2003/5/EG: Beschikking van de Commissie van 13 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (COMP/33.133-B: Natriumcarbonaat — Solvay, CFK) (Kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 3794) (Voor de EER relevante tekst)

Beschikking van de Commissie

van 13 december 2000

in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag

(COMP/33.133-B: Natriumcarbonaat - Solvay, CFK)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 3794)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2003/5/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,

Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op de artikelen 3 en 15,

Gezien het besluit van de Commissie van 19 februari 1990 om overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 ambtshalve een procedure in te leiden,

Na de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad(3) in de gelegenheid te hebben gesteld hun standpunt kenbaar te maken terzake van de punten van bezwaar welke de Commissie in aanmerking heeft genomen,

Na raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities,

Overwegende hetgeen volgt:

DEEL I

DE FEITEN

A. Beknopte beschrijving van de inbreuk

1. Onderzoek

(1) De onderhavige beschikking volgt op de verificaties die door de Commissie in maart 1989 op grond van artikel 14, lid 3, van Verordening nr. 17 bij de producenten van natriumcarbonaat in de Gemeenschap werden verricht. Bij deze verificaties en in het kader van de daarbij aansluitende verzoeken om inlichtingen overeenkomstig artikel 11 van Verordening nr. 17 ontdekte de Commissie documenten waaruit met name bleek dat er een inbreuk op artikel 85 van het EEG-Verdrag (thans artikel 81 van het EG-Verdrag) was gepleegd door:

- Solvay et Cie SA, nadien Solvay SA geworden, Brussel, hierna "Solvay" genoemd;

- Chemische Fabrik Kalk, Keulen, hierna "CFK" genoemd.

2. Inbreuk op artikel 81 door Solvay en CFK

(2) Vanaf een onbekende datum omstreeks 1987 tot ten minste 1989 waren Solvay en CFK betrokken bij een met artikel 81 van het Verdrag strijdige overeenkomst en/of strijdige onderling afgestemde feitelijke gedraging, waarbij Solvay voor elk der jaren 1987, 1988 en 1989 aan CFK een minimumafzet garandeerde die werd berekend aan de hand van een formule welke op het afzetvolume van CFK in Duitsland in 1986 (179 kiloton) was gebaseerd en waarbij zij CFK vergoedde voor eventuele tekorten door van CFK de nodige hoeveelheden aan te kopen om de afzet op het gegarandeerde minimum te brengen.

B. De markt voor natriumcarbonaat

1. Het product

(3) Het product waarop de onderhavige procedure betrekking heeft, is natriumcarbonaat, een alkalische chemische grondstof die vooral gebruikt wordt als grondstof bij de productie van glas. Natriumcarbonaat is de voornaamste bron van natriumoxide, dat als smeltmiddel optreedt in het glassmeltproces. Natriumcarbonaat wordt ook gebruikt in de chemische industrie voor de productie van detergenten en in de metallurgie.

(4) In Europa wordt natriumcarbonaat vervaardigd van gewoon zout en kalksteen middels het "ammoniak-natrium"-proces, dat in 1865 door Solvay is uitgevonden. Het Solvay-proces levert aanvankelijk een licht natrium op en vergt een verdere verdichting om de dichtere vorm te verkrijgen. De beide vormen zijn chemisch identiek, maar de dichte vorm geniet bij de productie van glas de voorkeur.

(5) In de Verenigde Staten van Amerika wordt zogenoemd "natuurlijk" natriumcarbonaat gewonnen uit trona-ertsafzettingen, die vooral in Wyoming worden aangetroffen. Na de winning wordt het trona-erts gezuiverd en gecalcineerd in raffinaderijen. Natuurlijk natriumcarbonaat wordt alleen in dichte vorm geproduceerd en wordt ook gevonden in Afrika en Australië.

(6) Al het natriumcarbonaat dat geproduceerd wordt in de Verenigde Staten van Amerika, wordt tegenwoordig op natuurlijke wijze gewonnen (de laatste synthetische productie-installatie werd in 1986 gesloten), terwijl in Europa uitsluitend synthetisch materiaal wordt vervaardigd. Door het lagere zoutgehalte is natuurlijk natriumcarbonaat uit de Verenigde Staten bijzonder geschikt voor de productie van glas en sommige glasproducenten die voornamelijk synthetisch natriumcarbonaat kopen, streven ernaar deze met Amerikaans natuurlijk natriumcarbonaat te mengen om de vereiste concentratie te verkrijgen.

