekozen of ze buiten de context heeft geciteerd. Daardoor is haar juridische beoordeling volgens JCB gebaseerd op een volledig verkeerde voorstelling van zaken.

De Commissie heeft de opmerkingen van JCB in aanmerking genomen en de documenten waarop haar bezwaren waren gebaseerd, dienovereenkomstig opnieuw bekeken en waar nodig opnieuw beoordeeld. Niettemin illustreert het zeer grote aantal feiten en documenten die in deze beschikking nog worden geciteerd, het bestaan van beperkende overeenkomsten en staaft dit naar de mening van de Commissie de vaststelling van een inbreuk. Hieronder volgt een allesbehalve volledige uiteenzetting van feitelijke elementen betreffende de beweringen van JCB met betrekking tot specifieke documenten.

1. BEPERKINGEN OP DIRECTE OF INDIRECTE VERKOOP VOOR UITVOER VANUIT HET VERENIGD KONINKRIJK NAAR ANDERE LIDSTATEN

a) Verklaringen van officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk over de verkopen naar andere lidstaten

(82) Zoals blijkt uit talrijke hieronder vermelde brieven, hebben de officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk zich onthouden van de verkoop van nieuwe machines en reserveonderdelen buiten het Verenigd Koninkrijk.

In tegenstelling tot de interpretatie van de Commissie brengt JCB het gedrag van de officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk, en hun verklaringen, in verband met de naleving van bepaling 4 van hun overeenkomst zoals aangemeld (Antwoord II, blz. 41-45).

(83) In een op 17 mei 1995 verzonden fax van Gunn JCB aan JCB France over een door eerstgenoemde verkochte machine die in Frankrijk werd aangetroffen, verklaart Gunn: "We cannot be held responsible for this customer's actions, but as a result from this sale we will not be trading with this customer again" ("Wij kunnen niet verantwoordelijk worden gesteld voor de handelingen van deze klant, maar wegens deze verkoop zullen wij geen zaken meer met deze klant doen")(54). In een brief van Heritage Disposals, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dealer die bij Gunn JCB koopt, wordt uiteengezet waarom het bedrijf de leveringen aan Frankrijk niet kon voortzetten: "It is because someone notified to JCB that I was exporting new machines to you. This was the reason we had to be very careful when we were sending you machines, because as soon as JCB registered the serial numbers on machines, they would have immediately traced them back to us, and would not have supplied us with more machines." ("Het is omdat iemand aan JCB heeft gemeld dat ik nieuwe machines exporteerde naar u. Daarom moesten wij heel voorzichtig zijn als wij u machines zonden, want zodra JCB de serienummers op de machines registreerde, zou zij onmiddelijk hebben achterhaald dat die van ons afkomstig waren, en ons geen machines meer hebben geleverd.")(55).

(84) In antwoord op een vraag van JCB UK of Gunn JCB tegen lage prijzen machines leverde aan Lyomat, een officiële distributeur in Frankrijk, rechtvaardigde Gunn JCB de transactie door te verklaren dat de machine niet nieuw was(56). In een andere brief van Gunn JCB aan JCB wordt verwezen naar haar betrokkenheid bij de uitvoer van nieuwe machines naar Oostenrijk, waarover de Oostenrijkse officiële distributeur had geklaagd: "In January of this year, you instructed us to cease supply of machines to the above (Sunrise Ltd). This was on the basis that our 'Austrian friends' had pointed the finger at Sunrise and Gunns, and accused us of supplying new machines to Austria." ("In januari van dit jaar heeft u ons opgedragen te stoppen met de levering van machines aan bovengenoemde (Sunrise Ltd). Dit was omdat onze 'Oostenrijkse vrienden' Sunrise en Gunns met de vinger hadden gewezen, en ons ervan beschuldigden nieuwe machines aan Oostenrijk te leveren."(57).

Volgens JCB ging het niet om de in overweging 84 bedoelde verkopen van Gunn JCB aan Lyomat in Frankrijk als zodanig, maar om het feit dat dit blijkbaar was gebeurd tegen een prijs onder de kostprijs, mogelijk een dumpprijs (Antwoord II, blz. 41). Uit de rechtvaardiging van Gunn blijkt dat ofwel de uitvoer uit het Verenigd Koninkrijk naar Frankrijk van nieuwe machines voor wederverkoop in het officiële distributienetwerk van JCB, ofwel de volledige vrijheid om de wederverkoopprijzen vast te stellen, wellicht aan beperkingen is gebonden.

(85) Evenzo erkende de president van Watling JCB in zijn aanvraag voor de Queen's Awards for Export Achievement 1993: "I am proud to have lead a team that has achieved the following export performance. (...) Given that the company is unable to sell new machines outside its UK territory, I hope that you will agree with us that the used machine export achievement of Watling JCB limited is deserving of recognition." ("Ik ben er trots op een team te hebben geleid dat onderstaande exportresultaten heeft bereikt. (...) Met inachtneming van het feit dat de onderneming niet in staat is nieuwe machines buiten haar gebied in het Verenigd Koninkrijk te verkopen, hoop ik dat u het met ons eens zult zijn dat de exportprestatie van Watling JCB limited voor gebruikte machines erkenning verdient.")(58).

Met betrekking tot de in overweging 85 bedoelde verklaringen van Watling JCB dat zij niet in staat is nieuwe machines uit het Verenigd Koninkrijk te exporteren, blijkt volgens JCB niet uit het fragment dat Watling ervan uitging dat het haar was verboden nieuwe machines uit te voeren. Watling zou haar aanvraag hebben gedaan op grond van haar succes bij de uitbreiding van haar export van gebruikte machines. Aangezien Watling met betrekking tot de uitvoer van nieuwe machines beperkt was in haar vermogen haar export actief te bevorderen, kon haar exportsucces niet billijk worden beoordeeld voor nieuwe machines (Antwoord II, blz. 42-3). De tekst van de brief is echter zeer duidelijk en maakt een dergelijk onderscheid niet. Deze brief bewijst duidelijk dat Watling JCB al haar verkopen voor uitvoer van nieuwe machines effectief heeft beperkt, ongeacht of het hier ging om actieve of passieve verkopen en ongeacht of de afnemer een eindgebruiker of een al dan niet erkende dealer was. Voorts bevat de distributieovereenkomst tussen JCB en Watling JCB die bij laatstgenoemd bedrijf werd gekopieerd, geen specifieke bepaling volgens welke actieve verkopen kunnen worden beperkt, behalve de omschrijving van het toegewezen contractgebied in bepaling 1 als "the distributor's area of prime responsability for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("het gebied waar de distributeur de primaire verantwoordelijkheid draagt voor de verkoop van JCB-producten en de service met betrekking tot JCB-machines") (Watling JCB Distributor Agreement 1996 (Dossier Verificatie, blz. 1146-1169)). De interpretatie van deze bepaling als zou JCB hieraan het recht kunnen ontlenen actieve grensoverschrijdende verkopen te beperken, is duidelijk verkeerd.

(86) Met betrekking tot JCB France naar aanleiding van een geschil over een serviceprovisie waarop dit bedrijf aanspraak maakte, verklaarde Watling JCB: "we are disputing this service commission as this machine was sold in good faith by ourselves as part of a deal totalling 10 units to A& C Equipment in August 1994, prior to this order they took delivery of 15 units in 1993 and none of these units to our knowledge have been exported. We cannot be held responsible for our customer exercising their legal right to sell machines at six months old or even less" ("wij betwisten deze serviceprovisie aangezien deze machine in augustus 1994 door ons te goeder trouw als onderdeel van een transactie betreffende in totaal 10 eenheden werd verkocht aan A& C Equipment; vóór deze bestelling nam dit bedrijf in 1993 15 eenheden af, waarvan er, voorzover ons bekend, geen werd geëxporteerd. Wij kunnen niet verantwoordelijk worden gesteld voor het feit dat onze klanten hun wettelijk recht uitoefenen om machines van zes maanden oud of zelfs nog minder, te verkopen."). Watling JCB deelde verder aan JCB France mee: "(...) we have not and will not knowingly sell machines abroad without JCB Sales prior agreement" "(...) wij hebben niet welbewust machines naar het buitenland verkocht en zullen dit ook niet doen zonder voorafgaande toestemming van JCB Sales.")(59).

(87) In een bij JCB gekopieerde brief vroeg Central Parts aan Watling JCB waarom dit bedrijf weigerde aan Central Parts in Frankrijk te leveren. Een met de hand geschreven notitie aan C. Coutts, met een kopie voor J. Patterson, beiden bestuurders bij JCB, luidt als volgt: "Have suggested to Watling that they just ignore this request. Do you agree?" ("Heb Watling voorgesteld dit verzoek gewoon te negeren. Bent u het daarmee eens?"). De weigering van Watling JCB werd bevestigd volgens de instructies van JCB(60). De toestemming van JCB werd vervolgens gezien als een absolute voorwaarde voor het verrichten van leveringen aan andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk(61).

(88) Watling JCB besloot ook geen reserveonderdelen meer te leveren aan een andere dealer die een concurrent van JCB France was: "It has come to our notice that JCB parts we have supplied to you may have been supplied indirectly to certain customers of JCB France. We cannot allow this to happen because of our contract with JCB Service UK Ltd. Therefore we must terminate your account with this company" ("Wij zijn te weten gekomen dat door ons aan u geleverde JCB-onderdelen wellicht indirect zijn geleverd aan sommige klanten van JCB France. Wij kunnen dit niet laten gebeuren wegens onze overeenkomst met JCB Service UK Ltd. Derhalve moeten wij uw rekening bij dit bedrijf afsluiten.")(62).

(89) Berkeley JCB, een andere onafhankelijke JCB-distributeur in het Verenigd Koninkrijk, erkende: "Because of our geographic location, near to the channel ports and differential pricing overseas, it is inevitable that we will be continually approached by both end users and agents. We will therefore adopt a policy of referring all doubtful enquiries to JCB Service (...) and they can tell us whether or not we should supply." ("Wegens onze geografische ligging dichtbij de Kanaalhavens en wegens de andere prijzen op het vasteland is het onvermijdelijk dat wij voortdurend zullen worden benaderd door zowel eindgebruikers als agenten. Wij zullen derhalve alle twijfelachtige verzoeken steeds voorleggen aan JCB Service (...) en zij kunnen ons dan zeggen of wij al dan niet moeten leveren.")(63). Voorts komt in dezelfde brief aan JCB de volgende alinea voor: "Further to our recent discussions, I have made clear to our regional managers and Group Parts Manager that we must not sell products outside our territory in breach of our Dealer Agreement." ("Naar aanleiding van onze recente besprekingen heb ik onze regionale managers en Group Parts Manager duidelijk gemaakt dat wij geen producten buiten ons gebied mogen verkopen in strijd met onze dealerovereenkomst."). Wanneer Berkeley wordt gevraagd onderdelen te leveren, verklaart deze distributeur bij een andere gelegenheid: "Thank you for your enquiry. Regret that we cannot supply parts for what may be for resale in other countries" ("Dank voor uw verzoek. Helaas kunnen wij geen onderdelen leveren die wellicht bestemd zijn voor wederverkoop in andere landen."); de afnemer werd verzocht zich te wenden tot een officiële distributeur in een Frans contractgebied(64).

Volgens JCB wordt in de in overweging 89 bedoelde brief van Berkeley JCB erkend dat Berkeley JCB het recht had te verkopen aan afnemers op het vasteland die niet "twijfelachtig" waren, d.w.z. echte eindgebruikers en erkende dealers (Antwoord II, blz. 43). In deze verklaring aan JCB onthoudt Berkeley zich ervan te verkopen aan eindgebruikers, of hun agenten, in andere lidstaten. Met betrekking tot het "twijfelachtige" karakter van dergelijke verzoeken verbindt Berkeley zich er niet uitsluitend toe om in het geval van een als afnemer handelende agent te vragen om het bewijs dat de agent het recht heeft af te nemen voor rekening van zijn voornaamste eindgebruiker. Evenmin is het duidelijk hoe JCB Service beter dan Berkeley kan nagaan of een eindgebruiker die om leveringen vraagt, inderdaad een eindgebruiker is, dan wel of een agent naar behoren erkend is. Uit de verklaring van Berkeley blijkt dat deze distributeur niet autonoom verkopen aan eindgebruikers in andere lidstaten kan verrichten, waarvoor wellicht de toestemming van JCB vereist is.

(90) In antwoord op een brief van JCB France over vijf machines die in het Franse contractgebied werden gebruikt, antwoordde een distributeur in het Verenigd Koninkrijk, Scott JCB, in mei 1996 dat de machines in kwestie: "were sold to volume customers of Gunn JCB and the decision as to whether we continue to supply these customers lies with UK Sales" ("waren verkocht aan grote afnemers van Gunn JCB en dat de beslissing of wij aan deze afnemers blijven leveren, berust bij UK Sales") (d.i. de verkoopafdeling van JCB in het Verenigd Koninkrijk)(65).

(91) In antwoord op een vraag van Central Parts waarom bestelde onderdelen niet waren geleverd, zet TC Harrison JCB uiteen: "JCB's strict guidelines concerning the export of spare parts and the golden rule (is that you should) deal with local agencies when purchasing parts" ("De strikte richtsnoeren van JCB betreffende de export van reserveonderdelen en de gouden regel (is dat je moet) zaken doen met plaatselijke agentschappen voor de aankoop van onderdelen")(66). Aangezien Central Parts was gevestigd in en verzocht om leveringen naar Frankrijk, betekent "export" leveringen vanuit het Verenigd Koninkrijk naar een andere lidstaat.

(92) Deze voorbeelden komen van alle officiële distributeurs van JCB in het Verenigd Koninkrijk, op één na. Zij hebben betrekking op zowel reserveonderdelen als machines. Hun uitspraken worden gedaan in de context van, of houden verband met, verzoeken van dealers of eindgebruikers in andere lidstaten. De levering werd effectief geweigerd of beperkt omdat hun overeenkomsten met JCB hen verhinderden te leveren, waarbij de hoofdreden impliciet of expliciet werd gevormd door de geografische bestemming van de verkopen in combinatie met de status van de afnemer.

b) Verklaringen van JCB over verkopen vanuit het Verenigd Koninkrijk naar andere lidstaten

(93) De standpunten van JCB over de verkoop voor uitvoer van machines vanuit het Verenigd Koninkrijk worden uiteengezet in een brief van de JCB UK Sales Director aan één van de officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk in de volgende bewoordingen: "During recent conversations with a number of UK Distributor Principals the subject of Grey exports, Contract Hire and Multiple Deal Support arose. It became evident during my discussions that it is necessary for me to confirm JCB's position on these points. 1. Grey Exports. There is no change in JCB's position. We actively discourage any new machines sold overseas whether through a UK Distributor or a third party Plant Hire company." ("Tijdens recente besprekingen met een aantal directeuren van distributeurs in het Verenigd Koninkrijk is het onderwerp van grijze export, leasing en Multiple Deal Support gerezen. Tijdens deze besprekingen werd duidelijk dat ik het standpunt van JCB over deze vraagstukken moet bevestigen. 1. Grijze export. Het standpunt van JCB blijft ongewijzigd. Wij ontmoedigen actief de verkoop van nieuwe machines op het vasteland via een distributeur in het Verenigd Koninkrijk of een derde onderneming die machines verhuurt.")(67). Deze standpunten over grensoverschrijdende verkopen vanuit het Verenigd Koninkrijk worden als volgt nader uiteengezet: "Obviously, as the manufacturer, we are anxious to protect our distributors, wherever they are, from unfair competition from whatever source, on all products" ("Uiteraard willen wij als producent onze distributeurs, waar dan ook, beschermen tegen oneerlijke concurrentie uit om het even welke bron, voor alle producten.")(68).

(94) Met betrekking tot onderdelen verklaart JCB, na te hebben erkend dat dealers toegang hebben tot van officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk verkregen authentieke JCB-onderdelen, dat de officiële distributeurs altijd moeten: "ensure that your Parts Managers are aware of the problem and instructed not to supply to anyone suspected of involvement with spurious operations" ("ervoor zorgen dat uw Parts Managers zich van het probleem bewust zijn en instructies krijgen om niet te leveren aan personen die verdacht worden van betrokkenheid bij onzuivere operaties")(69). De voornaamste doelwitten van een strategie ter bestrijding van onzuivere activiteiten met betrekking tot onderdelen in Frankrijk, Duitsland en Spanje waren Interparts, een onafhankelijke dealer, en Central Parts(70). Een bij JCB gekopieerd document verwijst ook naar een campagne tegen "Spurious competition" ("onzuivere concurrentie"), die er, naast andere maatregelen, in bestaat om: "to cut off the source of supply to spurious outlets" ("onzuivere verkooppunten af te snijden van de bevoorradingsbron")(71).

(95) Er zijn echter aanwijzingen dat er op initiatief van JCB besprekingen hebben plaatsgevonden tussen JCB en Central Parts over de aankoop van de activa van Central Parts en over de aanwijzing van Central Parts als officieel distributeur in Frankrijk, toen er een contractgebied voor een exclusieve dealer vrij was.(72).

(96) Toen in 1994 verdenkingen rezen dat grote hoeveelheden machines en onderdelen door Gunn JCB naar andere lidstaten werden afgeleid [(73)(74)].

(97) Uit de eigen verklaringen van JCB blijkt dat haar interpretatie van haar overeenkomsten in overeenstemming is met die van haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk. De tenuitvoerlegging ervan door hen is derhalve geen eenzijdig gedrag. Hun interpretatie is gelijk aan JCB's eigen interpretatie en consistent met de tenuitvoerlegging door JCB.

c) Het "Multiple Deal Trading Support"-stelsel in het Verenigd Koninkrijk: beschrijving

(98) JCB heeft sinds 1977 een stelsel van premies aan haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk ingevoerd(75). Dit stelsel staat bekend als "Multiple Deal Trading Support". Het bestaat hoofdzakelijk uit een verlaging van de door officiële distributeurs betaalde prijzen af fabriek om hun een betere concurrentiepositie te geven in transacties met grote klanten waarbij het gaat om grote aantallen nieuwe machines. Volgens JCB worden premies ter ondersteuning van de verkoop toegekend met inachtneming van allerlei factoren waaronder het aantal machines, het assortiment verkochte producten, de samenstelling van het machinepark, de nieuwheid van de zakelijke relatie met de afnemer, het aantal en type van de machines waarin wordt gehandeld en de identiteit van de concurrenten voor de transactie. De premie wordt toegekend op voorwaarde dat de machines worden verkocht aan een eindgebruiker. JCB rechtvaardigt deze voorwaarde met het argument dat haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk niet het recht hebben te verkopen aan niet-erkende dealers en dat andere officiële distributeurs niet het recht zouden hebben "under the agreements as notified to switch to competing brands" ("volgens de aangemelde overeenkomsten over te schakelen op concurrerende merken")(76).

(99) Het bedrag wordt op een ad-hocbasis vastgesteld voor elke transactie, behalve voor graaflaadmachines, waarvoor een vast bedrag geldt, maar wel volgens een bepaalde schaal. Gemiddeld bedragen de premies [0-10 %] van de prijzen af fabriek van alle JCB-machines en [0-10 %] van de prijzen van graaflaadmachines, voor de transacties in kwestie. Er is steun verleend voor [0-50 %] van de verkopen van JCB in het Verenigd Koninkrijk(77).

(100) Uitleg of instructies over de toepassing van het "Multiple Deal Trading Support"-stelsel worden gegeven via circulaires ten behoeve van het netwerk van distributeurs in het Verenigd Koninkrijk(78). De distributeurs in het Verenigd Koninkrijk kunnen aanspraak maken op de premies en hebben ze ontvangen mits de bovenstaande voorwaarden waren vervuld. Indien premies door JCB zijn betaald en niet is voldaan aan één essentiële voorwaarde om ondersteuning te verkrijgen (bv. dat de afnemer een eindgebruiker moet zijn), dan wordt een dergelijke betaling, zoals blijkt in overweging 96, door zowel JCB als die officiële distributeur beschouwd als een inbreuk op hun overeenkomsten(79).

(101) Het "Multiple Deal Trading Support"-stelsel maakt derhalve deel uit van de tussen JCB en haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk overeengekomen commerciële voorwaarden waaronder de distributeurs JCB-machines mogen afnemen, en derhalve van hun vergoeding.

d) Toepassing van het Multiple Deal Trading Support-stelsel in het Verenigd Koninkrijk

(102) In een brief aan een van haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk van 1992 verklaart JCB: "Machines are only eligible for support if they are for use within the Distributor franchised territory unless a tripartite agreement has been reached with the selling distributor, JCB Sales and the distributor into whose territory the machines will be working." ("Machines komen slechts in aanmerking voor ondersteuning indien zij bestemd zijn voor gebruik in het contractgebied van de distributeur, tenzij een tripartiete overeenkomst is gesloten tussen de verkopende distributeur, JCB Sales en de distributeur in wiens gebied de machines zullen worden gebruikt."). De brief gaat voort: "Should a Distributor conclude a deal with a company who has a number of locations throughout the UK, it is the selling Distributor's responsibility to determine where the machines will be working. If these machines go into another Distributor territory without prior agreement then JCB Sales reserves the right to withhold all or part of the support." ("Indien een distributeur een transactie sluit met een onderneming die een aantal vestigingen op verschillende plaatsen in het Verenigd Koninkrijk heeft, is het de verantwoordelijkheid van de verkopende distributeur om te bepalen waar de machines zullen worden gebruikt. Indien deze machines zonder voorafgaande toestemming naar het gebied van een andere distributeur gaan, behoudt JCB Sales zich het recht voor de ondersteuning geheel of gedeeltelijk in te houden")(80).

Volgens JCB (Antwoord II, blz. 52) gaat de in overweging 102 bedoelde brief over ondersteuning voor leasing, waarbij de machine eigendom van de distributeur blijft. Ondanks de beweringen van JCB staat in de brief: "JCB Distributors as well as the competition have used contract hire as a tool to achieve sales" ("Zowel JCB-distributeurs als de concurrentie hebben leasing gebruikt als middel om verkopen te verrichten") en de brief gaat voort: "Any machine which is subject to a contract hire agreement and receives support from JCB must be clearly identified in the seven day report (...)" ("Elke machine die het voorwerp is van een leasingovereenkomst en ondersteuning ontvangt van JCB, moet duidelijk worden geïdentificeerd in het wekelijkse rapport (...)."). Leasing wordt duidelijk gebruikt om de verkoop te bevorderen, waartoe de ondersteuning al dan niet kan bijdragen. Dergelijke verkopen van JCB-distributeurs worden duidelijk niet gestimuleerd indien de ondersteuning wordt ingetrokken als er geen overeenkomst bestaat tussen distributeurs in verschillende gebieden, zoals door JCB verlangd.

(103) In 1992 gaf JCB ook soortgelijke instructies in een document getiteld "EXERCISING CAUTION" ("VOORZICHTIGHEID BETRACHTEN"), dat was gericht tot elke manager in het netwerk van officiële distributeurs: "It is obviously not in JCB's interest to support deals that may go into another distributor's territory, either in the UK or overseas, whether machines are purchased as in the example above or on contract hire or rental with option to purchase transaction (nationals excluded). It is in everyone's interest to exercise extreme caution when circumstances are outside the norm and I would ask you for co-operation in this matter." ("Het is duidelijk niet in het belang van JCB transacties te ondersteunen die tot in het gebied van een andere distributeur in het Verenigd Koninkrijk of op het vasteland kunnen reiken, ongeacht of de machines worden gekocht zoals in bovenstaand voorbeeld, of worden geleasd of gehuurd met optie op aankoop (ingezetenen uitgesloten). Het is in ieders belang uitermate voorzichtig te zijn wanneer de omstandigheden buiten de norm liggen en ik verzoek u om uw medewerking in deze.") Een mogelijke uitleg van "ieders belang" in de brief van JCB wordt in de eerste alinea gegeven: "These machines obviously received Multiple Deal Support and are currently being offered by the used equipment dealer at below current market prices in the Scottish market." ("Deze machines ontvingen duidelijk Multiple Deal Support en worden momenteel door de dealer in gebruikt materiaal op de Schotse markt onder de lopende marktprijzen aangeboden.")(81).

Ten aanzien van het document "Exercising caution" ("Voorzichtigheid betrachten"), waarnaar in overweging 103 wordt verwezen, benadrukt JCB dat de distributeur die op de Schotse markt verkocht een niet-erkende handelaar was (Antwoord II, blz. 52 en 53). De distributeur in kwestie was actief als handelaar en als verhuurder van bedrijfsmateriaal, hetgeen aantoont dat de ondersteuning die verleend werd voor de leasing van machines tevens gebruikt kon worden voor de verkoop daarvan De in het geciteerde document geuite zorg van JCB betreft niet zozeer het al dan niet erkend zijn van de distributeur, alswel de, in vergelijking met de "Schotse" prijs, lagere prijzen waartegen de machines worden verkocht en de problemen die daardoor veroorzaakt worden in het contractgebied van een andere distributeur.

(104) Een soortgelijk verband tussen het Multiple Deal Trading-stelsel en wederverkoop buiten toegewezen contractgebieden blijkt uit een fax van JCB aan Gunn JCB: "Re: Greyhound Plant - Trading support. Due to the continued flow of new machines being retailed into export territories by the above company all registered trading support on machines that have not been delivered has been withdrawn." ("Betreft: Greyhound Plant - verkoopondersteuning. Wegens de aanhoudende stroom van nieuwe machines die door bovengenoemde onderneming naar exportgebieden worden verkocht, is alle geregistreerde verkoopondersteuning voor machines die niet zijn geleverd, ingetrokken"). JCB vermeldde ook de volgende door Greyhound Plant, een niet-erkende dealer, te aanvaarden voorwaarden voor toekomstige ondersteuning: "At the point of purchase, there is a GBP 1500 surcharge added on to the customer achieved price which is held by Gunn JCB. If machines are held for 6 months or 400 hours, whichever is the first, the customer will be reimbursed with the GBP 1500 surcharge. If machines are retailed by the customer under the stated period or hours worked the GBP 1500 will be transferred to the export distributor in which the machine has been retailed." ("Op het punt van aankoop wordt een heffing van 1500 pond toegevoegd aan de van de klant verkregen prijs die door Gunn JCB wordt aangehouden. Indien machines worden aangehouden gedurende zes maanden of 400 uur, indien dit eerder is, wordt de heffing van 1500 pond aan de klant terugbetaald. Indien de machines door de klant worden verkocht gedurende genoemde periode of bedrijfsuren, zal de 1500 pond worden overgemaakt aan de exportdistributeur in wiens gebied de machine is verkocht.")(82).

(105) Evenzo werd vastgesteld dat [(83)].

2. BEPERKINGEN OP BEVOORRADINGSBRONNEN EN/OF PASSIEVE VERKOPEN IN ANDERE LIDSTATEN DAN HET VERENIGD KONINKRIJK

a) Italië

1) Exclusieve afname van een JCB-dochter

(106) In Italië omvat de niet-aangemelde standaardovereenkomst tussen JCB SpA en officiële distributeurs een exclusieveafnameverplichting, die de afname beperkt tot de plaatselijke dochteronderneming. Volgens bepaling 4, onder v), verbinden de distributeurs zich ertoe zich te onthouden van de verkoop of betrokkenheid bij de verkoop van nieuwe producten die zouden concurreren met door JCB SpA geleverde producten zonder de schriftelijke toestemming van laatstgenoemde. Volgens bepaling 6, onder v), stemmen de officiële distributeurs ermee in reserveonderdelen en accessoires uitsluitend af te nemen van JCB SpA of andere bronnen die JCB SpA schriftelijk kan goedkeuren. Een dergelijke toestemming is derhalve nodig om zich te bevoorraden bij andere officiële distributeurs in andere lidstaten die voor de levering van JCB-machines concurreren met JCB SpA. Volgens JCB werd Italiaanse distributeurs echter niet belet zich buiten Italië te bevoorraden en hebben zij dit evenmin getracht, aangezien de prijzen in Italië 15-20 % lager waren dan in andere grote lidstaten(84).

2) Verkopen buiten het contractgebied

(107) Volgens bepaling 4, onder iii), verbinden de officiële distributeurs in Italië zich ertoe uitsluitend binnen het hun toegewezen contractgebied te verkopen. Volgens bepaling 8 behoudt JCB SpA zich het recht voor om rechtstreeks of via andere dealers in het toegewezen contractgebied te verkopen aan verscheidende soorten klanten en met name aan grote ondernemingen en klanten die afnemen om uit te voeren, tenzij de distributeur direct is betrokken bij het in de wacht slepen van de verkoop(85). Aldus controleert JCB SpA de uitvoer via dealers, doordat directe uitvoer door de officiële distributeur wordt verhinderd door de verplichting uitsluitend binnen het toegewezen contractgebied te verkopen.

