2002/344/EG: Beschikking van de Commissie van 23 oktober 2001 betreffende het ontbreken van een volledige en onafhankelĳke controle op de tarifaire voorwaarden en technieken die La Poste hanteert jegens postvoorbereidingsbedrĳven voor toegang tot de aan haar voorbehouden diensten (Voor de EER relevante tekst.)(Kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 3186)

Beschikking van de Commissie

van 23 oktober 2001

betreffende het ontbreken van een volledige en onafhankelijke controle op de tarifaire voorwaarden en technieken die La Poste hanteert jegens postvoorbereidingsbedrijven voor toegang tot de aan haar voorbehouden diensten

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 3186)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2002/344/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 86, lid 3,

Na de Franse autoriteiten en La Poste in de gelegenheid te hebben gesteld, respectievelijk bij schrijven van 27 oktober 1999 en 30 november 1999, hun standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de bezwaren zoals geformuleerd door de Commissie ten aanzien van de Franse postwetgeving betreffende de postvoorbereiding,

Overwegende hetgeen volgt:

1. DE FEITEN

1.1. De betrokken diensten

(1) De onderhavige beschikking is uitsluitend van toepassing op de relatie tussen La Poste en haar commerciële handelspartners die actief zijn als postvoorbereider op de markten hoger in de bedrijfskolom ten opzichte van haar eigen kernactiviteit, te weten de basispostdiensten. Deze commerciële handelspartners in de sector postvoorbereiding kunnen zowel worden beschouwd:

- als gebruikers, voorzover zij de plaats innemen van de afzenders van de postzendingen die hen de aflevering van hun zendingen bij La Poste toevertrouwen;

- als leveranciers van La Poste, voorzover zij bepaalde diensten verrichten rechtens de openbare exploitant, hoger in de bedrijfskolom ten opzichte van de verrichtingen die binnen het aan haar voorbehouden werkterrein vallen.

De voorbereiding van postzendingen vormt hoe dan ook een activiteit die wordt verricht voorafgaand aan het moment waarop La Poste zich ontfermt over de postzendingen in het kader van de diensten die binnen het aan haar voorbehouden werkterrein vallen. De aard van de activiteit van postvoorbereiding impliceert dat een beroep wordt gedaan op de diensten die vallen binnen het aan La Poste voorbehouden werkterrein. Inhoudelijk gezien, en ofschoon de verrichtingen in de praktijk met elkaar zijn verweven(1) tot een geheel van diensten dat vaak door dezelfde ondernemingen wordt verstrekt, omvat de term postvoorbereiding twee verschillende typen activiteiten(2).

1.1.1. Verrichtingen voor rekening van de afzenders van postzendingen

(2) Ten eerste kan de postvoorbereiding een verrichting betreffen ten behoeve van een afzender van een postzending. In dat geval gaat het om het verzendklaar maken van de verzendingen (afdrukken, voorzien van enveloppe of plastic folie, aanbrengen van etiket, adres en frankering), en vervolgens het afhalen, groeperen, sorteren en afgeven ervan in de kantoren van La Poste.

(3) Dit type activiteiten voor rekening van afnemers die afzender zijn van postzendingen, zou kunnen worden omschreven als een "postkamer" voor rekening van grote ondernemingen(3). In de mededeling van de Commissie over de toepassing van de mededingingsregels op de postsector en over de beoordeling van bepaalde overheidsmaatregelen met betrekking tot postdiensten(4), wordt met name opgemerkt: "Postkamers van grote ondernemingen worden thans vaak door tussenpersonen geëxploiteerd, die de post voorbereiden en voorsorteren, alvorens deze voor de einddistributie naar de postexploitant door te leiden". Postvoorbereidingsbedrijven die deze activiteit uitoefenen, zijn vergelijkbaar met onfhankelijke "tussenpersonen" tussen de afzenders en La Poste. Alleen de frankering zijn zij aan laatstgenoemde verschuldigd.

(4) De beloning van deze activiteiten voor rekening van de afzenders van postzendingen kan schematisch worden verdeeld in twee methodes die over het algemeen worden gecombineerd:

- een rechtstreekse vergoeding, uitbetaald voor de verrichtingen met betrekking tot het verzendklaar maken van de postzendingen, de verstrekking van adresbestanden, enz.;

- een vergoeding voor de rol van tussenpersoon die de postvoorbereiders vervullen, alsmede voor het voordeel van toegang tot gunstige frankeringstarieven; de postvoorbereiders hebben toegang tot de productovereenkomsten van La Poste (met name de zogenaamde Postimpact-productovereenkomst) op grond waarvan aanspraak kan worden gemaakt op gunstige tarieven (bijvoorbeeld 1,68 FRF per poststuk voor 20000 Postimpact-zendingen, in plaats van 2,7 FRF voor verzendingen in zekere aantallen met het Ecoplis-systeem); schematisch voldoen zij de frankeringen aan La Poste tegen de geldende gunstige tarieven en voorzien zij vervolgens in hun eigen beloning door de afzenders een hoger bedrag aan te rekenen dan het totale bedrag van de frankeringen dat effectief is betaald aan La Poste.

1.1.2. Voorbereidende werkzaamheden rechtens La Poste

(5) Ten tweede kan postvoorbereiding bestaan in verrichtingen die rechtens La Poste worden verricht. Hierbij gaat het om de voorbereiding van postzendingen, het verzendklaar maken in postzakken overeenkomstig bepaalde normen, het in meer of mindere mate sorteren naar bestemming en het afgeven van de postzendingen bij de kantoren van La Poste die hiertoe door deze laatste zijn aangewezen. De postvoorbereidingsbedrijven fungeren in dit geval als leveranciers van La Poste. Laatstgenoemde realiseert door middel van het aldus uitbesteden van bepaalde voorbereidingswerkzaamheden schaalvoordelen en vergroot haar efficiëntie(5).

Sinds 1990 betaalt La Poste de postvoorbereiders rechtstreeks middels een vergoeding per duizend stuks, gebaseerd op het aantal afgeleverde poststukken, voor voorbereidingswerkzaamheden die voor haar rekening worden uitgevoerd. Dit geschiedt in het kader van zogenaamde technische overeenkomsten. De aard van de vergoeding wordt hoofdzakelijk bepaald door kwaliteitscriteria met betrekking tot de aflevering en de mate waarin wordt gesorteerd. Onder deze technische overeenkomsten neemt de zogenaamde voorbereidingsovereenkomst(6) een strategische plaats in: in tegenstelling tot andere technische overeenkomsten stelt deze overeenkomst de dienstverrichter in staat zendingen van uiteenlopende aard en in kleine hoeveelheden te combineren, en aldus aanspraak te maken op een vergoeding voor een hoger kwaliteitsniveau (terwijl de opgelegde volumedrempels in principe alleen voor identieke zendingen de vergoeding van dit kwaliteitsniveau toestaan). Opgemerkt zij dat de technische overeenkomsten alleen openstaan voor postvoorbereiders die tevens een productovereenkomst hebben met La Poste waarbij een bepaald minimum aantal afgeleverde postzendingen wordt bereikt.

1.2. De postvoorbereidingsbedrijven

(6) In brede zin(7) zou de omzet op de markt van postvoorbereiding (gemeten naar de omzet van de postvoorbereiders) in 1998 zijn uitgekomen(8) op 6,4 miljard FRF, als volgt opgebouwd:

- 3,5 miljard FRF gerealiseerd door de postvoorbereiders zelf;

- 2 miljard FRF gerealiseerd door postvoorbereiders die ook laserdrukwerk aanbieden;

- 0,9 miljard FRF gerealiseerd door bedrijven die gespecialiseerd zijn in verpakkingsdiensten.

De verrichtingen van de postvoorbereiders concentreren zich hoofdzakelijk op het verzendklaar maken van poststukken en de voorbereidende werkzaamheden rechtens La Poste zoals beschreven bij de punten 1.1.1 en 1.1.2. In mindere mate bieden bepaalde postvoorbereiders ook verrichtingen op het gebied van desktop publishing (zie hiervoor), verhuring van adresbestanden, verstrekking van enveloppen, enz. Afhankelijk van hun kernactiviteit wordt voornamelijk een onderscheid gemaakt tussen postvoorbereiders die poststukken verzendklaar maken, postvoorbereiders die postzendingen groeperen en postvoorbereiders die sorteerwerkzaamheden verrichten.

De postvoorbereiders die tevens laserdrukwerk aanbieden zijn vooral gespecialiseerd in desktop publishing, dat wil zeggen de aanpassing van bedrijfspost op basis van geïnformatiseerde gegevens voor rekening van grote afzenders. Deze postvoorbereiders verrichten hun activiteiten met betrekking tot drukwerk als een aanvulling op hun postvoorbereidingswerkzaamheden in de eigenlijke zin van het woord(9).

Postvoorbereidingsbedrijven die zich specialiseren in verpakkingsdiensten bieden vaak aanvullende verrichtingen (orderbeheer, opslag, enz.). De onderhavige beschikking is op deze activiteit en deze ondernemingen niet van toepassing.

Deze summiere typologie is een vereenvoudigde weergave van een meer complexe realiteit. In de praktijk verricht een aantal postvoorbereiders een geheel van meer of minder uiteenlopende en gevarieerde diensten die in meer of mindere mate gericht zijn op bepaalde marktsegmenten, waarbij de verrichtingen van de hierboven genoemde drie activiteiten geïntegreerd worden. De analyse zou derhalve kunnen worden verfijnd door de postvoorbereidingsbedrijven in te delen in een groot aantal subcategorieën, afhankelijk van hun activiteiten en het profiel van hun klanten(10).

(7) Op de Franse markt voor postvoorbereiding zijn de volgende partijen actief: particuliere en onafhankelijke postvoorbereidingsbedrijven zoals de leden van de SNELPD, die postvoorbereidingsactiviteiten aanbieden aan elke belangrijke afzender van poststukken; La Poste, die postvoorbereidingsdiensten aanbiedt, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks via bepaalde dochterondememingen.

(8) De particuliere postvoorbereidingsbedrijven en onafhankelijke postvoorbereiders die ook laserdrukwerk aanbieden, zijn over het algemeen kleine of middelgrote ondernemingen. Het gemiddelde omzetcijfer bedraagt iets meer dan 15 miljoen FRF. Het gaat echter om een betrekkelijk geconcentreerde sector, waarin de 20 grootste ondernemingen ongeveer 55 % van de totale omzet in handen hebben.

(9) La Poste en bepaalde van haar dochterondernemingen bieden hun zakelijke afnemers verrichtingen aan die rechtstreeks concurreren met de diensten die worden aangeboden door de beschreven postvoorbereidingsbedrijven.

(10) Zo biedt La Poste frankeringsdiensten, verzendklaar maken en aflevering van postzendingen in het postnetwerk(11) aan, in het bijzonder via de "Carrés Pro" - afdelingen die aanwezig zijn in meer dan 400 postkantoren. Ofschoon een uitsplitsing moeilijk is, wordt de omzet van de "Carrés Pro", door La Poste geraamd op circa 227 miljoen FRF in 1999(12).

(11) De dochterondernemingen van La Poste die zich bezig houden met de postvoorbereidingsdiensten waarop onderhavige beschikking van toepassing is, zijn hoofdzakelijk Datapost, Mikros en Dynapost. De activiteiten van Datapost, een in desktop publishing gespecialiseerde onderneming die in 1994 werd opgericht, overlappen die van de postvoorbereiders die laserdrukwerk aanbieden. Datapost biedt met name pure desktop publishing-diensten aan (geïnformatiseerde sortering en voorbereiding van de productie, afdrukken, enz.), maar ook het in enveloppen steken, verzendklaar maken en afleveren van de postzendingen bij La Poste. Deze onderneming telt ongeveer 165 werknemers in loondienst en heeft meer dan 250 klanten. Haar omzet heeft tussen 1996 en 1999 een verdriedubbeling te zien gegeven, van 32 miljoen FRF naar 107 miljoen FRF. Datapost heeft zeker tot 1999 zware exploitatieverliezen geleden. In november 2000 heeft La Poste zich opgeworpen als koper(13) van Mikros(14), een andere belangrijke speler op het gebied van desktop publishing en postvoorbereiding. Deze overname werd gevolgd door de opzet van een "gemeenschappelijk activiteitencentrum" voor zowel Mikros als Datapost. Dochteronderneming Dynapost houdt zich bezig met het beheer van interne post van ondernemingen maar is eveneens actief op het gebied van de afhaling, frankering en sortering(15). Het bedrijf telt circa 500 werknemers in loondienst en realiseerde in 1999 een omzet van 275 miljoen FRF.

(12) La Poste heeft niet weersproken dat zij zelf of de beschreven dochterondernemingen postvoorbereidingsdiensten leveren(16), in de hoedanigheid van leverancier van La Poste of in de hoedanigheid van gebruikers van het netwerk dat onder het monopolie valt(17). In totaal zou La Poste, zowel met haar eigen producten als via Datapost en Mikros enerzijds en Dynapost anderzijds, tenminste 10 % van de markt voor postvoorbereiding en desktop publishing in handen hebben(18).

(13) Bij de verstrekking van hun diensten aan de afzenders van poststukken concurreren de postvoorbereidingsbedrijven aldus met La Poste en haar dochterondernemingen. Gelet op het postmonopolie van La Poste zijn de postvoorbereiders, wegens hun dubbele hoedanigheid van gebruikers van het postnet en leveranciers van diensten aan de openbare exploitant, gedwongen in te stemmen met de financiële en technische voorwaarden die La Poste vaststelt voor de inontvangstneming van de door hen behandelde postzendingen. Immers, La Poste is voor de postvoorbereiders een onvermijdelijke partner willen zij de aan hun klanten aangeboden diensten naar behoren verrichten.

1.3. Toepasselijke wet- en regelgeving

1.3.1. De beginselen die de betrekkingen regelen tussen La Poste enerzijds en de gebruikers en partners anderzijds, evenals de controle daarop

(14) In de wet van 2 juli 1999 betreffende de organisatie van de openbare post- en telecommunicatiedienst(19) (hierna "de wet van 1990"), alsmede in het bestek van La Poste, goedgekeurd bij decreet nr. 90-1214 van 29 december 1990(20), zijn de voorwaarden bepaald voor de verstrekking van de diensten die worden aangeboden door de openbare exploitant, alsmede de regels die gelden voor de betrekkingen tussen deze laatste en diens klanten en handelspartners.