2. De producenten

(7) De zes producenten van synthetisch natriumcarbonaat in de Gemeenschap in de relevante perioden waren:

- Solvay,

- Imperial Chemical Industries (ICI),

- Rhône-Poulenc,

- Akzo,

- Matthes & Weber (M & W),

- CFK, Keulen.

(8) Solvay was de grootste zelfstandige producent van synthetisch natriumcarbonaat, zowel wereldwijd als in de Gemeenschap. Deze onderneming bezat fabrieken in Oostenrijk, België, Frankrijk, Duitsland, Italië, Spanje en Portugal en was met ongeveer 60 % van de West-Europese markt de onbetwiste marktleider.

(9) Solvay had een vaste "Direction nationale" ("DN") voor elk van de volgende landen: Oostenrijk, België, Luxemburg, Frankrijk, Duitsland, Italië, Nederland, Portugal, Spanje en Zwitserland; deze was belast met de commerciële activiteiten, terwijl het hoofdkantoor in Brussel een toezichthoudende en coördinerende rol vervulde.

(10) ICI Soda Ash Products werd sinds 1987 als afzonderlijke onderneming binnen de divisie chemicaliën en polymeren van ICI geëxploiteerd. Voorheen maakte de onderneming deel uit van de Mond Division van ICI.

(11) ICI was de op een na grootste producent van natriumcarbonaat in de Gemeenschap. Deze onderneming bezat twee productievestigingen in Northwich (Cheshire), maar haar verkopen in de Gemeenschap bleven vrijwel uitsluitend beperkt tot het Verenigd Koninkrijk en Ierland. ICI's marktaandeel in het Verenigd Koninkrijk beliep meer dan 90 %.

3. De wereldmarkt

(12) De wereldwijde vraag naar natriumcarbonaat groeide gedurende de jaren tachtig met ongeveer 1 % per jaar, hoewel er sterke regionale verschillen waar te nemen waren. In de ontwikkelde landen was de vraag tussen 1980 en 1987 over het algemeen statisch, waarna de markt een aanzienlijk herstel doormaakte. Meer dan de helft van de wereldproductie van natriumcarbonaat werd gebruikt door de glasindustrie.

(13) De wereldcapaciteit voor natriumcarbonaat (zowel natuurlijk als synthetisch natriumcarbonaat) bedroeg in 1989 ongeveer 36 miljoen ton per jaar, waarvan de Gemeenschap ongeveer 7,2 miljoen ton voor haar rekening nam. In de Gemeenschap bedroeg de capaciteit van Solvay ongeveer 4,3 miljoen ton en die van ICI ongeveer 1 miljoen ton. (De praktische of daadwerkelijke capaciteit was ongeveer 85 à 90 % van de nominale capaciteit.) De consumptie van natriumcarbonaat in de Gemeenschap bedroeg in 1989 ongeveer 5,5 miljoen ton per jaar, met een waarde van ongeveer 900 miljoen ECU.

(14) De zes producenten van natuurlijk natriumcarbonaat in de Verenigde Staten hadden een totale nominale capaciteit van 9,5 miljoen ton per jaar, bij een binnenlandse vraag in 1989 van ongeveer 6,5 miljoen ton. De productie van natriumcarbonaat in de Verenigde Staten van Amerika bedroeg in 1989 ongeveer 9 miljoen ton. De Amerikaanse producenten voorzagen in de vraag van de gehele thuismarkt en exporteerden het restant van hun productie. De productiekosten van natuurlijk natriumcarbonaat zijn veel lager dan die van synthetisch natriumcarbonaat, maar de mijnen zijn zeer ver verwijderd van de belangrijkste markten, hetgeen een niet onbelangrijke weerslag heeft op de distributiekosten.

(15) De Amerikaanse producenten van dicht natriumcarbonaat worden door de Europese fabrikanten als de belangrijkste concurrentiedreiging op hun thuismarkten gezien. Met de wisselkoersen die in de late jaren tachtig golden, konden deze producenten in Europa tegen aanzienlijk lagere prijzen dan de lokale marktprijs verkopen zonder zich aan dumping te bezondigen.