(108) Met betrekking tot door een officiële distributeur in Italië in het contractgebied van een andere officiële distributeur (Terra, distributeur voor Oostenrijk en Slowakije) verrichte verkopen, wijst JCB UK JCB Italy op het volgende: "As employees of JCB, we cannot promote the sale of new machines directly or indirectly into another dealer's territory. Equally, enquiries of this nature should be directed to the appropriate dealer in that country, in this case Terra. In the case of used machines, dealers are free to sell whatever they wish. (...) Secondly, SOFIM need to be advised that they cannot sell into another dealers territory, either directly or indirectly through a secondary trader." ("Als werknemers van JCB kunnen wij de verkoop van nieuwe machines niet direct of indirect bevorderen in het contractgebied van een andere dealer. Evenzo moet dit soort verzoeken worden gericht tot de bevoegde dealer in dat land, in dit geval Terra. In het geval van gebruikte machines staat het de dealers vrij te verkopen wat zij willen. (...) Ten tweede moet SOFIM worden meegedeeld dat deze maatschappij noch direct, noch indirect via een secundaire handelaar kan verkopen naar het gebied van een andere dealer.")(86). JCB bevestigt nog eens haar verplichtingen ten aanzien van officiële distributeurs, maar doet tegelijkertijd een uitspraak over het commerciële gedrag van officiële distributeurs in het algemeen en over dat van SOFIM in het bijzonder. Deze uitspraak waarbij wordt verzocht niet te verkopen in contractgebieden van andere distributeurs, is volledig in overeenstemming met de niet-aangemelde JCB-overeenkomst tussen JCB Italy en haar netwerk van officiële distributeurs, volgens welke verkopen uitsluitend zijn toegestaan binnen toegewezen contractgebieden.

JCB is van mening dat actieve en passieve verkopen in Italië niet zijn beperkt en dat passieve verkopen buiten het eigen gebied van een distributeur niet alleen waren toegestaan, maar ook gangbaar waren (Antwoord II, blz. 38 en 49). Dit is in strijd met de expliciete formulering van bepaling 4, onder iii), van de niet-aangemelde overeenkomst met de distributeurs in Italië waarnaar in overweging 107 wordt verwezen, en met het in overweging 108 geciteerde bewijs van de toepassing ervan. Overweging 124 vermeldt nog meer bewijsmateriaal dat strijdig is met het standpunt van JCB.

b) Frankrijk

1) Exclusieve afname van een JCB-dochter

(109) Volgens artikel 2.2 van de niet-aangemelde distributieovereenkomst met de dochterondernemingen van JCB in Frankrijk, JCB SA en JCB Service, stemmen officiële JCB-distributeurs ermee in JCB-machines en -reserveonderdelen uitsluitend te betrekken van JCB SA en JCB Service (JCB France). Daarnaast nemen zij de verplichting op zich geen concurrerende nieuwe machines of reserveonderdelen te verkopen(87).

(110) In een brief van JCB France aan een officiële distributeur in Frankrijk wordt verwezen naar het feit dat laatstgenoemde nieuwe JCB-machines (ongeveer tien) en authentieke JCB-reserveonderdelen had betrokken van distributeurs in het Verenigd Koninkrijk in plaats van JCB France. JCB achtte dit aankoopbeleid strijdig met de voortzetting van het dealerschap en dreigde ermee de overeenkomst te beëindigen(88). Een andere officiële JCB-distributeur in de vereniging van Franse distributeurs bevestigt ook dat een dergelijke verplichting tot exclusieve afname in de overeenkomst is opgenomen en dat op de naleving van deze verplichting in het netwerk van JCB in Frankrijk wordt toegezien(89). Officiële JCB-distributeurs in Frankrijk mogen derhalve geen machines of reserveonderdelen kopen die rechtstreeks of onrechtstreeks zijn geleverd door andere officiële JCB-distributeurs in andere lidstaten. Ten gevolge van deze beperking op de toegang tot het gehele JCB-netwerk in de EG als bevoorradingsbron zouden officiële distributeurs niet hebben kunnen concurreren met niet-officiële distributeurs in Frankrijk, gezien de aantrekkelijke prijsvoorwaarden die officiële JCB-distributeurs in het Verenigd Koninkrijk konden bieden en het feit dat Franse officiële distributeurs niet vrij waren zich te bevoorraden op de goedkoopste markt(90).

Volgens JCB heeft de exclusiviteit waarnaar wordt verwezen in bepaling 2.2 van de Franse overeenkomst met de distributeurs, betrekking op JCB-producten en -onderdelen (als de keerzijde van de medaille voor de verplichting geen concurrerende producten te verkopen) en niet zozeer op de bron in het officiële netwerk. JCB verklaart dat er geen bewijzen zijn voor het bestaan van een verplichting tot exclusieve afname in Frankrijk die het onmogelijk maakte producten te betrekken van erkende JCB-distributeurs in andere lidstaten (Antwoord II, blz. 34-36). De tekst van de in overweging 109 bedoelde niet-aangemelde overeenkomst vermeldt echter duidelijk twee onderscheiden verplichtingen: ten eerste dat JCB-producten uitsluitend van JCB SA en JCB Service moeten worden betrokken en ten tweede dat de distributeur geen producten mag verkopen die met producten van JCB concurreren. Uit de brieven waaruit in overweging 110 wordt geciteerd, blijkt dat het JCB France uitsluitend gaat om de inbreuk op de overeenkomst.

2) Verkopen buiten het contractegied

(111) Volgens artikel 2.3 van de niet-aangemelde standaardovereenkomst met JCB France verbinden officiële distributeurs zich ertoe geen JCB-machines of -reserveonderdelen te verkopen of te distribueren door middel van filialen of depots buiten hun contractgebied. Volgens een brief van JCB France aan het "Bureau des concessionnaires" werd deze overeenkomst in 1989 herzien op grond van Verordening (EEG) nr. 1983/83, en wel zodanig dat exclusiviteit van het contractgebied "supposes that the distributor does not promote the JCB card externally but he cannot be prevented from responding to an order from an external customer if the latter asks it" ("veronderstelt dat de distributeur het JCB-programma niet extern promoot, maar hem kan niet worden belet te reageren op een order van een externe klant indien deze daarom verzoekt").

(112) Een andere interpretatie van de verplichting niet buiten de toegewezen contractgebieden in Frankrijk te verkopen, blijkt uit brieven van JCB aan officiële distributeurs. Zonder enige verwijzing naar actieve klantenwerving acht JCB enkel en alleen het feit dat buiten het contractgebied wordt verkocht, strijdig met de distributeursovereenkomst in Frankrijk. In twee brieven aan verschillende JCB-distributeurs in Frankrijk verklaarde JCB: "More precisely, for the sake of your own interest, we would wish that you liaise directly with each other to avoid this kind of practices in the future. Rather than allowing customers to take advantage of a competitive environment, it would be preferable that you exchange information regularly or that you negotiate between yourselves these common deals." ("Meer in het bijzonder wensen wij dat u in uw eigen belang rechtstreeks contact met elkaar opneemt om dit soort praktijken in de toekomst te vermijden. In plaats van de klanten de gelegenheid te bieden van een concurrentieel klimaat te profiteren, zou het de voorkeur verdienen dat u geregeld informatie uitwisselt of deze gemeenschappelijke zaken met elkaar bespreekt.")(91). In deze gevallen heeft JCB collusie tussen haar distributeurs aangemoedigd door ze ertoe aan te zetten orders van buiten de hun toegewezen contractgebieden met elkaar te bespreken.

(113) De verplichting niet buiten het contractgebied te verkopen, d.w.z. geen passieve verkopen te verrichten, vormt een aanvulling op de verplichting niet te distribueren door middel van filialen of depots buiten het contractgebied, zoals blijkt uit het verzoek van JCB om een aanbieding van een officiële distributeur aan een onder het contractgebied van de naburige distributeur ressorterende klant in te trekken(92) of verzoeken om aanbiedingen van JCB Ile de France af te leiden naar voornoemde(93). JCB Ile de France heeft een exclusief contractgebied in Frankrijk. In zoverre JCB Ile de France in de JCB-groep is geïntegreerd, kan het verzoek om dergelijke aanbiedingen af te leiden, legitiem zijn, behalve dat JCB Ile de France werkelijk of potentieel concurreert met andere distributeurs in Frankrijk. In de brief van de distributeur wordt echter verzocht uit zijn contractgebied afkomstige orders die tot een andere officiële distributeur zijn gericht, naar zijn bedrijf af te leiden. Indien dergelijke verkopen buiten het contractgebied plaatsvinden, ontvangen de officiële distributeurs wellicht een lagere premie dan voor verkopen binnen hun contractgebied(94).

Volgens JCB hebben de genoemde incidenten in Frankrijk betrekking op actieve en niet op passieve verkopen (Antwoord II, blz. 36-37 en aanhangsel 3); eerstgenoemde verkopen zijn in strijd met een volledig legitieme bepaling van de overeenkomst in Frankrijk. De in overweging 112 opgenomen citaten uit brieven, waaruit volgens de Commissie beperkingen op verkopen buiten de contractgebieden en aanmoediging tot collusie tussen dealers ten nadele van de klant blijken, zijn uit hun context gehaald. Zij waren in de eerste plaats bestemd om de distributeurs in kwestie eraan te herinneren dat actieve verkopen buiten het contractgebied verboden zijn, en voorts werd duidelijk gemaakt dat zij geen geschil wilde beslechten waarbij een eindgebruiker was betrokken. De distributeurs moesten bespreken wie de kosten van de service na verkoop moest dragen (Antwoord II, blz. 59). De formulering van de brieven van JCB en hun anticoncurrentiële oogmerk zijn echter duidelijk en bieden geen ruimte voor interpretatie.

(114) Evenzo verzoekt JCB in een andere brief SEM-CEDIMA één van haar officiële distributeurs, niet aan klantenwerving te doen of geen directe of indirecte (bijvoorbeeld via een tussenpersoon) verkopen te verrichten buiten haar exclusieve contractgebied, en met name niet in het onlangs aan een andere officiële distributeur toegewezen contractgebied. In dezelfde brief wordt verwezen naar een overeenkomst tussen JCB en SEM-CEDIMA om verkopen te verrichten buiten het toegewezen contractgebied, in een specifiek gebied waar geen officiële distributeur was, maar uitsluitend na goedkeuring van JCB(95). Zoals hierboven is aangetoond, placht SEM-CEDIMA in het Verenigd Koninkrijk te kopen tegen lagere prijzen dan die van haar concurrenten in het Franse distributienetwerk. Dit illustreert de zeggenschap van JCB over de passieve en actieve verkopen, zelfs wanneer de aan een andere distributeur verleende alleenrechten niet in het geding kunnen komen, aangezien er geen dergelijke distributeur in het Franse gebied in kwestie was. Zodra er een distributeur was aangewezen, waren directe en indirecte verkopen niet langer mogelijk.

Volgens JCB is de brief van JCB France waaruit in overweging 114 wordt geciteerd, uit de context gehaald voorzover het hier gaat om de beëindiging van een tijdelijke en uitzonderlijke afspraak met SEM-CEDIMA in 1997, volgens welke laatstgenoemde werd gemachtigd om in de Loirevallei "dans des zones provisoirement libres" ("in voorlopig vrije gebieden") te verkopen met bemiddeling van Kleber Malecot, de vroegere officiële JCB-distributeur in dat gebied. Volgens JCB kwam er een einde aan deze uitzonderlijke afspraak en met name aan het recht om actieve verkopen in dat gebied te verrichten, zodra een nieuwe distributeur, Telliez, in dat gebied werd aangewezen, zoals vermeld in de brief van JCB France van 17 november 1998. (Brief van de heer Hargreaves, JCB, van 6 juni 2000.) Volgens genoemde overeenkomst wordt de goedkeuring van JCB niet eens en voor altijd verleend voor alle actieve verkopen buiten het contractgebied; haar goedkeuring is noodzakelijk voor elke transactie, ongeacht of de transactie voortvloeide uit actieve of passieve marketing. Hoe tijdelijk en uitzonderlijk de overeenkomst ook was, tussen 1997 en 1998 heeft zij ten doel zeggenschap uit te oefenen over en beperkingen toe te passen op verkopen buiten het contractgebied, die onmogelijk strijdig konden zijn met alleenrechten van een andere officiële distributeur.

c) Benelux

(115) In een interne brief tussen JCB NV en JCB SA (Frankrijk) beschreef eerstgenoemde op de uitvoer van machines toegepaste prijsregelingen, waardoor deze aantrekkelijk werd voor handelaars die bij de uitvoer uit België en Nederland waren betrokken. De brief gaat als volgt voort: "We investigated why one of the traders had a quick growing turn-over of parts, without growth of machine sales. This is how we discovered that this trader is - among other things - exporting to France to a firm named Central Parts. We regret that this happened and of course we stopped supply to this trader immediately" ("Wij hebben onderzocht waarom één van de handelaars een snelgroeiende omzet in onderdelen had, zonder toename van de verkopen van machines. Zo hebben wij ontdekt dat deze handelaar - onder andere - exporteert naar Frankrijk naar een onderneming genaamd Central Parts. Wij betreuren dat dit is gebeurd en uiteraard hebben wij de leveringen aan deze handelaar onmiddellijk stopgezet")(96). De naam "Central Parts" is kennelijk onbekend bij JCB NV. Het besluit om de leveringen stop te zetten, wordt genomen omdat de handelaar naar Frankrijk exporteert. Hieruit volgt dat noch de handelaar in kwestie, noch Central Parts of klanten in Frankrijk nog langer konden profiteren van de door JCB NV vastgestelde prijsregelingen die bevoorrading in Nederland en België aantrekkelijk maakten in vergelijking met de Franse prijzen.

(116) Soortgelijke regelingen van JCB NV betreffende de verkoop voor uitvoer van machines en reserveonderdelen aan dealers in Griekenland werden eveneens stopgezet, ondanks de aan JCB UK gegeven verzekering dat dergelijke transacties via "grey channels" ("grijze kanalen") werden "managed and controlled and there was no pricing competition with the subject importer" "beheerd en gecontroleerd en er geen prijsconcurrentie met de importeur in kwestie was")(97). Uit de brief blijkt dat, op voorwaarde dat de grijze markt (d.w.z. verkopen aan parallelle handelaren in Griekenland) "was managed and controlled and that there was no price competition" ("werd beheerd en gecontroleerd en er geen prijsconcurrentie was") met de officiële distributeur in Griekenland, verkopen aan parallelle handelaren door JCB NV werden verricht. Tegen deze verkopen werd door JCB UK geprotesteerd. Bovendien zouden dergelijke verkopen niet zijn verricht, indien JCB NV de controle erover zou hebben verloren of de prijsconcurrentie aanleiding zou hebben gegeven tot problemen met de plaatselijke officiële distributeur.

(117) Met betrekking tot de Benelux wordt in een intern overzicht van verschillende dochterondernemingen de bezorgdheid van JCB UK als volgt verwoord: "Benelux (...). There still remain some major tasks to achieve, the most vital being the conversion of a 'grey dealer' to a JCB Compact and Service dealer. Currently 'Carma' are importing new and used machines, valued at over GBP 1000000 and parts valued at over GBP 100000 from Berkeley Hemel Hempstead. The more worrying aspect is however that they insist in selling below JCB NV's retail parts price and with a Retail service rate below the neighbouring JCB Dealer's price. The next 6 weeks should see this matter resolved along with possible Spurious parts supply into Luxembourg (ADLS's next visit in mid-May)." ("Benelux (...). Er resten nog een aantal belangrijke taken, waarvan de belangrijkste de omvorming van een 'grijze dealer' in een JCB Compact and Service dealer is. Momenteel importeert 'Cama' nieuwe en gebruikte machines ter waarde van meer dan 1000000 GBP en onderdelen ter waarde van meer dan 100000 GBP van Berkeley Hemel Hempstead. Verontrustend is echter vooral dat zij blijven verkopen onder de door JCB NV vastgestelde detailhandelsprijs voor onderdelen en met een detailhandelstarief voor service onder de prijs van de naburige JCB-dealer. In de loop van de volgende zes weken moet een oplossing worden gevonden voor deze zaak, en ook voor de mogelijke onzuivere levering van onderdelen naar Luxemburg (volgende bezoek van ADLS half mei).")(98). Alvorens Carma als officiële JCB-distributeur werd aangewezen, vormden de verkopen van dit bedrijf tegen lagere prijzen dan die van haar JCB-concurrenten en naar Luxemburg, die mogelijk werden gemaakt door directe afname in het Verenigd Koninkrijk in plaats van van de dochteronderneming van JCB, derhalve zorgwekkende aspecten waarvoor een oplossing moest worden gevonden.

d) Duitsland

(118) In een intern memorandum van 31 maart 1993 van JCB Landpower aan JCB Sales in het Verenigd Koninkrijk worden maatregelen om een einde te maken aan grijze export naar Duitsland, als volgt beschreven: "Landpower have been working closely with JCB GmbH to prevent UK machines being exported and have stopped Holt JCB supplying R N Lawton" ("Landpower heeft nauw samengewerkt met JCB GmbH om de uitvoer van machines uit het Verenigd Koninkrijk te verhinderen en heeft gezorgd voor de stopzetting van de leveringen van Holt JCB aan R. N. Lawton."). De bezorgdheid van JCB wordt twee alinea's later toegelicht: "Could I please ask that any future construction deals for Farm Specials are viewed with extreme caution as clearly these grey exports are giving us severe pricing problems in Germany" ("Moge ik u verzoeken toekomstige transacties voor Farm Specials met de grootst mogelijke voorzichtigheid te beschouwen, aangezien deze grijze export ons duidelijk ernstige prijsproblemen in Duitsland bezorgt.")(99).

(119) De bezorgdheid van JCB wordt verder toegelicht in een fax van haar Duitse dochteronderneming aan JCB UK Sales: "We have been informed that the above machine was sold via Berkeley JCB Ltd and Newland Plant Hire to our former dealer BMH. We kindly ask you to stop these grey imports because BMH is a competitor to our present dealer Draeger+Bastian. For the above mentioned machine, please credit us with 5 % service fee." ("Ons is meegedeeld dat bovengenoemde machine via Berkeley JCB Ltd en Newland Plant Hire was verkocht aan onze voormalige dealer BMH. Wij verzoeken u vriendelijk met deze grijze invoer op te houden omdat MBH een concurrent is van onze huidige dealer Draeger+Bastian. Gelieve voor de bovengenoemde machine een servicevergoeding van 5 % aan ons over te maken.")(100). In een andere fax aan haar Duitse dochteronderneming betreffende een machine die van het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland was wederverkocht, verklaart JCB: "We are determined to eliminate any grey market machines and I have spoken direct with the Regional Director of Berkeley JCB about this service support fee claim" ("Wij zijn vastbesloten alle machines op de grijze markt te elimineren en ik heb rechtstreeks met de Regional Director van Berkeley JCB gesproken over deze aanspraak op een servicevergoeding.")(101).

(120) Gezien het feit dat "Many dealers in Germany are believed to be purchasing from local suppliers and there is evidence that some are in contact with UK dealers." ("Van vele dealers in Duitsland wordt aangenomen dat zij bij plaatselijke leveranciers kopen en er aanwijzingen zijn dat sommigen in contact staan met dealers in het Verenigd Koninkrijk"), staat in een interne nota van JCB UK aan JCB Germany van 1994: "An investigation must be started in Germany to confirm where Interparts and our major dealers are obtaining their parts. The use of a private investigation company should be considered." ("Er moet een onderzoek worden ingesteld in Duitsland om te bevestigen waar Interparts en onze belangrijkste dealers hun onderdelen vandaan halen. De inschakeling van een particulier onderzoekbureau moet worden overwogen.")(102).

Volgens JCB vloeide de behoefte aan een onderzoek in Duitsland waarnaar wordt verwezen in overweging 120, welk onderzoek overigens nooit werkelijk werd uitgevoerd, voort uit klachten van JCB Germany dat Interparts en belangrijke distributeurs onderdelen ontvingen van niet-erkende dealers, aan wie was geleverd in strijd met bepaling 4 van de overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk (Antwoord II, blz. 51). Dit zou impliceren dat de woorden "UK dealers" ("dealers in het Verenigd Koninkrijk") geen betrekking hebben op officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk. Bezorgdheid van JCB Germany over bepaling 4 van de overeenkomst voor het Verenigd Koninkrijk is minder plausibel dan haar bezorgdheid over het feit dat haar officiële Duitse distributeurs kopen op de markt in het Verenigd Koninkrijk, waar de prijzen lager waren dan die van JCB Germany. In elk geval waren de onderdelen in kwestie aanvankelijk door officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk verkocht en waren zij gekocht door officiële distributeurs die door JCB in Duitsland waren aangewezen, naar beweerd wordt op basis van hun capaciteit om aan de JCB-servicenormen te voldoen. Hetzelfde geldt voor door officiële Franse distributeurs afgenomen onderdelen en machines, waartegen JCB zich ook heeft verzet.

e) Oostenrijk

(121) In een brief van Gunn JCB aan JCB wordt verwezen naar de betrokkenheid van voornoemde bij uitvoer naar Oostenrijk: "In January of this year, you instructed us to cease supply of machines to the above (Sunrise Ltd). This was on the basis that our 'Austrian friends' had pointed the finger at Sunrise and Gunns, and accused us of supplying new machines to Austria." ("In januari van dit jaar heeft u ons opgedragen te stoppen met de levering van machines aan bovengenoemde (Sunrise Ltd). Dit was omdat onze 'Oostenrijkse vrienden' Sunrise en Gunns met de vinger hadden gewezen, en ons ervan beschuldigden nieuwe machines naar Oostenrijk te leveren.")(103). In het antwoord van JCB wordt als volgt de nadruk gelegd op de door haar geboden bescherming tegen grensoverschrijdende verkopen: "Obviously, as the manufacturer, we are anxious to protect our distributors, wherever they are, from unfair competition from whatever source, on all products" ("Uiteraard willen wij als producent onze distributeurs, waar dan ook, beschermen tegen oneerlijke concurrentie uit om het even welke bron, voor alle producten")(104).

f) Ierland

(122) Een officiële distributeur in Ierland, ECI JCB, verzocht een andere distributeur in het Verenigd Koninkrijk, Watling JCB, de mogelijkheid uit te sluiten dat door laatstgenoemde verkochte nieuwe machines in Ierland terechtkwamen en ervoor te zorgen dat geen van deze "highly unsatisfactory transactions took place" ("hoogst onbevredigende transacties zou plaatsvinden"), aangezien met dergelijke transacties "indirect sales to end users" ("indirecte verkopen aan eindgebruikers")(105) waren gemoeid. ECI JCB hield zich in nauw overleg met JCB zelf consequent aan de discipline die het van andere distributeurs verlangde, door te weigeren aan Central Parts te leveren toen laatstgenoemd bedrijf ECI JCB in 1996 verzocht een serie reserveonderdelen te leveren(106). In andere gevallen heeft ECI JCB orders van parallelle handelaren die handel dreven met Frankrijk, aan JCB toegezonden ter goedkeuring(107).

3. FEITELIJK TOEPASSING VAN DE SERVICEVERGOEDING IN HET VERENIGD KONINKRIJK, FRANKRIJK, DUITSLAND EN SPANJE

(123) Dat JCB betrokken is bij de vaststelling van het bedrag van de servicevergoeding blijkt uit een fax die aan een van haar officiële distributeurs in Frankrijk werd toegezonden, overeenkomstig welke: "we could negotiate an after-sales fee of [between 5000 FRF and 10000 FRF] for this customer, that we reserve for you once you confirm your agreement" ("wij hebben voor deze klant een provisie na verkoop van [5000-10000 FRF] kunnen bedingen, die wij voor u reserveren zodra u bevestigt het met het bovenstaande eens te zijn")(108). Van de 39 servicevergoedingen die door JCB France in 1995 aan distributeurs in het Verenigd Koninkrijk in rekening werden gebracht, waren er 33 ten belope van [5000-10000 FRF]. Uit andere voorbeelden in 1995 en 1996 blijkt voorts dat JCB, die optrad via haar volle dochteronderneming in Frankrijk, het bedrag van de vergoeding vaststelde en aanrekende aan de officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk die de machines hadden verkocht, zelfs al was er geen sprake van enige onenigheid tussen deze distributeurs en de Franse officiële distributeurs binnen wier gebied de machines werden gebruikt(109).

Volgens JCB valt te verwachten dat de bedragen van de servicevergoedingen gelijk zijn, aangezien zij betrekking hebben op dezelfde machines en het bedrag ervan een redelijke raming vormt van de in verband met dergelijke machines verwachte kosten (Antwoord II, blz. 62-65 en bijlage 1). JCB legt er ook de nadruk op dat de distributeurs in het Verenigd Koninkrijk de hun gefactureerde vergoedingen in vele gevallen niet werkelijk hebben betaald. JCB is voorts van mening dat het niet in strijd is met de aangemelde bepalingen "that JCB should seek to establish a formula for calculating a reasonable level of service support fee, which could be used both as guidance to dealers and by JCB itself when determining the fee in accordance with article 5 (...). Once an amount has been accepted as a reasonable estimate of the costs of after sales care for a particular machine, there is no reason why an exporting dealer should pay more or an importing dealer accept less, whether the amount is determined by the dealers or by JCB" ("dat JCB probeert een formule voor de berekening van een redelijke servicevergoeding vast te stellen, die zowel door de dealers als door JCB zelf als leidraad kan worden gebruikt bij de vaststelling van de vergoeding overeenkomstig artikel 5 (...). Eens een bedrag als een redelijke raming van de kosten voor service en onderhoud van een bepaalde machine is geaccepteerd, is er geen enkele reden waarom een exporterende dealer meer zou betalen of een importerende dealer minder aanvaarden, ongeacht of het bedrag is vastgesteld door de dealers dan wel door JCB") (Antwoord II, blz. 65). Volgens JCB is de in overweging 123 genoemde vergoeding van [5000-15000 FRF] voor graaflaadmachines redelijk in vergelijking met de kosten die door een officiële distributeur in Frankrijk voor de serviceverlening worden gemaakt en die niet door JCB worden terugbetaald [500-1500 GBP], wanneer ook rekening wordt gehouden met een billijke winstmarge. Deze kosten omvatten zowel arbeid als reistijd (30 uur) en reisafstand (600 mijl), waarvoor uniforme tarieven worden toegepast (Antwoord II, bijlage 1). Deze tijden, afstanden, tarieven en winstmarges voor de serviceverlening zijn uiteraard afhankelijk van de locaties waar de officiële distributeur en de klant zich bevinden. Uit het feit dat JCB dergelijke kosten unilateraal vaststelt in de plaats van de distributeur blijkt dat zij de controle heeft over de prijszetting voor exportverkopen. Volgens de aangemelde overeenkomsten mogen deze kosten door JCB alleen worden vastgesteld in geval van onenigheid tussen de betrokken distributeurs.

(124) De standpunten van JCB betreffende de servicevergoeding zijn uiteengezet in een intern memorandum: "John Patterson has asked me to convene a meeting to establish the policy that we should implement to deal with the identification of grey export machines and the establishment of a suitable service support fee to be levied against the exporting dealer" ("John Patterson heeft mij verzocht een vergadering bijeen te roepen om vast te stellen welk beleid wij moeten voeren met het oog op de identificatie van 'grijze' exportmachines en de vaststelling van een redelijke servicevergoeding die aan de exporterende dealer moet worden opgelegd")(110). Een dergelijke vaste servicevergoeding - die in de briefwisseling van JCB "penalty" ("boete") wordt genoemd - wanneer de vergoeding niet voldoende hoog wordt geacht om een afschrikkend effect te hebben op parallelexport uit Italië wanneer de winstmarges hoog zijn(111), wordt aan de exporterende distributeur "opgelegd". Deze kan oplopen tot een belangrijk deel van de handelsmarge van een distributeur. Bij de regeling van een geschil met een Ierse officiële distributeur over het bedrag van de servicevergoeding voor zeven, in Ierland verkochte machines, had een distributeur in het Verenigd Koninkrijk, T.C. Harrison JCB, het over een bedrag aan vergoedingen ten belope van 57 % van zijn brutowinst op de transactie(112).