(15) Artikel 25 van de wet van 1990 bepaalt, in algemene zin, dat de betrekkingen tussen La Poste met gebruikers, leveranciers en derden "worden geregeld door het algemeen recht". Artikel 23 van het bestek voor La Poste bevestigt dat "de betrekkingen tussen La Poste en de gebruikers worden geregeld door overeenkomsten volgens het gemene recht".

(16) Meer bepaald met betrekking tot de relatie met de gebruikers is het, overeenkomstig het bepaalde in artikel 23, lid 2, van het bestek, de taak van La Poste om "de voorwaarden voor de levering van producten en diensten" vast te stellen. Hetzelfde artikel voegt hieraan toe dat "La Poste overeenkomsten mag afsluiten waarvan de voorwaarden onderling worden overeengekomen op basis van een specifieke offerte". In deze veronderstelling geldt een aanvullende verplichting voor La Poste, namelijk aan te geven welke aspecten van de aangeboden diensten onder de voorbehouden dienst vallen en om welke aspecten geconcurreerd kan worden: "In dit geval, wanneer La Poste een dienst verleent die zowel verrichtingen omvat die onder uitsluitende rechten vallen als verrichtingen die openstaan voor concurrentie, wordt in de overeenkomst een onderscheid gemaakt tussen de twee categorieën van verrichtingen met betrekking tot de levering en de facturatie ervan".

(17) Artikel 22 van genoemd bestek vermeldt de mogelijke modaliteiten voor de "openstelling van het netwerk" voor gebruikers. Zo kan La Poste, binnen of buiten haar werkterrein, "toegang verlenen tot haar netwerk aan haar dochterondernemingen. Een dergelijke beschikbaarstelling geschiedt in het kader van overeenkomsten waarin met name wordt vastgelegd welke vergoeding hiervoor aan La Poste verschuldigd is; [en]- met andere partners overeenkomsten afsluiten voor bezorging of dienstverrichting. De minister die verantwoordelijk is voor post en telecommunicatie wordt op de hoogte gebracht van de afgesloten overeenkomsten".

(18) De voorwaarden die worden toegepast voor gebruikers zijn niet vastgelegd in het bestek. De Franse autoriteiten hebben daarentegen de aandacht van de Commissie gevestigd(21) op de bepalingen van dit bestek waarin de algemene regels worden vastgesteld aangaande de mate van bewegingsvrijheid van La Poste met betrekking tot tarieven en overeenkomsten in haar betrekkingen met de gebruikers. Op grond van de door de Franse autoriteiten bedoelde bepalingen kan een onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties.

- Wanneer de betrokken diensten onder het uitsluitend aan La Poste voorbehouden werkterrein vallen, worden de tariefvoorstellen van de openbare exploitant, overeenkomstig artikel 33, lid 1, onder b), van het bestek, ter homologatie voorgelegd aan de voor post en telecommunicatie en economische zaken en financiën verantwoordelijke ministers. Evenzo bepaalt artikel 4 van genoemd bestek dat La Poste, wanneer zij standaardovereenkomsten sluit met gebruikers in het kader van de verrichting van diensten die uitsluitend aan haar zijn voorbehouden, zij deze contracten ter homologatie moet voorleggen aan de minister belast met post en telecommunicatie.

- Daarentegen staat het La Poste, overeenkomstig artikel 33, lid 1, onder c), en lid 2, onder a), van het bestek, vrij de tarieven te bepalen van de diensten waarvoor zij moet concurreren, ongeacht of deze onder de universele dienstverlening vallen. Deze tarieven worden uitsluitend ter informatie medegedeeld aan de bevoegde ministers. Met betrekking tot onder de universele dienstverlening vallende diensten waarvoor moet worden geconcurreerd, geldt het algemene beginsel dat de kosten als leidraad dienen te worden genomen(22), maar preciseert de Franse wetgeving niet wat de consequenties zijn van dit beginsel, noch de voorwaarden voor de controle op de naleving ervan(23).

(19) Met betrekking tot de relatie met de leveranciers, in het bijzonder de voorwaarden voor de betaling van laatstgenoemden, is in het bestek van La Poste geen enkele gedetailleerde regel vastgelegd. Artikel 27 van de wet van 1990 volstaat met de bepaling dat "de procedures voor het sluiten van en de controle op overeenkomsten van elke openbare exploitant worden vastgesteld door diens raad van beheer, in het kader van de desbetreffende bepalingen in het bestek (...)"; dit artikel is dus alleen van toepassing op contractuele betrekkingen die tot stand komen in het kader van toeleveringsovereenkomsten die worden afgesloten door de openbare exploitant.

(20) Gelet op de hiervoor beschreven regelgeving en de door de Franse autoriteiten verstrekte toelichting, en wanneer het inhoudelijke onderscheid wordt gemaakt zoals beschreven in overweging 1 van onderhavige beschikking, kan de controle die wordt uitgeoefend op La Poste met betrekking tot haar relaties met postvoorbereidingsbedrijven als volgt worden beschreven.

Wanneer de postvoorbereidingsbedrijven kunnen worden gelijkgesteld met gebruikers van het postnet van La Poste, worden de tarieven die hen worden aangerekend voor toegang tot het netwerk van La Poste:

- hetzij ter homologatie voorgelegd aan de bevoegde ministers wanneer de desbetreffende dienst onder het monopolie valt (tarieven van de dienst Postimpact(24) en tarieven voor de dienst lettres en Ecopli(25)),

- hetzij uitsluitend ter informatie medegedeeld aan de ministers wanneer er met betrekking tot de betrokken dienst wordt geconcurreerd (bijvoorbeeld de tarieven van de dienst Catalogues of Coliéco).

Wanneer de postvoorbereidingsbedrijven kunnen worden gelijkgesteld met leveranciers van La Poste, bijvoorbeeld in het geval van de vergoeding per duizend stuks, dan worden de tarieven alleen ter informatie medegedeeld aan de ministers(26).

Gebleken is, op grond van de toelichting van de Franse autoriteiten, dat de controle in geen geval betrekking heeft op de technische normen en niet-tarifaire voorwaarden van de betrekkingen tussen La Poste en de postvoorbereidingsbedrijven.

(21) De Franse wetgeving draagt La Poste derhalve op om zelf de contractuele voorwaarden jegens haar commerciële partners vast te stellen en hiervoor civielrechtelijke middelen te gebruiken. De wetgeving voorziet slechts in specifieke gevallen in een wettelijke omkadering van de aan La Poste verleende vrijheid. Het toepassingsgebied van de controle door de staat is beperkt, en overigens uitsluitend van betrekking op strikt tarifaire aangelegenheden.

(22) In deze omstandigheden kan La Poste zelf, zonder dat daarop enige controle wordt uitgeoefend, een hele reeks technische normen bepalen die van doorslaggevende invloed zijn op de toegang tot haar postnetwerk voor postvoorbereidingsbedrijven. Zo bepaalt La Poste de normen voor de aanbieding van postzendingen en de voorwaarden voor de aflevering van poststukken (type gebruikte houder, minimumvolume voor afleveringen, enz.), waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor specifieke voorwaarden. Deze voorwaarden worden gepubliceerd in de vorm van "instructies" in het Bulletin van La Poste.

(23) Dat de "regels" die La Poste bij de uitoefening van deze bevoegdheid hanteert, in het Franse recht worden aangeduid als "contractueel" doet echter niets af aan het feit dat het La Poste is die het initiatief neemt en de definitieve vorm vaststelt. Deze omschrijving is evenmin van invloed op de consequenties van deze maatregelen voor de wijze waarop bedrijven die onafhankelijk zijn van La Poste, toegang hebben tot het postnetwerk en tot de voorbehouden diensten, en derhalve op de voorwaarden voor de uitoefening van de activiteit van postvoorbereiding.

1.3.2. De nationale autoriteiten belast met de controle op La Poste

(24) De Franse wetgeving draagt aan de minister verantwoordelijk voor post en telecommunicatie en de minister verantwoordelijk voor economische zaken en financiën gezamenlijk een tweeledige taak op, te weten de vaststelling van het beleid van La Poste en het toezicht op de naleving door La Poste van de vigerende wetgeving en het mededingingsrecht. In de praktijk is de minister verantwoordelijk voor post en telecommunicatie niemand anders dan de minister bevoegd voor economische zaken en financiën (hierna: "de minister")(27).

(25) Met betrekking tot de tarieven ontleent de minister zijn bevoegdheid aan de bepalingen van voornoemd bestek van La Poste. De wetsteksten met betrekking tot de organisatie van het ministerie van economische zaken, financiën en industrie vormen een aanvulling op de taakomschrijving van onder diens bevoegdheid ressorterende diensten.

(26) Artikel 4 van decreet nr. 93.1272 van 1 december 1993(28) bepaalt dat de afdeling industrie, informatietechnologie en posterijen (DiGITIP) tot taak heeft "het regeringsbeleid vast te stellen op de terreinen post en telecommunicatie en toe te zien op de tenuitvoerlegging ervan". Voorts bepaalt dit artikel dat dit directoraat-generaal "in de sectoren post en telecommunicatie (...) toeziet op de naleving van eerlijke concurrentie tussen de verschillende deelnemers aan het economisch verkeer". Tot slot is in dit artikel bepaald dat het DiGITIP in samenwerking met de afdeling verantwoordelijk voor de schatkist toeziet op het belang van de staat in La Poste: "Tezamen met de afdeling schatkist is deze belast met de vaststelling en tenuitvoerlegging van het beleid dat wordt gevoerd ten aanzien van La Poste en de onder haar bevoegdheid vallende industriële ondernemingen waarin de staat een belang heeft"(29).

(27) Artikel 6 van voornoemd decreet bepaalt dat, binnen het DiGITIP, de afdeling post en telecommunicatie "toezicht houdt op La Poste". Artikel 4 van het besluit van 2 november 1998 betreffende de organisatie van het DiGITIP(30) preciseert dat binnen de dienst post en telecommunicatie, de onderafdeling postdiensten belast is met "het toezicht op La Post". Deze onderafdeling is in het bijzonder belast met "het economisch en financieel toezicht, in het bijzonder de voorbereiding van het contract voor de openbare dienst, de economische analyses, de aanpassing van de analytische boekhouding, het dienstenaanbod, de tarieven, de kwaliteit van de dienstverlening, de betrekkingen met de gebruikers en de partners op het gebied van postdiensten (...)". Voorts bepaalt voornoemd besluit dat, binnen dezelfde dienst voor postdiensten, de onderafdeling reglementering en internationale aangelegenheden "belast is met de opstelling, de follow-up en de tenuitvoerlegging van de reglementering en de regulering van de postdiensten". Deze bepalingen geven aan hoe de bevoegdheden binnen het ministerie waren verdeeld met betrekking tot de analyse en het toezicht op aangelegenheden met betrekking tot postdiensten. De beslissingsbevoegdheid ligt bij de minister, alsmede bij de directeur-generaal voor industrie, informatietechnologieën en posterijen op grond van een permanente delegering van bevoegdheden(31).

(28) De Franse autoriteiten hebben de Commissie uitgelegd hoe deze reglementering in de praktijk ten uitvoer werd gelegd. Te dien aanzien hebben zij verklaard dat met betrekking tot de tarieven de uitoefening van toezicht vereist dat gezamenlijk wordt opgetreden door de afdeling postdiensten en het directoraat-generaal voor concurrentie(32). Meer in het algemeen hebben zij te kennen gegeven dat, met betrekking tot het toezicht, de controlebevoegdheden van de staat niet uitsluitend zijn toevertrouwd aan de diensten van het DiGITIP, maar dat de afdeling begroting en de afdeling schatkist eveneens een rol speelden. In de praktijk wordt de aan de minister toevertrouwde controlefunctie dus uitgevoerd binnen het DiGITIP, de afdeling begroting, de afdeling schatkist en het directoraat-generaal voor concurrentie, voor consumentenzaken en fraudebestrijding. Deze onder de hiërarchische bevoegdheid van dezelfde minister ressorterende diensten vervulden dus tegelijkertijd de functies van controleur en economisch en financieel toezichthouder.

(29) Uit de Franse wetgeving blijkt aldus duidelijk dat de minister die belast is met de controle op La Poste de mogelijkheid heeft in te grijpen in het beleid van La Poste uit hoofde van zijn taak van economisch en financieel toezichtouder(33). Daar staat tegenover dat de Franse wetgeving geen institutioneel instrument voorziet dat, op grond van een duidelijke scheiding van functies, ervoor zorgt dat de functies van economische en financieel toezicht enerzijds, en de controle op La Poste anderzijds, volledig onafhankelijk van elkaar worden uitgeoefend.

1.4. De klacht

(30) Op 30 juni 1998 heeft het Syndicat National des Entreprises de Logistiques de Publicité Directe (hierna SNELPD) een klacht ingediend tegen de Franse staat, ten aanzien van de activiteit van postvoorbereiding door La Poste. De SNELPD is een beroepsvereniging naar Frans recht die, uit hoofde van haar statuten, de belangen verdedigt van haar leden, te weten postvoorbereidingsbedrijven. Bij de SNELPD zijn 62 bedrijven aangesloten, ofwel de grote meerderheid van de op deze markt actieve bedrijven.