(16) De Oost-Europese producenten vertegenwoordigden, met een jaarproductie van ongeveer 9 miljoen ton, ongeveer 30 % van de wereldcapaciteit voor natriumcarbonaat. De Sovjet-Unie verbruikte meer dan de helft van deze productie en was een netto-importeur. Vrijwel de gehele restproductie die door de Oost-Europese landen werd uitgevoerd, bestond uit licht natriumcarbonaat. Ondanks de geldende antidumpingheffingen werden er grote hoeveelheden licht natriumcarbonaat uit de Comecon-landen ingevoerd in de Gemeenschap.

(17) Gedurende de jaren tachtig viel een gevoelige vraagstijging waar te nemen en kon de gehele wereldwijde natriumcarbonaatproductie verkocht worden. In 1990 draaiden de productie-installaties op volle capaciteit. De productiecapaciteit van China zou naar verwachting met ongeveer 500 kiloton per jaar stijgen en de productie in Botswana (voor Zuid-Afrika) zou met nog eens 300 kiloton moeten toenemen, hetgeen moest leiden tot een verschuiving in de import, ten detrimente van andere productiegebieden.

4. De Gemeenschap

(18) Solvay was de marktleider met bijna 60 % van de totale markt van de Gemeenschap en van de afzet in alle lidstaten, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Na drie jaar stagnatie in de vraag medio jaren tachtig, begon de verkoop van natriumcarbonaat in West-Europa in 1987 zich in belangrijke mate te herstellen. In 1988 en 1989 werkten de producenten op volle capaciteit.

(19) De West-Europese markt voor natriumcarbonaat werd in de late jaren tachtig nog steeds gekenmerkt door een scheiding langs nationale lijnen. De producenten hadden de neiging om hun afzet overwegend te concentreren op de lidstaten waar zij productiefaciliteiten bezaten, hoewel de kleinere producenten - CFK, M & W en Akzo - vanaf 1981 of 1982 hun afzet buiten hun "thuismarkten" vergrootten.

(20) Er was geen concurrentie tussen Solvay en ICI, omdat deze ondernemingen elk hun afzet in de Gemeenschap beperkten tot hun traditionele "invloedssferen" in, onderscheidenlijk, continentaal West-Europa en het Verenigd Koninkrijk. Zowel ICI als Solvay had omvangrijke exportactiviteiten naar buitenlandse, niet-Europese markten, die vanuit de Gemeenschap bevoorraad werden. Een groot deel van de export van ICI bestond in feite uit natriumcarbonaat dat Solvay namens ICI leverde.

(21) In de lidstaten waar Solvay de enige ter plaatse gevestigde producent was (Italië, Portugal en Spanje), beschikte deze onderneming over een vrijwel compleet monopolie.

(22) In België bedroeg het marktaandeel van Solvay meer dan 80 %, in Frankrijk 55 % en in Duitsland 52 %. ICI had een marktaandeel van meer dan 90 % op de Britse markt, waarbij de enige alternatieve leveringsbronnen de Verenigde Staten en Polen waren.

(23) Wat de vraag betreft, waren de belangrijkste afnemers in de Gemeenschap de glasfabrikanten. Ongeveer 65 à 70 % van de productie van de West-Europese aanbieders werd gebruikt voor de vervaardiging van plat en hol (container) glas. Natriumcarbonaat is een van de belangrijkste kostencomponenten in de glasproductie omdat het ongeveer 60 % van de kosten van grondstoffen uitmaakt. De meeste glasproducenten hebben glasfabrieken die continu in bedrijf zijn en hadden een verzekerde levering van natriumcarbonaat nodig. In de meeste gevallen hadden zij contracten voor een vrij lange termijn met een grote aanbieder voor het wezenlijke deel van hun behoeften, waarbij een andere aanbieder als secundaire bron fungeerde. De glasindustrie maakte gedurende de jaren tachtig in Europa een belangrijke concentratiebeweging door, waarbij grote groepen op pan-Europese basis actief waren en in meerdere lidstaten over productie-installaties beschikten. De chemische industrie nam ongeveer 20 % van het verbruik van natriumcarbonaat voor haar rekening en de metallurgische industrie ongeveer 5 %.