Volgens JCB gaat haar in overweging 124 genoemde briefwisseling niet over het voorkomen van exportverkopen (Antwoord II, blz. 64). Het in die overweging geciteerde faxbericht tussen JCB UK en JCB Italy bijvoorbeeld luidt echter als volgt: "(...) There appears to be little doubt that Sofim are indeed aggressively promoting the JCB product into Southern Austria" ("Er lijkt weinig twijfel over te bestaan dat Sofim de verkoop van het JCB-product in zuidelijk Oostenrijk wel degelijk agressief stimuleert"). Er worden verscheidene voorbeelden gegeven van gevallen waarin machines werden wederverkocht "in disruption to the market price" ("tegen niet-marktconforme prijzen"), die 19-25 % lager lagen dan die van de Oostenrijkse distributeur van JCB, Strobl, en de conclusie in de fax luidt: "It would seem that Sofim are quite determined to continue trading outside of their territory or in contravention of their agreement for resale. I would appreciate your comments as to what can be done. Obviously with such a large price differential the imposition of a small service support fee is unlikely to be a deterrent." ("Het lijkt erop dat Sofim vastbesloten is handel te blijven drijven buiten haar gebied of in strijd met haar wederverkoopovereenkomst. Uw opmerkingen over wat kan worden gedaan, zouden ten zeerste op prijs worden gesteld. Het is duidelijk dat het, gezien het grote prijsverschil, weinig waarschijnlijk is dat het opleggen van een geringe servicevergoeding een afschrikkend effect zal hebben."). De verkopen van Sofim in Oostenrijk zijn duidelijk exportverkopen (zie ook de overwegingen 107 en 108 hiervoor betreffende de JCB-overeenkomst in Italië, die de officiële distributeurs ertoe verplicht uitsluitend binnen hun eigen gebied te verkopen).

(125) Ook in een brief van een officiële JCB-distributeur zijn de effecten als volgt beschreven: "In this example, if we had sold Brown SA a new machine we would have had to pay in excess of GBP 2000 to the French JCB distributor for him to provide warranty and after sales service to the owner of the machine. There was never any intention for Brown SA to buy this machine because: a) with the Service Support Fee our price would not have been competitive, he could have bought one cheaper in France (...)." ("Als wij Brown SA in dit geval een nieuwe machine hadden verkocht, hadden wij de Franse JCB-distributeur meer dan 2000 GBP moeten betalen voor het verstrekken van de garantie en voor de serviceverlening aan de eigenaar van de machine. Het is nooit de bedoeling van Brown SA geweest deze machine te kopen omdat: a) onze prijs, inclusief de servicevergoeding, niet concurrerend zou zijn geweest en zij er goedkoper een in Frankrijk had kunnen kopen (...).")(113).

(126) Ook de berekeningsmethoden worden verduidelijkt in een antwoord van 15 mei 1995 van JCB Sales UK aan de Duitse dochteronderneming van JCB. JCB Germany trachtte een servicevergoeding van 5 % te verkrijgen van JCB UK, die daarop antwoordde: "A support fee is normally calculated as 4 % of the local customer achieved price and this payment should be requested directly from Berkeley JCB" ("Een servicevergoeding bedraagt normaal 4 % van de prijs die door de lokale klant wordt betaald en om betaling ervan moet rechtstreeks bij Berkeley JCB worden verzocht")(114). In Spanje raadpleegde JCB's dochteronderneming JCB UK over een vergoeding, die: "should be negotiated at around the level of 5 % of the dealer's purchase price" ("zou moeten worden vastgesteld op ongeveer 5 % van de inkoopprijs van de dealer")(115). In deze gevallen stelt JCB het bedrag vast in de plaats van haar distributeurs en ongeacht hun werkelijke kosten.

(127) Uit deze brieven blijkt dat er pogingen zijn gedaan om een vast vergoedingsbedrag toe te passen. In geen van de hierboven aangegeven gevallen bestaat er enig verband tussen de werkelijke kosten van de service die de betrokken Franse distributeur (niet JCB France) de gebruiker feitelijk had verleend of vermoedelijk zou verlenen en het gevraagde bedrag(116). Volgens JCB omvatten dergelijke kosten, die niet worden vergoed onder haar productgarantie, de aan de levering voorafgaande controle (tests), de installatie bij de gebruiker, 100 uur dienstverlening en andere garantiekosten die niet worden vergoed(117).

4. BETROKKENHEID VAN JCB BIJ DE PRIJSZETTING DOOR DE DISTRIBUTEURS IN HET VERENIGD KONINKRIJK EN FRANKRIJK

a) Verenigd Koninkrijk

(128) In de notulen van een "Dealer Principal Meeting" die de leden van de vereniging van JCB-distributeurs in het Verenigd Koninkrijk op 21 mei 1991 bijeenbracht, wordt vastgesteld dat: "To avoid confusion and cross-border disputes, the following arrangements were agreed for dealer discounting:

Category 1 (Sales Agent Only) 3 % commission for Sales Lead.

Category 2 (Sub-dealer - No stock in yard, no demos-promotions, Distributor to carry out all warranty, sub-dealer takes the part exchange). 20 % discount on machines.

Category 3 Full JCB Landpower dealer (carries stock machines, does demonstrations, full advertising and promotions, trains engineers, does warranty) 27 % on machines. The Secretary was requested to write to JCB Landpower to obtain confirmation that the overall margin on the Fastrac was 31 %".

("Teneinde verwarring en grensoverschrijdende geschillen te voorkomen, werden voor de toekenning van korting aan de dealer de volgende regelingen afgesproken:

Categorie 1 (Alleen verkoopagent) 3 % provisie voor het tot stand brengen van de verkoop.

Categorie 2 (Subdealer - Geen voorraad, geen demonstraties-promoties, de distributeur voert alle werkzaamheden onder garantie uit, de subdealer houdt zich bezig met de vervanging van onderdelen). 20 % korting op machines.

Categorie 3 Volwaardig JCB Landpower dealer (heeft machines in voorraad, geeft demonstraties, voert reclame en doet aan verkooppromotie, geeft opleiding, voert de werkzaamheden onder garantie uit). 27 % op machines. De secretaris werd verzocht naar JCB Landpower te schrijven teneinde bevestiging ervan te krijgen dat de totale marge voor de Fastrac 31 % bedraagt.").

Wat de machines met een draaicirkel van 360° en de joint venture betreft, wordt in de notulen voorts verklaard dat: "It was agreed that gross margins should be maximised on this new product range and also that product specification should be standardised across the dealer network" ("werd afgesproken dat de brutomarges voor dit nieuwe productassortiment dienden te worden gemaximaliseerd en tevens dat de productspecificatie voor het hele netwerk van dealers diende te worden gestandaardiseerd")(118).

(129) Minder dan een maand later gaf JCB tegenover de secretaris van de vereniging van dealers uiting aan haar teleurstelling over de door de vereniging overeengekomen kortingen: "Discounts to agricultural dealers. Several meetings were arranged with Distributors and I believed we had an agreement with at least Holt, Berkeley and TCH. It was therefore very disturbing to hear the Dealer Association had agreed a 20 % discount level which is very different to our discussions and is I believe unworkable." ("Kortingen aan dealers van landbouwmachines. Er werden verscheidene bijeenkomsten gehouden met de distributeurs en ik was van mening dat wij een overeenkomst hadden met op zijn minst Holt, Berkeley en TCH. Het was derhalve zeer zorgwekkend te vernemen dat de vereniging van dealers een korting van 20 % heeft afgesproken, die in sterke mate afwijkt van hetgeen wij waren overeengekomen en die naar mijn mening niet werkbaar is.")(119).

(130) Het conflict werd bijgelegd tijdens een daaropvolgende bijeenkomst van de vereniging van JCB-dealers, die op 18 juli 1991 werd gehouden en werd bijgewoond door de heer Greenshields van JCB. Volgens de notulen van deze bijeenkomst: "It was agreed that the Secretary draft matrix be adopted for wholesale discounting to the agricultural dealers, with the following amendments:

a) The requirement to place a 2 months forward order and provide a cheque to obtain 27 % discount, be replaced by 'pay for machines on collection/delivery'.

b) A note be added that all dealers (and distributors) trade solely within their Landpower franchised territory.

The basic principle for 27 %, 25 %, 22.5 % and 3 % discounts for wholesales is now agreed."

("Er werd overeengekomen de ontwerp-matrix van de secretaris voor de groothandelskorting aan de dealers van landbouwmachines met de volgende wijzigingen goed te keuren:

a) Vervanging van de voorwaarde dat een order twee maand den vooraf moet zijn geplaatst en dat een cheque moet zijn uitgeschreven om 27 % korting te verkrijgen door: 'betaling van de machines bij ophaling/levering'.

b) Toevoeging van een noot dat alle dealers (en distributeurs) uitsluitend handel drijven binnen hun Landpower franchisegebied.

De basisbeginselen voor de groothandelskortingen van 27 %, 25 %, 22,5 % en 3 % zijn aldus overeengekomen.")

(120). De matrix, waarin de criteria zijn vastgesteld voor het verkrijgen van de vier categorieën van uniforme kortingen welke werden overeengekomen, is aan de notulen van de bijeenkomst gehecht.

JCB ontkent dat de in de overwegingen 128 tot en met 130 bedoelde besprekingen tussen alle JCB-distributeurs in het Verenigd Koninkrijk betrekking hadden op opgelegde vaste wederverkoopprijzen en voert als reden voor haar betrokkenheid aan dat het bedrag te laag lag (d.w.z. dat de groothandelsprijzen voor de distributeurs te hoog waren), omdat het de officiële distributeurs vrijstond hogere kortingen (d.w.z. lagere prijzen) toe te staan (Antwoord II, blz. 55 en 56). Uit het beschikbare bewijsmateriaal blijkt niet dat JCB principieel bezwaar had tegen de toepassing van de korting waarbij zij was betrokken, die volgens de notulen van 21 mei 1991 ten doel had "to avoid confusion and cross-border disputes" ("verwarring en grensoverschrijdende geschillen te voorkomen"). Om dergelijke geschillen te voorkomen werd tijdens de volgende vergadering, op 18 juli 1991, in aanwezigheid van de heer Greenshields van JCB overeengekomen dat "a note be added (to the draft matrix adopted) that all Dealers (and Distributors) trade solely within their Landpower franchised territory" ("een noot (aan de goedkeurde ontwerpmatrix) toe te voegen, dat alle dealers (en distributeurs) uitsluitend handel zouden drijven binnen hun Landpower franchisegebied"). In die matrix is de voorwaarde "Must trade solely within JCB Landpower Franchised Territory" ("Mag alleen handel drijven binnen JCB Landpower franchisegebied") met een X aangekruist, omdat eraan moet zijn voldaan om de overeengekomen kortingen van 27 %, 25 %, 22,5 % en 3 % te verkrijgen. JCB kon er evenmin onkundig van zijn dat een gezamenlijk door al haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk vastgestelde korting noodzakelijkerwijze een uniforme korting was, aangezien het weinig zin zou hebben gezamenlijk een korting vast te stellen en goed te keuren, die niet door iedereen zou worden toegepast. Zoals blijkt uit de notulen van 18 juli 1991, kreeg de heer D. Meace van TC Harrison de opdracht: "to speak to all the relevant Agricultural Principals with the view to (...) Advise that they must only operate within their Landpower franchised territory. Advise that the consensus view is that a retail discount level of a maximum of 15 % would seem to be appropriate" ("met alle betrokken hoofddealers in landbouwmachines te spreken teneinde (...) dezen ervan op de hoogte te brengen dat zij uitsluitend binnen hun Landpower franchisegebied mogen optreden en dat er overeenstemming over is bereikt dat een detailhandelskorting van ten hoogste 15 % redelijk lijkt"). In de brief van 19 juni 1991 van de heer Bell aan de secretaris van de vereniging van dealers, waarnaar in overweging 129 wordt verwezen, beklaagt eerstgenoemde zich erover dat de "Agricultural Dealer Price List (...) was issued without reference to JCB Landpower to agree prices and specification" ("prijslijst voor dealers in landbouwmachines (...) in omloop werd gebracht zonder verwijzing ernaar dat prijzen en specificatie door JCB Landpower moeten worden goedgekeurd"). Uit deze documenten blijkt bijgevolg dat uniforme kortingen werden overeengekomen op de verschillende niveaus van de distributieketen: tussen distributeurs en dealers en tussen dealers en eindgebruikers.

(131) In een vertrouwelijke brief van 11 januari 1993 aan Watling JCB verklaart de secretaris van de vereniging van JCB dealers het volgende: "Individually we have all been advised (by JCB Sales) of the need to achieve higher prices for machines" ("Wij zijn er allen persoonlijk (door JCB Sales) van op de hoogte gebracht dat voor de machines hogere prijzen moeten worden verkregen")(121). De secretaris van de vereniging van JCB dealers herhaalde dat op 20 januari 1993 in een andere brief aan Watling JCB, waarin het volgende staat: "From previous discussions and correspondence, we know that JCB wants to improve their achieved prices" ("Uit vroegere besprekingen en brieven weten wij dat JCB een verbetering wenst van de prijzen"), die naar verluidt aan het zakken waren. In dit verband werd de secretaris van de vereniging van JCB dealers met betrekking tot machines met een draaicirkel van 180° in het Verenigd Koninkrijk verzocht: "to coordinate an exercise on the movement in ex-works and achieved pricing across the UK dealer body" ("een actie ter ontwikkeling van de prijzen af fabriek en de te betalen prijzen bij het hele net van dealers in het Verenigd Koninkrijk te coördineren")(122).

(132) Met het oog op de prijsstelling voor onderdelen in het Verenigd Koninkrijk maakte JCB in 1991 berekeningen voor het opstellen van haar prijslijsten, die ook met de secretaris van de vereniging van JCB dealers werden besproken. Naar aanleiding van een verzoek om de logica achter de prijsontwikkelingen voor onderdelen van JCB te verduidelijken, verklaart JCB: "Our objective was to increase the average UK dealer parts gross profit percentage by two percentage points" ("Ons doel was het gemiddelde brutowinstpercentage op onderdelen voor dealers in het Verenigd Koninkrijk met 2 procentpunten te verhogen"); bijgevolg: "We chose to concentrate on those parts which already have a Dealer gross profit of [between 25 % and 50 %] and above excluding Attachments, Breakers and Tyres. All these were uplifted to provide a 5 % higher Dealer margin" ("besloten wij ons te concentreren op die onderdelen waarvoor de brutowinst van de dealer reeds [25-50 %] en meer bedraagt, met uitzondering van hulpstukken, breakers en banden. Al deze prijzen werden opgetrokken om de marge van de dealer met 5 % te verhogen")(123). Indien de catalogusprijzen van JCB slechts adviesprijzen waren, zou het nutteloos zijn deze te verhogen teneinde de "UK dealer parts gross profit" ("brutowinst op onderdelen van de dealers in het Verenigd Koninkrijk") te verhogen. Een verhoging van de brutowinsten is niet mogelijk wanneer de detailhandelsprijs niet door JCB via haar prijslijst of een vast veelvoud van dergelijke catalogusprijzen van JCB wordt vastgesteld of beïnvloed.

Volgens JCB ging het in de in overweging 132 geciteerde brief om een groter verschil tussen de door JCB aan de distributeurs aangerekende prijs en de aanbevolen wederverkoopprijs, zonder dat dit impliceert dat de distributeurs tegen de catalogusprijs of anderszins gegarandeerde distributeursmarges verkopen. Meer in het algemeen verklaart JCB dat de prijslijsten met aanbevolen detailhandelsprijzen niet meer dan leidraden waren en dat altijd zijn geweest (Antwoord II, blz. 57). Brutomarges of -winsten zouden in deze context maximum- of theoretische marges zijn. Deze verklaring is niet in overeenstemming met het bewijsmateriaal waarop JCB zich baseert en dat door haar wordt toegelicht. Uit de brief van de heer Allen blijkt duidelijk dat de berekeningen van JCB werden gemaakt op grond van de werkelijke verkopen van alle distributeurs in het Verenigd Koninkrijk in 1990 en dat de distributeursmarges in de berekeningen "in line with the Dealer Parts and Service Committee recommendations" ("overeenkomstig de aanbevelingen van het Dealer Parts and Service Committee") werden verhoogd. Bovendien werden deze berekeningen en marges via de vereniging ter kennis gebracht van alle distributeurs in het Verenigd Koninkrijk en tijdens de bijeenkomst van de vereniging drie dagen later besproken. Wat bleek uit de notulen van 19 juli 1991, die vergezeld gingen van de brief van de heer Allen, was dat een aantal distributeurs van mening waren dat "JCB had provided the 2 % extra margin" ("JCB de extra marge van 2 % had verschaft"), terwijl anderen "believed that they had not" ("van mening waren dat dit niet het geval was"). Het feit dat de secretaris de opdracht kreeg "to pursue the issue on behalf of the Association" ("de zaak namens de vereniging te volgen") duidt erop dat de zogenaamde "lijst met adviesprijzen" door de distributeurs wordt gehanteerd als een duidelijke basis voor de vaststelling van de wederverkoopprijzen, aangezien zij anders gewoon kennis zouden hebben genomen van JCB's nieuwe lijst met adviesprijzen. Anderzijds blijkt uit het beschikbare bewijsmateriaal dat JCB al haar distributeurs in het Verenigd Koninkrijk mogelijk adviseert de prijzen van bepaalde machines van tijd tot tijd collectief te verhogen. Dit blijkt ook uit de volgende bewoordingen van de notulen van de bijeenkomst van 21 mei 1991: "The meeting has previously agreed that all Principals were adopting a policy of maximising gross margins and it was further agreed that the new 4CX should be sold at the maximum price to further promote gross margins" ("Tijdens de bijeenkomst werd eerder overeengekomen dat alle dealers een op de maximalisering van de brutomarges gericht beleid zullen voeren en voorts werd afgesproken de nieuwe CX4 tegen de maximumprijs te verkopen om de brutomarges verder te ondersteunen"). De vereniging fungeert als een horizontaal forum, waaraan JCB deelneemt. Bovengenoemde bijeenkomsten en briefwisseling hebben bijgevolg als resultaat dat dergelijke collectieve prijsverhogingen, die op de lijsten van JCB zijn gebaseerd en door JCB zijn gewenst, collectief met JCB zijn afgesproken.

b) Frankrijk

(133) Ook in Frankrijk, waar in een aantal gevallen sprake is van opgelegde vaste wederverkoopprijzen, was het doel de prijzen in de verschillende gebieden te harmoniseren:

- een officiële distributeur schreef in een brief naar JCB: "Please find attached a copy of our invoice regarding Malnati for an exceptional price of FRF 315000 as agreed by you, having regard to the conditions below in this case. This dealing follows an order for a new 4CX with fork addressed to Central Parts by this customer at FRF 315000 net of tax (amount of lease)." ("Ingesloten zenden wij u een kopie van onze bestelling Malnati tegen de uitzonderlijke prijs van 315000 FRF zoals door u goedgekeurd rekening houdend met de in dit dossier vermelde voorwaarden hierna. Deze transactie vloeit voort uit de bestelling door deze klant van een nieuwe 4CX met vork bij Central Parts tegen de prijs van 315000 FRF, exclusief belasting (leasingbedrag)"). Bij het bedrag van 315000 FRF gaat het duidelijk om de detailhandelsprijs, die door JCB in overleg met haar officiële distributeur is vastgesteld(124).

JCB verklaart dat bij de verkoop aan Malnati sprake was van steun van JCB France aan Souffelmat, om het deze mogelijk te maken te verkopen tegen een uitzonderlijk lage prijs, waardoor zij anders met verlies had moeten verkopen (Antwoord II, blz. 57 en 58). Hoe uitzonderlijk dit geval ook is, er kan niet worden betwist dat wederverkoopprijzen in overleg met JCB France zijn vastgesteld;

- uit het beschikkbare bewijsmateriaal blijkt dat de Managing Director van JCB een distributeur als volgt voor lage prijzen (d.w.z. een detailhandelsprijs van 187800 FRF voor een JCB 1CX Drott) waarschuwde: "may I remind you that, on this range of machines, we have no competitor, thus it is out of the question to sell them for 177800 FRF" ("mag ik u eraan herinneren dat wij voor dit assortiment machines geen concurrent hebben en dat er derhalve geen sprake van kan zijn deze tegen de prijs van 177800 FRF te verkopen")(125).

JCB voert aan dat het bedrag van 177800 FRF de verkoopprijs aan de distributeur en niet de detailhandelsprijs was en baseert zich hiervoor op een brief van 6 juli 1994 waarin de heer Montenay JCB France verzoekt om een inkoopprijs van 177800 FRF, die het hem mogelijk zou maken weder te verkopen tegen de prijs van 187800 FRF. JCB France kan op rechtmatige wijze weigeren de prijs voor de verkoop van de machine aan haar distributeur vast te stellen op 177800 FRF, zoals nodig is om deze met een marge van 10000 FRF tegen de genoemde prijs weder te verkopen. De distributeur moest echter zijn lage wederverkoopprijzen rechtvaardigen en aangeven waarom een dergelijke prijs lager lag dan de referentieprijs van 205000 FRF die JCB redelijk zou hebben geacht voor machines waarvoor zij geen concurrent had. In zijn brief van 6 juli 1994 aan JCB, waarop JCB zich baseert, deelde de heer Montenay mede dat vier andere machines konden volgen indien de eerste machine aan Zanetti werd verkocht. Een dergelijke verkoop zou vermoedelijk naderhand de voorgestelde lagere prijs kunnen compenseren;

- op dezelfde wijze verklaarde JCB France, verwijzend naar JCB UK met betrekking tot een toekomstige transactie met HE Services in 1996, tevens dat: "their objective is to operate about 100 machines before 1997 and those machines will be coming from the UK. (...) 3. Parts pricing: they informed us that any time they would like to buy parts, they would ask JCB Ile de France or UK dealers a quotation. We need to coordinate" ("het haar bedoeling is vóór 1997 ongeveer 100 machines in bedrijf te nemen en deze machines zullen uit het Verenigd Koninkrijk komen. (...) 3. Prijs van de onderdelen: zij deelde ons mede dat zij telkens zij onderdelen wenst te kopen JCB Ile de France of dealers in het Verenigd Koninkrijk om een prijsopgave zal verzoeken. Wij moeten coördineren")(126). Deze coördinatie betreft de door de officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk aangeboden prijzen die door JCB UK moesten worden gecoördineerd met de door JCB France aangeboden prijzen, teneinde te voorkomen dat HE zou profiteren van de onderlinge prijsconcurrentie.

Volgens JCB ging het om de coördinatie tussen de twee ondernemingen binnen JCB Group, JCB France en JCB Sales, aangezien HE reserveonderdelen wilde kopen tegen dezelfde voorwaarden, ongeacht de plaats waar de verkoop plaatsvond. De coördinatie tussen de twee ondernemingen van de groep zou zijn gewenst door JCB France, zodat haar dochteronderneming, JCB Ile de France, een prijs voor onderdelen kon aanbieden die kon concurreren met de prijzen van de distributeurs in het Verenigd Koninkrijk (Antwoord II, blz. 59). JCB France verwijst echter duidelijk naar distributeurs in het Verenigd Koninkrijk. Indien het, zoals JCB aanvoert, zou gaan om coördinatie tussen twee ondernemingen binnen JCB Group, impliceert dit in ieder geval dat de prijzen bij verkoop aan deze distributeurs moesten worden verhoogd telkens deze een bestelling van HE Services ontvingen, teneinde deze beter in overeenstemming te brengen met die in Frankrijk. Dit impliceert ook dat JCB UK in staat was na te gaan aan welke kopers of eindgebruikers distributeurs in het Verenigd Koninkrijk een prijsopgave doen, teneinde te voorkomen dat deze kopers profiteren van prijsverschillen tussen Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Ongeacht of er sprake was van coördinatie binnen JCB Group of rechtstreeks tussen JCB France en distributeurs in het Verenigd Koninkrijk: het resultaat is dat de prijsopgaven aan HE Services kunstmatig werden geharmoniseerd.

F. KENNIS VAN DE COMMUNAUTAIRE WETGEVING

(134) Uit de besprekingen en de briefwisseling die tussen 1975 en 1976 plaatshad nadat JCB haar overeenkomsten bij de Commissie had aangemeld, bleek duidelijk dat de bepalingen van de aanvankelijk aangemelde overeenkomsten die rechtstreekse of onrechtstreekse exportbeperkingen tussen die lidstaten impliceerden, door de Commissie niet werden aanvaard. Daarna blijkt uit interne documenten dat JCB volledig op de hoogte was van de bepalingen van de communataire wetgeving welke van toepassing zijn op distributieovereenkomsten, en dat de ontwikkelingen daarvan van zeer nabij werden gevolgd(127).

(135) Wat met name de distributie van bouw- en grondverzetmachines betreft, is een ontwerp-antwoord van de Sales Development Director van JCB op een brief van een officiële distributeur, waarvan bij JCB een kopie werd gemaakt, zeer veelzeggend. Het aan de officiële distributeur toegezonden ontwerp luidt ter herinnering: "Article 85(3) allows that this (Article 85(1)) can be declared inapplicable in certain cases when the benefits to consumer exceeds the disadvantages. Exceptions are possible either on an individual basis, or through one of the block exemptions, which for our industry is best regarded under Regulation 83/83. Block exemption 83/83 permits the establishment of a selective distribution network, provided that neither party makes it difficult for intermediaries or users to obtain the contract goods from other dealer inside the common market. ... This has been repeated inter alia in the Commission decision of 15.12.92 in the Ford Agricultural Case (...)" ("Overeenkomstig artikel 85, lid 3, kan dit (artikel 85, lid 1) in bepaalde gevallen buiten toepassing worden verklaard wanneer de voordelen voor de gebruiker groter zijn dan de nadelen. Uitzonderingen zijn mogelijk op een individuele basis of via een van de groepsvrijstellingen, hetgeen voor onze bedrijfstak het best op grond van Verordening 83/83 wordt bekeken. Overeenkomstig groepsvrijstellingsverordening 83/83 is het opzetten van een selectief distributienetwerk toegestaan, mits geen van de partijen het voor tussenhandelaren of gebruikers moeilijk maakt de contractproducten te verwerven bij andere handelaren binnen de gemenschappelijke markt. ... Dit werd onder meer herhaald in de beschikking van de Commissie van 15 december 1992 in de zaak Ford Agricultural (...).")(128).

(136) Volgens deze beschikking had Ford door het verbieden of beperken van parallelle handel inbreuk gepleegd op artikel 85. Ford had Verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie betreffende de afzet van motorvoertuigen toegepast op tractoren, tot de Commissie volstrekt duidelijk maakte dat deze producten niet onder de groepsvrijstelling vielen (zie de overwegingen 18 en 23). Zoals andere fabrikanten had Ford haar distributieovereenkomsten in 1990/1991 in overeenstemming gebracht met de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 1983/83, behalve wat de beperkingen op de parallelle handel betreft, die in strijd met artikel 85 werden geacht(129). Deze beschikking maakte duidelijk dat het voordeel van de groepsvrijstellingsverordeningen betreffende motorvoertuigen zich niet langer uitstrekte tot voertuigen die niet minder van auto's verschillen dan tractoren, zoals bouw- en grondverzetmachines.

II. JURIDISCHE BEOORDELING

A. ARTIKEL 81, LID 1 VAN HET EG-VERDRAG

(137) Artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden en in het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen.

1. OVEREENKOMSTEN TUSSEN ONDERNEMINGEN OF ONDERLING AFGESTEMDE FEITELIJKE GEDRAGINGEN DIE ERTOE STREKKEN OF TEN GEVOLGE HEBBEN DAT DE MEDEDINGING WORDT VERHINDERD, BEPERKT OF VERVALST

(138) De door JCB als officiële distributeurs aangestelde distributeurs en het JCB-concern, inclusief de dochterondernemingen ervan waarover JCB Service zeggenschap uitoefent, fabriceren of kopen producten in met het oog op wederverkoop. Derhalve betreft het ondernemingen in de zin van artikel 81, lid 1.

(139) Overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen JCB en officiële JCB-distributeurs, inzonderheid die welke hierna worden beschreven, zijn derhalve overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen. Meer bepaald zijn instructies die door JCB aan haar contractuele distributeurs binnen een officieel netwerk worden verstrekt en waarmee dezen instemmen, geen unilaterale handelingen die buiten de werkingsfeer van het verbod van artikel 81, lid 1 zouden vallen. De toelating tot het netwerk van JCB die geregeld wordt door een van tevoren opgestelde overeenkomst, impliceert aanvaarding door de distributeurs van het door JCB meegedeelde beleid, dat dezen hebben gevolgd door hun marktgedragingen aan te passen conform deze instructies.