(31) Klager stelt dat La Poste kortingen verleent aan haar directe klanten en aan haar eigen dochterondernemingen die zich bezighouden met postvoorbereiding, terwijl deze kortingen niet worden verleend aan de postvoorbereidingsbedrijven. Klager stelt voorts dat La Poste voorwaarden vaststelt die, ofschoon formeel gezien zonder onderscheid toepasbaar, de concurrenten van La Poste en van haar dochterondernemingen benadelen. Volgens klager worden voorwaarden zoals de postvolumes waarbij aanspraak kan worden gemaakt op gunstigere tarieven, op dusdanige niveaus vastgesteld dat kleine postvoorbereidingsbedrijven de facto worden uitgesloten. Klager voert bijvoorbeeld aan dat het minimum van 3 miljoen poststukken dat vereist is om aanspraak te kunnen maken op de voordelen van de zogenaamde technische kwaliteits- en aanbiedingsovereenkomsten(34) met La Poste, niet gebaseerd zouden zijn op kostenbesparingen voor La Poste, maar willekeurig zouden zijn vastgesteld met het oog op het beperken van het aantal postvoorbereidingsbedrijven dat in aanmerking komt voor deze regeling.

(32) Klager stelt voorts dat La Poste bij het controleren of aan de afleveringsvoorwaarden wordt voldaan, minder strikt is voor haar dochterondernemingen dan voor hun concurrenten. Klager stelt dat normen die op zichzelf niet discriminerend zijn, op discriminerende wijze worden toegepast door La Poste. In dit verband noemt klager tal van voorbeelden van gevallen waarin dochterondernemingen van La Poste zich niet hielden aan de regels inzake de af te leveren hoeveelheden, het formaat, de presentatie, de tijdstippen, de plaatsen van aflevering en de aard van de verplichte mededeling, en niettemin de kortingen op de tarieven hadden genoten.

(33) Volgens klager zouden dergelijke praktijken deel uitmaken van een strategie om de concurrentie uit te schakelen of tenminste te beperken. Te dien aanzien vestigt klager de aandacht op een document van La Poste met de titel Challenge Dynatop(35), waarin staat dat"...de ontwikkeling van activiteiten hoger in de bedrijfskolom moet voorkomen dat concurrenten zich een plaats verwerven en zelfs bevorderlijk zijn voor de ontwikkeling van onze marktaandelen zowel wat frankeringsproducten als strategische producten betreft". Hij citeert voorts, met betrekking tot meer specifiek de sector desktop publishing, een studie naar de grote afzenders van post die in opdracht van La Poste werd verricht, kort voor de oprichting van dochteronderneming Datapost(36). Volgens deze studie "is het de bedoeling een snelle en massale marktpenetratie te organiseren". Volgens klager bewijzen documenten van deze aard dat La Poste het doel had haar eigen dochterondernemingen en activiteiten op het gebied van postvoorbereiding en desktop publishing te bevoordelen.

(34) Tot slot stelt klager dat La Poste, wegens haar monopolie op de markt lager in de bedrijfskolom, in staat is de voorwaarden te dicteren van de overeenkomsten die zij sluit met afnemers en economische partners zoals postvoorbereidingsbedrijven. Volgens klager bepaalt La Poste op eenzijdige wijze de normen voor de wijze waarop de poststukken moeten worden aangeboden en de voorwaarden voor de aflevering van voorbereide postzendingen (te gebruiken type houder, minimumvolume van de afgeleverde zending, enz.), die worden gepubliceerd in de vorm van "instructies" in het Bulletin van La Poste.

(35) Volgens klager heeft La Poste derhalve, op grond van de onevenredige verdeling van de economische macht die voortvloeit uit de Franse wetgeving, de mogelijkheid haar concurrenten regels op te leggen en hun activiteiten te reglementeren, ofschoon zij hiertoe volgens het nationaal recht niet bevoegd is. Concluderend acht klager dat de Franse staat inbreuk heeft gemaakt op het Gemeenschapsrecht, in het bijzonder op:

1. artikel 86, junctio artikel 82, van het EG-Verdrag, enerzijds, door de vaststelling en handhaving van wetgeving die La Poste (openbare exploitant op grond van de wet op het postmonopolie) toestaat zelf de voorwaarden te bepalen voor de wijze waarop aan postvoorbereidingsbedrijven toegang wordt verleend tot haar netwerk van voorbehouden diensten, terwijl zij zelf eveneens actief is in de sector postvoorbereiding, en, anderzijds, door de toekenning aan La Poste van uitsluitende rechten waarvan de uitoefening op zichzelf kan leiden tot misbruik van een machtspositie;

2. artikel 86, junctio artikel 10 en artikel 82, van het EG-Verdrag, door zich te weerhouden van ingrijpen om een einde te maken aan misbruik van een machtspositie door La Poste op de markt van postvoorbereiding.

(36) Klager heeft de Commissie verzocht de Franse staat te gelasten:

1. de postvoorbereidingsbedrijven toegang te verlenen tot het postnetwerk van La Poste tegen voorwaarden die conform zijn met het beginsel van gelijke kansen voor alle deelnemers aan het economisch verkeer;

2. aan een van La Poste onafhankelijke autoriteit de bevoegdheid toe te kennen de voorwaarden te reglementeren voor de wijze waarop postvoorbereidingsbedrijven toegang wordt verleend tot het postnetwerk van La Poste en deze onafhankelijke autoriteit bevoegd te maken voor de toepassing van en de controle op deze reglementering of, subsidiair, een zodanige regeling te treffen dat La Poste niet langer, rechtstreeks of onrechtstreeks, postvoorbereidingsdiensten kan verstrekken.

(37) Tegelijkertijd heeft klager op 25 februari 1998 een klacht ingediend bij de Franse mededingingsraad tegen La Poste wegens schending van artikel 8 van Franse ordonnantie nr. 86-1243 van 1 december 1986 betreffende vrije prijzen en vrije concurrentie en van artikel 82 van het EG-Verdrag. Deze klacht tegen La Poste betreft praktijken met betrekking tot kruissubsidiëring door La Poste van dochterondernemingen die zich bezighouden met postvoorbereiding, het misleiden en wegkapen van afnemers, gecombineerde offertes en niet-marktconforme prijzen, discriminerende prijzen en voorwaarden, afbraakprijzen en misbruik van een machtspositie. Van deze klacht was een kopie gevoegd bij de klacht die bij de Commissie is ingediend.

(38) Bij schrijven van 25 september 1998 heeft de Commissie de Franse autoriteiten een afschrift gezonden van de klacht van de SNELPD. De tekst werd eveneens medegedeeld aan La Poste bij schrijven van 26 oktober 1998.

1.5. De opmerkingen van de Franse regering en de betrokken onderneming

(39) De Franse autoriteiten hebben op de ontvangst voor voornoemde stukken gereageerd bij schrijven van 26 november 1998. Allereerst wijzen zij op het vigerende wettelijk kader. Met betrekking tot de relatie tussen La Poste en de voor haar verantwoordelijke overheidsinstantie zijn zij van oordeel dat sinds 1 januari 1991, de datum waarop La Poste in het leven werd geroepen als autonome entiteit, voldaan wordt aan het beginsel van de structurele scheiding van de functies van wetgever en exploitant. De Franse autoriteiten bevestigen dat de Franse staat geen enkele wettelijke bevoegdheid heeft gedelegeerd aan La Poste en dat klager zich niet kan beroepen op het bestek van La Poste om een dergelijke delegering te rechtvaardigen(37). De Franse autoriteiten verklaren dat La Poste alleen standaardovereenkomsten zou hebben opgesteld en dat de aard van deze overeenkomsten hen geen enkel wettelijk karakter verleent(38).

(40) In haar antwoord van 18 december 1998 betwist La Poste allereerst bepaalde feitelijke beweringen in de aanklacht(39). Vervolgens weerspreekt zij te kunnen worden beschouwd als een regelgevende autoriteit omdat haar tarieven (en in onderhavig geval de toegestane kortingen) onderworpen zijn aan de goedkeuring van de voor haar bevoegde overheidsinstantie wanneer het gaat om het werkterrein waarvoor een monopolie geldt(40). La Poste stelt voorts dat de partnerschapsovereenkomst tussen La Poste en de postvoorbereidingsbedrijven die van kracht waren op het moment dat de klacht werd ingediend, voorzag in een procedure om postvoorbereiders het kwaliteitslabel "Qualité du Routeur Premier de Publicité Correspondance Messagerie" toe te kennen. Dit kwaliteitslabel was een voorafgaande voorwaarde om in aanmerking te komen voor een technische overeenkoms(41). La Poste stelt dat zij niet zelf eenzijdig besloot dit label al dan niet te verlenen, maar dat dit geschiedde door een paritaire commissie, samengesteld uit drie vertegenwoordigers van de postvoorbereiders en een onafhankelijk, vooraanstaand persoon, en dat de dochterondernemingen van La Poste eveneens door deze commissie waren beoordeeld. De Post stelt voorts dat de SNELPD geen enkel document heeft overgelegd dat de ingediende klacht rechtvaardigt. Zij voegt hieraan toe dat klager de toekenning van het wettelijk monopolie aan La Poste lijkt te verwarren met de toekenning van een wettelijke bevoegdheid(42) en dat het in werkelijkheid het wettelijk monopolie is dat door klager wordt aangevochten. Bovendien, aldus La Poste, verwart klager een machtspositie en eventueel misbruik ervan, en wordt nergens aangetoond dat er daadwerkelijk sprake is geweest van misbruik. La Poste wil weliswaar niet direct ontkennen dat sprake is van belangenverstrengeling zoals klager stelt, maar concludeert niettemin dat het feit dat zij actief is op de postvoorbereidingsmarkt op zich niet volstaat om te spreken van misbruik van een machtspositie(43).

(41) Bij schrijven van 27 oktober 1999 heeft de Commissie de Franse autoriteiten verzocht haar hun opmerkingen kenbaar te maken met betrekking tot de eventuele onverenigbaarheid van de bepalingen van het Franse wettelijk en regelgevend kader met het Gemeenschapsrecht. Te dien aanzien heeft de Commissie een voorbehoud gemaakt met betrekking tot het ontbreken van een werkelijk onafhankelijke regelgevende autoriteit met de bevoegdheid controle uit te oefenen op de contractuele betrekkingen tussen La Poste en de postvoorbereidingsbedrijven. Volgens de Commissie kan het ontbreken van een dergelijke onafhankelijke autoriteit nadelig zijn voor de activiteiten van de postvoorbereidingsbedrijven. Volgens de Commissie had La Poste de mogelijkheid vrijelijk de voorwaarden voor de toegang tot haar netwerk vast te stellen terwijl zij zelf direct of indirect actief was in de sector postvoorbereiding; bovendien was de overheidsinstantie belast met de controle op La Poste niet gescheiden van die welke belast was met de vaststelling van haar algemeen beleid, hetgeen vragen oproept met betrekking tot diens neutraliteit.

(42) In het aanmaningsschrijven werd voorts aangekondigd dat ingeval de interpretatie van de Commissie terecht zou blijken te zijn, zij een beschikking zou kunnen geven op grond van artikel 86, lid 3, van het Verdrag. Van het aanmaningsschrijven werd op 30 november 1999 een afschrift aan La Poste gezonden.

(43) Bij schrijven van 4 februari 2000 hebben de Franse autoriteiten hun opmerkingen kenbaar gemaakt. In dit schrijven betwisten de Franse autoriteiten bepaalde elementen van voornoemd schrijven. Zij merkten op dat de interpretatie van de Commissie van de vereiste van onafhankelijkheid van de wijze waarop de regulering met betrekking tot La Poste tot stand komt, verder leek te gaan dan hetgeen bepaald wordt in het Gemeenschapsrecht ten aanzien van de sector(44). In hun antwoord beschreven de Franse autoriteiten voorts de rol van de minister bij het toezicht op La Poste en de aard van het toezicht dat wordt uitgeoefend door zijn diensten. Te dien aanzien hebben zij kenbaar gemaakt dat de diensten van de minister, in hun visie, op geen enkele wijze intervenieerden in het dagelijks beheer van La Poste of in haar commerciële beleid. In tegendeel, stellen de Franse autoriteiten, de rol van de bevoegde minister met betrekking tot het toezicht "betreft hoofdzakelijk de naleving van de taken van La Poste op het gebied van de openbare dienst en sociale aangelegenheden, met name wat de eenheid van het personeel betreft". De Franse autoriteiten gaven voorts een gedetailleerde beschrijving van de overeenkomst inzake de openbare dienst en van de rol van de regeringscommissaris die zitting heeft in de raad van beheer van de openbare exploitant. Zij beschreven de voorwaarden betreffende de controle op besluiten van La Poste over tarieven zoals vastgelegd in het bestek. De Franse autoriteiten kondigden ten slotte wettelijke maatregelen aan "teneinde de Commissie gerust te stellen", in het bijzonder de aanstelling van een ombudsman voor de universele postdienst en intensivering van het toezicht op de overeenkomsten die worden gesloten door La Poste.

(44) Bij schrijven van 16 februari 2000 heeft La Poste gereageerd op de inhoudelijke aspecten van de door de Commissie gestelde vragen. Haar antwoord gaat vergezeld van een studie van een consultant naar de relaties tussen La Poste en de postvoorbereidingsbedrijven(45). Deze studie heeft in het bijzonder ten doel aan te tonen dat La Poste, om economische en financiële redenen, geen objectief belang heeft bij het veroorzaken van moeilijkheden voor de postvoorbereidingsbedrijven. Verder wordt de geschiedenis van de betrekkingen tussen La Poste en de ondernemingen in deze sector beschreven, waarbij wordt uitgelegd dat de klaarblijkelijke aanscherping van bepaalde clausules in de overeenkomsten van 1999 ten opzichte van de voorgaande afspraken, het resultaat waren van de wens van La Poste onvolkomenheden te ondervangen van de regeling van 1995 waarvan postvoorbereidingsbedrijven zouden hebben geprofiteerd.

(45) Op 9 maart 2001 richtte de Commissie zich opnieuw in een schrijven tot de Franse Republiek, met het tweeledige doel te achterhalen wat de stand van zaken was met betrekking tot de in februari 2000 aangekondigde maatregelen en de Franse autoriteiten in kennis te stellen van feitelijke elementen verstrekt door de klagers aan het einde van het jaar 2000, namelijk de economische verzwakking van de postvoorbereidingsbedrijven die het gevolg zou zijn geweest van bepaalde veranderingen die La Poste zou hebben doorgevoerd in de regeling betreffende de technische en productovereenkomsten.