5. Amerikaans natuurlijk natriumcarbonaat

(24) Sinds de ontwikkeling van de natriumcarbonaatwinning in de jaren zestig vertoont de markt in de Verenigde Staten van Amerika een aanzienlijk capaciteitsoverschot ten opzichte van de binnenlandse vraag. Het surplus dat voor export beschikbaar was, bedroeg eind jaren tachtig jaarlijks ongeveer 2,5 miljoen ton.

(25) Door de overproductie en de aanwezigheid van een aantal producenten met vergelijkbare kosten werd de binnenlandse Amerikaanse markt gekenmerkt door een sterke prijsconcurrentie. Het product werd in de Verenigde Staten van Amerika verkocht met een aanzienlijke korting op de "catalogusprijs" (93 USD/short ton fob Wyoming), waarbij de nettoprijs "af fabriek" eind 1989 ongeveer 73 USD/short ton bedroeg, waar nog eens de transportkosten naar de industriecentra aan de oostkust bijkwamen. De meeste producenten verhoogden de catalogusprijs tot 98 USD/short ton met ingang per 1 juli 1990, terwijl de effectieve prijs steeg tot ongeveer 85 USD.

(26) De druk om te exporteren bracht de producenten in de Verenigde Staten ertoe pogingen te ondernemen om de Europese en andere markten te penetreren. Natuurlijk natriumcarbonaat begon eind jaren zeventig in de Gemeenschap te verschijnen, voornamelijk in het Verenigd Koninkrijk. In 1982 bedroeg de Amerikaanse import in de Gemeenschap ongeveer 100000 ton, waarvan iets minder dan 80000 ton naar het Verenigd Koninkrijk ging. De Europese industrie verzocht in 1982 met succes om antidumpingbescherming tegen de invoer van Amerikaans dicht natriumcarbonaat. (Er golden ook sinds oktober 1982 antidumpingmaatregelen tegen Oost-Europese import van licht, maar niet van dicht, natriumcarbonaat.)

(27) De maatregelen die eind jaren tachtig van kracht waren als antidumpingbescherming tegen dicht natriumcarbonaat uit de Verenigde Staten van Amerika, omvatten:

a) voor de twee producenten die toen op de markt waren, Allied (thans General Chemical) en Texas Gulf, verbintenissen betreffende een minimumprijs van 112,26 GBP/ton af magazijn (Verordening (EEG) nr. 2253/84 van de Commissie(4));

b) voor de producenten die niet op de markt zijn, te weten Tenneco, KMG, FMC en Stauffer, een definitieve antidumpingheffing van 67,49 ECU/ton (Verordening (EEG) nr. 3337/84 van de Raad(5)).

(28) De prijsverbintenissen die zijn overeengekomen, omvatten een conversie in andere valuta tegen de toen geldende wisselkoersen; door de veranderingen in de pariteiten sinds 1984 kwam de prijs uit hoofde van de verbintenissen voor Duitsland, Frankrijk en andere markten duidelijk hoger te liggen dan de marktprijs, zodat afzet in overeenstemming met de verbintenissen buiten het Verenigd Koninkrijk niet commercieel haalbaar was.

(29) Texas Gulf verloor omzetvolume door de invoering van de antidumpingmaatregelen en heeft zich in 1985 uit het Verenigd Koninkrijk teruggetrokken, zodat in 1990 General Chemical als enige Amerikaanse producent nog in het Verenigd Koninkrijk bleef leveren, waarbij het slechts om 30000 ton per jaar ging.

(30) Vanaf 1987 had General Chemical zich ook "gericht" op Frankrijk, hetgeen met name Solvay en Rhône-Poulenc trof, die deze markt onder elkaar verdeelden. Texas Gulf zette ook een bepaalde hoeveelheid af in België. In beide gevallen was de import vrijgesteld van antidumpingheffingen op grond van de bijzondere regeling voor actieve veredeling.

(31) Een aantal grote afnemers in de communautaire glasindustrie hadden hun voornemen te kennen gegeven om een groot deel van hun vraag niet langer bij de producenten van de Gemeenschap af te nemen en zich in de Verenigde Staten van Amerika te bevoorraden. Tot 1990 werd echter in totaal slechts 40000 ton aan continentaal West-Europa (dus zonder het Verenigd Koninkrijk en Ierland) geleverd door Amerikaanse producenten, vrijwel geheel uit hoofde van de regeling voor actieve veredeling.