(140) Zoals hieronder wordt aangetoond, hebben JCB en haar officiële distributeurs verscheidene overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen tot uitvoering gebracht die uitsluitend tot doel of ten gevolge hebben dat de mededinging in verschillende lidstaten wordt beperkt in de zin van artikel 81, lid 1. Zij maken tevens deel uit van een bredere overeenkomst die de mededinging beperkt in de zin van artikel 81, lid 1 en betrekking heeft op de distributie van JCB-machines en -reserveonderdelen in de EG. Die bestanddelen hoeven niet als overeenkomsten dan wel als onderling afgestemde feitelijke gedragingen nader omschreven te worden aangezien beide in de werkingsfeer van artikel 81, lid 1 vallen. Die bestanddelen zijn:

- het verbod of de beperking welke aan officiële JCB-distributeurs wordt opgelegd om buiten de hun toegewezen contractgebieden te verkopen, inzonderheid aan andere lidstaten hetgeen betrekking heeft op actieve en passieve verkoop aan eindgebruikers en wederverkopers, welke al dan niet erkend zijn;

- het opleggen van een servicevergoeding over verkopen die officiële distributeurs buiten de hun toegewezen contractgebieden verrichten, inzonderheid aan andere lidstaten;

- de toepassing, althans in het Verenigd Koninkrijk, van een vergoedingssysteem dat "Multiple Deal Trading Support" wordt genoemd en waarbij de aan de distributeurs toegekende premies afhankelijk zijn van de bestemming van de verkochte goederen en beperkt worden tot verkopen aan eindgebruikers;

- het vaststellen van wederverkoop- of detailhandelprijzen of kortingen voor goederen die door officiële JCB-distributeurs bij JCB worden betrokken met het oog op wederverkoop;

- de aan officiële distributeurs opgelegde verplichting om al hun voor wederverkoop bestemde JCB-machines en -onderdelen uitsluitend bij JCB te betrekken, waardoor inzonderheid wordt verhinderd dat distributeurs inkopen in andere lidstaten.

a) Beperking van verkoop door officiële JCB-distributeurs buiten het hun toegewezen contractgebied

1. Bestaan en duur van de overeenkomst

(141) In de door JCB aan de Commissie verstrekte distributieovereenkomsten die betrekking hebben op het Verenigd Koninkrijk, Italië, Duitsland, de Benelux, Denemarken en Ierland, worden contractgebieden exclusief aan officiële distributeurs toegewezen als gebieden waarin zij in de eerste plaats verantwoordelijk zijn voor verkopen en service(130). Deze bepaling wordt gecombineerd met de verbintenis van JCB om in hetzelfde contractgebied geen andere distributeur aan te wijzen. Bovendien staat de distributieovereenkomst in het Verenigd Koninkrijk eraan in de weg dat officiële distributeurs zonder toestemming van JCB, JCB-machines en -reserveonderdelen op groot handelsniveau verkopen met het oog op wederverkoop tenzij de wederpartij een JCB-distributeur of een erkende subdealer is(131).

(142) Ongeacht de eigenlijke bewoordingen van de overeenkomst hebben officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk verkopen buiten het contractgebied beperkt, inzonderheid verkopen aan afnemers uit andere lidstaten, beperkt. Dergelijke distributeurs wijzen erop dat voor export bestemde verkoop niet mogelijk is ten aanzien van andere lidstaten of dat dergelijke verkopen afhankelijk zijn van de goedkeuring van JCB. Deze algemene beperking van verkoop buiten het contractgebied is breder dan een verbod op verkoop aan niet-erkende distributeurs dat inherent is aan een selectief distributiesysteem. Selectieve distributiesystemen die, in tegenstelling tot dat van JCB in het Verenigd Koninkrijk, uitsluitend gebaseerd zijn op zuiver kwalitatieve selectiecriteria zijn niet noodzakelijkerwijze concurrentiebeperkend in de zin van artikel 81, lid 1.

(143) Aldus verbindt Berkeley JCB zich ertoe om twijfelachtige bestellingen van overzeese eindgebruikers of hun naar behoren aangewezen agenten door te wijzen naar JCB(132). TC Harrison verwijst naar een gouden regel in het distributienetwerk volgens dewelke men bij uitvoer zaken moet doen met de lokale officiële distributeurs in de betrokken lidstaat(133). Door JCB ondervraagd, moest Gunn JCB zijn verkopen aan andere officiële distributeurs in andere lidstaten rechtvaardigen op grond van het feit dat het geen nieuwe machines betrof, hetgeen inhoudt dat het bedrijf niet in staat is om nieuwe machines te exporteren(134). Watling JCB erkent evenzo dat het niet in staat is om nieuwe machines uit te voeren vanuit het Verenigd Koninkrijk(135) of verzekert JCB dat de verkoop van nieuwe machines aan het buitenland in het algemeen afhankelijk is van de goedkeuring van JCB(136).

(144) In deze gevallen verrichten de JCB-distributeurs in het Verenigd Koninkrijk geen voor export bestemde verkopen wegens de geografische herkomst van de afnemer of de eindbestemming van de verkochte goederen. De beperking is van toepassing ongeacht of de afnemers eindverkopers dan wel al dan niet erkende wederverkopers zijn. De beperking betreft passieve en actieve verkoop.

(145) De standaardovereenkomst tussen JCB en haar officiële distributeurs in Italië omvat tevens een verbod om buiten de toegewezen contractgebieden en derhalve aan andere lidstaten te verkopen. De officiële distributeurs zijn beperkt in hun mogelijkheid om vanuit Italië voor export bestemde goederen te verkopen. Dergelijke verkopen zijn in beginsel aan JCB voorbehouden. Uit het bewijsmateriaal inzake de tenuitvoerlegging van de overeenkomst blijkt tevens dat JCB vraagt dat officiële distributeurs wordt aangeraden niet in het conctractgebied van andere distributeurs in een ander land te verkopen(137).

(146) De daadwerkelijk toegepaste overeenkomst tussen JCB en haar officiële distributeurs in Frankrijk verhindert dat de distributeurs buiten de hun toegewezen contractgebieden verkopen of beperkt dergelijke verkoop(138). Afnemers die in de Benelux JCB-producten kopen met het oog op wederverkoop in andere lidstasten, zoals Frankrijk en Griekenland, krijgen het later moeilijk om JCB-producten geleverd te krijgen(139). Evenzo beschouwen JCB-distributeurs in Oostenrijk(140) en Ierland(141) verkoop buiten de toegewezen contractgebieden als strijdig met de met JCB gesloten overeenkomst of vragen aan JCB toestemming voor dergelijke verkoop.

(147) Dergelijke initiatieven van officiële distributeurs zijn geen unilateraal gedrag. Volgens de eigen documenten van JCB ontmoedigt JCB actief overzeese verkopen van nieuwe machines en onderdelen (bijvoorbeeld in andere lidstaten), hetzij via een distributeur in het Verenigd Koninkrijk dan wel een derde partij, of treedt actief op om uitvoer uit het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland te verhinderen(142). Voorts vermeldt JCB dit beleid ten aanzien van verkopen van officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk of Italië in een Oostenrijks contractgebied(143). JCB maakt zich tevens zorgen over een toekomstige officiële distributeur in Nederland die in het Verenigd Koninkrijk inkoopt met het oog op wederverkoop in Luxemburg, of over Britse distributeurs die ook aan Duitse distributeurs verkopen(144). Evenzo beschouwt JCB verkopen die door officiële distributeurs vanuit het Verenigd Koninkrijk worden verricht als strijdig met de territoriale bescherming waarop Duitse officiële distributeurs recht hebben(145).

(148) De houding en het optreden van JCB bevestigen slechts dat haar officiële distributeurs de instructies en het distributiebeleid van JCB volgen. Het verbod of de beperking welke aan officiële JCB-distributeurs zijn opgelegd om binnen de hun toegewezen contractgebieden gevolg te geven aan bestellingen uit andere lidstaten maken derhalve deel uit van de tussen JCB en haar officiële distributeurs gesloten en tot uitvoering gebrachte overeenkomst. Een dergelijk verbod of een dergelijke beperking die door de distributeurs worden toegepast ongeacht de status van de afnemer heeft minstens betrekking op het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Italië, de Benelux, Duitsland, Oostenrijk en Ierland als land van herkomst of van bestemming van de op uitvoer gerichte verkoop.

(149) De bewijzen van het feit dat JCB officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk gewaarschuwd heeft tegen grensoverschrijdende verkopen aan andere lidstaten, dateren reeds van 1989. Bewijzen van het feit dat dergelijke distributeurs daadwerkelijk een beperking werd opgelegd inzake de uitvoer of de verkoop buiten de hun toegewezen contractgebieden dateren voor het Verenigd Koninkrijk, Italië, Frankrijk en Ierland respectievelijk van 1992, 1993, 1992 en 1995. De laatste bewijzen vond men in Frankrijk in 1998. Er zijn bewijzen dat de overeenkomst minstens van 1989 tot 1998 van toepassing was.

2. Concurrentiebeperkend doel of gevolg

(150) JCB beschouwt overzeese verkoop als onbillijke concurrentie voor haar lokale distributeur in andere lidstaten en verklaart dergelijke verkoop actief te ontraden(146). Het verbod op voor export bestemde verkoop wordt door JCB bijvoorbeeld ingeroepen ten aanzien van verkopen van een Italiaanse distributeur (SOFIM), om het contractgebied van een andere distributeur (TERRA) te beschermen(147). Evenzo verzet JCB zich tegen leveringen uit het Verenigd Koninkrijk aan Duitsland omdat zij lokaal aanleiding geven tot ernstige prijsstellingsproblemen(148). Het onderbieden van de prijzen van officiële distributeurs wordt door JCB beschouwd als een hinderpaal om een officiële JCB-distributeur te worden in het Beneluxgebied(149). In Frankrijk heeft JCB officiële distributeurs die verschillende exclusieve contractgebieden hebben, aangemoedigd om samen te werken met betrekking tot verkoop buiten hun contractgebieden, teneinde uitdrukkelijk te verhinderen dat afnemers voordeel zouden halen uit de concurrentie tussen die distributeurs(150).

(151) Naast het manifeste concurrentiebeperkende opzet dat door JCB in die verklaringen is genoemd, is de voorkoming of de beperking van actieve of passieve verkoop erop gericht de exclusieve contractgebieden te beschermen tegen verkoopactiviteiten van andere officiële distributeurs. De beperking berust op een louter geografische basis. Zij heeft derhalve betrekking op verkoop aan alle potentiële afnemers, inclusief verkoop aan wederverkopers binnen en buiten het distributienetwerk van JCB en aan eindgebruikers die gevestigd zijn in een ander contractgebied en inzonderheid in een andere lidstaat.

(152) De beperking heeft bijna alle officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk verhinderd om hun potentiële verkopen aan andere lidstaten te maximaliseren(151). In een context van grote prijsverschillen op de gemeenschappelijke markt die tussen 1989 en 1996, verhinderde de beperking van op uitvoer gerichte verkoop officiële JCB-distributeurs bijvoorbeeld om in het Verenigd Koninkrijk tegen lagere prijzen te verkopen aan wederverkopers die JCB-distributeurs beconcurreren, of aan eindgebruikers in andere lidstaten(152). Dientengevolge werden officiële JCB-distributeurs in onder meer Frankrijk, Duitsland, Oostenrijk, Ierland en Griekenland kunstmatig beschermd tegen rechtstreekse of zijdelingse concurrentie van officiële JCB-distributeurs uit onder meer het Verenigd Koninkrijk of Italië.

(153) Deze verbodsbepalingen of beperkingen werden onder dwang tot uitvoering gebracht. De compensatie die Gunn JCB aan JCB betaalde over zijn verkoop van onderdelen aan andere lidstaten tussen 1988 en 1993 toont aan dat streng de hand werd gehouden aan die bepalingen en beperkingen(153). Deze vergoeding sanctioneert transacties met afnemers in andere lidstaten ten aanzien van transacties binnen het toegewezen contractgebied. Derhalve onthouden officiële distributeurs zich van dergelijke transacties of rekenen hogere prijzen aan waarvan de compensatie kan worden afgetrokken. Dientengevolge zijn officiële distributeurs in andere lidstaten blootgesteld aan een minder scherpe prijsconcurrentie hetgeen de eindgebruikers benadeelt.

(154) Dit betekent niet dat JCB er daadwerkelijk in geslaagd is om alle voor export bestemde verkoop te voorkomen. Het is evenwel duidelijk dat de overeenkomst tussen JCB en haar officiële distributeurs erop gericht is de concurrentie te verhinderen of te beperken binnen de onderscheiden contractgebieden die aan de officiële distributeurs in de gemeenschappelijke markt zijn toegewezen. Dit strekt kennelijk ertoe de concurrentie te beperken.

b) De oplegging van een servicevergoeding over verkoop buiten de toegewezen contractgebieden

1. Het bestaan en de duur van de overeenkomst

(155) De clausules welke zijn opgenomen in de standaarddistributeursovereenkomsten zoals ze zijn aangemeld bij de Commissie, en waarin is voorzien in een servicevergoeding, maken deel uit van de overeenkomst tussen JCB en haar officiële distributeurs in die lidstaten waarvoor zij zijn aangemeld(154).

(156) Naast de aangemelde clausules bepalen interne instructies van JCB dat de vergoeding die door officiële distributeurs in Duitsland en Spanje zal worden toegepast, respectievelijk 4 % van de door de lokale afnemer bedogen prijs en 5 % van de aanschafprijs van de distributeur moet bedragen(155). Bovendien is het duidelijk dat JCB, dit wil zeggen haar dochterondernemingen in Frankrijk of Duitsland, met de officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk onderhandelt over de betaling en het bedrag van de vergoeding die verschuldigd is voor machines die in de lidstaten worden gebruikt. In Frankrijk is de vergoeding herhaaldelijk door JCB France vastgesteld op [5000-15000 FRF] voor graaflaadmachines die vanuit het Verenigd Koninkrijk zijn verkocht(156).

(157) De vaststelling door JCB van een vast bedrag of een tarief voor de servicevergoeding en de rechtstreekse onderhandeling door JCB met officiële distributeurs over de vergoeding bij verkoop in de contractgebieden van andere officiële JCB-distributeurs maken deel uit van de overeenkomsten of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen van JCB en haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland en mogelijkerwijze Spanje.

(158) Het aangemelde deel van de overeenkomst waarin is bepaald dat het bedrag eerst dient te worden overeengekomen tussen de betrokken distributeurs, dateert van 1975. In 1988 zijn er reeds sporen van de betrokkenheid van JCB bij de vaststelling van de servicevergoeding. Die betrokkenheid is duidelijk zichtbaar tussen 1994 en 1996. In 1995 is kennelijk een vast tarief toegepast.

2. Concurrentiebeperkend gevolg

(159) Het aanrekenen van een vast bedrag is niet in overeenstemming met de vastgestelde doelstelling om de kosten te dekken die verband houden met de service, inzonderheid wanneer de vergoeding ex ante is berekend als een percentage van de aankoop- of verkoopprijzen. JCB beschrijft de servicevergoeding uitdrukkelijk als een sanctie ten aanzien van de exporterende distributeur of verwijst naar de afschrikkingseffecten ervan(157). Service die onder de garantie van JCB valt, wordt door JCB terugbetaald(158). Volgens JCB wordt het herhaaldelijk aanrekenen van dezelfde vergoeding verklaard door het feit dat dezelfde vergoeding betrekking heeft op dezelfde soort machine en geeft de vergoeding in Frankrijk de normale kosten weer van de distributeurs die de service voor hun rekening nemen, plus een redelijke winst(159). De servicekosten verschillen evenwel noodzakelijkerwijze per distributeur naargelang de salarissen, de afstand, en de efficiëntie bij de uitvoering van de taken verschillen. Het opleggen van een vaste servicevergoeding voor dezelfde soort machine harmoniseert de verkoopprijzen, ongeacht de daadwerkelijke en noodzakelijkerwijze verschillende kosten, waardoor de concurrentie tussen de distributeurs wordt bevroren.

(160) De vergoeding vertegenwoordigt een aanzienlijk aandeel, bijvoorbeeld 57 %, van de brutomarge van de distributeur waardoor het voor officiële distributeurs minder aantrekkelijk wordt om machines te leveren in andere dan hun contractgebieden, inclusief in andere lidstaten(160). Het verschil tussen de daadwerkelijke kosten van de distributeur die de service verricht, en het bedrag van de servicevergoeding is de facto een winstoverdracht die voor export bestemde verkoop minder aantrekkelijk maakt. Het sanctioneert exporterende officiële distributeurs, maakt hun vergoeding afhankelijk van het feit of zij al dan niet in of buiten hun contractgebied verkopen en versterkt derhalve de territoriale bescherming van andere officiële distributeurs.

(161) De servicevergoeding heeft eveneens rechtstreeks tot gevolg dat de verkoopprijzen bij dergelijke leveringen kunstmatig nauwer aansluiten bij die van de lokale officiële distributeurs. Zoals de servicevergoeding daadwerkelijk ten uitvoer is gelegd en voorzover zij niet is overeengekomen tussen de betrokken officiële distributeurs en het bedrag ervan niet overeenstemt met de daadwerkelijke kosten van de service, heeft zij eveneens tot gevolg dat de prijsconcurrentie tussen distributeurs en contractgebieden wordt vervalst of beperkt.

c) Het "Multiple Deal Trading Support"-vergoedingsstelsel

1. Het bestaan en de duur van de overeenkomst

(162) Onder het "Multiple Deal Trading Support"-stelsel ontvangen alle officiële JCB-distributeurs in het Verenigd Koninkrijk financiële ondersteuning ten aanzien van bepaalde specifieke transacties op voorwaarde dat aan bepaalde voorwaarden is voldaan. JCB heeft circulaires doen toekomen aan alle officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk waarin zij de tenuitvoerlegging van de handelsondersteuning inzonderheid met betrekking tot verkoop buiten het contractgebied verduidelijkt. JCB en één van haar officiële distributeurs beschouwen valse verklaringen en premies die zijn verkregen zonder dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan, als een inbreuk op hun overeenkomst(161).

(163) De "Multiple Deal Trading Support" maakt derhalve deel uit van de overeenkomsten tussen JCB en haar officiële distributeurs, althans in het Verenigd Koninkrijk. De regeling is van toepassing sinds 1977. Bewijzen dat de premie slechts wordt uitgekeerd als de betrokken machines worden gebruikt in het aan de verkopende distributeur toegekende contractgebied, dateren van 1992.

2. Concurrentiebeperkend gevolg

(164) In het algemeen biedt deze handelsondersteuning officiële distributeurs de mogelijkheid om te reageren tegen concurrentie binnen het merk. Uit mededelingen van JCB aan al haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk en uit feitelijke voorbeelden van de tenuitvoerlegging ervan blijkt dat de uitkering van de premies of het niet vorderen van een terugbetaling door JCB in hoofdzaak afhankelijk zijn van de vraag of de machines worden gebruikt in het toegewezen contractgebied van de verkopende officiële distributeurs. Zo niet wordt de premie slechts uitgekeerd voorzover de officiële distributeur in wiens contractgebied de machine wordt gebruikt, daarmee instemt, of wordt de premie ingetrokken door JCB(162).

(165) En clausule waarbij de betaling van de premie voor machines die in andere contractgebieden dan die van de verkopende distributeur worden gebruikt, afhankelijk wordt gemaakt van de toestemming van de betrokken distributeurs, functioneert als een clausule houdende winstoverdracht. Bovendien blijkt uit het bewijsmateriaal dat JCB een zekere discretionaire bevoegdheid heeft bij het intrekken van de premies wanneer machines die buiten het contractgebied zijn verkocht, de lokale prijsvoorwaarden ondergraven(163).

(166) De vergoeding van de officiële distributeurs die gemiddeld tot [0-10 %] van hun aankoopprijzen bedraagt, wordt derhalve afhankelijk gemaakt van de eindbestemming van de verkochte goederen(164). Dientengevolge worden dergelijke verkopen aan eindgebruikers waarbij andere JCB-distributeurs worden beconcurreerd, minder rendabel. Het feit dat JCB een discretionaire bevoegdheid heeft bij de toekenning van de premie naargelang de toegewezen contractgebieden worden gerespecteerd en de voorwaarde dat de machines moeten worden gebruikt binnen het toegewezen contractgebied van de distributeur die ze verkocht heeft, ingeval er geen overeenstemming is tussen de betrokken distributeurs, beperken de concurrentie tussen de distributeurs in verschillende contractgebieden. Die voorwaarde maakt hun vergoeding afhankelijk van de vraag of zij al dan niet in het hun toegewezen contractgebied verkopen.

(167) Een rechtstreeks gevolg hiervan is dat de verkoopprijzen bij dergelijke leveringen op kunstmatige wijze nauwer kunnen aansluiten bij die van leveringen van de officiële JCB-distributeur in wiens contractgebied de machines worden gebruikt, inzonderheid in andere lidstaten.

Volgens JCB moet de Multiple Deal Trading Support noodzakelijkerwijze beperkt worden tot verkopen aan eindgebruikers, waarbij niet erkende wederverkopers of officiële distributeurs die niet ertoe gerechtigd zijn om over te schakelen naar concurrerende merken op grond van de aangemelde overeenkomsten, worden uitgesloten. Het recht van JCB om de ondersteuning in te trekken wanneer de machines uit het contractgebied verdwijnen zonder toestemming van de distributeur in wiens contractgebied zij worden binnengebracht, is noodzakelijk om deze laatste te vergoeden voor het verrichten van alle service. Volgens JCB is dit recht eveneens noodzakelijk om te garanderen dat een passende service beschikbaar is voor de gebruikers ongeacht waar de machines zich bevinden (Antwoord II, blz. 14-16).

De terugbetaling van de service die verricht is met betrekking tot machines die verkocht zijn buiten het contractgebied, is reeds mogelijk via directe betalingen van JCB en via de servicevergoeding. JCB hoeft niet aan te geven welke bijkomende diensten onder het Multiple Deal Trading Support-stelsel vallen. Het praktische gevolg van het stelsel is dat de premies beperkt zijn tot verkopen in het Verenigd Koninkrijk en niet zijdelings beschikbaar kunnen worden gemaakt voor kopers uit andere lidstaten aangezien actieve verkoop door distributeurs uit het Verenigd Koninkrijk beperkt is en verkoop aan andere officiële distributeurs uit andere lidstaten niet kan worden ondersteund krachtens het stelsel. Dit versterkt het marktverdelend gevolg van de overeenkomsten.

d) Handhaving van de wederverkoopprijs

1. Bestaan en duur van de overeenkomst

(168) In de notulen van een bijeenkomst van 21 mei 1991 die werd bijgewoond door alle officiële JCB-distributeurs in het Verenigd Koninkrijk, worden de regelingen beschreven welke door die distributeurs zijn aanvaard met betrekking tot de vergoeding en de kortingen die door hen zullen worden toegepast bij groothandelsleveringen aan verschillende categorieën wederverkopers teneinde grensoverschrijdende geschillen te vermijden. In de notulen is voorts de gemeenschappelijke doelstelling om de brutomarges over andere productcategorieën te maximaliseren vermeld(165).

(169) Wat de kortingen betreft, verzette JCB zich aanvankelijk slechts tegen het niveau ervan, voorzover het verschilde van het niveau dat was overeengekomen met drie dergelijke officiële distributeurs, maar niet tegen het eigenlijke beginsel van eenvormige kortingen(166). De overeenkomst inzake het beginsel van eenvormige kortingen en, later, het niveau ervan, is bovendien minder dan twee maanden later bevestigd in de notulen van de volgende bijeenkomst van alle officiële JCB-distributeurs die, in aanwezigheid van JCB-directeuren, een verschillend tarief (matrix) goedkeurden voor groothandelskortingen ten gunste van verschillende categorieën distributeurs, inclusief een kortingsniveau voor de kleinhandel(167). De instructies van JCB, die door de officiële distributeurs werden aanvaard, waren een in onderling afgestemde basis om in het Verenigd Koninkrijk hogere marges of winsten te halen op machines en onderdelen(168).

(170) JCB heeft de vrijheid van haar officiële distributeurs in Frankrijk om hun wederverkoopprijzen vast te stellen kennelijk beperkt door occasioneel kleinhandelsprijzen vast te stellen in overeenstemming met die distributeurs. JCB heeft hen gewaarschuwd wanneer hun wederverkoopprijzen te laag waren of onder een bepaald referentiepunt lagen. JCB Frankrijk heeft tevens collusie tussen officiële distributeurs aangemoedigd teneinde te verhinderen dat afnemers hun voordeel zouden doen bij concurrentie. Zelf heeft JCB Frankrijk ook gestreefd naar een heimelijke verstandhouding met distributeurs in het Verenigd Koninkrijk om de prijzen tussen Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk te harmoniseren wanneer om een offerte werd gevraagd(169).

(171) De naleving van vastgestelde of minimum prijsniveaus en kortingen welke waren overeengekomen tussen JCB en haar officiële distributeurs en betrekking hadden op voor wederverkoop bestemde machines en reserveonderdelen, maakt derhalve deel uit van de overeenkomsten in het Verenigd Koninkrijk of althans van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen in Frankrijk. De overeenkomst tussen JCB en haar officiële distributeurs inzake kortingen of prijzen welke van toepassing waren op wederverkoop, was kennelijk van 1991 tot 1993 van toepassing in het Verenigd Koninkrijk en van 1994 tot 1996 in Frankrijk.

2. Concurrentiebeperkend doel

(172) De betrokken overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk of, althans de onderling afgestemde feitelijke gedragingen in Frankrijk, hadden tot doel de wederverkoopprijzen vast te stellen en de verkoopprijzen en kortingen onder de contractgebieden op kunstmatige wijze te harmoniseren waardoor de prijsconcurrentie werd beperkt of vervalst.

(173) Een overeenkomst die aanvankelijk werd gesloten tussen alle Britse distributeurs in aanwezigheid van JCB-directeuren, en gewijzigd werd volgens aanwijzingen van JCB, beïnvloedt noodzakelijkerwijze het gedrag van de distributeurs. Hetzelfde geldt voor verzoeken van JCB, die aan de distributeurs werden medegedeeld en door hen werden aanvaard, om hogere of vastgestelde prijzen te halen en om de marges te maximaliseren. De prijzen zouden anders verschillend zijn geweest ongeacht in welke mate de overeenkomst tot uitvoering werd gebracht. Dit strekt ertoe de concurrentie te beperken.

e) Exclusieve afname ter voorkoming van onderlinge leveringen binnen het netwerk

1. Het bestaan en de duur van de overeenkomst

(174) In de distributieovereenkomst voor het Verenigd Koninkrijk die in 1975 bij de Commissie werd aangemeld en laatstelijk werd verstrekt in 1995, is vermeld dat officiële distributeurs JCB-producten uitsluitend moeten betrekken bij JCB, binnen het officiële JCB-netwerk of bij een andere door JCB erkende bron(170). De distributeursovereenkomst voor Ierland, Denemarken en andere lidstaten van 1996 verhindert evenmin aankoop binnen het netwerk. In tegenstelling tot deze overeenkomsten, wijst de niet aangemelde distributeursovereenkomst van JCB in Frankrijk de dochterondernemingen van JCB in Frankrijk aan als exclusieve leveranciers van JCB-producten voor Franse JCB-distributeurs waarbij andere voorzieningsbronnen zoals andere JCB-distributeurs in andere lidstaten worden uitgesloten(171). De niet-aangemelde standaardovereenkomst voor officiële distributeurs in Italië omvat eveneens deze exclusieve afnameverplichting die geldt tussen de Italiaanse dochteronderneming van JCB en de distributeurs van JCB(172). Bovendien maakte JCB zich zorgen over het feit dat officiële Duitse distributeurs reserveonderdelen betrokken bij officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk in de plaats van bij de Duitse dochteronderneming van JCB(173). Bovendien zette een niet-naleving van de verplichting JCB ertoe aan om te dreigen met de beëindiging van een officieel dealerschap in Frankrijk, hetgeen ondenkbaar zou zijn indien er geen overeenkomst had bestaan(174).

(175) Derhalve maakt de aan officiële distributeurs opgelegde verplichting om tussen 1992 en 1996 in Frankrijk, of vanaf 1993 in Italië, JCB-machines en reserveonderdelen uitsluitend te betrekken bij de dochteronderneming van JCB, deel uit van de overeenkomst die is gesloten tussen en tot uitvoering gebracht door JCB en haar officiële distributeurs.

2. Concurrentiebeperkend doel of gevolg

(176) In beginsel zou een nationale dochteronderneming binnen het JCB-concern nauwelijks concurreren met de 130 à 140 officiële JCB-distributeurs in de gehele Gemeenschap als voorzieningsbron van JCB-machines en reserveonderdelen. De distributeurs bevinden zich op een lager niveau in de kolom aan de aanbodzijde en rekenen hun commerciële marges aan. In de praktijk kunnen de niveaus van de prijsstelling binnen het concern, de door de dochteronderneming van JCB aangerekende brutomarges, de doeltreffendheid van die distributeurs, lagere winstmarges of betere logistieke diensten, inzonderheid in het Verenigd Koninkrijk, verklaren waarom die distributeurs de nationale dochteronderneming als voorzieningsbron feitelijk beconcurreren.