(46) De Franse autoriteiten hebben geantwoord bij schrijven van 17 juli 2001. In hun brief geven zij commentaar op de feitelijke elementen die werden meegedeeld door de Commissie. Zij beschrijven, onder andere, de redenen die hebben verhinderd dat de beoogde regeling aan het begin van het jaar 2000 gestalte kon worden gegeven en voegen bij hun antwoord een ontwerpdecreet betreffende de aanstelling van een ombudsman voor postdiensten, hetgeen volgens hen de door de Commissie aangevoerde bezwaren zou kunnen ondervangen. Zij informeren voorts de Commissie dat de Conseil supérieur des postes et télécommunications om advies is gevraagd over de ontwerptekst op 21 juni 2001, en spreken de hoop uit dat de ombudsman kan worden benoemd en zijn teams voor het einde van het jaar 2002 zullen kunnen worden samengesteld.

2. JURIDISCHE BEOORDELING

(47) Artikel 86, lid 1, van het Verdrag bepaalt dat de lidstaten, met betrekking tot de openbare bedrijven en de bedrijven waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven welke in strijd is met de regels van het Verdrag, in het bijzonder de mededingingsregels. Deze Verdragsbepaling verbiedt lidstaten om overheidsbedrijven of bedrijven waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, door middel van wetgevende, regelgevende of administratieve maatregelen in een situatie te brengen waarin deze ondernemingen niet zouden kunnen komen tengevolge van autonome gedragingen zonder dat zij artikel 82 van het Verdrag zouden schenden(46). Indien de Commissie kennisneemt van overheidsmaatregelen die worden afgekondigd of gehandhaafd in strijd met artikel 82, junctis artikel 86, lid 3, van het Verdrag, is zij bevoegd de benodigde beschikkingen te richten tot de lidstaten.

2.1. De betrokken onderneming

(48) La Poste is een overheidsbedrijf in de zin van artikel 86, lid 1, van het Verdrag. Enerzijds is het een publieke onderneming, anderzijds heeft zij een wettelijk monopolie voor bepaalde postdiensten (vastgesteld door artikel L.2, lid 2, van de wet op de posterijen en telecommunicatie; hierna genoemd "basispostdienst").

(49) De Franse posterijen vormen een overheidsbedrijf van industriële en commerciële aard dat werd opgericht bij wet nr. 90-658 van 9 juli 1990(47) (hierna de "wet van 1990"). De wetgever heeft het bedrijf aangeduid als autonome publiekrechtelijke exploitant, juridische categorie sui generis. Het bedrijf heeft rechtspersoonlijkheid en is in juridisch opzicht onafhankelijk van de staat. Het staat echter onder toezicht van de minister die verantwoordelijk is voor post en telecommunicatie(48). La Poste heeft als doelstelling het verzekeren van de openbare dienst van de binnenlandse en internationale post. Het geheel van haar kapitaal is afkomstig uit de overdracht van middelen van de staat welke voorheen waren ondergebracht bij de administratie der posterijen en telecommunicatie.

(50) De wet bepaalt dat het algemene beleid van La Poste wordt uitgestippeld en gevoerd door haar raad van beheer "in het kader van de door de regering vastgestelde richtsnoeren"(49). De voorzitter van de raad van beheer van La Poste en de meerderheid van de leden van deze raad worden benoemd bij decreet. Voorts brengt een commissaris met een adviserende stem namens de regering het standpunt van de regering naar voren binnen de raad van beheer en heeft deze in het bijzonder de bevoegdheid de raad bijeen te roepen. De onderneming La Poste is dus een overheidsbedrijf in de zin van artikel 86, lid 1, van het Verdrag.

(51) Bepaalde besluiten van La Poste moeten voorts worden gehomologeerd of goedgekeurd door de minister die verantwoordelijk is voor post en telecommunicatie: dit geldt met name voor de vaststelling van de tarieven voor de diensten die worden aangeboden in het kader van het postmonopolie en voor de oprichting van dochterondernemingen of het nemen van participaties door La Poste boven een bepaald minimumbedrag.

(52) Bovendien heeft La Poste als doelstelling de openbare dienst van de binnenlandse en internationale postbezorging te verzekeren. Uit hoofde daarvan beschikt zij over een postmonopolie uit hoofde van artikel L.2, tweede alinea, van de post- en telecommunicatiewet. Dit monopolie is niet van toepassing op postvoorbereidingsdiensten. Artikel L.2, tweede alinea, van de post- en telecommunicatiewet, waarin aan La Poste het vervoer van brievenpost alsmede van pakjes en stukken tot 350 gram wordt voorbehouden, kent hiertoe aan laatstgenoemde uitsluitende rechten toe in de zin van artikel 86, lid 1, van het EG-Verdrag.

2.2. Betrokken overheidsmaatregelen

(53) De vigerende wet- en regelgeving is reeds in detail beschreven. Onderhavige beschikking is van betrekking op artikel 25 van de wet van 1990 alsmede op de artikelen 22, 23 en 33 van het bestek van La Poste. Daarin wordt enerzijds de mate van vrijheid bepaald waarover La Poste beschikt bij de vaststelling van de voorwaarden voor de toegang tot haar postnetwerk en haar betrekkingen met gebruikers, en anderzijds de voorwaarden en limieten bepaald van de betrokkenheid van de minister bij de controle op de beslissingen omtrent tarieven van La Poste. De beschikking is eveneens van betrekking op de artikelen 4 en 6 van decreet nr. 93-1272 zoals gewijzigd en op artikel 4 van voornoemd besluit van 2 november 1998, waarin de verdeling is geregeld van de bevoegdheden inzake regelgeving, controle en economisch en financieel toezicht op het gebied van de postdiensten binnen het ministerie voor economische zaken, financiën en industrie.

2.3. Betrokken markten

2.3.1. De postvoorbereidingsmarkt ofwel markt voor diensten "hoger in de bedrijfskolom"

(54) De markt waarop de overheidsmaatregelen betrekking hebben, is de markt voor de verrichting van postvoorbereidingsdiensten voor postzendingen die worden verzonden vanaf Frans grondgebied. De bij punt 1.2 beschreven postvoorbereidingsdiensten vormen een markt die zich hoger in de bedrijfskolom situeert ten opzichte van de diensten die voorbehouden werkterrein zijn van La Poste. Deze diensten bestaan uit een geheel van verrichtingen die, in het proces van de verwerking van postzendingen plaatshebben, tussen de formulering van een bericht door de afzender van de postzending en de inontvangstneming van de postzending door La Poste in het kader van de aan haar voorbehouden diensten.

(55) Concreet gaat het om een geheel van verrichtingen dat plaatsheeft voorafgaand aan de afhaling, dat wil zeggen die voorafgaat aan het moment waarop de postzending het gedeelte van het postnet binnenkomt waarvoor uitsluitende rechten gelden(50). De activiteiten van de postvoorbereidingsbedrijven met betrekking tot het verzamelen en sorteren van postzendingen voordat deze worden afgeleverd op de toegangspunten van het postnetwerk, overlappen op generlei wijze het aan La Poste voorbehouden werkterrein.

(56) Ter vereenvoudiging kan het geheel van deze diensten worden aangeduid als verrichtingen "hoger in de bedrijfskolom".

2.3.2. De markt voor basispostdiensten ofwel de markten voor diensten "lager in de bedrijfskolom", het aan La Poste voorbehouden werkterrein

(57) La Poste beschikt over het postmonopolie op grond van artikel L.2, tweede alinea, van de post- en telecommunicatiewet(51). Het toepassingsgebied van het monopolie omvat "de nationale en grensoverschrijdende brievenpost, al dan niet per expres, met inbegrip van direct mail, met een gewicht van ten hoogste 350 gram en waarvan de prijs niet hoger is dan vijf maal het tarief dat geldt voor een brief van de eerste gewichtsklasse in de snelste genormaliseerde categorie", evenals "de dienst van aangetekende zendingen waarvan het gebruik bij een wettelijke of reglementaire tekst wordt voorgeschreven".

(58) Het monopolie omvat niet de voorbereiding van de postzendingen voorafgaande aan het transport en de distributie in eigenlijke zin, dat wil zeggen het verzendklaar maken, de inzameling en de sortering van de aan La Poste overhandigde post. Postvoorbereidingsdiensten mogen derhalve worden verricht door andere ondernemingen dan La Poste; in de overgrote meerderheid van de gevallen(52), vereist deze activiteit daarentegen toegang tot de desbetreffende diensten van het postmonopolie opdat de postzendingen waarover de postvoorbereiders zich ontfermen, kunnen worden afgeleverd en verdeeld en de door de afzenders van de postzendingen verlangde verrichtingen aldus kunnen worden verzekerd.

(59) De markt voor basispostdiensten die onder het monopolie van La Poste valt dient derhalve, in het kader van onderhavige beschikking, te worden beschouwd als een verwante markt die zich lager in de bedrijfskolom situeert ten opzichte van de beschreven markt.

2.4. De machtspositie

(60) Volgens vaste rechtspraak kan een onderneming die houder is van een wettelijk monopolie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt worden beschouwd als een onderneming met een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag(53). Het grondgebied van een lidstaat wordt geacht een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt uit te maken(54).

(61) Hieruit volgt dat La Poste een machtspositie heeft in de zin van artikel 82 van het Verdrag(55) op grond van het feit dat zij een wettelijk monopolie heeft op voornoemde basispostdiensten.

2.5. De inbreuken op de mededingingsregels

2.5.1. Belangenverstrengeling bij La Poste

(62) Artikel 86, lid 1, van het Verdrag bepaalt dat lidstaten, met betrekking tot ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel mogen afkondigen of handhaven welke in strijd is met de regels van het Verdrag, inzonderheid de artikelen 12 en 81 tot 89.

(63) Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft te dien aanzien erkend dat een maatregel waarbij een lidstaat aan een op de markt aanwezige onderneming de bevoegdheid toekent regels te bepalen die bindend zijn voor haar concurrenten, leidt tot vervalsing van de mededinging en schending van het beginsel van gelijke kansen tussen de verschillende deelnemers aan het economisch verkeer(56). De economische macht die wordt verleend aan de houder van het uitsluitende recht ten opzichte van de andere ondernemingen die actief zijn op de markten hoger in de bedrijfskolom, leidt tot belangenverstrengeling. La Poste wordt hierdoor aangezet tot het direct of indirect begunstigen van haar eigen dochterondernemingen ten nadele van haar concurrenten op de markt hoger in de bedrijfskolom. Deze gedragingen leiden tot misbruik in de zin van artikel 82.

(64) Aldus heeft het Hof, in het arrest van 13 december 1991 in zaak C-18/88, GB-Inno-BM(57), bepaald dat de belangenverstrengeling op zichzelf als misbruik moet worden aangemerkt. In deze zaak werd het Hof verzocht zich uit te spreken over regelgeving op grond waarvan de dominante telefonie-exploitant, die tevens telefoontoestellen verkocht, de telefoontoestellen van zijn concurrenten moest goedkeuren. Het Hof heeft te dien aanzien gesteld: "Een stelsel van onvervalste mededinging zoals geregeld in het EEG-Verdrag, kan slechts worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers. Wanneer aan een onderneming die eindapparatuur verhandelt, de taak wordt opgedragen, specificaties waaraan de eindapparatuur moet voldoen, formeel vast te leggen en te publiceren, de toepassing ervan te controleren en deze apparatuur te keuren, wordt haar daarmee de bevoegdheid toegekend, naar eigen goeddunken te bepalen welke eindapparatuur op het openbaar net kan worden aangesloten, waardoor zij een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten geniet"(58).

(65) In antwoord op de argumenten van de RTT heeft het Hof bovendien verklaard(59) dat het feit dat de RTT niet daadwerkelijk misbruik heeft gemaakt, niet kan worden ingeroepen om de betreffende maatregel te rechtvaardigen.

(66) De redenering van het Hof in het arrest GB-Inno-BM is toepasselijk in onderhavige zaak. La Poste is houder van het monopolie voor het vervoer van brieven en pakjes tot een gewicht van 350 gram. Zij is in die hoedanigheid een verplichte partner voor de ondernemingen in de sector postvoorbereiding die gebruik moeten maken van de voorbehouden diensten. Zij bevindt zich derhalve in een positie om aan postvoorbereiders contractuele bepalingen op te leggen waarin eenzijdig vastgestelde tarifaire voorwaarden en technische voorwaarden zijn opgenomen die door haar zijn vastgesteld, ondanks het feit dat in sommige gevallen de schijn wordt gewekt dat dit is geschied in overleg met de betrokken partners. Met name de technische normen, op grond waarvan aanspraak kan worden gemaakt op speciale tarieven, worden geregeld door "instructies", vastgesteld door La Poste, die worden gepubliceerd in het Bulletin Officiel de La Poste.

(67) La Poste heeft het paritaire karakter(60) aangevoerd van de procedure voor de verlening van het kwaliteitslabel "Qualité de Routeur Premier de Publicité Correspondance Messagerie", sinds 1994 vereist om toegang te krijgen tot de technische overeenkomsten van La Poste, om aan te tonen dat zij in de praktijk niet in staat was om op willekeurige wijze de voorwaarden voor de toegang tot haar postnetwerk te bepalen. De Commissie merkt op dat deze procedure niet van dien aard is dat de in onderhavige zaak geconstateerde belangenverstrengeling wordt ondervangen. Het bedoelde misbruik ligt niet in enigerlei weigering van toegang, maar in de bepaling van de financiële en technische voorwaarden die worden aangeboden aan de postvoorbereidingsbedrijven(61).

(68) De Franse autoriteiten hebben aangevoerd dat La Poste onder controle stond van de staat, die de vrijheid met betrekking tot overeenkomsten en tarieven beperkte. Met betrekking tot de voorwaarden voor de controle op de overeenkomsten, technische voorwaarden en tarieven die worden vastgesteld door de houder van het postmonopolie, herinneren zij eraan dat bepaalde besluiten van La Poste inzake de tarieven moeten worden onderzocht en gehomologeerd door de minister.