(177) De in Frankrijk en Italië aan officiële distributeurs opgelegde verplichting om uitsluitend in te kopen bij de nationale dochteronderneming van JCB, sluit andere potentiële leveranciers van nieuwe JCB-machines en reserveonderdelen binnen of buiten het officiële distributienetwerk uit. Derhalve heeft die verplichting binnen het distributienetwerk van JCB tot doel te verhinderen dat officiële distributeurs in die lidstaten toegang krijgen tot andere potentiële voorzieningsbronnen van JCB-producten in andere lidstaten. Deze verplichting is in Frankrijk ten uitvoer gelegd om invoer en onderlinge leveringen van machines en reserveonderdelen van een lidstaat naar een andere binnen het netwerk te verhinderen. Het beschermt de volledige Franse en Italiaanse distributienetwerken tegen dergelijke onderlinge leveringen en beperkt aldus de concurrentie.

(178) De exclusieve afnameverplichting verhindert althans Franse distributeurs om JCB-machines en -reserveonderdelen te betrekken in andere lidstaten waar zij goedkoper zijn, dan in Frankrijk, meer bepaald in het Verenigd Koninkrijk. Dientengevolge zijn dergelijke distributeurs niet in staat om concurrentiële prijzen aan te bieden in vergelijking met andere niet-officiële wederverkopers die die producten betrekken in het Verenigd Koninkrijk. Het belang van dergelijke wederverkopers bij arbitrage tussen het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk en herhaalde pogingen om daarmee korte metten te maken, vinden een gedeeltelijke verklaring in die exclusieve afnameverplichting die de Franse officiële distributeurs, naar eigen zeggen, zou blootstellen aan oneerlijke concurrentie van parallelhandelaars.

2. CONCURRENTIEBEPERKEND DOEL EN GEVOLG VAN DE OVEREENKOMSTEN ALS EEN GEHEEL: VERDELING VAN NATIONALE MARKTEN EN ABSOLUTE TERRITORIALE BESCHERMING

(179) Tussen 1989 en 1996 waren er aanzienlijke verschillen in de prijzen van identieke JCB-machines en reserveonderdelen tussen de lidstaten. Aldus konden de verschillen tussen Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk oplopen tot [0-100 %] voor reserveonderdelen en tot [0-50 %] voor nieuwe machines. Ondertussen blijkt uit interne documenten van JCB dat de winsten van de onderneming per lidstaat eveneens aanzienlijk verschilden en inzonderheid hoog waren in Frankrijk waar de detailhandelsprijzen ook het hoogst waren(175).

(180) Prijsverschillen tussen lidstaten die voortvloeiden uit de normale marktwerking zijn geen probleem uit mededingingsrechtelijk oogpunt. De omstandigheden rond de prijs- en de winstverschillen in de lidstaten voor JCB-machines en -reserveonderdelen werpen een licht op het belang van JCB en sommige van haar officiële distributeurs bij het verdelen van nationale markten en het vaststellen van wederverkoopprijzen of kortingen op de gemeenschappelijke markt teneinde te verhinderen dat afnemers baat vinden bij grote prijsverschillen in de EG.

(181) De onderscheiden elementen die hierboven zijn aangemerkt als concurrentiebeperkingen hebben als gemeenschappelijke noemer dat zij de verkoop door erkende distributeurs buiten hun contractgebied beperken. Zoals hieronder beschreven, is de combinatie van de bovengenoemde beperkingen in de overeenkomst tussen JCB en haar officiële distributeurs consequent gericht op de verdeling van nationale markten in de gemeenschappelijke markt teneinde een absolute territoriale bescherming te garanderen. Dit strekt ertoe de concurrentie te beperken.

(182) Naar hun aard behelzen de regelingen inzake de toe te passen kortingen alsook de door JCB en haar officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk overeengekomen doelstelling om de brutomarges te maximaliseren, een distortie en een harmonisatie van de marktprijzen door de contractgebieden heen. Hetzelfde geldt voor de speciale financiële ondersteuning die door JCB in Frankrijk werd aangeboden aan haar distributeurs die concurreren met parallelhandelaars. JCB is occasioneel met haar Franse officiële distributeurs speciale premies en financiële ondersteuning overeengekomen in die gebieden die te kampen hadden met concurrentie van niet-erkende wederverkopers(176).

(183) Deze ondersteuning had uitsluitend tot doel de concurrentie van parallelhandelaars te beperken en leidde tot de onderling afgestemde tenuitvoerlegging van een verschillende prijsstelling in de contractgebieden welke op initiatief van JCB werd ingevoerd om bepaalde contractgebieden te beschermen tegen zijdelingse concurrentie van officiële distributeurs uit het Verenigd Koninkrijk. De coördinatie tussen JCB France en de distributeurs in het Verenigd Koninkrijk inzake de prijzen welke zouden worden opgegeven aan een afnemer die actief is in die twee lidstaten, is eveneens gericht op een verstoring van de marktprijzen en een kunstmatige harmonisatie ervan tussen de lidstaten teneinde de concurrentie van distributeurs uit het Verenigd Koninkrijk te beperken.

(184) In sommige lidstaten, zoals het Verenigd Koninkrijk of Ierland, maar niet in Frankrijk of Italië, combineren de distributieovereenkomsten van JCB territoriale exclusiviteit met beperkingen van de verkoop buiten het contractgebied en selectieve aspecten zoals het verbod op verkoop aan niet-erkende distributeurs, inzonderheid in andere lidstaten. Zij verhinderen arbitrage door niet-officiële distributeurs die bouw- en grondverzetmachines van JCB kopen met het oog op wederverkoop, en aldus beperken die overeenkomsten de rechtstreekse concurrentie met officiële distributeurs en zijdelings de concurrentie tussen officiële distributeurs in verschillende contractgebieden of lidstaten. De vraag van eindgebruikers van bouw- en grondverzetmachines en reserveonderdelen is niet geheel mobiel in de EG. Gevestigde officiële distributeurs hebben niet te kampen met concurrentie van niet-erkende wederverkopers en eindgebruikers beïnvloeden niet daadwerkelijk het prijsstellingsgedrag in de onderscheiden lidstaten, in een context van grote prijsverschillen in de EG. In deze marktomstandigheden heeft een dergelijke combinatie een verdeling van de nationale markten tot gevolg.

(185) Anderzijds houdt de beschikbaarheid van een contractgebied als een voorafgaande voorwaarde voor en derhalve een beperking van de mogelijkheid om een officiële JCB-distributeur te worden, niet rechtstreeks verband met de kwaliteit van de te verstrekken dienst. Een distributeur die gevestigd is in een gebied waar een officiële JCB-distributeur tot algehele tevredenheid van JCB werkzaam is, zou geen JCB-distributeur worden, ongeacht zijn mogelijkheden of feitelijke verdiensten. Ingevolge die beperking, is het aantal distributeurs en de daaruit voortvloeiende concurrentie kwantitatief beperkt door het feit dat hun een contractgebied wordt toegewezen. Die beperking in het selectieve distributiesysteem van JCB, die niet van kwalitatieve aard is en evenmin op eenvormige wijze is vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers, kan in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, vallen.

(186) Zoals eerder gesteld, wordt de concurrentie beperkt door de overeenkomst waarbij officiële JCB-distributeurs worden verhinderd of beperkt in hun mogelijkheden om passief grensoverschrijdend te verkopen. Deze overeenkomst die op louter geografische grondslag is gebaseerd, beperkt dergelijke verkopen aan wederverkopers, ongeacht of zij erkend zijn, en aan gebruikers in andere lidstaten. De beperking van dergelijke verkopen aan erkende wederverkopers en gebruikers strekt tot concurrentiebeperking. Het verbod op de verkoop van nieuwe machines aan niet-erkende wederverkopers in andere lidstaten, behoudens schriftelijke toestemming van JCB vanaf 1995, beperkt eveneens de concurrentie, rekening houdend met andere bepalingen die naar verluidt bedoeld zijn om de service na de verkoop in het JCB-distributienetwerk in de EG te verbeteren.

(187) De officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk die verhinderd worden om nieuwe machines te verkopen aan niet-erkende wederverkopers, worden tevens verzocht een servicevergoeding te betalen over verkopen buiten hun contractgebied. Zoals is bepaald in de distributeursovereenkomst in het Verenigd Koninkrijk, is de vergoeding bedoeld om het serviceniveau van JCB in stand te houden en moet zij de kosten compenseren die de lokale distributeur draagt met betrekking tot de service van een machine die hij niet zelf verkocht heeft. Het officiële distributienetwerk van JCB bestrijkt de gehele EG.

(188) In die omstandigheden reikt het verbod op rechtstreekse of zijdelingse verkoop van machines aan niet-erkende wederverkopers in andere lidstaten verder dan het oogmerk om een hoog serviceniveau te garanderen. Er zijn officiële distributeurs in de gehele EG die serviceactiviteiten volgens de JCB-normen verrichten, hetgeen vergoed wordt op een normale commerciële basis dan wel via de servicevergoeding en JCB zelf onder haar garantieregeling ongeacht of de machine rechtstreeks door een officiële distributeur dan wel zijdelings door een niet-erkend wederverkoper werd verkocht. In deze context heeft het verbod de beperking van de concurrentie tot doel of ten gevolge.

(189) De marktverdelende gevolgen van de combinatie van territoriale exclusiviteit die grensoverschrijdende verkoop beperkt, en selectieve clausules worden bovendien verhoogd door drie andere beperkingen:

- in de eerste plaats een feitelijk verbod op of beperking van onderlinge leveringen binnen het officiële netwerk dat de Franse en de Italiaanse markten afschermt van de rest van de gemeenschappelijke markt. In feite vult deze verplichting de beperkingen aan die zijn opgelegd aan officiële distributeurs onder meer in het Verenigd Koninkrijk en hen beletten buiten hun contractgebied te verkopen zelfs aan officiële JCB-distributeurs(177);

- in de tweede plaats een servicevergoeding over de verkoop buiten het toegewezen contractgebied, die, voorzover zij ongeacht de betrokken reële kosten wordt aangerekend, uitvoer bestraft;

- in de derde plaats de Multiple Deal Trading Support in het Verenigd Koninkrijk dat, zoals het ten uitvoer is gelegd, exportontradende gevolgen heeft die vergelijkbaar zijn met de servicevergoeding.

(190) Door het opleggen van bijkomende prijselementen bij verkoop buiten het contractgebied (elementen van de servicevergoeding die geen verband houden met de kosten, de intrekking van de premie op grond van de Multiple Deal Trading Support, compensatie bij verkoop aan niet-erkende distributeurs) in vergelijking met verkoop binnen het contractgebied, worden de wederverkoopprijzen in verschillende contractgebieden op kunstmatige wijze dichter bij elkaar gebracht. In de veronderstelling dat de brutomarge 10 % bedraagt, maakt de Multiple Deal Trading Support meer dan eenderde van de totale vergoeding van de officiële distributeurs afhankelijk van de geografische bestemming van de verkopen, hetgeen reeds aanzienlijk is. Indien daarenboven een servicevergoeding wordt aangerekend over een transactie buiten het contractgebied, kan een officiële distributeur meer dan driekwart van zijn brutomarge verliezen in vergelijking met een transactie binnen zijn contractgebied. Er zijn andere voorbeelden van prijscollusie waarbij JCB betrokken is en de prijzen verder geharmoniseerd worden tussen verschillende lidstaten. Deze bijkomende prijselementen ondersteunen de doelmatigheid van de marktverdeling aangezien de afnemers minder redenen hebben om te zoeken naar de beste prijs op de gemeenschappelijke markt.

(191) De concurrentiebeperkende doelstellingen en gevolgen van de verschillende bestanddelen van de overeenkomst ondersteunen elkaar onderling bij het voorkomen en beperken van invoer of uitvoer binnen en buiten het distributienetwerk van JCB teneinde een absolute territoriale bescherming te bewerkstelligen. De combinatie van selectieve distributie (meer bepaald het verbod op verkoop aan niet-erkende wederverkopers) in de distributieovereenkomsten van JCB met i) die drie categorieën beperkingen, ii) andere beperkingen die de prijzen en kortingen op kunstmatige wijze harmoniseren tussen verschillende contractgebieden en iii) de territoriale bescherming die passieve verkoop, inzonderheid aan andere lidstaten, verbiedt, is kennelijk gericht op de verdeling van nationale markten in de EG, hetgeen een concurrentieverstorend doel is en derhalve in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, valt.

3. MERKBARE CONCURRENTIEBEPERKINGEN EN GEVOLGEN VOOR DE HANDEL TUSSEN LIDSTATEN

(192) JCB heeft bijna 40 % van de markten van alle categorieën bouw- en grondverzetmachines in het Verenigd Koninkrijk in handen en 60 % van de markt van graaflaadmachines. JCB's marktaandeel in de gehele EU bedraagt ongeveer 14 % voor alle bouw- en grondverzetmachines en meer dan 40 % voor graaflaadmachines. Het marktaandeel van JCB voor specifieke reserveonderdelen is hoger dan haar marktaandeel op elke productmarkt voor machines en haar macht op die onderdelenmarkten is aanzienlijk. Bij het onderzoek van de specifieke markt voor graaflaadmachines betoogde de Commissie in 1999 dat de positie en de marktmacht van JCB moeilijk konden worden bedreigd door concurrenten. Deze bevinding is bevestigd door het feit dat het marktaandeel en het leiderschap van JCB in 1995 vergelijkbaar was met de situatie in 1975(178).

(193) De overeenkomsten en praktijken van JCB houden specifiek verband met de distributie van JCB's machines en reserveonderdelen die geproduceerd of verkocht worden in sommige lidstaten met het oog op wederverkoop in andere lidstaten. De in andere landen dan het Verenigd Koninkrijk tot uitvoering gebrachte overeenkomsten betroffen producten die in andere lidstaten werden gefabriceerd. De overeenkomsten die betrekking hadden op de prijsstelling in het Verenigd Koninkrijk betroffen producten die waarschijnlijk zouden worden doorverkocht in andere lidstaten.

(194) Het officiële distributeursnetwerk van JCB in het Verenigd Koninkrijk is beperkt in zijn mogelijkheden om te leveren aan wederverkopers die machines en reserveonderdelen aankopen met het oog op wederverkoop buiten de toegewezen contractgebieden. Beperkingen die verband houden met de prijsstelling en andere financiële nadelen die passieve grensoverschrijdende verkoop verhinderen, kunnen dergelijke verkopen bijna onrendabel maken. De handelsstroom tussen het Verenigd Koninkrijk en andere lidstaten zou verschillend zijn geweest indien de verkoop buiten de toegewezen contractgebieden niet werd bestraft met de servicevergoeding zoals zij daadwerkelijk ten uitvoer is gelegd en indien ten aanzien van dergelijke verkopen onvoorwaardelijk premies zouden zijn uitgekeerd krachtens de Multiple Deal Trading Support. Voorzover die elementen de rendabiliteit van de verkoop aan andere lidstaten verminderen of zelfs opheffen, hebben officiële distributeurs dergelijke verkoop wellicht opgegeven. De overeenkomsten met JCB's officiële distributeurs in Italië en Frankrijk staan er kennelijk aan in de weg dat die distributeurs JCB-machines en reserveonderdelen inkopen in andere lidstaten.

(195) In geval de beperkingen betrekking hebben op wederverkoop of aankopen in dezelfde lidstaat (thuismarkt) hebben zij beperkte, maar merkbare, gevolgen op de gemeenschappelijke markt. Dezelfde beperkingen van verkopen aan of aankopen in andere lidstaten hebben noodzakelijkerwijze een ongunstige invloed op de handel tussen lidstaten. De concurrentie en de handel tussen lidstaten zouden veel sterker zijn geweest indien de doelmatigheidsvoordelen en de aantrekkelijke prijsstelling, voornamelijk maar niet uitsluitend in het Verenigd Koninkrijk, niet op kunstmatige wijze zouden zijn geïsoleerd door de overeenkomsten.

(196) Op grond van deze factoren en rekening houdend met de positie van JCB op de relevante markten en de aard van de bovengenoemde beperkingen die betrekking hebben op marktverdeling tussen verschillende lidstaten, via absolute territoriale bescherming en vaststelling van de prijzen, zijn de beperking van de concurrentie en de waarschijnlijke gevolgen ervan voor de handel tussen lidstaten merkbaar in de zin van artikel 81, lid 1.

B. ARTIKEL 81, LID 3, VAN HET EG-VERDRAG

1. VERORDENINGEN (EEG) Nr. 1983/83 EN (EG) Nr. 2790/1999

(197) De groepsvrijstelling uit hoofde van Verordening (EEG) nr. 1983/83 die van kracht was op het ogenblik waarop de overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen werden gesloten of ten uitvoer werden gelegd, is niet van toepassing. De overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestonden in het nemen van maatregelen om te voorkomen dat distributeurs of gebruikers contractproducten zouden kunnen verkrijgen uit lidstaten buiten het contractgebied, alsmede in beperkingen ten aanzien van de wederverkoopprijzen. Overeenkomstig artikel 3, onder c) en d), stelt die omstandigheid de krachtens artikel 1 van Verordening (EEG) nr. 1983/83 verleende groepsvrijstelling buiten werking. In punt 8 van de aanhef tot die verordening wordt voorts in herinnering gebracht dat voor beperkingen op de vrijheid van een distributeur om zijn wederverkoopprijzen te betalen of zijn afnemers te kiezen, geen vrijstelling kan worden verleend.

(198) De groepsvrijstelling uit hoofde van Verordening (EG) nr. 2790/1999 is evenmin van toepassing, gezien het marktaandeel dat JCB heeft op de EG-markt voor graaflaadmachines (40 % in waarde en 45 % in volume), hetgeen meer is dan de in artikel 3 genoemde drempel van 30 %. In de overeenkomsten van JCB zijn ook hardcore-beperkingen opgenomen, zoals opgesomd in artikel 4 van de verordening, welke de toekenning van het voordeel van de groepsvrijstelling als bedoeld in artikel 2 uitsluiten.

(199) Zelfs indien het marktsegment bouw- en grondverzetmachines in de EG - waarin JCB's aandeel in de totale verkoop minder dan 30 % bedraagt - als de relevante markt zou worden beschouwd, zou Verordening (EG) nr. 2790/1999, gelet op het bepaalde in artikel 4, onder a), b), c) en d), evenmin van toepassing zijn op de contracten van JCB. De contracten van JCB met haar erkende dealers, die de kopers van haar machines en reserveonderdelen met het oog op wederverkoop zijn, bevatten:

- beperkingen van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijzen,

- beperkingen van het gebied waarin de afnemer passieve verkopen verricht,

- beperkingen van die actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers of aan naar behoren aangestelde tussenpersonen in een selectief distributiestelsel,

- beperkingen van onderlinge leveringen tussen distributeurs.

2. VERORDENING (EG) Nr. 1475/95

Bij zeer complexe technische machines zoals die waar het hier om gaat, worden de belangen van de consument en van een efficiënte distributie volgens JCB het best gediend met een exclusief en selectief distributiestelsel van het type dat door Verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie wordt toegestaan. De daaraan ten grondslag liggende logica dient op de distributie van haar machines te worden toegepast. In feite komt de stelling van JCB erop neer dat de technische complexiteit van haar machines meebrengt dat de distributeurs goed opgeleide beroepsmensen moeten zijn die in staat zijn na verkoop een service van hoge kwaliteit aan te bieden en accurate informatie te verstrekken over verbeteringen, wijzigingen en problemen in verband met de machines, hetgeen aanzienlijke investeringen vergt (Antwoord II, blz. 46-47).

(200) De groepsvrijstelling uit hoofde van Verordening (EG) nr. 1475/95 is niet van toepassing wegens artikel 1 van die verordening. In artikel 1 is bepaald dat de verordening van toepassing is op nieuwe, voor het gebruik op de openbare weg bestemde motorvoertuigen. JCB wist dit en schreef aan haar distributeurs dat haar distributieafspraken betreffende bouw- en grondverzetmachines, welke niet bestemd zijn voor gebruik op de openbare weg, moesten worden getoetst aan Verordening (EEG) nr. 1983/83. Directieleden van JCB waren zich er tevens van bewust dat de Commissie geweigerd had het voordeel van Groepsvrijstellingsverordening (EEG) nr. 123/85, welke vóór Verordening (EG) nr. 1475/95 van toepassing was op motorvoertuigen, uit te breiden tot trekkers. JCB beweerde in haar brief van 11 maart 1976 aan de Commissie zelfs dat bouw- en grondverzetmachines anders moesten worden behandeld dan motorvoertuigen, in tegenstelling met haar huidige beweringen dat de logica van Verordening (EG) nr. 1475/95 dient te worden toegepast op haar distributiestelsel(179).

Indien Verordening (EG) nr. 1475/95 van toepassing was geweest - quod non -, dan nog zou de inhoud van het contract tussen JCB en haar officiële distributeurs aan de toepassing van die verordening in de weg hebben gestaan. Het contract bevat namelijk diverse van de in artikel 6, lid 1, van de verordening opgesomde bepalingen, die aan de toekenning van een vrijstelling in de weg staan, met name:

- aan officiële distributeurs opgelegde beperkingen met betrekking tot de aankoop van machines en reserveonderdelen bij andere officiële distributeurs in andere lidstaten (artikel 6, lid 1, onder 3);

- beperkingen van de vrijheid van officiële distributeurs om bij de verkoop van contractproducten prijzen en kortingen vast te stellen (artikel 6, lid 1, onder 6);

- het feit dat de winst van officiële distributeurs, ten gevolge van zowel de servicevergoeding, die geen verband houdt met de werkelijke kosten, aangezien ze eenzijdig wordt vastgesteld door JCB, als de hoeveelheidsbonus, afhankelijk is gemaakt van de plaats van bestemming van de verkochte machines of van de woonplaats van de koper (artikel 6, lid 1, onder 8);

- de beperking van de vrijheid van officiële distributeurs om bij een derde onderneming van hun keuze reserveonderdelen te betrekken die met de contractproducten concurreren en het kwaliteitsniveau daarvan evenaren (artikel 6, lid 1, onder 9).

3. INDIVIDUELE VRIJSTELLING UIT HOOFDE VAN ARTIKEL 81, LID 3

(201) Overeenkomstig artikel 4, lid 1, van Verordening nr. 17 kan de Commissie een individuele vrijstelling uit hoofde van artikel 81, lid 3, slechts verlenen voor de overeenkomst die door JCB werd aangemeld. Zoals in de overwegingen 61 tot en met 72 is aangetoond, zijn sommige afspraken die door JCB en haar officiële distributeurs zijn overeengekomen of ten uitvoer gelegd en die als concurrentiebeperkend kunnen worden aangemerkt, bij de Commissie aangemeld of aan haar voorgelegd.

(202) In geen geval kan een beschikking uit hoofde van artikel 81, lid 3, worden gegeven met betrekking tot concurrentiebeperkende overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet op geldige wijze zijn aangemeld(180).

(203) Het deel van de overeenkomst dat sinds 1975 bij de Commissie is aangemeld of aan haar is medegedeeld en waarover de Commissie nog geen definitief standpunt heeft ingenomen, betreft de volgende concurrentiebeperkingen, die hierboven nader zijn geanalyseerd:

- het verbod om binnen toegewezen contractgebieden in het Verenigd Koninkrijk als groothandelaar met het oog op wederverkoop te leveren aan niet-erkende dealers (d.w.z. selectieve intra-netwerk verkoop)(181);

- de betaling van een servicevergoeding voor verkopen buiten de toegewezen contractgebieden in het Verenigd Koninkrijk en andere EG-lidstaten in 1975, met uitzondering van Frankrijk, waarbij het bedrag van de vergoeding in de eerste plaats wordt bepaald via onderhandelingen tussen de verkopende distributeur en de distributeur in wiens gebied de machine wordt gebruikt(182);

- de verplichting die in 1976 gold in het Verenigd Koninkrijk en andere EG-lidstaten, behalve Frankrijk, om reserveonderdelen, apparatuur en hulpproducten voor gebruik met of reparatie van JCB-producten uitsluitend van JCB te betrekken, tenzij anders bepaald door JCB, en om in verband met garantie of wijzigingen aan JCB-machines uitsluitend JCB-producten te gebruiken(183).

(204) De bepalingen in de aangemelde overeenkomst worden niet werkelijk toegepast zoals in de aanmelding was vermeld, of worden parallel met niet-aangemelde overeenkomsten toegepast. Zij worden tevens toegepast in lidstaten waarvoor de aangemelde contracten dergelijke bepalingen niet bevatten. De niet-aangemelde elementen van de overeenkomst(184) omvatten onder meer de volgende concurrentiebeperkende maatregelen, welke hierboven nader zijn geanalyseerd:

- de toepassing, minstens in het Verenigd Koninkrijk, van het vergoedingssysteem dat wordt aangeduid als "Multiple Deal Trading Support";

- de vaststelling van wederverkoop- of kleinhandelsprijzen en van toe te kennen kortingen voor producten die door officiële JCB-distributeurs met het oog op de wederverkoop van JCB worden betrokken;

- de verplichting voor Franse en Italiaanse officiële distributeurs om al hun JCB-producten (machines en reserveonderdelen) uitsluitend te betrekken van JCB-filialen in respectievelijk Frankrijk en Italië, met uitsluiting van andere officiële distributeurs, filialen of bronnen in andere lidstaten;

- de aan officiële distributeurs opgelegde beperking, binnen het hun toegewezen contractgebied, inzake levering aan afnemers in andere lidstaten; deze beperking leidt in het Verenigd Koninkrijk in de praktijk tot een onrechtmatige uitbreiding van het aangemelde verbod inzake de levering op groothandelsniveau aan niet-erkende dealers met het oog op wederverkoop, tot een algemeen verbod op verkoop voor de uitvoer aan erkende dealers en eindgebruikers;

- het opleggen van een servicevergoeding voor verkopen buiten de toegewezen contractgebieden volgens een vaste schaal, waarbij het bedrag van die vergoeding feitelijk wordt bepaald door JCB, hetgeen neerkomt op een misbruik van de in dit verband aangemelde bedingen.

(205) In principe kan de Commissie niet anders doen dan de overeenkomsten van JCB te beoordelen aan de hand van de bewoordingen van de aanmelding(185). Het onderzoek van de aanmelding kan in de onderhavige zaak echter niet gebeuren zonder rekening te houden met de niet-aangemelde overeenkomsten. De niet-aangemelde overeenkomsten maken deel uit van de economische en juridische context van de aanmelding. Aangezien niet-aangemelde beperkingen de gevolgen van de aangemelde beperkingen versterken, maken de aangemelde en niet-aangemelde beperkingen als geheel inbreuk op artikel 81, lid 1. Indien JCB haar werkelijk bestaande overeenkomsten onverkort had aangemeld, dan had de Commissie kunnen inschatten wat de gevolgen voor de gemeenschappelijke markt zouden zijn van de combinatie van deze beperkende maatregelen en een aantal specifieke bepalingen in diverse lidstaten. Aangemelde en niet-aangemelde afspraken worden in het kader van het distributienet van JCB gelijktijdig toegepast en dienen dan ook als een geheel te worden beoordeeld.

(206) De werkelijk bestaande overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen voldoen hoe dan ook niet aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 81, lid 3, zoals uit de onderstaande analyse blijkt.