(69) De Commissie merkt echter op dat de vrijheid die La Poste werd gelaten bij de sluiting van overeenkomsten alles behalve vergezeld ging van een ex ante of ex post controle van de minister. Zo is bijvoorbeeld met betrekking tot de verrichtingen en de tarieven die het voorwerp van onderhavige beschikking uitmaken, het toepassingsgebied waarbinnen de minister mogelijk kan ingrijpen beperkt en wisselt de mate waarin wordt gecontroleerd sterk. Gelet op de elementen van reglementering die het voorwerp van onderhavige beschikking uitmaken en de verklaringen verstrekt door de Franse autoriteiten(62), moeten in de praktijk drie situaties worden onderscheiden voor overeenkomsten en tarieven die van belang zijn voor de postvoorbereiders, afhankelijk van de vraag of zij zichzelf beschouwen als gebruikers of als leveranciers van het postnetwerk van La Poste. Ten eerste worden de tarieven van de "productovereenkomsten" gehomologeerd door de minister, voor zover deze betrekking hebben op verrichtingen die behoren tot het monopolie, zoals Postimpact(63). Daarentegen vallen, ten tweede, de overeenkomsten waarvoor de postvoorbereiders zichzelf beschouwen als leveranciers, in het bijzonder de technische overeenkomsten, buiten elke controle van de minister, want het betreft verrichtingen die niet tot het monopolie behoren. Ten derde wordt, tenslotte, geen controle verricht op de normen en technische voorwaarden en meer in het algemeen de niet-tarifaire componenten van de overeenkomsten van La Poste, welke voor de postvoorbereidingsbedrijven tal van elementen bevatten die doorslaggevend zijn voor hun werkwijze, ongeacht of de desbetreffende verrichtingen al dan niet binnen het aan La Poste voorbehouden werkterrein vallen(64).

(70) De Commissie is van oordeel dat wanneer de Franse staat slechts één enkele onderneming toestaat voorbehouden postdiensten te verstrekken, en de desbetreffende onderneming laat beslissen over de technische en tarifaire betrekkingen met de commerciële partners die afhankelijk zijn van de verrichtingen behorende tot het voorbehouden werkterrein, bij ontstentenis van een allesomvattende controle op deze betrekkingen, deze onderneming in een situatie wordt gebracht waarin sprake is van belangenverstrengeling, aangezien zij exclusieve partner wordt van haar eigen concurrenten op de markten die zich hoger in de bedrijfskolom situeren ten opzichte van de voorbehouden markten. La Poste heeft immers, gelet op de onevenwichtige verdeling van de economische macht tengevolge van de Franse regelgeving, de macht om de facto aan haar concurrenten regels op te leggen en hun activiteiten te reglementeren, ook al heeft zij hiertoe volgens het nationale recht niet de wettelijke bevoegdheid(65). La Poste is daarentegen eveneens direct en via haar dochterondernemingen actief op de markt voor postvoorbereidingsdiensten. Haar aanwezigheid op de postvoorbereidingsmarkt heeft voor La Poste belangenverstrengeling ten gevolge, aangezien zij door deze cumulering wordt aangezet tot het direct of indirect bevoordelen van haar eigen dochterondernemingen en aldus tot het misbruiken van haar machtspositie.

(71) In hun antwoord op het aanmaningsschrijven van de Commissie hebben de Franse autoriteiten geen bezwaar gemaakt tegen de analyse van de Commissie op grond waarvan zij concludeert dat sprake is van belangenverstrengeling bij La Poste. Daarentegen hebben zij maatregelen aangekondigd die afdoende zouden zijn om een einde te maken aan de bezwaren die de Commissie te dien aanzien heeft aangevoerd.

(72) Aldus hebben de Franse autoriteiten bij schrijven van 17 juli 2001 de Commissie informatie verstrekt over een ontwerpdecreet(66) voor de benoeming van een ombudsman voor de universele postdiensten (hierna "de ombudsman"), waarvan zij een "snelle inwerkingtreding" beloven. Ofschoon dit ontwerp op de datum van onderhavige beschikking nog niet was overgenomen in het Franse recht, dient de aard van de door de Franse autoriteiten voorgestelde oplossingen te worden onderzocht.

(73) Volgens hen zou de benoeming van een ombudsman zorgen voor een grondigere controle op La Poste op het werkterrein dat het voorwerp uitmaakt van onderhavige beschikking. Het decreet zou aldus uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid dat deze ombudsman betrokken wordt bij de opstelling van de eerste versie, de latere wijzigingen en de toepassing van de standaardovereenkomsten tussen La Poste en de organisaties die homogene beroepsgroepen vertegenwoordigen, op verzoek van één der partijen of de minister. De ombudsman zou zich niet alleen uitspreken over strikt tarifaire aangelegenheden, maar ook "over de wenselijkheid en proportionaliteit van de technische beperkingen" die ingevolge de overeenkomsten worden opgelegd, en in meer algemene zin over de verplichtingen van de partijen bij de overeenkomsten. Na een procedure met hoorzittingen zou het de bedoeling zijn dat de ombudsman een met redenen omkleed advies uitbrengt aan de minister en de partijen bij de overeenkomst, met de bevoegdheid dit desgewenst te publiceren.

(74) Met betrekking tot onderhavige zaak en bij de huidige stand van de regelgeving, zou dit ontwerpdecreet in verschillende opzichten een belangrijke stap vooruit betekenen. Ten eerste zou het de postvoorbereidingsbedrijven de mogelijkheid bieden beroep aan te tekenen tegen de technische en tarifaire voorwaarden die worden vastgesteld door La Poste. Ten tweede zou het een mogelijkheid bieden om beroep aan te tekenen na de tenuitvoerlegging van de betrokken overeenkomsten, en aldus een onderzoek ex post van deze overeenkomsten alsmede van hun toepassing mogelijk maken, terwijl bij de huidige regelgeving de bevoegdheid tot ingrijpen van een overheidsinstantie in de betrekkingen tussen La Poste en de postvoorbereiders beperkt is tot een homologatie ex ante. Ten derde zou uit hoofde van het ontwerpdecreet de controle op La Poste uitdrukkelijk worden uitgebreid tot de niet-tarifaire componenten van deze overeenkomsten.

(75) In de vorm waarin het voorstel voor een ombudsman voor de universele postdienst aan de Commissie is voorgelegd, wordt echter slechts gedeeltelijk tegemoet gekomen aan de hiervoor geformuleerde bezwaren. Indien de ombudsman een onderzoek instelt naar een zaak is dit slechts van belang voor de verzoekende partij voorzover dit wordt gevolgd door een beslissing door een entiteit die losstaat van partijen. In dit voorstel wordt echter aan geen enkele van La Poste onafhankelijke autoriteit een dergelijke bevoegdheid tot het nemen van beslissingen of het geven van bevelen toegekend welke verdergaat dan de, beperkte, bevoegdheid welke(67) thans is toegekend aan de overheidsinstantie die uit hoofde van de vigerende wetgeving belast is met de controle. In de praktijk zou een gecombineerde interpretatie van de bepalingen van het ontwerp inzake de ombudsman en de huidige regelgeving in de praktijk kunnen leiden tot drie situaties, naargelang de doelmatigheid van de verwijzing van een aangelegenheid naar de ombudsman op verzoek van de commerciële partners van La Poste en de omvang van de uitgevoerde controle:

1. behandeling van de zaak door de ombudsman ex ante, voorafgaand aan de homologatie door de ministier, waarbij het onderzoek betrekking zou hebben op de verrichtingen die vallen onder het aan La Poste voorbehouden werkterrein(68);

2. behandeling van de zaak door de ombudsman ex ante, voorafgaand aan de inwerkingtreding van de desbetreffende overeenkomst, waarbij het onderzoek betrekking zou hebben op de verrichtingen die niet onder het aan La Poste voorbehouden werkterrein vallen(69);

3. behandeling van de zaak door de ombudsman ex post, na de inwerkingtreding van de desbetreffende overeenkomst, waarbij het onderzoek betrekking zou kunnen hebben op de verrichtingen die wel of niet vallen onder het aan La Poste voorbehouden werkterrein(70).

In het eerste geval zou de instelling van een ombudsman, met betrekking tot tarieven en overeenkomsten die voor homologatie aan de minister moeten worden voorgelegd, een stap vooruit betekenen ten opzichte van de huidige situatie, omdat dit een verzoekende partij de mogelijkheid biedt om beroep aan te tekenen bij de ombudsman en na afloop van de procedure een beslissing mogelijk is. In het tweede en derde geval zouden de postvoorbereiders weliswaar de mogelijkheid hebben de zaak voor te leggen aan de ombudsman, maar zou de procedure worden onderbroken met de formulering van een advies door laatstgenoemde, terwijl op geen enkele wijze aan een overheidsinstantie de bevoegdheid wordt toegekend om een geschil te beslechten tussen La Poste en de postvoorbereiders over verrichtingen die niet onder de aan La Poste voorbehouden diensten vallen of dat zich voordoet na homologatie(71). Dit betekent dat ingeval van een geschil tussen La Poste en de postvoorbereiders over de vaststelling of de wijziging van technische overeenkomsten(72), er, zelfs indien een beroep op de ombudsman wordt gedaan, geen garantie is dat de procedure tot een goed einde wordt gebracht en dat een eindbeslissing wordt genomen door een van La Poste onafhankelijke entiteit(73).

(76) In deze omstandigheden, en gelet op de lacune in de regeling zoals beschreven bij overweging 75, zou het plan van de Franse autoriteiten niet volstaan om het risico weg te nemen dat bij de openbare exploitant sprake is van belangenverstrengeling zoals in onderhavige zaak.

2.5.2. Gebrek aan neutraliteit bij de controle door de minister op La Poste

(77) Een reglementering die niet voorziet in controle door een onafhankelijke autoriteit die voldoende garantie op neutraliteit kan bieden ten opzichte van een openbare onderneming die zich geconfronteerd ziet met belangenverstrengeling, is in strijd met de bepalingen van artikel 86, lid 1, van het Verdrag, junctio artikel 82. Meer bepaald leidt het ontbreken van een autoriteit die dergelijke garanties kan bieden tot inbreuken op artikel 82 van het Verdrag wanneer de lidstaat niet op adequate wijze controle uitoefent op de gedragingen van de exploitant van weleer die beschikt over een uitsluitend recht op de markten hoger in de bedrijfskolom, welke niet vallen onder het uitsluitende recht en waarop de begunstigde van het uitsluitende recht zelf aanwezig is.

(78) Wanneer een openbare onderneming zich in een situatie bevindt waarin belangenverstrengeling zou kunnen ontstaan, is het aan de staat ervoor te zorgen dat een adequaat controlesysteem wordt verzekerd opdat de gelijke kansen van de deelnemers aan het economisch verkeer worden hersteld. Het Hof besluit haar argumentering in het arrest GB-Inno-BM aldus: "De instandhouding van een daadwerkelijke mededinging en de waarborg van doorzichtigheid verlangen, aldus het Hof verder, dat de formele vastlegging van de technische specificaties, de controle op de toepassing ervan en de goedkeuring worden uitgevoerd door een eenheid die onafhankelijk is van de openbare of particuliere bedrijven die concurrerende goederen of diensten op telecommunicatiegebied aanbieden"(74).

(79) De Commissie heeft bevestigd dat dit beginsel van toepassing is op de postsector. Zij heeft hieruit afgeleid dat het noodzakelijk is dat de lidstaten de controle op de postexploitanten in handen leggen van een autoriteit die onafhankelijk is van de openbare exploitant of de exploitant die beschikt over bijzondere of uitsluitende rechten en elk daaraan gelieerd organisme. In het bijzonder heeft zij aangegeven dat lidstaten deze controle niet in handen mogen leggen van de postexploitant zelf "of van een (wettelijk, administratief of structureel) met deze exploitant verbonden lichaam"(75).

(80) In haar schrijven van 27 oktober 1999 heeft de Commissie opgemerkt dat de functie van toezicht enerzijds, en de functie van beleidsbepaling van La Poste als openbare onderneming anderzijds, worden verricht binnen hetzelfde ministerie. Zij heeft hieruit afgeleid dat binnen dit ministerie sprake is van belangenverstrengeling(76).

(81) In hun antwoord van 7 februari 2000 hebben de Franse autoriteiten nadere informatie verstrekt over de aard van de betrekkingen tussen de minister en La Poste, alsmede over de inhoud van de functie van toezicht en controle op de tarieven. Volgens de Franse autoriteiten impliceren de bevoegdheid tot het uitoefenen van toezicht en de overeenkomst voor de openbare diensten de vaststelling van algemene doelstellingen voor de openbare exploitant, die niet zouden mogen worden vertaald in bemoeienis van de minister bij de bepaling van het commerciële beleid van La Poste, en nog minder in enigerlei stellingname jegens het beroep der postvoorbereiders. De Franse autoriteiten besluiten hun betoog met de conclusie dat de Franse regelgeving een adequate scheiding verzekert van de wetgevings- en exploitatiefunctie van de postdiensten. De minister en zijn diensten zouden, aldus de Franse autoriteiten, in juridisch, functioneel en structureel opzicht, gescheiden zijn van La Poste.

(82) De Commissie heeft nota genomen van deze toelichtingen maar kan een dergelijke analyse niet in zijn geheel onderschrijven. Ongeacht de mate waarin de door de Franse autoriteiten ingeroepen scheiding een feit is, kan deze, bij de huidige regeling, niet de garantie bieden van ondubbelzinnige neutraliteit bij de controle op de betrekkingen tussen de openbare exploitant en de postvoorbereidingsbedrijven. De Franse autoriteiten herinneren er overigens zelf aan dat, in de definitie van de doelstellingen vastgesteld voor La Poste "de afdeling bevoegd voor het budget en de afdeling bevoegd voor de schatkist, belast met het beheer van de activa van de Staat, een actief (...) beleid voeren"(77). De overheidsdienst die de controle op La Poste verzekert, is dus onmiskenbaar tevens belast met het toezicht op haar winstgevendheid en financiële gezondheid. De omstandigheid dat deze bevoegdheden tegelijkertijd zijn ondergebracht bij verschillende afdelingen van een administratie die valt onder hetzelfde ministerie, volstaat geenszins als bewijs voor de onafhankelijkheid van de uitgeoefende controle. Bovendien is de postdienst binnen het DiGITIP zelf zowel belast met de taak van regulering als de taak van economisch en financieel toezicht(78). De uitoefening van het toezicht door de minister op La Poste, in het bijzonder de controle op haar overeenkomsten en tarieven, wordt dus mogelijk beïnvloed door overwegingen met betrekking tot het financiële belang van de staat die niet stroken met het veiligstellen van gelijke kansen, hetgeen zou moeten primeren bij de controle op de betrekkingen tussen La Poste en haar gebruikers en commerciële partners. Hieruit blijkt dat de minister bij de huidige stand van de Franse wetgeving niet kan worden beschouwd als een autoriteit die ten aanzien van La Poste voldoende garanties van onafhankelijkheid kan bieden voor het uitoefenen van een adequate controle.