4. CUMULATIEVE VOORWAARDEN VAN ARTIKEL 81, LID 3

a) Verbetering van de productie of van de verdeling der producten

(207) Sommige van de voordelen die bepaalde categorieën van distributieovereenkomsten, zoals alleenverkoopovereenkomsten, exclusieve afnameovereenkomsten en distributieovereenkomsten voor motorvoertuigen, gemeen hebben, kunnen ook voortkomen uit de distributieovereenkomsten van JCB, waarin zelfs verschillende bepalingen voorkomen die tot deze categorieën behoren. Die voordelen zijn:

- een betere planning van de productie voor JCB en een regelmatige bevoorrading voor haar officiële distributeurs, hetgeen de verkoop, de marktpenetratie en een meer rationele productie vergemakkelijkt. Een exclusief en gespecialiseerd distributienet heeft JCB wellicht in staat gesteld om de productie precies af te stemmen op de situatie in elk afzetgebied;

- een betere en regelmatige bevoorrading in de gehele gemeenschappelijke markt, dankzij de dichtheid van JCB's distributienet. Een dergelijk gespecialiseerd net heeft het wellicht ook mogelijk gemaakt de inspanningen te concentreren op de verkoop van nieuwe machines in toegewezen contractgebieden en de snelle levering ter plaatse van reserveonderdelen die uit andere lidstaten worden ingevoerd;

- deze samenwerking heeft het voorts mogelijk gemaakt in de toegewezen contractgebieden een doeltreffende service na verkoop aan te bieden voor machines die met onvoorspelbare tussenpozen reparatiediensten behoeven, welke onder moeilijke serviceomstandigheden moeten kunnen worden verleend. Aangezien bouw- en grondverzetmachines technisch complexe tuigen zijn, moeten onderhoud en reparaties worden uitgevoerd door personeel dat aan strenge normen voldoet, om aldus een optimale service te garanderen.

b) De gebruikers een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen ten goede laten komen

(208) Verwacht mag worden dat aan de gebruikers een billijk aandeel in de hierboven beschreven objectieve voordelen ten goede komt. Het is dan ook een rechtmatig streven om distributeurs te selecteren op grond van het feit dat zij in staat zijn aan de afnemers van JCB-producten een service van hoge kwaliteit aan te bieden. Het opleggen van de verplichting aan distributeurs om speciaal opgeleid personeel in dienst te hebben en om klantendiensten aan te bieden, stond de toepassing van de groepsvrijstelling uit hoofde van Verordening (EEG) nr. 1983/83 inzake alleenverkoopovereenkomsten niet in de weg. De besprekingen die JCB voerde om Central Parts, met de nodige steun en binnen een door de fabrikant toegewezen contractgebied, aan te stellen als een officiële distributeur tonen aan dat de geschiktheid om officiële JCB-distributeur te worden niet automatisch uitgesloten wordt voor parallelhandelaars in JCB-machines(186).

(209) De combinatie van territoriale exclusiviteit met het verbod om te verkopen aan niet-erkende distributeurs, die mogelijk concurreren met officiële distributeurs, en de verplichting om onderdelen uitsluitend van officiële distributeurs te betrekken, belemmert of beperkt de ontwikkeling van de markt voor onderhoud, reparatie en levering van reserveonderdelen onder optimale veiligheidsvoorwaarden, welke een andere markt is dan de markt voor de verkoop van nieuwe machines. Voor wat betreft de lokale marktmacht die een officiële distributeur bezit met betrekking tot leveringen binnen strikte termijnen, wegen de verwachte voordelen voor de consument niet op tegen deze combinatie, inzonderheid gelet op JCB's grote marktaandeel op het gebied van graaflaadmachines.

(210) Voorts ontleent de consument geen duidelijk voordeel aan de verplichting die geldt voor officiële distributeurs in Frankrijk en Italië die aan de JCB-servicenormen voldoen, om machines of reserveonderdelen uitsluitend te betrekken van hun nationale JCB-filiaal, met uitsluiting van leveranciers van authentieke JCB-producten, zoals officiële distributeurs in andere lidstaten(187). Dergelije distributeurs kunnen vaak leveren tegen lagere prijs dan een JCB-filiaal. Die lagere kosten kunnen derhalve niet worden doorgegeven aan de consument.

(211) De toepassing van ongunstige financiële voorwaarden naar gelang van de geografische bestemming van de verkochte producten (bv. de elementen van de servicevergoeding die niet gerelateerd zijn aan de kosten, Multiple Deal Trading Support die afhangt van de bestemming van de verkochte producten, compensaties voor passieve verkopen) komt evenmin de gebruikers ten goede. Wanneer de prijsverschillen niet het gevolg zijn van verschillen in de kosten of van objectieve economische verschillen, hebben de gebruikers voor hetzelfde assortiment JCB-producten te maken met artificieel homogene prijzen in alle geografische gebieden. Overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot vaststelling van wederverkoopprijzen of kortingen komen de consument al evenmin ten goede, aangezien deze niet meer kan profiteren van prijsverschillen voor identieke producten in de EG.

(212) Een servicevergoeding daarentegen die de werkelijke kosten dekt van een distributeur die onderhoudsdiensten verstrekt en in wiens contractgebied de machine wordt gebruikt, zou de distributie van JCB-machines in de gemeenschappelijke markt bevorderen en tegelijk de gebruikers ten goede komen, doch alleen indien de betrokken service niet kan worden verleend en gefactureerd op een normale commerciële basis door de officiële distributeur in wiens contractgebied de machine wordt gebruikt. De Commissie beschikt niet over bewijzen dat de dienst die zogezegd wordt vergoed met de servicevergoeding, niet op die basis zou kunnen worden verstrekt.

c) Het opleggen van beperkingen die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen

(213) De toepassing van ongunstige financiële voorwaarden op grond van de geografische bestemming van de verkochte producten is evenmin onmisbaar om de distributie van JCB-producten binnen de gemeenschappelijke markt te verbeteren. Aan de ene kant worden de prijzen op artificiële wijze geharmoniseerd, maar aan de andere kant wordt het doorgeven van efficiënte distributietechnieken van het ene contractgebied naar het andere zelfs ontmoedigd door de prijstoeslagen die bij passieve verkopen in rekening worden gebracht. Om dezelfde reden zijn overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot vaststelling van wederverkoopprijzen of kortingen niet onmisbaar ter verbetering van de distributie van JCB-producten, zelfs indien zij aan de gebruikers enig voordeel ten goede zouden laten komen.

(214) Passieve verkopen moeten in een exclusief distributiestelsel worden toegestaan om te voorkomen dat de concurrentieverstoringen zwaarder doorwegen dan de voordelen. Beperkingen van dergelijke verkopen van nieuwe machines of reserveonderdelen aan erkende distributeurs of eindgebruikers, louter en alleen op basis van de geografische bestemming van de verkochte producten of de herkomst van de afnemer, zijn duidelijk niet onmisbaar voor het behalen van de bovengenoemde economische voordelen, aangezien is aangetoond dat zij niet de gebruikers ten goede komen. Hetzelfde geldt voor de verkoop van nieuwe machines aan niet-erkende dealers, voorzover dezen toegang hebben tot de relevante informatie van de fabrikant inzake technische en veiligheidsvoorschriften.

(215) Binnen de gemeenschappelijke markt kan de combinatie van territoriale exclusiviteit, beperking van actieve en passieve verkopen en selectieve distributie in het kader van het JCB-net niet worden beschouwd als onmisbaar voor de verbetering van de distributie van bouw- en grondverzetmachines, waarbinnen JCB een EG-marktaandeel heeft van 45 % voor graaflaadmachines. Dergelijke machines worden - anders dan motorvoertuigen - voor het merendeel gebruikt binnen beperkte geografische gebieden en niet over lange afstanden en naar wisselende locaties meegenomen. De Commissie heeft geen aanwijzingen dat er in elke lidstaat een overwegend aantal eindgebruikers zou zijn, die in verschillende lidstaten op zoek zouden gaan naar de beste leverancier. Bijgevolg zorgt in deze sector, bij gebreke van tussenpersonen die in opdracht van de afnemers optreden, de parallelle handel ervoor dat de gemeenschappelijke markt niet wordt gecompartimenteerd door officiële distributeurs die binnen hun contractgebied lokale macht bezitten ten detrimente van de mededinging en de afnemers.

(216) Door ondersteuning in de vorm van geïntegreerde software, productreferenties, microfiches en veiligheidsinstructies te beperken tot de officiële distributeur in elk contractgebied, verleent JCB een aanzienlijk commercieel en concurrentievoordeel aan haar dealernet. Hierbij zou kunnen worden opgemerkt dat niet-erkende dealers mogelijk niet de vereiste kwalificaties bezitten om de naleving van de veiligheidsnormen en -voorschriften te garanderen, hetgeen het noodzakelijk maakt de passieve verkoop van JCB-reserveonderdelen te beperken. Dit standpunt is niet houdbaar om een aantal redenen:

- territoriale exclusiviteit is een kwantitatief selectiecriterium dat geen verband houdt met en niet onmisbaar is voor het handhaven van hoge normen op het gebied van serviceverlening. Erkend of niet, dealers zijn aansprakelijk voor de producten en diensten die zij aanbieden;

- gebruikers van grondverzetmachines zijn professionele afnemers, die rekening houden met veiligheidsoverwegingen bij het bepalen van hun keuze inzake aankoop en onderhoud. Serviceverlening door officiële JCB-distributeurs geschiedt overigens wellicht tegen prijzen die op artificiële wijze uniform zijn gehouden. JCB zal de levering van reserveonderdelen buiten haar officiële dealernet om wellicht juist verhinderen om te voorkomen dat die uniforme prijzen door concurrentie in gevaar worden gebracht;

- ten slotte zijn de veiligheidsvereisten voor JCB-producten dezelfde als die welke gelden voor alle fabrikanten van grondverzetmachines. De Commissie heeft geen aanwijzingen dat ofwel voor JCB-machines - hoewel die ongetwijfeld specifieke kenmerken hebben - veiligheidsvoorschriften gelden die sterk verschillen van die welke voor haar concurrenten gelden en die een selectieve levering van onderdelen zouden vereisen, ofwel dat die selectiviteit onmisbaar is om JCB in staat te stellen de klanten bij de werking van haar machines een grotere veiligheid te bieden dan haar concurrenten doen.

(217) De beperking van de passieve verkoop van reserveonderdelen aan niet-erkende dealers verhindert dat reparateurs optimale veiligheidsgaranties en onderhoudsservice kunnen bieden, aangezien potentieel geschikte distributeurs of reparateurs uit het officiële net worden geweerd. Deze beperking staat aan het ontstaan van een concurrerende markt voor reparatiediensten in de weg en staat niet in evenredigheid met de voordelen die men met een exclusieve distributie van eigen JCB-reserveonderdelen wil bereiken. Het is een paradox wanneer een fabrikant beweert dat onafhankelijke dealers en reparateurs niet kunnen garanderen dat hoge veiligheidsnormen in acht worden genomen, terwijl die situatie te wijten is aan overeenkomsten die deze fabrikant zelf heeft gesloten en waarbij de logistieke en technische ondersteuning uitsluitend tot de officiële distributeur wordt beperkt.

(218) Dientengevolge acht de Commissie het met het oog op een betere distributie, waarbij de voordelen van hogere veiligheidsnormen de gebruikers ten goede komen, niet onmisbaar de levering van JCB-machines en reserveonderdelen te beperken tot erkende distributeurs of eindgebruikers, of exclusieve contractgebieden toe te wijzen waarbuiten actieve of, a fortiori, passieve verkopen niet mogelijk zijn.

(219) Ten slotte is het, om de gunstige gevolgen van een servicevergoeding aan de afnemers ten goede te laten komen, zeker niet onmisbaar dat die vergoeding door JCB aan officiële distributeurs wordt aangerekend op basis van een vaste schaal of als een vast bedrag. Daartoe is het voldoende dat de betrokken officiële distributeurs hun werkelijke kosten vaststellen en geval per geval een vergoeding overeenkomen. De service die zogezegd met deze vergoeding wordt betaald en die, hoe noodzakelijk ook, niet onder de JCB-garantie valt, kan ofwel door de serviceverlenende distributeur worden verleend en op een normale commerciële basis worden aangerekend met inachtneming van zijn werkelijke kosten, ofwel rechtstreeks door JCB worden vergoed. Beide alternatieven zijn minder beperkend dan een vergoeding die fungeert als een factor die verkopen buiten het contractgebied ontmoedigt.

(220) Voorts behoeft de Commissie geen grondig onderzoek in te stellen naar alle voor- en nadelen die zouden kunnen voortvloeien uit een exclusief en selectief distributiestelsel dat, zoals dat van JCB, ook nog andere indirecte belemmeringen van verkopen buiten het contractgebied inhoudt, wanneer er bewijzen voorhanden zijn dat dat stelsel is gebruikt, zo niet opgezet, om in- en uitvoer te belemmeren, aldus de gemeenschappelijke markt op artificiële wijze te compartimenteren en op onrechtmatige wijze de contractgebieden van de distributeurs af te schermen.

(221) Aangezien aan sommige van de cumulatieve voorwaarden van artikel 81, lid 3, niet is voldaan, is het niet noodzakelijk na te gaan of de overeenkomsten de mededinging ten aanzien van een wezenlijk deel van de betrokken producten uitschakelen. Evenmin behoeft te worden onderzocht of sommige combinaties van de bovengenoemde beperkende elementen in de overeenkomst eventueel aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, zouden voldoen.

(222) Bijgevolg zou in geen geval een individuele vrijstelling kunnen worden verleend, zelfs indien JCB de bestaande overeenkomsten had aangemeld zoals deze ten uitvoer zijn gelegd.

C. ARTIKEL 3 VAN VERORDENING Nr. 17

(223) Volgens artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 17 kan de Commissie, indien zij een inbreuk op artikel 81 vaststelt, de betrokken ondernemingen bij beschikking verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken. De Commissie heeft geen aanwijzingen dat aan de inbreuk een einde is gemaakt en JCB ontkent dat er sprake is of ooit geweest is van enige inbreuk.

(224) Daarom moet JCB verplicht worden een einde te maken aan de hierboven beschreven inbreuken.

D. ARTIKEL 15 VAN VERORDENING Nr. 17

1. ARTIKEL 15, LID 2

(225) In artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 is bepaald dat de Commissie bij beschikking aan ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten kan opleggen van ten minste 1000 en ten hoogste één miljoen rekeneenheden, of tot een bedrag van ten hoogste 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan één miljoen rekeneenheden, wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 18, lid 1, van het Verdrag.

(226) Redelijkerwijze kon JCB er niet onkundig van zijn geweest dat haar gedragingen en overeenkomsten door de verdeling van de contractgebieden in de gemeenschappelijke markt leidden tot een beperking van de concurrentie tussen haar officiële distributeurs. Bovendien had de Commissie JCB reeds in 1975 duidelijk gewaarschuwd dat directe en indirecte uitvoerbeperkingen zoals die welke hierboven als beperkend voor de concurrentie werden beoordeeld, waarschijnlijk een inbreuk vormen op artikel 81 (toen artikel 85)(188). Bovendien vloeit de voortdurende tenuitvoerlegging van de concurrentiebeperkende overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen voort uit het voornemen om de concurrentie binnen de sector te beperken, zoals blijkt uit JCB's eigen verklaringen en instructies aan haar officiële distributeurs of uit interne documenten betreffende de uitoefening van haar activiteiten(189). De inbreuk werd derhalve opzettelijk gemaakt.

2. ARTIKEL 15, LID 5

(227) In artikel 15, lid 5, onder a), is voorts bepaald dat geen geldboeten worden opgelegd ten aanzien van gedragingen die bij de Commissie werden aangemeld voorzover deze binnen de grenzen blijven welke in de aanmelding zijn genoemd.

(228) De enige overeenkomsten die naar behoren bij de Commissie werden aangemeld, zijn:

- Griekenland, Portugal, Spanje, Oostenrijk, Zweden en Finland: via het A/B-formulier op 30 juni 1973 aangemelde overeenkomsten;

- Duitsland, Italië, België, Nederland, Luxemburg, Ierland, Denemarken: op 18 december 1975 verstrekte overeenkomsten (ter wijziging van de op 30 juni 1973 aangemelde overeenkomsten), A/B-formulier van 30 juni 1973;

- Verenigd Koninkrijk: via het A/B-formulier van 30 juni 1973 aangemelde overeenkomst die uiteindelijk op 29 december 1995 werd verstrekt.

In het bijzonder werden de in 1980 en 1995 ingediende overeenkomsten die uitsluitend in het Verenigd Koninkrijk van toepassing waren, en de op 18 maart 1976 verstrekte overeenkomst binnen de groep met JCB France, in antwoord op een verzoek om inlichtingen ingevolge artikel 11 van Verordening nr. 17, niet overeenkomstig de relevante verordeningen van de Commissie aangemeld(190).

(229) De Commissie heeft geen definitief standpunt ingenomen over enige overeenkomst die door JCB onder haar aandacht werd gebracht, of deze al dan niet naar behoren werd aangemeld. Deze overeenkomsten behelzen de volgende concurrentiebeperkende maatregelen:

- het verbod om binnen toegewezen contractgebieden in het Verenigd Koninkrijk als groothandelaar met het oog op wederverkoop te leveren aan niet-erkende dealers (d.w.z. selectieve intra-netwerk verkoop)(191). Dit beding, dat alleen in het Verenigd Koninkrijk van toepassing is, is sinds 1975 aan de Commissie medegedeeld;

- de betaling van een servicevergoeding voor verkopen buiten toegewezen contractgebieden, waarbij het bedrag van de vergoeding in de eerste plaats wordt bepaald via onderhandelingen tussen de verkopende distributeur en de distributeur in wiens gebied de machine wordt gebruikt(192). Dit beding werd aan de Commissie medegedeeld sinds 1975 voor het Verenigd Koninkrijk en de toenmalige EEG-lidstaten, met uitzondering van Frankrijk;

- de verplichting om reserveonderdelen, apparatuur en hulpproducten voor gebruik met of reparatie van JCB-producten uitsluitend van JCB te betrekken, en om in verband met garantie of wijzigingen aan JCB-machines uitsluitend JCB-producten te gebruiken, tenzij anders bepaald door JCB(193). Dit beding werd sinds 1975 voor het Verenigd Koninkrijk en de andere landen die in 1976 lid waren van de EEG, aan de Commissie bekendgemaakt.

(230) Van deze drie concurrentiebeperkende maatregelen werden er twee hetzij onwettig ten uitvoer gelegd, hetzij toegepast in andere lidstaten dan die waarvoor zij werden aangemeld, hetzij toegepast buiten de reikwijdte van de aangemelde activiteiten, hetzij versterkt door niet-aangemelde concurrentiebeperkende maatregelen, hetzij anders toegepast dan werd aangemeld:

- het verbod om als groothandelaar te leveren met het oog op wederverkoop; en

- de servicevergoeding.

a) Verbod om in het Verenigd Koninkrijk als groothandelaar met het oog op wederverkoop te leveren

Onrechtmatige tenuitvoerlegging

(231) In artikel 5 van de in 1973 aangemelde distributieovereenkomsten van JCB is bepaald dat officiële distributeurs geen nieuwe JCB-machines (minder dan 12 maanden oud) en reserveonderdelen rechtstreeks of indirect buiten het Verenigd Koninkrijk mogen verkopen. Bovendien moesten zij alle redelijke stappen ondernemen om te vermijden dat JCB-producten aan een koper in het Verenigd Koninkrijk zouden worden verkocht met het oog op wederverkoop buiten het Verenigd Koninkrijk. Krachtens artikel 4 stemden de officiële distributeurs ermee in om JCB-producten als groothandelaar uitsluitend voor wederverkoop te verkopen aan een erkende subdealer in hun contractgebied of via de detailhandel in het Verenigd Koninkrijk(194).

(232) De Commissie had duidelijk bezwaar gemaakt tegen de artikelen 4 en 5 omdat zij onder meer een uitvoerverbod vormden(195). De Commissie maakte geen verschil tussen het feit of de kopers van de andere lidstaten voor hun eigen gebruik of voor de wederverkoop kochten, en of zij al dan niet door JCB waren erkend. Het Verenigd Koninkrijk, dat de nationale markt was waar JCB het grootste marktaandeel had (56 %), vormde een bijzonder punt van zorg omdat door de JCB-overeenkomsten dit gebied van de rest van de gemeenschappelijke markt zou kunnen worden geïsoleerd.

(233) Derhalve wordt artikel 4, zoals medegedeeld in 1975, 1980 en 1995, waarbij officiële distributeurs ermee instemmen als groothandelaar geen JCB-producten te verkopen voor wederverkoop, behalve aan een erkende subdealer, ten uitvoer gelegd ondanks de waarschuwing van de Commissie in haar brief van 27 oktober 1975, aangezien het de officiële distributeurs niet toelaat om nieuwe JCB-machines (minder dan 12 maanden oud) en reserveonderdelen rechtstreeks of indirect buiten het Verenigd Koninkrijk te verkopen of om JCB-producten te verkopen aan een koper in het Verenigd Koninkrijk met het oog op wederverkoop buiten het Verenigd Koninkrijk (dit is de formulering van artikel 5 in de op 30 juni 1973 aangemelde versie). Indien artikel 4, zoals in 1975 en daarna medegedeeld, dergelijke transacties verbiedt, zou dit erop neerkomen dat de artikelen waartegen op 27 oktober 1975 bezwaar werd gemaakt, worden vervangen door andere met dezelfde werking.

(234) Anderzijds werd JCB er evenwel ook toe aangemoedigd om haar overeenkomst van 1973 voor het Verenigd Koninkrijk te wijzigen in het licht van de door de Commissie in 1974 aangenomen beschikking betreffende de distributieovereenkomsten van BMW, waarin het verbod om te leveren aan niet-erkende distributeurs met het oog op de wederverkoop werd vrijgesteld. Noch in deze beschikking, noch in de overeenkomst van JCB voor het Verenigd Koninkrijk werd een onderscheid gemaakt tussen de plaats waar deze niet-erkende dealers vandaan kwamen of waar zij de producten verkochten.

(235) Hoewel de tenuitvoerlegging van artikel 4 betreffende dealers uit andere lidstaten in strijd is met de oorspronkelijke waarschuwingen van de Commissie uit 1975, is het, gezien het ontbreken van enige reactie vanwege de Commissie van 1976 tot heden, gerechtvaardigd dat de uitvoering van deze bepaling niet wordt beboet indien deze duidelijk betrekking heeft op verkopen door officiële distributeurs van het Verenigd Koninkrijk aan niet-erkende wederverkopers, zelfs die van andere lidstaten.

Uitvoering in andere lidstaten waarvoor de overeenkomst niet werd aangemeld

(236) Het is duidelijk dat, tenminste in Ierland, de levering door officiële distributeurs als groothandelaars aan niet-erkende distributeurs van andere lidstaten met het oog op de wederverkoop, afhankelijk wordt gesteld van de toestemming van JCB, zoals in het Verenigd Koninkrijk. Deze beperking is niet opgenomen in de overeenkomst die werd aangemeld voor Ierland en andere lidstaten(196). JCB voert dus een overeenkomst uit die niet bij de Commissie werd aangemeld.

(237) Er kan JCB een boete worden opgelegd indien, buiten het toepassingsgebied van de aanmelding en rekening houdend met andere restricties in de aangemelde overeenkomsten(197), distributeurs uit andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk het verbod of beperkingen opgelegd krijgen om te verkopen aan niet-erkende distributeurs van andere lidstaten.

Uitvoering buiten het bereik van de aangemelde activiteiten

(238) JCB heeft compensaties verplicht gesteld voor het niet-naleven van artikel 4 in het Verenigd Koninkrijk betreffende de verkoop van reserveonderdelen waarvoor geen premies worden toegekend in het kader van de "Multiple Deal Trading Support", aan niet-erkende dealers uit andere lidstaten. Het opleggen van financiële sancties aan officiële distributeurs voor verkopen buiten het contractgebied aan dergelijke niet-erkende dealers vormt op zichzelf een beperking van de concurrentie, in de context van andere restricties die in de overeenkomsten zijn opgenomen, zoals de servicevergoeding. In het A/B-formulier waarin de aangemelde activiteiten worden beschreven, heeft JCB echter uitdrukkelijk aan de Commissie verklaard dat geen sancties van toepassing waren op ondernemingen die een distributieovereenkomst in het Verenigd Koninkrijk hadden ondertekend(198).

(239) De via het A/B-formulier bij de Commissie aangemelde activiteiten in het Verenigd Koninkrijk verschillen derhalve van die welke werkelijk door JCB worden uitgevoerd en JCB kan derhalve een boete worden opgelegd voor het opleggen van dergelijke sancties.

Versterking door niet-aangemelde restricties

(240) De officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk hebben na instructies van JCB de toepassing van artikel 4 uitgebreid en ook verkopen aan erkende distributeurs en eindgebruikers in andere lidstaten beperkt, wat verder gaat dan de voorwaarden in de overeenkomsten die aan de Commissie waren medegedeeld. De onrechtmatige uitbreiding van het in het Verenigd Koninkrijk aangemelde artikel is duidelijk, tenminste wat Gunn JCB en Watling JCB betreft.

(241) De restrictie wordt tevens versterkt door de manier waarop de niet-aangemelde "Multiple Deal Trading Support" in het Verenigd Koninkrijk ten uitvoer wordt gelegd, waardoor de premies ten voordele van verkopen aan eindgebruikers worden beperkt en de verkopen buiten het toegewezen contractgebied worden benadeeld in vergelijking met verkopen binnen dat gebied. De servicevergoeding zoals die werkelijk wordt toegepast, d.w.z. niet zoals zij is aangemeld, beperkt eveneens dergelijke verkopen en versterkt, zoals de "Multiple Deal Trading Support", de aangemelde restricties.

(242) Derhalve kan JCB een boete worden opgelegd daar waar, ingevolge de overeenkomsten of instructies van JCB, de officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk hun verkopen hebben beperkt tot erkende distributeurs of eindgebruikers uit andere lidstaten. Voorts kan een boete worden opgelegd met betrekking tot de "Multiple Deal Trading Support" in het Verenigd Koninkrijk.

b) Servicevergoeding: tenuitvoerlegging is verschillend van aangemelde tekst

(243) De aangemelde bepalingen betreffende de servicevergoeding in het Verenigd Koninkrijk en de andere lidstaten van de EG in 1975 voorzien in een servicevergoeding. Sinds de waarschuwing van de Commissie op 27 oktober 1975 met betrekking tot de in 1973 aangemelde bepalingen, moet het bedrag van de vergoeding onderling worden overeengekomen tussen de betrokken officiële distributeurs. Slechts wanneer geen overeenkomst wordt bereikt, dient het bedrag te worden vastgesteld door JCB, die daarbij onder andere rekening moet houden met alle omstandigheden van de zaak en de kosten van de (werkelijk) uitgevoerde service, d.w.z. niet met een raming van de toekomstige kosten.

(244) Naast de aangemelde bepalingen wordt door andere interne instructies binnen JCB het bedrag dat officiële distributeurs in Duitsland en Spanje moeten toepassen vastgesteld als respectievelijk 4 % van de door de lokale klanten betaalde prijs en 5 % van de aankoopprijs van de distributeur. Zo ook maakt JCB via haar dochterondernemingen in Frankrijk en Duitsland afspraken met de officiële distributeurs van het Verenigd Koninkrijk over de betaling en het bedrag van de vergoeding voor verkopen in die lidstaten. Uit bewijsmateriaal blijkt dat in Frankrijk de vergoeding voor vanuit het Verenigd Koninkrijk verkochte graaflaadmachines thans door JCB op [5000-15000 FRF] is vastgesteld(199). In geen van deze gevallen wordt de vergoeding vooraf overeengekomen tussen de betrokken officiële distributeurs op basis van de werkelijke kosten en de omstandigheden in de zaak, en er is geen bewijs van dat de betrokken distributeurs het vooraf oneens waren. In feite handelen de nationale dochterondernemingen van JCB bij het vaststellen van het bedrag en het aanrekenen van de vergoeding alsof zij onafhankelijke distributeurs in hun lidstaten zouden zijn. Zij maken echter deel uit van het JCB-concern.

(245) De werkelijke tenuitvoerlegging van de servicevergoeding staat in feite dichter bij de in 1973 aangemelde bepalingen waartegen de Commissie in 1975 bezwaar heeft gemaakt, dan bij de daarna bekendgemaakte bepalingen. Volgens de oorspronkelijk aangemelde bepalingen rekende JCB de uitvoerende distributeur een bedrag van 15 % van de detailhandelsprijs aan, zoals was vastgesteld in de overeenkomst met JCB(200). JCB heeft de manier waarop de bepaling werkelijk wordt uitgevoerd, gewoonweg verborgen gehouden en een overeenkomst voorgelegd die sinds 1975 niet werkelijk wordt toegepast. Het feit dat de officiële distributeurs het bedrag van de servicevergoeding niet vrijelijk onderling overeenkomen en vaststellen, kan leiden tot het opleggen van een boete, rekening houdend met het beperkend effect van de vergoeding zoals zij wordt toegepast.

JCB verklaart dat zij alleen bezorgd was over de verkoop aan niet-erkende dealers, de actieve verkoop buiten toegewezen contractgebieden en de tenuitvoerlegging van de servicevergoedingen waarin in haar overeenkomsten is voorzien (Antwoord II, blz. 9-11). JCB beweert dat zij haar distributieovereenkomsten overeenkomstig de bij de Commissie aangemelde en door haar aanvaarde voorwaarden heeft uitgevoerd:

- wat volgens de Commissie voorbeelden zijn van het verhinderen van de parallelle uitvoer door JCB, is in werkelijkheid hetzij de tenuitvoerlegging van de aangemelde restricties hetzij de tenuitvoerlegging van het rechtmatig aangemelde verbod om actief buiten het contractgebied te verkopen;

- het is de bedoeling dat de servicevergoeding de kosten voor de service en een redelijk winstelement weerspiegelt, zodat hetzelfde bedrag voor dezelfde machine kan worden toegepast.