(83) Gelet op de huidige wetgeving constateert de Commissie dat de scheiding tussen de functies van economisch en financieel toezicht en van reglementering zoals beschreven door de Franse autoriteiten, niet van dien aard is dat voldoende neutraliteit en onafhankelijkheid kan worden gegarandeerd bij het toezicht op de betrekkingen tussen La Poste en de postvoorbereidingsbedrijven. In deze omstandigheid is de overheid, zelf in een situatie gebracht waarin zij wordt geconfronteerd met belangenverstrengeling, niet in staat op La Poste een adequate controle uit te oefenen die een garantie biedt op neutralisering van de hiervoor geconstateerde belangenverstrengeling bij de openbare postexploitant.

(84) In hun schrijven van 17 juli 2001 hebben de Franse autoriteiten gesteld dat de benoeming, in de nabije toekomst, van een ombudsman naast de minister, het mogelijk zal maken het probleem van de neutraliteit van de controle te ondervangen. Het desbetreffende ontwerpdecreet voorzag inderdaad in verscheidene oplossingen om de onafhankelijkheid van de ombudsman te garanderen. De ombudsman, benoemd bij decreet op voorstel van de minister uit een lijst, met drie kandidaten voorgesteld door de voorzitter van de Commission supérieure du service public des postes et télécommunications, zou onherroepelijk voor een, niet-hernieuwbare, termijn van vijf jaar worden benoemd en eigen begrotingsmiddelen en -kredieten krijgen, en niet onder de hiërarchische autoriteit van de diensten van de minister vallen. De beslissingsbevoegdheid (met name inzake homologatie) zou vanzelfsprekend bij de minister blijven berusten, aangezien de ombudsman slechts adviserende bevoegdheid zou hebben. De ombudsman zou daarentegen met redenen omklede adviezen uitbrengen die openbaar zouden worden gemaakt, zodat het voor de minister moeilijk zou zijn zonder objectieve rechtvaardiging afstand te nemen van het door de ombudsman aanbevolen besluit.

(85) De Commissie neemt nota van het bestaan van dit ontwerpdecreet, dat, door de aanstelling van een ombudsman naast de minister, met bepaalde onderzoeksbevoegdheden, middelen en verscheidene garanties van onafhankelijkheid, blijk geeft van de wens bepaalde voorwaarden te scheppen voor neutraliteit, doorzichtigheid en doelmatigheid bij de uitoefening van de controle door de toezichthoudende autoriteit op het gebied waarop onderhavige beschikking van toepassing is. Te dien aanzien kan de mogelijkheid van publicatie van de met redenen omklede adviezen van bijzonder belang zijn bij het oplossen van geschillen en moeilijkheden zoals beschreven door klager in onderhavige zaak. Deze mogelijkheid lijkt, met betrekking tot het specifieke probleem dat het voorwerp uitmaakt van de klacht, van dien aard dat het vooroordeel dat een discretionaire beslissing van de minister zou kunnen beïnvloeden, wordt geneutraliseerd.

(86) De oplossing voor de belangenverstrengeling bij de autoriteit die belast is met de controle op en de regulering van de postsector veronderstelt echter een volledige onafhankelijkheid van de ombudsman ten opzichte van de openbare postexploitant. Te dien aanzien merkt de Commissie op dat het ontwerpdecreet, in de huidige vorm, geen bepaling bevat die verzekert dat de ombudsman en diens medewerkers voldoende afstand kunnen nemen van de openbare postexploitant(79). In deze omstandigheden zou de aanstelling van een ombudsman onvoldoende kunnen blijken te zijn voor het verzekeren van een voldoende mate van onafhankelijkheid van de overheidsdienst die belast is met de controle, ondanks de bevoegdheden die hem uit hoofde van het ontwerpdecreet zouden worden verleend.

2.5.3. Mogelijke vertaling van de belangenverstrengeling in de gedragingen van La Poste

(87) De situatie van de belangenverstrengeling moet op zichzelf als misbruik worden aangemerkt. Het is niet nodig om te wachten tot de betrokken onderneming daadwerkelijk misbruik maakt om de inbreuk te kunnen constateren. Het volstaat immers dat de onderneming, wegens de reglementering zelf, in een situatie wordt gebracht die aanleiding geeft tot het plegen van misbruik op het moment dat dit in haar belang is. Het laten ontstaan en handhaven van de dubbele belangenverstrengeling zoals hiervoor beschreven moet derhalve, op zichzelf, worden beschouwd als strijdig met artikel 86, lid 1, junctio artikel 82 van het Verdrag, zelfs bij ontstentenis van daadwerkelijk misbruik(80).

(88) Het is echter nuttig om nader in te gaan op de aard van de gedragingen in strijd met artikel 82 waartoe La Poste zou kunnen overgaan of waartoe zij had kunnen worden verleid wegens de bovengenoemde dubbele belangenverstrengeling.

(89) Ten eerste kan La Poste haar partners in de sector postvoorbereiding technische en financiële voorwaarden opleggen die niet overeenstemmen met de terzake doende economische gegevens. La Poste zou technische en tarifaire voorwaarden kunnen vaststellen die, ofschoon formeel afzonderlijk van toepassing, in werkelijkheid de concurrenten van La Poste en haar dochterondernemingen benadelen. Niets garandeert, bijvoorbeeld, dat de voorwaarden inzake de minimumvolumes die La Poste heeft vastgesteld voor de toegang tot bepaalde typen technische overeenkomsten, of de beloning per duizend stuks aan de postvoorbereidingsbedrijven voor het voorbereiden en sorteren van postzendingen, gebaseerd zijn op onweerlegbare economische en technische gegevens (kostenbesparingen bij de verwerking door La Poste, schaalvoordelen, gerealiseerde toegevoegde waarde, enz.). Het risico bestaat daarentegen dat La Poste haar positie als onvermijdelijke partner gebruikt om de onderhandelingen voor de vaststelling van deze overeenkomsten naar eigen goeddunken te voeren. Daardoor is het mogelijk dat de door La Poste vastgestelde voorwaarden, weliswaar op het eerste oog niet discriminerend, ten gevolge hebben dat de concurrerende ondernemingen in de sector postvoorbereiding of bepaalde segmenten ervan, in moeilijkheden worden gebracht.

(90) Bepaalde technische en tarifaire beslissingen die La Poste in juli 1999 heeft genomen illustreren de bewegingsvrijheid van de openbare exploitant alsmede de potentiële gevolgen daarvan voor de voorwaarden waaronder de postvoorbereidingsbedrijven opereren. Zonder dat het noodzakelijk is zich uit te spreken over de wenselijkheid, de eerlijkheid en de rechtvaardiging voor de door La Poste vastgestelde minimumvolumes, volstaat het voor de Commissie om op te merken dat, bijvoorbeeld, de plotse en aanmerkelijke verhoging(81) van het minimumaantal poststukken dat postvoorbereiders jaarlijks moeten afleveren om een voorbereidingsovereenkomst te kunnen sluiten, leidde tot de uitsluiting van dit type overeenkomst(82), van circa de helft(83) van de postvoorbereiders die er voorheen voor in aanmerking kwamen, waardoor de voorwaarden waaronder zij hun activiteiten exploiteerden sterk werden gewijzigd. Deze beslissing was daarentegen niet van invloed op de voorwaarden waaronder de dochterondernemingen van La Poste worden geëxploiteerd, want zij haalden hoe dan ook het minimumvolume dankzij hun omvang en het volume van hun activiteiten.

(91) Evenzo, met betrekking tot de beloning per duizend stuks aan de postvoorbereiders voor bepaalde voorbereidings- en sorteerwerkzaamheden, wijzigde La Poste in juli 1999 de geldende voorwaarden, hetgeen leidde tot een daling van 16 % van de overmakingen aan de postvoorbereiders. Deze afname werd waarschijnlijk later gecompenseerd door La Poste, aan het einde van het jaar, door de toekenning aan de postvoorbereiders van een "uitzonderlijke bonificatie". Het initiatief tot de verlaging van juli 1999 bewijst, net als de compensatie aan het einde van het jaar, de mate van bewegingsvrijheid die de openbare exploitant heeft bij de vaststelling van de financiële voorwaarden voor de toegang tot haar postnetwerk. De beloning per duizend stuks is verre van neutraal voor het economisch evenwicht van de postvoorbereidingsbedrijven, die traditioneel werken met kleine marges. Volgens klager bedroeg deze circa 9 % van hun omzet. Dat betekent dat La Poste, door deze vergoeding met 16 % te doen variëren (bijvoorbeeld, op basis van de constateringen over 1999), invloed kan uitoefenen op 1,5 % van de omzet van de postvoorbereidingsbedrijven. Dit cijfer dient te worden vergeleken met de conclusies van de studie van GBC in opdracht van La Poste, volgens welke de nettomarges van de postvoorbereiders fluctueren tussen 0 en 2 %(84). Hierdoor kunnen de postvoorbereiders, louter door variaties van de voorwaarden voor toegang tot het postnetwerk die worden opgelegd door La Poste, hun winstgevendheid zien afbrokkelen. Zij bevinden zich dus in een bijzonder en structureel kwetsbare positie ten opzichte van de openbare exploitant. La Poste noch haar dochterondernemingen die actief zijn op het gebied van postvoorbereiding, die andere bronnen van inkomsten hebben en de steun van een belangrijke groep(85), bevinden zich daarentegen niet in een dergelijke situatie van financiële afhankelijkheid.

(92) Ten tweede kan La Poste, bij de toepassing van de technische normen zoals hiervoor bedoeld, eveneens in de verleiding komen ten aanzien van haar eigen dochterondernemingen en van grote afzenders van postzendingen waarmee zij rechtstreeks zaken doet, minder strikt te zijn dan ten aanzien van de concurrerende postvoorbereiders. La Poste zou dan in zekere zin op discriminerende wijze normen toepassen die op zichzelf geen discriminerend element bevatten. Klager heeft voorbeelden aangevoerd van gevallen waarin dochterondernemingen van La Poste de voorschriften inzake hoeveelheden, formaat, presentatie, tijdstip en plaats van aflevering of de regels betreffende de aard van het bericht, niet hadden gerespecteerd, maar aan hen niettemin de contractuele kortingen en de toegang tot de voorkeurtarieven werden verleend. Deze situatie was overigens gesignaleerd door de algemene directie van La Poste(86).

(93) Ongeacht de factoren en de verantwoordelijkheden die ten grondslag liggen aan de vermeende gedragingen van La Poste(87), het bestaan ervan op zich of zelfs hun waarschijnlijkheid vormt reeds bewijs van de ontoereikendheid van de controle die wordt uitgeoefend op de vaststelling door La Poste van de technische normen en tarifaire voorwaarden alsmede van hun toepassing.

2.6. Toepasselijkheid van artikel 86, lid 2

(94) Volgens artikel 86, lid 2, van het Verdrag, vallen ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de mededingingsregels, voorzover de toepassing ervan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhinderd.

(95) De Franse autoriteiten hebben zich niet beroepen op de bepalingen van artikel 86, lid 2. Hoe dan ook kan niet worden aangetoond dat beëindiging van de situatie waarin belangenverstrengeling ontstaat of van de potentieel discriminerende praktijken door La Poste die daarvan de logische consequentie zijn, van dien aard zou zijn dat de vervulling van de aan de openbare postexploitant toevertrouwde taken van algemeen economisch belang zou worden verhinderd.

2.7. Gevolgen voor het handelsverkeer tussen de lidstaten

(96) De hiervoor beschreven overheidsmaatregelen kunnen het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. De aan postvoorbereiders toevertrouwde postzendingen kunnen namelijk afkomstig zijn van ondernemingen die zijn gevestigd in andere lidstaten van de Gemeenschap, waarvan de grensoverschrijdende activiteiten gevolgen kunnen ondervinden van de concurrentieverstoring, evenals die van de postvoorbereidingsbedrijven die in andere lidstaten dan Frankrijk zijn gevestigd en zich er zouden wensen te vestigen of er hun diensten zouden wensen aan te bieden(88).

(97) Concluderend beschikt La Poste over een monopolie op de basispostdienst en vormt zij derhalve een onvermijdelijke partner voor de postvoorbereiders, actief op een markt hoger in de bedrijfskolom ten opzichte van de basispostdienst, waarop ook enkele van de dochterondernemingen van La Poste aanwezig zijn. De Franse wetgeving biedt La Poste de mogelijkheid de tarifaire en technische voorwaarden te bepalen die van toepassing zijn op de postvoorbereidingsbedrijven voor de toegang tot de aan haar voorbehouden diensten. Deze voorwaarden en de voorwaarden voor de tenuitvoerlegging ervan worden slechts ten dele ter controle voorgelegd, terwijl de beslissingsbevoegdheid te dien aanzien beperkt is. Bovendien biedt de overheidsinstantie die de controles uitvoert geen garanties voor onafhankelijkheid en voldoende neutraliteit ten opzichte van La Poste. Gezien deze voorwaarden heeft de Franse regering een feitelijke situatie laten voortbestaan waarin La Poste ertoe wordt gebracht misbruik te maken van haar positie door een ongelijke behandeling van haar concurrenten in de sector postvoorbereiding,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Artikel 25 van de Franse wet nr. 90-568 van 2 juli 1990 en de artikelen 22, 23 en 33 van het bestek van La Poste, alsmede de artikelen 4 en 6 van decreet nr. 93-1272 van 1 december 1993, gewijzigd bij het besluit van 2 november 1998 betreffende de organisatie van het DiGITIP, zijn in strijd met artikel 86, lid 1, van het EG-Verdrag, junctio artikel 82 van dit Verdrag, voorzover deze bepalingen slechts een beperkte controle mogelijk maken van het niet-discriminerende karakter van de tarifaire en technische voorwaarden die door La Poste worden gehanteerd jegens postvoorbereidingsbedrijven, en voorzover deze gedeeltelijke controle bovendien wordt uitgevoerd door een overheidsinstantie die onvoldoende onafhankelijk en neutraal is ten opzichte van La Poste.