Wat de vraag betreft of het verbod om actief te verkopen buiten het contractgebied al dan niet legitiem is of al dan niet werd aangemeld, moet worden vastgesteld dat de door JCB aan de Commissie medegedeelde overeenkomsten geen duidelijke bepalingen bevatten op grond waarvan JCB het recht heeft om dergelijke verkopen aan eindgebruikers te verhinderen, voorzover deze verkopen plaatsvinden vanuit vestigingen binnen het toegewezen contractgebied (zie overwegingen 48, 54, 62, 64 en 69).

(246) Concluderend betreft het argument inzake de aanmelding de vraag of de Commissie al dan niet een boete kan opleggen met betrekking tot de inbreuken. Artikel 15, lid 5, van Verordening nr. 17 sluit niet uit dat de Commissie JCB een boete oplegt betreffende:

- de niet-aangemelde overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen die verkopen buiten het contractgebied verhinderen of beperken, waarvoor bewijzen bestaan(201), met inbegrip van verkopen aan niet-erkende distributeurs, behalve voor het Verenigd Koninkrijk, waarvoor de restricties met betrekking tot de verkopen aan niet-erkende distributeurs werden aangemeld of aan de Commissie medegedeeld;

- het niet-aangemelde opleggen van sancties in het Verenigd Koninkrijk betreffende verkopen aan niet-erkende dealers, de niet-aangemelde beperkingen op aankopen binnen het netwerk van erkende distributeurs (d.w.z. onderlinge leveringen tussen hen) door exclusieve aankoopverplichtingen in Frankrijk en Italië; de uitbreiding van de overeenkomsten om de verkopen te beperken tot erkende dealers en eindgebruikers, de toepassing van de servicevergoeding op een andere wijze dan was aangemeld, de versterking van de restricties met de Multiple Deal Trading Support en het occasioneel vaststellen van kleinhandelsprijzen of kortingen in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Bovendien heeft de Commissie in oktober 1975 duidelijk bezwaar gemaakt tegen de door JCB opgelegde restricties betreffende aankopen binnen het netwerk, verkopen buiten het contractgebied aan erkende distributeurs of eindgebruikers, de instandhouding van kleinhandelsprijzen en door JCB vastgestelde servicevergoedingen, en deze werden dienovereenkomstig uit de door JCB in december 1975 voorgelegde schriftelijke contracten verwijderd(202). Zij werden derhalve uitdrukkelijk tegen de waarschuwingen van de Commissie in ten uitvoer gelegd.

3. BEDRAG VAN DE BOETE

(247) Overeenkomstig artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 wordt bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk. De Commissie houdt tevens rekening met bezwarende en verzachtende omstandigheden.

a) Zwaarte

(248) Bij het beoordelen van de zwaarte van de inbreuk houdt de Commissie rekening met de aard ervan, de feitelijke impact op de markt - voorzover zulks kan worden gemeten - en de omvang van de relevante geografische markt. Distributieovereenkomsten zoals die van JCB die de verdeling van de nationale markten binnen de gemeenschappelijke markt als doel hebben via een aantal aanvullende concurrentiebeperkende maatregelen, brengen de goede werking van de eengemaakte markt in gevaar, verhinderen een van de belangrijkste doelstellingen van de Gemeenschap en zijn in de beleidsvormende praktijken en jurisprudentie sinds decennia als inbreuken op artikel 81 van het Verdrag beschouwd.

(249) De tenuitvoerlegging van die restricties kan met zekerheid worden vastgesteld met betrekking tot de distributeurs minstens in meerdere lidstaten, die een aanzienlijk deel van de gemeenschappelijke markt uitmaken. De verkopen voor grondverzetmachines in de Gemeenschap bedroegen in 1997 7,76 miljard EUR. De omvang van de door JCB bediende markt is dus aanzienlijk. Het samenstel van de beperkingen die JCB toepast, betreft een groot aantal distributeurs in de Gemeenschap, aan wie belet werd binnen de Gemeenschap JCB-producten uit- of in te voeren. Het betreft de volgende beperkingen:

- beperkingen van de mogelijkheden van de distributeur tot het vaststellen van zijn verkoopprijzen: Verenigd Koninkrijk en Frankrijk;

- beperkingen van het gebied waarin de distributeurs passieve verkopen kunnen verrichten: Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Italië, Ierland, met inbegrip van beperkingen op passieve verkopen aan eindgebruikers of naar behoren aangestelde agenten in het Verenigd Koninkrijk;

- de vergoeding van de distributeurs die afhankelijk is van het contractgebied waarin zij verkopen (Multiple Deal Trading Support en servicevergoedingen zoals deze ten uitvoer worden gelegd): Verenigd Koninkrijk en Frankrijk;

- beperkingen van onderlinge leveringen tussen distributeurs door exclusieve aankoop: Frankrijk en Italië.

(250) Is JCB weliswaar geen groep met een gediversifieerd productaanbod, toch is het een grote onderneming met een aanzienlijk sterke positie in een aantal van de betrokken product- en geografische markten, welke daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om door haar gedrag aanzienlijke schade te berokkenen aan andere downstream-marktdeelnemers en over de infrastructuur beschikt waardoor zij zich had kunnen realiseren dat haar gedrag inbreuk maakt op artikel 81.

(251) Gelet op deze factoren zijn de inbreuken door JCB derhalve zeer ernstig, waardoor een geldboete van 25 miljoen EUR passend is wegens de zwaarte ervan.

b) Duur

(252) Algemeen blijkt uit het bewijsmateriaal dat de verschillende elementen van de inbreuk plaats hebben gevonden tussen 1988 en 1998, als volgt:

- beperkingen van de mogelijkheden van de distributeurs tot het vaststellen van verkoopprijzen: 1991 tot 1996 (overweging 171);

- beperkingen van het gebied waarin de distributeurs passieve verkopen kunnen verrichten, met inbegrip van beperkingen op passieve verkopen aan eindgebruikers of naar behoren aangestelde agenten: 1989 tot 1998 (overweging 149);

- de vergoeding van de distributeurs die afhankelijk is van het contract waarin zij verkopen, door middel van de servicevergoeding en de Multiple Deal Trading Support, zoals deze beide ten uitvoer worden gelegd: 1988 tot 1996 (overwegingen 158 en 163);

- beperkingen van onderlinge leveringen tussen distributeurs: 1992 tot 1996 (overweging 175).

(253) De periode van elf jaar gedurende welke minstens één element van deze afspraken werd toegepast of één element van deze gedragingen plaatsvond, is dus van lange duur. Niettemin hebben alle elementen slechts tegelijkertijd plaatsgevonden tussen 1992 en 1996, waarbij in 1991 drie elementen werden vastgesteld, tussen 1989 en 1990 twee elementen werden vastgesteld, en in 1988, 1997 en 1998 slechts één van deze elementen werd vastgesteld. Gelet op het vorengaande bedraagt de vermeerdering voor de duur van de inbreuk 55 % (in totaal 13,75 miljoen EUR).

(254) Het basisbedrag met betrekking tot de zwaarte en de duur van de inbreuk bedraagt derhalve 38,75 miljoen EUR.

c) Bezwarende of verzachtende omstandigheden

(255) JCB heeft represaillemaatregelen genomen tegen Gunn JCB, een aan de inbreuk deelnemende distributeur die zich niet schikte naar de overeenkomst, door deze onderneming sancties op te leggen ter waarde van 288271 GBP (432000 EUR). In de aanmelding had JCB bovendien verklaard dat zij bij de tenuitvoerlegging van de overeenkomsten geen dergelijke sancties zou treffen (zie overwegingen 40, 61, 91). De Commissie beschikt niet over bewijzen van andere gevallen waarin JCB gelijksoortige vergeldingsmaatregelen heeft opgelegd.

(256) Rekening houdend met deze bezwarende omstandigheid, dient het basisbedrag te worden vermeerderd met 864000 EUR.

(257) De Commissie is niet van oordeel dat er verzachtende omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen.

(258) Het totale bedrag van de boete op grond van artikel 15, lid 2, is derhalve 39614000 EUR.

E. GEADRESSEERDEN VAN DE BESCHIKKING

(259) De overeenkomst of onderling afgestemde of feitelijke gedragingen zijn aangegaan door verschillende dochterondernemingen van het JCB-concern en zijn officiële distributeurs.

(260) De verdeling van de geografische markt kan voordelen opleveren voor bepaalde distributeurs, voornamelijk waar door de territoriale bescherming hun grondgebied wordt afgeschermd tegen verkopen die oorspronkelijk door andere, efficiëntere distributeurs werden verricht. Bij de toepassing van de verschillende elementen van de overeenkomsten hebben een aantal van deze distributeurs echter onder dwang en tegen hun economisch belang gehandeld. Bovendien beschikt de Commissie over niet meer dan anekdotische of indirecte bewijzen van distributeurs die verzoeken om de toepassing van de concurrentiebeperkende overeenkomst. Evenzo zijn er geen bewijzen van heimelijke banden tussen de officiële distributeurs in verschillende lidstaten, terwijl een aantal bepalingen eveneens afhankelijk van de lidstaat kunnen verschillen of slechts in bepaalde lidstaten aanwezig zijn.

(261) Daartegenover staat dat JCB één enkele marktdeelnemer blijkt te zijn die elke bepaling van de overeenkomst of de onderling afgestemde feitelijke gedraging in elke betrokken lidstaat, gedurende de gehele periode waarvoor bewijzen bestaan, heeft opgesteld, vastgesteld en ten uitvoer gelegd. Een beschikking waarin de inbreuk wordt vastgesteld en om de beëindiging daarvan wordt verzocht, dient derhalve te worden gericht tot JCB Service, die, volgens JCB, de bij de overeenkomst betrokken dochterondernemingen van het JCB-concern (dat commercieel bekend is als JC Bamford Excavators), bezit en controleert. Derhalve dient de boete aan JCB Service te worden opgelegd,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

JCB Service en haar dochterondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 81 van het Verdrag door het aangaan van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met erkende distributeurs, welke ten doel hadden de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beperken ten einde de nationale markten te verdelen en volstrekte bescherming te verlenen in exclusieve contractgebieden, waarbuiten de erkende distributeurs het recht wordt ontzegd op actieve verkoop, welk doel onder meer wordt bereikt door:

a) beperkingen op passieve verkopen door erkende distributeurs in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Frankrijk en Italië, met name verkopen aan niet-erkende distributeurs, eindgebruikers of erkende distributeurs die gevestigd zijn buiten de exclusieve contractgebieden en in het bijzonder in andere lidstaten;

b) beperkingen inzake bevoorradingsbronnen voor de aankoop van contractproducten door erkende distributeurs die gevestigd zijn in Frankrijk en Italië, hetgeen onderlinge leveringen tussen distributeurs onmogelijk maakt;

c) het vaststellen van kortingen of wederverkoopprijzen die dienen te worden toegepast door erkende distributeurs in het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk;

d) het opleggen van servicevergoedingen voor verkopen aan andere lidstaten die door erkende distributeurs buiten hun exclusieve contractgebieden in het Verenigd Koninkrijk zijn verricht, op initiatief van en volgens vaste schalen opgesteld door JC Bamford Excavators Ltd of andere dochterondernemingen van JCB Service, hetgeen de winst van de distributeurs afhankelijk maakt van de geografische bestemming van de verkochte producten; en

e) het al dan niet toekennen van premies naargelang verkopen in het Verenigd Koninkrijk binnen of buiten exclusieve contractgebieden plaatsvinden dan wel naargelang erkende distributeurs, binnen wier contractgebied de verkochte contractproducten worden gebruikt, al dan niet tot overeenstemming komen met de verkopende erkende distributeurs, hetgeen de winst van de distributeurs afhankelijk maakt van de geografische bestemming van de verkochte producten.

Artikel 2

Het door JC Bamford Excavators Ltd op 30 juni 1973 ingediende verzoek om vrijstelling wordt bij dezen afgewezen.

Artikel 3

JCB Service en haar dochterondernemingen moeten na kennisgeving van deze beschikking een einde maken aan alle inbreuken die in artikel 1 zijn vastgesteld. JCB Service of haar dochterondernemingen, inzonderheid JC Bamford Excavators Ltd, moeten binnen twee maanden na de kennisgeving van deze beschikking:

a) hun erkende distributeurs in de Gemeenschap ervan in kennis stellen dat zij passieve verkopen aan eindgebruikers en erkende distributeurs tot stand mogen brengen;

b) hun overeenkomsten met hun erkende distributeurs aanpassen, hetzij door passieve verkopen aan niet-erkende distributeurs toe te staan binnen het exclusieve contractgebied van andere erkende distributeurs en aan niet-erkende distributeurs actieve en passieve verkopen toe te staan binnen hun eigen contractgebied, hetzij door actieve en passieve verkopen door erkende distributeurs aan andere erkende distributeurs, eindgebruikers of aan hun naar behoren aangestelde tussenpersonen buiten hun exclusieve contractgebieden mogelijk te maken;

c) hun overeenkomsten met hun erkende distributeurs in Italië en Frankrijk aanpassen door het aankopen van contractproducten bij andere erkende distributeurs in de Gemeenschap toe te staan en alle erkende distributeurs in de Gemeenschap daarvan in kennis te stellen;

d) hun erkende distributeurs in de Gemeenschap ervan in kennis stellen dat verzoeken van haar dochterondernemingen die van erkende distributeurs servicevergoedingen verlangen zonder het bewijs te leveren dat vooraf zonder succes tussen de betrokken distributeurs is onderhandeld, ongeldig zijn en dienen te worden genegeerd;

e) hun erkende distributeurs in het Verenigd Koninkrijk ervan in kennis stellen dat premies in het kader van de "Multiple Deal Trade Support" worden toegekend ongeacht of de verkopen binnen of buiten het contractgebied van de distributeurs hebben plaatsgevonden en ongeacht of overeenstemming met andere distributeurs buiten het contractgebied is bereikt; en

f) afschriften van de hierboven genoemde briefwisseling en van de gewijzigde overeenkomsten doen toekomen aan de Commissie.

Artikel 4

Aan JCB Service wordt een geldboete van 39614000 EUR opgelegd wegens de in artikel 1 vermelde inbreuken, met uitzondering van de in het Verenigd Koninkrijk toegepaste beperkingen op verkopen aan niet-erkende distributeurs, waarvoor geen boete wordt opgelegd.

Artikel 5

De bij artikel 4 opgelegde geldboeten dienen binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking te worden betaald door storting in euro op bankrekening nr. 642-0029000-95 ten name van de Europese Commissie bij Banco Bilbao Vizcaya Argentaria BBVA, Kunstlaan 4, B-1040 Brussel.

Na het verstrijken van de termijn van drie maanden is van rechtswege rente verschuldigd tegen de rentevoet die op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking wordt gegeven, door de Europese Centrale Bank op haar basisherfinancieringstransacties wordt toegepast, vermeerderd met 3,5 procentpunten, ofwel 8,32 %.

Artikel 6

Met betrekking tot de in artikel 3 genoemde verplichtingen wordt JCB Service voor elke dag verzuim bij de tenuitvoerlegging van deze beschikking een dwangsom van 1000 EUR opgelegd. Het verzuim vangt aan na het verstrijken van de termijn van twee maanden waarin voor de tenuitvoerlegging is voorzien.

Artikel 7

Deze beschikking is gericht tot JCB Service, Rocester, Staffordshire, England, ST14 5JP, Verenigd Koninkrijk.

Deze beschikking vormt executoriale titel overeenkomstig artikel 256 van het EG-Verdrag.

Gedaan te Brussel, 21 december 2000.

Voor de Commissie

Mario Monti

Lid van de Commissie

(1) PB 13 van 21.2.1962, blz. 204/62.

(2) PB L 148 van 15.6.1999, blz. 5.

(3) PB 127 van 20.8.1963, blz. 2268/63, en PB L 354 van 30.12.1998, blz. 18.

(4) JCB heeft voor de Franse rechter tegen Central Parts een proces ingespannen wegens oneerlijke concurrentie. In een eerste vonnis omschreef de Parijse Rechtbank van Koophandel de gedragingen van JCB in Frankrijk als duidelijke pogingen om belemmeringen op te werpen voor het vrije verkeer van producten in de EG en kende zij Central Parts een schadevergoeding toe (Tribunal de Commerce de Paris, 1ère chambre A, vonnis van 11 december 1995 (Hoofddossier I, blz.109-111)). Dit vonnis werd echter op 8 april 1998 in beroep verbroken door het Parijse Hof van Beroep. In dat vonnis werd niet verder ingegaan op deze belemmeringen, maar werd Central Parts schuldig bevonden aan oneerlijke concurrentie omdat zij haar afnemers opzettelijk misleidde over haar status als niet-officiële JCB-dealer; de aan Central Parts toegekende schadevergoeding werd tenietgedaan en een schadevergoeding werd toegekend aan JCB. Volgens JCB rechtvaardigden de door Central Parts gepleegde feiten op zich al een weigering om te leveren en JCB SA heeft tegenover het Hof van Beroep dan ook verklaard dat het optreden van JCB ertoe strekte de onrechtmatige gedragingen van Central Parts bij te sturen (bv. wat betreft het gebruik van de merknaam van JCB); het was zeker niet haar bedoeling parallelimport door Central Parts te beletten (antwoord van 6 juli 1998 van JCB op de mededeling van punten van bezwaar, bijlage 14, vonnis van 8 april 1998, blz. 13, waarin onder meer staat: "Considérant que la Société JCB SA ... soutient que les actions qu'elle a dirigées contre celle-ci (Central Parts) sont essentiellement destinées à faire cesser les actes fautifs et déloyaux qu'elle a commis et certainement pas à l'empêcher d'effectuer des importations parallèles"). Het is niet passend om in de onderhavige beschikking de feitelijke en juridische argumenten te onderzoeken die al dan niet werden aangevoerd door JCB en Central Parts in hun geschil of in de vonnissen van de Franse rechtbanken.

(5) Antwoord op de mededeling van punten van bezwaar gedateerd 6 juli 1998 (hierna: "Antwoord I").

(6) Antwoord op de mededeling van punten van bezwaar gedateerd 13 december 1999 (hierna: "Antwoord II").

(7) Beschikking van de Commissie van 18 december 1998 in zaak IV/M.1235, New Holland/Orenstein & Koppel (overwegingen 8 en 13); beschikking van de Commissie van 28 oktober 1999 in zaak M-1571, New Holland/Case, PB C 130 van 11.5.2000, blz. 11 (overwegingen 55-56).

(8) Passages tussen vierkante haakjes [] geven aan dat bedrijfsgeheimen of vertrouwelijke informatie zijn geschrapt.

(9) Antwoord I, blz. 17-19.

(10) Beschikking van de Commissie in de zaak-New Holland/Case (overwegingen 62-65 en 72-73). Bij de uiteindelijke afbakening van de markt werd niet de stelling van de partijen gevolgd als zou er sprake zijn van een ruimere productmarkt (overweging 63). In haar beschikking in de zaak-New Holland/Orenstein Koppel (overweging 13) wees de Commissie er ook op dat er sterke aanwijzingen waren dat onderscheiden categorieën machines tot onderscheiden productmarkten behoren.

(11) Brief van JCB aan DG COMP gedateerd 4 februari 2000.

(12) Zie de beoordelingsbeginselen in overweging 56 van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB C 372 van 9.12.1997).

(13) Intern JCB-document, 1995, Dealer Review (Dossier Verificatie, blz. 2053-2106). De correlatie tussen het aantal zes jaar oude machines en de nettoverkoop van reserveonderdelen in het contractgebied van iedere distributeur binnen het hele, officiële distributeursnetwerk in Frankrijk lag in de periode 1993-1995 tussen [0 en 1] (Analyse résultat par CA/MC NET année 1994 gedateerd 11 januari 1995 (Dossier Verificatie, blz. 1402); Activité pièces de rechange 1993 gedateerd 20 januari 1994 (Dossier Verificatie, blz. 1964); Activité pièces de rechange 1995/94 à fin juin gedateerd 6 juli 1995 (Dossier Verificatie, blz. 1740); eigen berekeningen).

(14) Antwoord I, blz. 15.

(15) In haar beschikking van 23 februari 1998 in zaak IV/M.1094 Caterpillar/Perkins Engines (PB C 94 van 28.3.1998, blz. 23, overwegingen 22-23) verklaarde de Commissie dat de upstream-markt voor dieselmotoren die op OEM-basis voor bouwmachines geleverd worden, niet ruimer kan worden genomen dan de EER.

(16) JCB Group Business review 1995-1996, document met de vermelding "Private and confidential", ondertekend door Sir A. Bamford (Dossier Verificatie, blz. 1086).

(17) Antwoord I, blz. 25-26, en bijlage 10, blz. 78.

(18) CECE Flash retails June 1996, intern memo van JCB gedateerd 23 juli 1996 (Dossier Verificatie, blz. 958-994). In deze CECE-verslagen, die werden verspreid onder de meeste hogere kaderleden van JCB om de marktpenetratie te volgen, wordt de verkoop gemeten naar volume - niet naar waarde.

(19) Bijlage bij brief van ETD Leadbeater aan DG IV gedateerd 11 maart 1976 (zaak IV/28.694, blz. 66).

(20) JCB Group Business review 1995-1996, document met de vermelding "Private and confidential", ondertekend door Sir A. Bamford (Dossier Verificatie, blz. 1086). Volgens JCB bedraagt dit aandeel minder dan 10 %, hulpstukken niet meegerekend (1997) (Antwoord, punt 3.12, blz. 15).

(21) Bijlage bij interne notitie van mevrouw Rausch, JCB France, aan ETD Leadbeater gedateerd 17 september 1996: French dealer profile (Dossier Verificatie, blz. 1435).

(22) Zie ook de beschikking van de Commissie in de zaak-New Holland/Case (overwegingen 72-75 en 90-92). Het concentratievoornemen van New Holland en Case had tot ernstige bezwaren geleid inzake de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt wat betreft de EER-markt voor graaflaadmachines. Op die markt zouden de nieuwe onderneming en JCB stimuli en de marktmacht hebben gehad voor concurrentieverstorende gedragingen, aangezien hun posities waarschijnlijk niet zouden worden aangevochten door bestaande of potentiële concurrenten. Om deze bezwaren weg te nemen hebben de partijen toegezegd om voor het merk Fermec de activiteiten inzake graaflaadmachines en de distributie ervan te verkopen aan een derde. Mits deze toezeggingen werden nagekomen, werd deze operatie niet beschouwd als een operatie die leidde tot het in het leven roepen of het versterken van een machtspositie op die onderscheiden markt.

(23) Export Sales and Service Agreement DK (IV 28.694); Distributor Agreement Export IRL (IV 28.695); Distributor Agreement UK (IV 28.696); Main Dealer Agreement UK (IV 28.697); Distribution Agreement JCB International Inc. DE-BENELUX-IT (IV. 28.702).

(24) Zweden (IV 28.695); Finland, Spanje, Portugal (IV 28.694); Oostenrijk, Griekenland (IV. 28.700).

(25) IJsland en Noorwegen (IV 28.694).

(26) IV 28.694, blz. 68-72

(27) IV 28.696, blz. 12-17.

(28) IV 28.697, blz. 12-18.

(29) Excavators, four-wheel drive loaders, crawler loaders.

(30) IV 28.694, blz. 5.

(31) IV 28.695, blz. 18-21.

(32) IV 28.702, blz. 14-22.

(33) IV 28.694, blz. 18-21.

(34) IV 28.700, blz. 12-18.

(35) Brief van de heer D. Thompson, Directeur DG IV, aan JCB Sales Ltd gedateerd 27 oktober 1975 (IV 28.694, blz. 24-28).

(36) PB L 29 van 3.2.1975, blz. 1.

(37) BMW-beschikking, punt 3, onder ii) en iii).

(38) In de interne samenvatting van de bijeenkomst van 18 december 1975 tussen DG IV en JCB staat: "JCB brought to the meeting new forms of distributor and main dealer agreement (i.e. Distributor Agreement - Export, Distributor and Main Dealer Agreements - UK) to replace those which had been notified. The new agreements contained no express prohibitions on exports, nor did they protect dealers' territories. Distributors and 'approved sub-dealers' were no longer of any economic importance in the UK. The JCB Distributor Agreement - Export would be used for EEC countries other than France. The new agreements and the information given at the meeting substantially answered the questions in our letter of 27 October 1975" (IV.28.694, blz. 33).

(39) Antwoord II, blz. 6, punten 20 en 51.

(40) Brief van JCB gedateerd 6 maart 1980 (IV.26.696, blz. 33).

(41) Versie die was gevoegd bij de brief van JCB gedateerd 6 maart 1980 (IV.26.696, blz. 33-53) en artikel 4 van JCB Distributor Agreement UK met Watling JCB gedateerd 21 januari 1992 (Dossier Verificatie, blz. 1123-1143).

(42) Artikel 4 van de JCB Distributor Agreement, gekopieerd in de kantoren van Watling JCB (Dossier Verificatie, blz. 1146-1169).

(43) IV.28.694, blz. 34-37.

(44) IV.28.694, blz. 68-72. Overeenkomst toegezonden na het verzoek om inlichtingen van 13 januari 1976.

(45) In het Verenigd Koninkrijk en Ierland voegen deze officiële distributeurs de afkorting JCB toe aan hun bedrijfsnaam (bv. Watling JCB, Gunn JCB).

(46) Antwoord I, punt 5.8, blz. 32 en 33, en Antwoord II, blz. 32.

(47) Interne notitie van JCB, van N.D. Allen aan J. Patterson gedateerd 30 juni 1994 (Dossier Verificatie, blz. 722-731).

(48) Intern memorandum van A.D.L. Shaw aan T. Fernández gedateerd 24 februari 1995 (Dossier Verificatie, blz. 1718-1719).

(49) Interne vertrouwelijke notitie van J. Bradley aan T. Fernández gedateerd 11 oktober 1995 (Dossier Verificatie, blz. 1704-1707).

(50) Brief van F. Rausch, JCB France, aan de heer Malecot, SEM CEDIMA, gedateerd 21 juni 1996 (Dossier Verificatie blz. 2155-2156).

(51) Brief van F. Rausch, JCB France, aan R. Pain, BPV, gedateerd 5 juni 1996 (Dossier Verificatie, blz. 2157-2160), waarin te lezen staat: "Nous sommes prêts à poursuivre notre soutien jusqu'au 31 décembre 1996 de façon à ne pas laisser échapper des ventes sur ce marché parallèle et nous vous garantissons une marge de 30000 FF dans la mesure où vos prix sont de 10000 FF supérieurs à ceux du marché parallèle. Par ailleurs, dans le cas où vous perdriez une chargeuse pelleteuse face à un marché parallèle, nous vous allouerons une commission de service de 10000 FF"; brief van P. Tellier, JCB France, aan BPV gedateerd 31 maart 1995 (Dossier Verificatie, blz. 440).

(52) Notitie van E. de Montarnal, JCB France, aan R. Pain, BPV, gedateerd 8 december 1995, waarin te lezen staat: "Dans la mesure où BPV est obligé de rapprocher son prix de vente de celui de Central Parts, JCB s'engage à garantir une marge de 20 % pour toute pièce facturée plus de 5000 F et une marge de 30 % pour toute pièce facturée moins de 5000 F ceci à la condition expresse que BPV transmette à JCB l'information complète une fois par mois: nom du client, références de la pièce JCB et Central Parts, prix tarif de Central Parts" (Dossier Verificatie, blz. 475); brief van P. Tellier, JCB France, aan BPV gedateerd 12 april 1994 (Dossier Verificatie, blz. 450); brief van P. Tellier aan COLOMAT gedateerd 1 augustus 1995 (Dossier Verificatie, blz 463-464).

(53) Verslag over bezoek aan JCB GmbH Germany op 19 mei 1994 (Dossier Verificatie, blz. 1702-1703).

(54) Dossier Verificatie, blz. 317.

(55) Brief van Heritage Disposals aan Central Parts van 24 oktober 1994 (Hoofddossier I, blz. 13).

(56) Faxberichten van M. J. Butler, JCB Sales UK, aan P. Leboucher, JCB France, en D. Barton, Gunn JCB, van 20 november 1992 en brief van D. Barton aan M. J. Butler van 30 november 1992 (Dossier Verificatie, blz. 355-357).