Artikel 2

Frankrijk brengt de Commissie, binnen een termijn van twee maanden na in kennis te zijn gesteld van onderhavige beschikking, op de hoogte van de maatregelen die het heeft getroffen om een einde te maken aan de in artikel 1 geconstateerde inbreuk.

Artikel 3

Onderhavige beschikking is gericht tot de Franse Republiek.

Gedaan te Brussel, 23 oktober 2001.

Voor de Commissie

Mario Monti

Lid van de Commissie

(1) De Franse autoriteiten spreken, in hun notitie aan de Commissie van 4 februari 2000, blz. 1, van: "de reële overlapping van de verschillende functies benodigd voor een snelle en doelmatige verwerking van massapost".

(2) Zie de nota van de Franse autoriteiten van 4 februari 2000, blz. 1, en de brief van La Poste van 18 december 1998, blz. 2; zie eveneens "L'analyse des relations contractuelles entre La Poste et les routeurs", Tera Consultants, 2 februari 2000, blz. 9, een rapport dat door La Poste aan de Commissie is overhandigd.

(3) Zie de nota van de Franse autoriteiten van 4 februari 2000, blz. 1, en de brief van La Poste van 18 december 1998, blz. 2; zie eveneens "L'analyse des relations contractuelles entre La Poste et les routeurs", Tera Consultants, 2 februari 2000, blz. 9, een rapport dat door La Poste aan de Commissie is overhandigd.

(4) PB C 39 van 6.2.1998, blz. 2, punt 1 en punt 2.5.

(5) Dergelijke relaties kunnen echter niet worden aangemerkt als een onderaannemingsrelatie. La Poste is namelijk geenszins opdrachtgever, aangezien de aflevering van de postzendingen op initiatief van de postvoorbereiders blijft geschieden.

(6) Er bestaan nog twee andere technische overeenkomsten: de kwaliteitsovereenkomst, waarbij de kwaliteit van het werk op grond van een reeks criteria wordt beloond (exactheid van de afleverdata, aantal poststukken in de goede richting, juiste vulling van de houders, enz.); de aanleveringsovereenkomst, die net als de hiervoor beschreven overeenkomst, de kwaliteit beloont, maar ook de mate waarin sortering heeft plaatsgevonden.

(7) Bij een engere omschrijving zoals opgenomen in de analyse van de contractuele relatie tussen La Poste en de postvoorbereiders (voornoemd rapport) zou de omzet op de markt voor postvoorbereiding in 1998 4,8 miljard FRF hebben bedragen. Deze berekening houdt echter geen rekening met de stromen van de bedrijfspost, waarvan een gedeelte voor rekening van de postvoorbereiders komt (zie hiervoor).

(8) Bron: "Routeurs ou prestataires de services" - "Synthèse de l'étude réalisée par le Cabinet GBC à la demande de La Poste" - "juni 2000".

(9) Deze postvoorbereiders die ook laserdrukwerk aanbieden, in wezen een integratie van de traditionele postvoorbereiding en de verwerking van informatie op basis van computergegevens, mogen niet worden verward met de aanbieders van laserdrukwerk in strikte zin, die zich niet met postvoorbereiding bezighouden. Volgens klager komt ongeveer een derde van de totale stroom van ...post voor rekening van postvoorbereiders die ook laserdruk aanbieden, en wordt de rest verricht door louter in laserdrukwerk gespecialiseerde ondernemingen.

(10) In voornoemde studie in opdracht van La Poste onderscheidt GBC, een consultancybureau dat studies verricht en adviezen geeft op het gebied van geautomatiseerde marketing, de volgende typen postvoorbereiders: groepeerders, die alleen sorteer- en voorbereidingswerkzaamheden uitvoeren voor rekening van La Poste; aanbieders van geïntegreerde diensten, die een meer of minder uitgebreid assortiment diensten op het gebied van direct-marketing aanbieden, van marketingonderzoek tot het beheer van de postzendingen; postvoorbereiders/verpakkers die dochteronderneming zijn van de grote ondernemingen; gespecialiseerde verpakkers, die de met postvoorbereiding verwante beroepen uitoefenen (brocheren, façonneren, plakken, adresseren, aanbrengen van enveloppen of plastic folie, enz.); algemene nationale of lokale postvoorbereiders; postvoorbereiders die tevens laserdrukwerk verzorgen; postvoorbereiders die hoofdzakelijk pakjes bezorgen, enz.

(11) Zoals bijvoorbeeld de dienst Mailev@ die in 2000 werd gelanceerd, en welke een reeks verrichtingen biedt van het drukken van documenten en enveloppen tot de aflevering ervan aan het postnetwerk.

(12) Verklaring tijdens een bijeenkomst van La Poste en het directoraat-generaal concurrentie van de Commissie te Brussel op 17 januari 2000.

(13) Via haar houdstermaatschappij Sofipost, ten belope van 50 %, en gezamenlijk met Steria en de Italiaanse onderneming Postel (41 %).

(14) Mikros had in 1999 250 werknemers in dienst en behaalde in dat jaar een omzet van 170 miljoen FRF. Deze onderneming biedt een reeks diensten aan gaande van het formatteren van documenten tot het aanbrengen van enveloppen en het verzendklaar maken van postzendingen.

(15) In zodanige mate dat Dynapost in 1998 van La Poste het waarmerk "Postvoorbereider van de eerste klasse" kreeg. Dit in 1994 gecreëerde waarmerk werd in 1999 afgeschaft en werd gebruikt om postvoorbereiders te onderscheiden die aan bepaalde kwaliteitscriteria voldeden op grond waarvan zij toegang kregen tot bijzondere technische voorwaarden en tarieven, met name een vergoeding die werd uitgekeerd door La Poste in ruil voor de waarborg van de frankeringen.

(16) In het bijzonder weerspreekt La Poste in haar schrijven van 18 december 1998, waarin zij haar opmerkingen kenbaar maakt ten aanzien van de inhoud van de klacht, alleen het bestaan van een "rechtstreeks verband" tussen de activiteit van postvoorbereiding en, enerzijds, haar dienst "contrat Kiosque", en anderzijds de activiteiten van haar dochteronderneming "Médiapost". In onderhavige beschikking zijn deze twee activiteiten niet opgenomen bij de beschrijving van de aanwezigheid van de groep La Poste op de postvoorbereidingsmarkt.

(17) Zie overweging 1 van onderhavige beschikking.

(18) De omzet van de diensten van La Poste en de betrokken dochterondernemingen lag in 1999 rond 800 miljoen FRF. Dit bedrag moet worden vergeleken met de eerder genoemde waarde waarop de postvoorbereidingsmarkt is geraamd, te weten tussen 4,8 en 6,4 miljard FRF.

(19) Wet nr. 90-568 van 2 juli 1990 betreffende de organisatie van de openbare post- en telecommunicatiediensten (Frans staatsblad van 8 juli 1990).

(20) Decreet nr. 90-1214 van 29 december 1990 betreffende het bestek van La Poste en de post- en telecommunicatiewet (Frans staatsblad van 30 december 1990, blz. 16578), gewijzigd bij decreet nr. 93-775 van 26 maart 1993 (Frans staatsblad van 30 maart 1993, blz. 5718), bij decreet nr. 96-1022 van 27 november 1996 (Frans staatsblad van 29 november 1996, blz. 17336) en bij decreet nr. 2001-122 van 8 februari 2001 (Frans staatsblad van 10 februari 2001, blz. 2203).

(21) Notitie van de Franse autoriteiten van 4 februari 2000, punten 2.12 en 2.1.4, aanmelding dd. 23 februari 2001 en decreet nr. 2001-122 van 8 februari 2001 houdende wijziging van het bestek van La Poste.

(22) Luidens artikel 33, lid 1, onder a), van het bestek van La Post zoals geformuleerd uit hoofde van voornoemd decreet van 8 februari 2001 "dient bij de vaststelling van de tarieven van de diensten die tot de universele dienstverlening moeten worden gerekend, te worden uitgegaan van de kosten".

(23) In hun schrijven aan de Commissie van 17 juli 2001, onder 2.1.1, blz. 9, stellen de Franse autoriteiten sorteerwerkzaamheden gelijk met verrichtingen die vallen onder de universele dienstverlening: "de activiteit van het sorteren is dus wel degelijk een activiteit die valt onder de universele dienstverlening (...)".

(24) De producten van het assortiment Postimpact omvatten hoofdzakelijk reclamepost en vertegenwoordigen het leeuwendeel van de activiteit van de postvoorbereiders.

(25) Deze tarieven zijn, wat de postvoorbereiders betreft, alleen van toepassing op de stromen van ...post, en zijn dus van minder belang dan de producten van het assortiment Postimpact.

(26) Volgens de Franse autoriteiten (zie referentie in voetnoot 26) "kan postvoorbereiding, wat het sorteren betreft, worden aangemerkt als een activiteit die onder de universele dienstverlening valt (...)". De Franse autoriteiten zijn er echter geen voorstander van dat in onderhavig geval de tarieven van de diesten worden gecontroleerd op basis van de kosten.

(27) Luidens artikel 1 van decreet nr. 97-710 van 11 juni 1997 betreffende de bevoegdheden van de minister van economische zaken, financiën en industrie, is deze "bevoegd voor (...) - het beleid op het gebied van post-en telecommunicatiediensten". De staatssecretaris voor industrie oefent de bevoegdheden van de minister slechts uit na delegering van de minister aan wie hij is toegevoegd (zie artikel 1 van decreet nr. 2000-306 van 7 april 2000 betreffende de aan de staatssecretaris voor industrie gedelegeerde bevoegdheden). De diensten van het DiGITIP vallen daarentegen duidelijk onder de bevoegdheid van de minister voor economische zaken, financiën en industrie uit hoofde van artikel 2-II van voornoemd decreet van 1997.

(28) Decreet nr. 93-1272 van 1 december 1993 betreffende de organisatie van de centrale administratie van het ministerie voor industrie, post en telecommunicatie en voor buitenlandse handel (Frans staatsblad van 2 december 1993) zoals gepubliceerd in decreet nr. 98-879 van 2 november 1998 (Frans staatsblad nr. 255 van 3 november 1998, blz. 16576).

(29) In hun notitie aan de Commissie van 4 februari 2000, blz. 5 en 6, benadrukken de Franse autoriteiten de rol, binnen het ministerie, van de afdeling schatkist bij het beheer van de activa van de staat als aandeelhouder. In artikel 4 van het besluit van 3 november 1998 waarbij deze afdeling wordt verdeeld in verschillende bureaus (Frans staatsblad nr. 255 van 3 november 1998, blz. 16595) wordt bureau D5 van de dienst participaties van deze afdeling belast met het onderzoek van "vraagstukken met betrekking tot de financiering van de andere ondernemingen waarin de staat deelneemt, in het bijzonder (...) La Poste" en wordt aan dit bureau de verantwoordelijkheid toevertrouwd voor "de betrekkingen tussen deze ondernemingen en de staat als aandeelhouder, alsmede de transacties die van invloed zijn op hun kapitaal".

(30) Frans staatsblad nr. 255 van 3 november 1998, blz. 16583.

(31) Decreet van 18 november 1998, Frans staatsblad nr. 269 van 20 november 1998, blz. 17524. Het hoofd van de dienst der posterijen, die bevoegd is voor de twee voornoemde onderafdelingen, heeft tekeningsbevoegdheid namens de minister voor economische zaken, financiën en industrie voor alle wetten, besluiten en beschikkingen of overeenkomsten met betrekking tot postdiensten, echter uitsluitend bij verhindering of afwezigheid van de directeur-generaal (decreet van 19 april 2000 betreffende delegering van tekeningsbevoegdheid, Frans staatsblad nr. 95 van 21 april 2000).

(32) Notitie van de Franse autoriteiten van 4 februari 2000, blz. 6, vijfde alinea.

(33) Er zij aan herinnerd dat, zoals de Franse autoriteiten zelf hebben toegegeven, dit toezicht een waardering van de activa en deelnemingen van de staat impliceert (voornoemde notitie van de Franse autoriteiten van 4 februari 2000, blz. 6, derde alinea).

(34) Eén van de hiervoor omschreven technische overeenkomsten, die groepering mogelijk maakt.

(35) Deze brochure gericht tot de commerciële afgevaardigden van La Poste was bedoeld om Dynapost te ontwikkelen.

(36) Kwalitatieve studie naar de grote afzenders van postzendingen en hun reactie ten overstaan van het hybride aanbod van La Poste, 20 januari 1993, gevoegd als bijlage bij de klacht van de SNELPD bij de Raad voor de mededinging.

(37) Punt 1.4 van voornoemd antwoord van de Franse autoriteiten.

(38) Punt 2.1 van voornoemd antwoord van de Franse autoriteiten.

(39) Inzonderheid de gelijkstelling door klagers van de dienst "Kiosque" met een postvoorbereidingsverrichting, alsmede de klacht ten aanzien van haar dochteronderneming Médiapost, die zich bezig zou houden met de ontwikkeling van geautomatiseerde systemen, in het bijzonder voor het adresseren en selecteren, maar die geenszins zou concurreren met de postvoorbereidingsbedrijven.

(40) Punt I A) van voornoemd antwoord van La Poste.

(41) Zie hiervoor, onder 1.1.2.

(42) Blz. 6 van voornoemd antwoord.

(43) Blz. 8 van voornoemd schrijven.

(44) De Franse autoriteiten stellen dat het Franse juridische en institutionele evenwicht strookte met de geest van artikel 22 van de postrichtlijn (Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst). In onderhavige beschikking wordt niet verder ingegaan op dit argument, aangezien de Commissie de gelegenheid heeft gehad de aandacht van de Franse autoriteiten te vestigen op een mogelijke onverenigbaarheid van de bestaande wettelijke en institutionele middelen met artikel 22 van de postrichtlijn, in het kader van een afzonderlijke procedure hiervan, bij schrijven van 3 augustus 2000.

(45) Analyse van de contractuele betrekkingen tussen La Poste en de postvoorbereidingsbedrijven, voornoemd verslag.

(46) Zie zaak C-18/88, Régie des télégraphes et des téléphones tegen GB-Inno, Jurispr. 1991, blz. I-5941, punt 20, en zaak C-320/91, Corbeau, Jurispr. 1993, blz. I-2533, punt 12.

(47) Wet nr. 90-568 van 2 juli 1990 betreffende de organisatie van de openbare post- en telecommunicatiedienst, Frans staatsblad van 8 juli 1990, blz. 8069, laatstelijk gewijzigd bij artikel 126 van de wet op de financiën voor 1999 van 30 december 1998, Frans staatsblad van 31 december 1998, blz. 20050.

(48) Artikel 1 van de wet van 1990.

(49) Artikel 10 van de wet van 1990.

(50) Volgens artikel 7, lid 1, van Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst, vormt het "ophalen" de eerste van de diensten die in aanmerking komen om te worden voorbehouden aan de verstrekker van de universele dienst. Deze verrichting wordt in artikel 2, punt 4 gedefinieerd als "de handeling die erin bestaat de postzendingen op te halen uit toegangspunten die ter beschikking van het publiek worden gesteld". Deze toegangspunten worden in artikel 2, punt 3, van de richtlijn gedefinieerd als "fysieke plaatsen, met name brievenbussen, met inbegrip van brievenbussen voor het publiek aan de openbare weg of op het terrein van de leverancier van de universele dienst, waar de postzendingen door de klant in het openbare postnetwerk kunnen worden gebracht".

(51) In de bewoordingen van artikel 19.1 van wet nr. 99-533 van 25 juni 1999 betreffende de duurzame ruimtelijke ordening en ontwikkeling van het grondgebied en houdende wijziging van wet nr. 95-115 van 4 februari 1995 betreffende de duurzame ruimtelijke ordening en ontwikkeling van het grondgebied, Frans staatsblad van 29 juni 1999, blz. 9515.

(52) Het gaat vanzelfsprekend om gevallen waarin de desbetreffende postzendingen de limieten voor gewicht en prijs zoals vastgesteld voor de Franse wet overschrijden. Volgens de eerder genoemde studie die GBC uitvoerde in opdracht van La Poste, blz. 3, voetnoot 7, "wordt 20 à 30 % van de verzendklaar gemaakte zendingen niet gedistribueerd door La Poste", omdat deze buiten het postmonopolie vallen.

(53) Zie in het bijzonder het arrest van 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner tegen Macrotron, Jurispr. 1991, blz. I-1979, punt 28; arrest van 18 juli 1991, zaak C-260/89, ERT, Jurispr. 1991, blz. I-2925, punt 31; arrest van 19 mei 1993, zaak C-320/91, Strafzaak tegen Paul Corbeau, Jurispr. 1993, blz. I-2538, punt 9; arrest van 10 december 1991, zaak C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova SpA tegen Siderurgica Gabrielli SpA, Jurispr. 1991, blz. I-5889, punt 14; arrest van 17 juli 1997, zaak C-242/95, GT-Link A/S tegen De Danske Statsbaner (DSB), Jurispr. 1997, blz. I-4453, punt 35; arrest van 12 februari 1998, zaak C-163/96, Strafzaak tegen Silvano Raso e.a., Jurispr. 1998, blz. I-533, punt 25.

(54) Arrest van 9 november 1983, zaak 322/81, NV Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin tegen Commissie, Jurispr. 1983, blz. 3461, punt 28; arrest van 5 oktober 1994, zaak C-323/93, Société civile agricole du Centre d'insémination de la Crespelle tegen Coopérative d'élevage et d'insémination artificielle du département de la Mayenne, Jurispr. 1994, blz. I-5077 punt 17; arrest van 26 november 1998, zaak C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG e.a., Jurispr. 1998, blz. I-7791, punt 36.

(55) Mededeling van de Commissie over de toepassing van de mededingingsregels op de postsector en over de beoordeling van bepaalde overheidsmaatregelen met betrekking tot postdiensten, PB C 39 van 6.2.1998, blz. 7, punt 2.6.

(56) Arrest van 13 december 1991, zaak C-18/88, RTT tegen GB-Inno-BM, Jurispr. 1991, blz. I-5941, punten 24 en 25; arrest van 19 maart 1991, zaak C-202/88, République française tegen Commissie, Jurispr. 1991, blz. I-1223, punt 51; arrest van 27 oktober 1993, gevoegde zaken C-46/90 et C-93/91, Procureur du Roi tegen Lagauche e.a., Jurispr. 1993, blz. I-5284, punt 44.

(57) Jurispr. 1991, blz. I-5941, punt 25.

(58) Jurispr. 1991, blz. I-5941, punten 25 en 26.

(59) Punten 23 en 24.

(60) Brief van 18 december 1998 genoemd bij punt 1.5.

(61) Subsidiair zij vermeld dat deze procedure niet meer geldt sinds 1999.

(62) Zie boven, punt 1.3.1.

(63) In de praktijk heeft de controle op het assortiment Postimpact klaarblijkelijk vooral betrekking op het absolute niveau van de tarieven, niet op de relevantie van minimumvolumes waarbij men toegang krijgt tot de verschillende niveaus van de tarievenlijst.

(64) De "catalogus"-tarieven, tevens van toepassing op de activiteiten van de SNELPD, worden uitsluitend ter informatie voorgelegd aan de ministier, aangezien het gaat om postzendingen die niet worden aangemerkt als onder de aan La Poste voorbehouden brievenpost. Onderhavige beschikking is echter niet van toepassing op de wijze waarop controle wordt uitgeoefend op deze tarieven, aangezien La Poste geen onvermijdelijke partner is voor de postvoorbereidingsbedrijven bij het vervoer, de verzending en de distributie van deze postzendingen.

(65) Zie hiervoor, overweging 23.

(66) Aan dit ontwerp ging een voorontwerp vooraf van een decreet tot wijziging van het bestek van La Poste, ingediend in februari 2001, waaraan geen vervolg werd gegeven.

(67) Er zij aan herinnerd dat het gaat om controlebevoegdheid ex ante op de tarieven van commerciële offertes (met name standaardovereenkomsten) van La Poste betreffende de toegang tot de aan haar voorbehouden diensten. Het aan de Commissie voorgelegde ontwerp impliceert een wijziging van het huidige toepassingsgebied van de commerciële offertes die aan controle worden onderworpen. Ofschoon hierin overeenkomsten waarover wordt onderhandeld met homogene beroepsgroepen expliciet worden gelijkgesteld aan standaardovereenkomsten, impliceert het geen wijziging van de huidige regeling waarbij alleen standaardovereenkomsten die betrekking hebben op de voorbehouden diensten aan een controle ex ante worden onderworpen.

(68) In deze configuratie moeten de postvoorbereiders worden beschouwd als gebruikers van het postnetwerk.

(69) In deze configuratie moeten de postvoorbereiders worden beschouwd als leveranciers van La Poste.

(70) Dit geval bestrijkt alle situaties ongeacht of de postvoorbereiders moeten worden beschouwd als leveranciers of als gebruikers van het netwerk van La Poste.

(71) Te dien aanzien blijft het ontwerpdecreet dat in juli 2001 werd voorgelegd, achter bij de aankondiging van de Franse autoriteiten in hun antwoord van 4 februari 2000. De Franse autoriteiten verklaarden destijds uitdrukkelijk dat de nieuwe regeling zou voorzien dat alle standaardovereenkomsten (ongeacht het voorwerp ervan) "ter goedkeuring zouden worden voorgelegd aan de minister" en op grond waarvan de technische overeenkomsten zouden worden opgenomen onder het kopje "standaardovereenkomst" (notitie van 4 februari 2000, punt 2.2.1).

(72) Die betrekking hadden op de verrichtingen in verband met voorbereidende en sorteerwerkzaamheden die deels onder de universele dienstverlening van La Poste vielen, maar geenszins tot het aan haar voorbehouden werkterrein moeten worden gerekend.

(73) Voor productovereenkomsten die onder de universele dienstverlening vallen (bijvoorbeeld Postimpact) is bijvoorbeeld op grond van het ontwerpdecreet gegarandeerd dat het advies van de ombudsman wordt gevolgd door een beslissing van de autoriteit die de voogdij uitoefent.

(74) Zie ook arrest van 27 oktober 1993, zaak C-69/91, Strafzaak tegen Decoster, Jurispr. 1993, blz. I-5373, punt 19.

(75) Punt 6.4 van bij voetnoot 55 bedoelde mededeling.

(76) Zie schrijven van de Commissie van 27 oktober 1999, blz. 9.

(77) Notitie van de Franse autoriteiten van 4 februari 2000, blz. 6, lid 3. In dezelfde notitie, blz. 5, lid 3, wordt tevens verklaard dat "De afdeling budget en de afdeling schatkist, belast met het beheer van de activa van de Staat, hebben eveneens een rol te vervullen, elk voor hetgeen hen aangaat, en binnen de beperkingen van de aan hen opgedragen taken.".

(78) In voornoemde zaak Decoster (punten 16, 17 en 22), heeft het Hof voor recht verklaard dat de verschillende afdelingen van eenzelfde ministerie niet kunnen worden beschouwd als onafhankelijk van elkaar in de zin van de artikelen 82 en 86 van het Verdrag. Temeer daar de verwarring binnen dezelfde afdelingen die vallen onder dezelfde ministeriële autoriteit belast met de taak van toezicht en de taak van beheer van de activa van de staat, niet toelaat dat deze taken geheel onafhankelijk van elkaar worden uitgeoefend.

(79) Volgens de notitie van de Franse autoriteiten van 17 juli 2001, bij punt 1.2.1, "vallen de ombudsman en zijn directe medewerkers uitdrukkelijk onder de wettelijke en regelgevende bepalingen houdende de beperking en onderwerping aan een regelmatigheidscontrole van de potentiële arbeidsplaatsen in de particuliere ondernemingen uit hoofde van hun functies (onderstreping toegevoegd). De Franse autoriteiten verwijzing waarschijnlijk naar decreet nr. 95-168 van 17 februari 1995 betreffende de uitoefening van particuliere activiteiten door ambtenaren die zijn gedetacheerd of hun activiteiten definitief hebben beëindigd (Frans staatsblad nr. 43 van 19 februari 1995, blz. 2717), maar dit decreet is niet van toepassing op de uitoefening van een activiteit in een publieke onderneming. Er lijkt dan ook niets te zijn voorzien met betrekking tot de mogelijkheid voor de ombudsman of zijn medewerkers om een functie te vervullen bij La Poste na elders werkzaam te zijn geweest, hetgeen van invloed kan zijn op hun neutraliteit bij de uitoefening van hun functie."

(80) Arrest van 13 december 1991, zaak C-18/88, RTT tegen GB-Inno-BM, Jurispr. 1991, blz. I-5941, punten 23 en 24; zaak C-163-96, Procédure pénale tegen Silvano Raso e.a., Jurispr. 1998, blz. I-533, punten 27 en 31.

(81) Van 6 miljoen tot 30 miljoen stukken.

(82) Dit type overeenkomst wordt door de postvoorbereiders beschouwd als de gunstigste van de voorhanden zijnde technische overeenkomsten, omdat het gebundelde verzending mogelijk maakt.

(83) Eind 1999 werden er slechts 27 voorbereidingsovereenkomsten geteld, tegen 58 voorafgaand aan bovengemelde beslissingen.

(84) "Routeurs ou prestataires de services - Synthèse de l'étude réalisée par le Cabinet GBC à la demande de La Poste - juni 2000". Op bladzijde 2 staat te lezen: "Indien de postvoorbereiders van grote ondernemingen, die zich het beste redden, buiten beschouwing worden gelaten bij de financiële analyse, fluctueerden de exploitatiemarges in de andere postvoorbereidingsegmenten in 1998 tussen 2 en 4 %, en de nettomarges tussen 0 en 2 %".

(85) Het bestaan van een belangrijk tekort bij Datapost gedurende verscheidene opeenvolgende boekjaren bewijst voorts de realiteit van dit voordeel.

(86) In een schrijven aan de departementsdirecteuren van 17 september 1999 geeft de directeur postzaken van La Poste er blijk van op de hoogte te zijn van de problemen: "De diverse controles die onlangs zijn uitgevoerd van de voorwaarden waaronder de met de postdienst samenhangende verrichtingen worden uitgevoerd (ophaling en bestelling, frankering voor rekening van derden, aanbrengen van enveloppen, adressering), hebben duidelijk aangetoond dat het gebrek aan samenhang tussen de nationale en lokale richtlijnen leidt tot een zekere heterogeniteit in de wijze waarop de diensten worden geëxploiteerd en zelfs de wijze waarop de tarieven worden vastgesteld. Daardoor stelt La Poste zich bloot aan grote risico's in verband met de mededingingswetgeving (...)".

(87) Bepaalde handelingen beschreven door de SNELPD in de klacht van 1998, met name de ongelijke behandeling, lijken te zijn voortgesproten uit initiatieven van bepaalde departementsdirecteuren van La Poste met als doel optimalisering van de volumes. Voornoemd schrijven van 17 september 1999 had nu juist ten doel deze praktijken uit te bannen.

(88) Zie arrest van 1 februari 1978, zaak 19/77, Miller Jean Lion et Cie SA tegen Commissie, Jurispr. 1978, blz. 131, punt 15 en punt 48 van de conclusies van advocaat-generaal Jacobs voorafgaand aan het arrest van 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner tegen Macrotron, Jurispr. 1991, blz. I-1979.