(57) Brief van D. Barton, Gunn JCB, aan C. Ingram, JCB Sales UK, van 19 mei 1989 (Dossier Verificatie, blz. 880). De "Oostenrijkse vrienden" waarnaar in het document wordt verwezen, zijn hoogstwaarschijnlijk werknemers van Terra, de officiële distributeur van JCB in Oostenrijk. In een mededeling van 21 maart 1989 tussen Gunn JCB en JCB wordt het feit dat Gunn JCB de transactie was misgelopen, toegeschreven aan ongefundeerde eisen van Terra (Dossier Verificatie, blz. 878).

(58) Brief van de heer Davis, Watling JCB, aan de secretaris van het Queen's Award Office van 26 oktober 1992 (Dossier Verificatie, blz. 1048-1057).

(59) Brief van J. Davis, Watling JCB, aan F. Rausch, JCB France, van 9 maart 1995 (Dossier Verificatie, blz. 1695).

(60) Brief van M. Vairon, Central Parts, aan M. Martin, Watling JCB, van 16 december (Dossier Verificatie, blz. 1717). De met de hand geschreven notitie is gedateerd 19 december. Op 19 december 1994 antwoordde Watling JCB aan Central Parts dat zij "do not wish to supply parts to you or any other company who is not a JCB user or dealer. If we did, it would only cause us trouble with JCB" (Hoofddossier I, blz. 48).

(61) Met de hand geschreven notitie van de Parts and Service Director, Watling JCB, in een brief van M. Vairon aan Watling JCB van 25 januari 1996 (Hoofddossier I, blz. 50).

(62) Brief van M. L. Smithers, Watling JCB Ltd, aan MJT Contracts Ltd van 12 mei 1994 (Dossier Verificatie, blz. 298).

(63) Brief van de heer Roddy, Berkeley JCB, aan J. Patterson, JCB Sales, van 13 april 1995 (Dossier Verificatie, blz. 249).

(64) Faxbericht van F. de Gennaro, Berkeley JCB, aan Michel Vairon, Central Parts, van 21 november 1995 (Hoofddossier, blz. 21).

(65) Brief van S. C. J. Briant, Managing Director, Scott JCB, aan F. Rausch, JCB France, van 21 mei 1996 (Dossier Verificatie, blz. 326-329).

(66) Brief van TC Harrison JCB aan Central Parts van 21 november 1995 (Hoofddossier I, blz. 24).

(67) Brief van G. Greenshields, JCB UK Sales Director, aan de heer Davis, Watling JCB, van 2 juni 1992 (Dossier Verificatie, blz. 3-4).

(68) Brief van C. Y. Ingram, JCB UK Sales Director, aan D. Barton, Gunn JCB, van 23 mei 1989 (Dossier Verificatie, blz. 368). JCB verklaart dat deze brief niet is gericht op grensoverschrijdende verkopen, maar handelt over het effect van oneerlijke concurrentie in het algemeen (Antwoord II, blz. 45).

(69) Brief van N. D. Allen, JCB Parts Director, aan J. Davies, Watling JCB, van 22 oktober 1990 (Dossier Verificatie, blz. 2457-2458).

(70) Vertrouwelijk JCB-memo van J. Patterson aan M. Coyne van 9 maart 1994 (Dossier Verificatie, blz. 19).

(71) Ontwerp van discussiestuk van JCB: "Spurious Competition" (Dossier Verificatie, blz. 251-265).

(72) Interne nota van J. Patterson aan P. Leboucher van 1 juli 1996 (Dossier Verificatie, blz. 2284-2285); fax van F. Rausch aan J. Patterson van 15 juli 1996 (Dossier Verificatie, blz. 99-102); interne nota van J. Patterson aan Sir Anthony Bamford van 25 oktober 1996 (Dossier Verificatie, blz. 2282); document van JCB France: Construction re-engineering plan van 10 oktober 1996 (Dossier Verificatie, blz. 218-210); nota van F. Rausch, JCB France, aan J. Patterson, JCB, van 14 oktober 1996 (Dossier Verificatie, blz. 2241).

(73) [...].

(74) [...].

(75) Antwoord I, aanhangsel 12, en Antwoord II, blz. 39. Andere documenten in het dossier van de Commissie lijken erop te wijzen dat een soortgelijk niet aangemeld premiestelsel in Frankrijk bestaat. Door mevrouw F. Rausch, JCB France, wordt in een nota aan de heer L. Forget van 21 juni 1988 verwezen naar het feit dat voor verkopen buiten contractgebieden geen steun zal worden verleend ("faire l'objet d'aide") (Dossier Verificatie, blz. 84).

(76) Antwoord I, punt 7.2, blz. 43, en Antwoord II, blz. 39.

(77) Antwoord II, blz. 39.

(78) Vertrouwelijke privé-brief van G. Greenshields, UK Sales Director, aan de heren Moreton, Roddy, Barton, Hillman, Shaw, Bryant, Meace, Osborne, Shields en Davis (directeur bij de respectieve officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk) van 18 maart 1992 (Dossier Verificatie, blz. 246).

(79) Antwoord I, bijlage 12, punt 7.2, blz 43, en punt 7.14-20, blz. 48-49.

(80) Brief van G. Greenshields, UK Sales Director, aan de heer Davis, president van Watling JCB, van 2 juni 1992 (Dossier Verificatie, blz. 3-4):

(81) Vertrouwelijke privé-brief van G. Greenshields, UK Sales Director, aan de heren Moreton, Roddy, Barton, Hillman, Shaw, Bryant, Meace, Osborne, Shields en Davis (directeuren bij de respectieve officiële distributeurs in het Verenigd Koninkrijk) van 18 maart 1992 (Dossier Verificatie, blz. 246).

(82) Faxbericht van G. T. Boulton, Distribution Manager, JCB, aan de heer Shaw, Gunn Midland, van 12 mei 1992 (Dossier Verificatie, blz. 269).

(83) [...].

(84) Antwoord II, blz. 38.

(85) Nota van G. Bonvincini, JCB SpA, aan C. E. Coutts, JCB Sales, van 28 juni 1993 en bijlage (Contratto distribuzione). Bepaling 4 luidt als volgt: "Il distributore si impegna: (...) iii) a vendere I Prodotti JCB solo entro il Territorio. v) a non vendere o essere coinvolto sia direttamente sia indirettamente, nella vendita di Prodotti nuovi che siano in qualsiasi modo in concorrenza con quelli forniti dalla JCB (d.w.z. uitsluitend JCB SpA zoals omschreven in bepaling 1), se non abbia ricevuto prima il consenso scritto della JCB". Bepaling 6 luidt als volgt: "Il Distributore se impegna nel Territorio v ad acquistare parti di ricambio, attrezzature e prodotti sussidiari per l'uso o le riparazioni di Prodotti JCB solo dalla JCB o da altra fonte, previa autorizzazione per iscritto da parte dalla JCB". Bepaling 8 luidt als volgt. "La JCB si riserva la facoltà di vendere direttamente o a mezzo di terzi prodotti JCB nel Territorio alla Clientela appartenente a una delle seguenti categorie: i) Grandi imprese (oltre 10 miliardi di lire di fatturato annuo) salvo che ci sia un diretto coinvolgimento del Distributore nel procurare la vendita; ii) clienti che acquistano per esportare, salvo che ci sia un diretto coinvolgimento del Distributore nel procurare la vendita." (Dossier Verificatie, blz. 540-559).

(86) Vertrouwelijk privé-memo van J. Patterson, JCB, aan G. Bonvincini, JCB SpA, van 24 maart 1994 (Dossier Verificatie, blz. 18).

(87) De betrokken bepaling in het Frans luidt als volgt (artikel 2.2): "Sans préjudice de ce qui est dit à l'Article 4 ci-après, le concessionnaire s'engage, pour la durée du contrat et à titre de condition essentielle de celui-ci, à s'approvisionner en produits JCB et en pièces JCB exclusivement auprès, respectivement, de JCB SA et de JCB Service et à ne pas vendre, diffuser ni promouvoir - directement ou indirectement - pendant la durée du présent contrat et sur le Territoire, des produits directement ou indirectement concurrents des produits JCB (à l'exception des machines d'occasion) ni des pièces JCB". JCB-reserveonderdelen worden gedefineerd als bij JCB-machines behorende en in JCB-catalogi opgenomen onderdelen (bijlage 1, punt 2, Contrat de Concession, Dossier Verificatie, blz. 52-83).

(88) Brief van F. Rausch, JCB SA, aan P. Malecot, SEM-CEDIMA, van 21 juni 1996 (Dossier Verificatie, blz. 2155-2156). De betrokken passages luiden als volgt: "Entre-temps, nous avons appris et vous l'avez d'ailleurs confirmé à Monsieur Dominique Fontana, que vous avez acheté des machines neuves JCB non pas à nos sociétés Françaises, mais à des Sociétés anglaises. Il semble que cela concernerait une dizaine de machines. Par ailleurs, vous nous avez également confirmé qu'il vous arrivait de vous approvisionner en pièces d'origine JCB auprès de Sociétés britanniques. Nous comprenons donc, tant du fait de cette politique d'achat qui appelle au demeurant nos plus expresses réserves, que d'après les derniers entretiens téléphoniques que nous avons eus, que vous ne croyez pas pouvoir envisager de mettre en oeuvre le projet de collaboration tel que nous l'avons défini dans notre courrier du 23 avril 1996, qui est resté à ce jour sans réponse. En conséquence, nous vous indiquons et, en tant que de besoin, nous vous notifions, qu'à compter du 31 décembre 1996, les Sociétés JCB SA, JCB manutention et JCB Service cesseront toutes relations commerciales avec vos Sociétés, SEM-CEDIMA et K. Malecot.". JCB verklaart dat in een fax van F. Rausch, JCB France, aan C. E. Coutts, JCB UK, het volgende staat in verband met deze aankopen: "I confirm that the following machines have been sold direct by GUNN to one of our dealers called SEM-CEDIMA/Malecot. I would like to know at what price those machines have been sold and if they have been supported by JCB Sales. In any case, it is creating a major problem to me. Serial numbers are 443680: transferred from BERKELEY to GUNN retailed on 2.04.96 to Greyhound, 443826: sold to GUNN retailed on 2.04.96 to GREYHOUND." (Antwoord II, blz. 35, bijlage 2).

(89) Brief van (vertrouwelijk) aan DG IV van 10 februari 1999 (Hoofddossier, blz. 2205-2243). De brief luidt als volgt: "Approvisionnement en machines et pièces dans un pays de la CEE. Si JCB n'a jamais tenu a formaliser par écrit les interdictions d'achats de pièces de rechange et les matériels de la marque en dehors des sources d'approvisionnement de JCB France, celle-ci a effectué des pressions sur le réseau et sur notre société en utilisant les moyens disponibles d'un concédant vis à vis d'un concessionnaire pour empêcher cette source d'approvisionnement autre. Ces interdictions faites par JCB sont néanmoins aussi contractuelles puisque inscrites dans le contrat de concession (Annexe 1, including the distributor agreement between 1992 and 1995).".

(90) Brief van de heer R. Pain, BPV (officieel distributeur in Frankrijk), aan F. Rausch, JCB France, van 17 april 1996, die als volgt luidt: "L'existence de plusieurs réseaux pirates n'est pas compatible avec un réseau concessionnaires tel que vous le souhaitez. Trois solutions nous semblent envisageables: 1) Ajuster les prix de cession - pièces et matériels - France avec les prix de cession Angleterre, 2) Ajuster les prix de cession Angleterre avec les prix de cession France, 3) laisser la possibilité à vos concessionnaires d'une vraie libre concurrence et notamment de s'approvisionner sur le marché le plus attractif" (Dossier Verificatie, blz. 508-509).

(91) Brief van E. de Montarnal, JCB SA, aan de heer Pain, BPV, van 4 juli 1995. De brief luidt als volgt: "(...) nous sommes intervenus auprès de la société Technicentre pour lui rappeler que, contractuellement, les concessionnaires JCB sont engagés à ne pas vendre ni diffuser des produits JCB (neufs ou démonstration de moins de 6 mois) en dehors de leur territoire" (Dossier Verificatie, blz. 87). Dezelfde interpretatie van de bepaling in kwestie vindt men in dezelfde formulering ook in de brief van de heer R. Caujole, JCB SA, aan de heren Matton en Mella van Société Philippe MTP van 10 januari 1995 (Dossier Verificatie, blz. 88). Terwijl "diffuser" (promoten) verwijst naar actieve verkopen, heeft "vendre" (verkopen) betrekking op passieve verkopen (waaraan geen promotie is voorafgegaan). Met betrekking tot het aanzetten tot collusie zijn beide brieven op dezelfde wijze geformuleerd: "Nous souhaiterions plus concrètement que, dans vos intérêts communs et bien compris, vous vous mettiez directement en relation pour éviter dans l'avenir ce genre de pratiques. Il est en effet préférable d'échanger régulièrement des informations ou de négocier entre vous ces affaires communes plutôt que de faire bénéficier le client de ce climat concurrentiel".

(92) Brief van R. Caujole, JCB France, aan Société Philippe MTP, van 10 januari 1995 (Dossier Verificatie, blz. 2154).

(93) Brief van G. Dorval en B. Cazalbou, Pinault Equipement, aan JCB van 31 januari 1996 (Dossier Verificatie, blz. 2171): "Il apparaît que nous sommes de plus en plus fréquemment concurrencés, en matière de pièces de rechanges, par votre filiale Ile de France. En effet, celle-ci live directement des distributeurs Aquitains (...). Nous vous demandons d'intervenir énergiquement aurès de JCB Ile de France afin que les demandes de pièces de l'Aquitaine nous soient immédiatement répercutées conformément à nos accords.".

(94) Mevrouw F. Rausch, JCB France, verwijst in een nota aan de heer L. Forget van 21 juni 1988 naar het feit dat verkopen buiten het contractgebied niet in aanmerking komen voor steun ("faire l'objet d'aide") (Dossier Verificatie, blz. 84).

(95) Brief van E. de Montarnal, JCB France, aan S. Malécot, SEM-CEDIMA, van 17 november 1998: "Suite à plusieurs entretiens que vous avez eus avec Monsieur Desmoulières, il avait été convenu que lorsque vous auriez une opportunité de vente hors du territoire de votre concession, dans une zone non couverte par un concessionnaire JCB, vous nous en informeriez et ne concluriez aucune affaire commerciale avant d'avoir reçu un accord initial de JCB France. Aujourd'hui nous vous confirmons ... que JCB a nommé l'entreprise Thelliez à Mer (41) comme concessionnaire dans la région Centre-Val-de-Loire (départements 45, 41, 37, 16). En fonction de ce qui précède, nous vous demandons de ne plus réaliser de prospection ni de ventes directement ou indirectement - par exemple par un intermédiaire - en dehors du territoire exclusif de SEM-CEDIMA qui vous a été concédé .... Vous remerciant de respecter le point important ci-dessus évoqué ...".

(96) Brief van A. Krug, JCB NV, aan J. P. Guillemard, JCB France, van 4 juni 1992 (Dossier Verificatie, blz. 90).

(97) Brief van F. J. Zeevenhooven, JCB NV, aan C. E. Coutts, JCB Sales Ltd, van 17 maart 1995.

(98) Interne nota van A. D. L. Shaw, JCB Service (Parts), aan de heer N. D. Allen van 3 mei 1994 (Dossier Verificatie, blz. 1681).

(99) Nota van D. R. Bell, Managing Director JCB Landpower, aan G. Greenshields van 31 maart 1993 (Dossier Verificatie, blz. 854).

(100) Faxbericht van G. Bohnenkamp, JCB GmbH, aan G. Greenshields, JCB Sales UK, van 11 mei 1995 (Dossier Verificatie, blz. 951).

(101) Faxbericht van R. Price, District Sales Manager JCB, aan G. Bohnenkamp, JCB GmbH, van 15 mei 1995 /Dossier Verificatie, blz. 950).

(102) Intern memorandum van A. D. L. Shaw, JCB Sales UK (Parts), aan G. Pauls, JCB GmbH, van 19 mei 1994 (Dossier Verificatie, blz. 1702-1703); "Parts & attachments report - March 1994" van 15 april 1994 en nota van N. D. Allen, JCB, aan A. D. L. Shaw betreffende het rapport van 19 april 1994 (Dossier Verificatie, blz. 1800-1806).

(103) Brief van D. Barton, Gunn JCB, aan C. Ingram, JCB Sales UK, van 19 mei 1989 (Dossier Verificatie, blz. 880). Zoals verderop in het document blijkt, zijn de "Oostenrijkse vrienden" waarnaar wordt verwezen, hoogstwaarschijnlijk werknemers van Terra, de officiële distributeur van JCB in Oostenrijk. In een mededeling van 21 maart 1989 tussen Gunn JCB en JCB over deze kwestie wordt het feit dat Gunn JCB de transactie was misgelopen, toegeschreven aan ongefundeerde eisen van Terra (Dossier Verificatie, blz. 878).

(104) Brief van C. Y. Ingram, JCB Sales Director, aan D. Barton, Gunn JCB, van 23 mei 1989 (Dossier Verificatie, blz. 368).

(105) Brief van D. O'Sullivan, ECI JCB, aan J. Davis, Watling JCB, van 26 januari 1996 (Dossier Verificatie, blz. 115).

(106) Faxbericht van C. E. Coutts aan F. Rausch van 31 januari 1995 en bijvoegsels (Dossier Verificatie, blz. 2332-2338).

(107) Faxbericht van J. O. Lomasney, ECI JCB, aan J. Bradley, JCB, van 31 januari 1995 (Dossier Verificatie, blz. 2256-2262); faxbericht van A. Nicholson, ECI JCB, aan C. Coutts, JCB Sales, van 30 maart 1995 (Dossier Verificatie, blz. 917-921).

(108) Faxbericht van 25 mei 1994 van F. Rausch, JCB France, aan A. Bois. De Franse tekst luidt als volgt: "(...) nous avons pu négocier pour ce client une commission après vente de 8000 FF, que nous te réserverons dès que tu nous auras confirmé ton accord sur ce qui précède" (Dossier Verificatie, blz. 819). Zie ook het faxbericht van 9 februari 1995 van G. Greenshields, JCB Sales, aan J. Davis, Watling JCB (Dossier Verificatie, blz. 301).

(109) Doc. "Machines pirates" ACG van 22 december 1995 (Dossier Verificatie, blz. 3565); brief van 5 maart 1995 van J. Davis, Watling JCB, aan F. Rausch, JCB France (Dossier Verificatie, blz. 438); faxberichten van F. Rausch, JCB France, aan G. Greenshields, JCB Sales Verenigd Koninkrijk d.d. 22 mei 1996 (Dossier Verificatie, blz. 322) en 28 mei 1996 (Dossier Verificatie, blz. 323-325); brief van 9 maart 1995 van J. Davis, Watling JCB, aan F. Rausch, JCB France (Dossier Verificatie, blz. 1695).

(110) Notitie van 29 maart 1993 van C. Y. Ingram, Export Sales Director, aan de heer G. Greenshields (Dossier Verificatie, blz. 856).

(111) Notitie van 21 juni 1988 van F. Rausch, JCB SA, aan L. Forget (Dossier Verificatie, blz. 84A), of ook het faxbericht van 14 februari 1996 van C.Y. Ingram, JCB, aan C. Fiorentini, JCB SpA (Dossier Verificatie, blz. 2598).

(112) Brief van 29 februari 1996 van B. Sutton, TC Harrison JCB, aan ECI JCB (Dossier Verificatie, blz. 924-925).

(113) Brief van 21 maart 1994 van D. W. Stone aan mevrouw Gibbs, Horwood & Company Solicitors (Dossier Verificatie, blz. 243-245).

(114) Faxbericht van 15 mei 1995 van R. Price, District Sales, Manager JCB UK Sales, aan G. Bohnenkamp, JCB GmbH (Dossier Verificatie, blz. 950), in antwoord op het faxbericht van laatstgenoemde d.d. 11 mei 1995 (Dossier Verificatie, blz. 951).

(115) Faxbericht van 27 juli 1994 van G. Smith, JCB Maquinaria, aan C. E. Coutts, JCB UK (Dossier Verificatie, blz. 953).

(116) Antwoord I, blz. 67.

(117) Antwoord II, bijlage 1.

(118) Notulen van de Dealer Principal Meeting, die op dinsdag 21 mei 1991 werd gehouden in het Motorcycle Museum, Birmingham (Dossier Verificatie, blz. 673-676).

(119) Brief van 19 juni 1991 van D. R. Bell, Managing Director JCB Landpower, aan P. Shields, secretaris van de Vereniging van Dealers (Dossier Verificatie, blz. 661 en 662).

(120) Notulen van de Dealer Principal meeting, die op donderdag 18 juli 1991 werd gehouden in het Motorcycle Museum, Birmingham (Dossier Verificatie, blz. 664-668).

(121) Brief van 11 januari 1993 van P. Shields aan J. Davis, Watling JCB (Dossier Verificatie, blz. 138).

(122) Brief van 20 januari 1993 van P. Shields, secretaris van de vereniging van JCB Dealers, aan J. Davis, Watling JCB (Dossier Verificatie, blz. 677 en 678).

(123) Brief van 16 juli 1991 van N. D. Allen, JCB Parts Director, aan P. Shields, Holt JCB (Dossier Verificatie, blz. 669 en 670).

(124) Brief van 23 oktober 1995 van T. Weil, Souffelmat, aan M. Caujole, JCB: "Nous vous prions de trouver en annexe copie de notre commande Malnati pour un prix exceptionnel de FRF 315000 selon votre accord, vu les conditions ci-dessous mentionnées dans ce dossier. Cette affaire fait suite à une commande passée par le client chez Central Parks, d'un 4CX neuf au prix de FRF 310000 HT avec fourches (montant du crédit-bail)" (Dossier Verificatie, blz. 2170).

(125) Faxbericht van 18 juli 1994 van F. Rausch, JCB France, aan de heer Montenay. De tekst ervan luidt als volgt: "Suite à votre courrier concernant l'affaire Zanetti, nous sommes surpris que vous ayez pu donner un prix de 187800 FRF pour 1 JCB CX Drott, alors que c'est à peu près le prix concessionnaire. Je vous rappelle que sur ce type de machines, nous n'avons pas de concurrent et il n'est pas question de vendre ces machines à 177800 FRF. De plus ces machines sont vendues à des loueurs de plus grande importance que Zanetti à 205000 FRF pour un équipement similaire. Pourriez-vous me donner des explications sur la façon dont vous avez calculé votre prix?" (Dossier Verificatie, blz. 2264).

(126) Faxbericht van 10 juni 1996 van F. Rausch, JCB France, aan G. Greenshields, JCB UK (Dossier Verificatie, blz. 847-848).

(127) Interne memo van 16 mei 1995 van C. E. Coutts aan E. Eckerts et al (Dossier Verificatie, blz. 331); brieven van 1 en 21 december 1994 van C. Coutts, JCB aan J. Davis, Watling JCB (Dossier Verificatie, blz. 198 en 199); faxbericht van 25 mei 1994 van F. Rausch, JCB France aan A. Bois (Dossier Verificatie, blz. 819); en, meer recent, het artikel over alleenverkoop van mevrouw F. Rausch, voorheen Managing Director van JCB SA, deskundige voor het Hof van Beroep van Parijs en voorzitter van de Juridische Commissie van de Fédération des Entreprises Industrielles et Commerciales Internationales de la Mécanique et de l'Electronique, in "La Tribune", d.d. 12 november 1998 (Hoofddossier, blz. 2181).

(128) Ontwerp-brief van C. E. Coutts, Sales Development Director, JCB, aan Donal O'Sullivan, ECI JCB (Dossier Verificatie, blz. 785 en 786), in antwoord op een brief van Donal O'Sullivan aan G. Greenshields, JCB, d.d. 19 februari 1996 (Dossier Verificatie, blz. 789).

(129) PB L 20 van 28.1.1993.

(130) Overwegingen 62 en 69 (verwijzingen naar overwegingen zijn tevens verwijzingen naar de daarin genoemde voetnoten en documenten). Dergelijke verwijzingen dienen als illustratie bij de beoordeelde feiten. Zij zijn niet noodzakelijkerwijze exhaustief aangezien andere in de beschikking genoemde documenten eveneens kunnen verwijzen naar dezelfde of vergelijkbare praktijken.

(131) Overwegingen 63 en 71. De bewoordingen "wholesale for resale" wijzen in de praktijk op verkoop met het oog op wederverkoop, ongeacht de verkochte heveelheid, in tegenstelling tot verkoop voor eigen verbruik.

(132) Overweging 89.

(133) Overweging 91.

(134) Overweging 84.

(135) Overweging 85.

(136) Overweging 86.

(137) Overwegingen 107, 108 en 124.

(138) Overwegingen 111 tot en met 114.

(139) Overwegingen 115 tot en met 117.

(140) Overwegingen 121 en 124.

(141) Overweging 122.

(142) Overwegingen 93 en 118.

(143) Overwegingen 121 en 124.

(144) Overwegingen 117 en 120.

(145) Overwegingen 118 en 119.

(146) Overweging 93.

(147) Overwegingen 108 en 124.

(148) Overweging 118.

(149) Overweging 117.

(150) Overweging 112.

(151) Overwegingen 83 tot en met 91.

(152) Bijvoorbeeld overwegingen 75 tot en met 81, 86, 108 en 112.

(153) Overweging 96.

(154) Overwegingen 52, 64 (Verenigd Koninkrijk) en 69 (andere lidstaten van de EEG in 1975 met uitzondering van Frankrijk).

(155) Overweging 126.

(156) Overwegingen 86, 119, 123, 124 en 127.

(157) Overweging 124.

(158) Overweging 64.

(159) Overwegingen 64 en 127.

(160) Overwegingen 124 en 125.

(161) Overweegingen 98 tot en met 100.

(162) Overwegingen 98 tot en met 100 en 102 tot en met 105.

(163) Overweging 103.

(164) Overweging 99.

(165) Overweging 128.

(166) Overweging 129.

(167) Overweging 130.

(168) Overwegingen 131 en 132.

(169) Overwegingen 112 en 133.

(170) Overwegingen 65 en 70.

(171) Overwegingen 109 en 110.

(172) Overweging 106.

(173) Overweging 120.

(174) Overweging 110.

(175) Overwegingen 75 tot en met 80, 106, 110 en 124.

(176) Overweging 80.

(177) Overweging 110. Overwegingen 84 en 120 bevatten indicaties van beperkingen van dergelijke verkopen binnen het netwerk welke vanuit het Verenigd Koninkrijk werden verricht aan Frankrijk en Duitsland.

(178) Overwegingen 15, 17 en 27 tot en met 33.

(179) Overwegingen 65, 111, 135 en 136.

(180) Arrest van het Hof van Justitie van 29 oktober 1980 in de gevoegde zaken 209 tot en met 215/78 en 218/78, Van Landewyck/Commissie, Jurisprudentie 1980, blz. 3125, 3243, rechtsoverwegingen 61 en 62.

(181) Overweging 63.

(182) Overwegingen 52, 64 en 69.

(183) Overwegingen 65 en 70.

(184) In de overwegingen 61 tot en met 65 (Verenigd Koninkrijk) en 67 tot en met 72 (andere lidstaten) worden de meest relevante bepalingen van de laatst aangemelde of aan de Commissie kenbaar gemaakte overeenkomsten voor elke lidstaat vermeld.

(185) Arrest van het Hof van Justitie van 17 januari 1984 in de gevoegde zaken 43 en 63/82, VBVB en VBBB/Commissie, Jurisprudentie 1984, blz. 19, samenvatting, nr. 1.

(186) Overweging 95.

(187) Overweging 111.

(188) Overwegingen 44 tot en met 46.

(189) Overwegingen 93, 102, 103, 104, 108, 110, 112, 116, 118, 121, 124, 129 en 130.

(190) Verordening nr. 27 van de Commissie van 3 mei 1962: Eerste Uitvoeringsverordening van Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, PB 35 van 10.5.1962, blz. 1118/62. Zie overwegingen 58, 61 en 67.

(191) Overweging 63.

(192) Overwegingen 52, 64 en 69.

(193) Overwegingen 65, 68 en 70.

(194) Versie van 30 juni 1973, overwegingen 38 en 39.

(195) Overwegingen 44 tot en met 46.

(196) Overwegingen 71 en 122.

(197) Overwegingen 67 tot en met 72.

(198) Overwegingen 40 en 96.

(199) Overwegingen 123 tot en met 127.

(200) Overwegingen 42 en 44 tot en met 46.

(201) Overwegingen 83 tot en met 91, 107, 108 en 111 tot en met 122.

(202) Overwegingen 41 tot en met 46.