(32) De antidumpingmaatregelen die vervat waren in Verordening (EEG) nr. 3337/84, zijn in november 1989 afgelopen. Een aantal Amerikaanse fabrikanten en vertegenwoordigers van de communautaire glasindustrie hebben in 1988 verzocht om een herziening van de maatregelen. Op 7 september 1990 is de herzieningsprocedure afgelopen zonder dat beschermende maatregelen werden ingesteld (Beschikking 90/507/EEG van de Commissie(6)).

(33) In 1982 hebben een aantal producenten in de Verenigde Staten een "exportvereniging" (Export Association) gevormd op grond van de "Webb-Pommerene Act" van 1918 met de goedkeuring van het ministerie van Handel van de Verenigde Staten van Amerika. Aanvankelijk waren de activiteiten van deze vereniging beperkt tot Japan en namen slechts drie producenten deel. In december 1983 zijn alle zes producenten van natuurlijk natriumcarbonaat toegetreden en vormden zij de American Natural Soda Ash Corporation ("ANSAC").

(34) ANSAC zou fungeren als verkoopagentschap voor de marketing en distributie van de natriumcarbonaatexport van Amerikaanse producenten buiten de Verenigde Staten van Amerika. Deze verkopen vertegenwoordigden ongeveer 250 miljoen USD per jaar. Met het oog op de uitbreiding van haar activiteiten tot de West-Europese markt (ter vervanging van de afzet van de individuele producenten) heeft ANSAC haar regelingen bij de Commissie aangemeld met een verzoek om een negatieve verklaring of een vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3.

(35) Het verzoek van ANSAC maakte het voorwerp uit van Beschikking 91/301/EEG van de Commissie(7), waarbij een vrijstelling is geweigerd.

C. Inbreuk op artikel 81 door Solvay en CFK

1. Inleiding

(36) CFK is een dochteronderneming van Kali & Salz AG (BASF-groep) en was een van de drie producenten van synthetisch natriumcarbonaat in Duitsland. CFK had een productiecapaciteit van ongeveer 260 kiloton en het marktaandeel in Duitsland bedroeg ongeveer 15 %.

(37) Solvay was veruit de grootste leverancier op de Duitse markt en had een marktaandeel van meer dan 50 %. In heel de betrokken periode heeft deze onderneming in Duitsland haar activiteiten op het gebied van natriumcarbonaat steeds uitgeoefend met inschakeling van haar dochteronderneming Deutsche Solvay Werke, hierna "DSW" genoemd. Tot 1985 was een andere dochteronderneming van Solvay, Kali Chemie (KC), eveneens actief in de natriumcarbonaatsector, doch de activiteiten van deze onderneming zijn volledig opgegaan in die van DSW.

(38) In november 1989 kondigde Solvay plannen aan inzake de reorganisatie van haar activiteiten in Duitsland door de oprichting van een nieuwe 100 %-holdingmaatschappij, Solvay Deutschland GmbH, die de zeggenschap over KC zou hebben en 59,7 % van de aandelen in DSW zou bezitten. Deze overeenkomsten hebben echter geen enkele invloed op de verantwoordelijkheid van Solvay voor de inbreuk.

(39) In 1985 heeft DSW kennelijk getracht de positie van CFK op de Duitse markt te verzwakken door een aantal grote klanten aan de onderneming te onttrekken, doch de kleinere producent compenseerde dit zakelijke verlies door zelf klanten van M & W, de andere Duitse producent, over te nemen.

(40) In de loop van 1986 besefte Solvay dat CFK een beleid van prijsverlaging voerde teneinde haar marktaandeel te behouden of uit te breiden. In een telefoongesprek tussen DSW en het hoofdkantoor van Solvay in Brussel op 24 oktober 1986 is de mogelijkheid van een "wapenstilstand" tussen Solvay en CFK besproken. Volgens DSW zou een "wapenstilstand" met CFK onmogelijk zijn, tenzij er zou worden gesproken over een prijsstijging in 1987. Volgens Solvay Brussel moest aan CFK worden gezegd dat na een proefperiode van "wapenstilstand" er wellicht in het tweede kwartaal van 1987 over prijsverhoging zou kunnen worden onderhandeld.

(41) Zowel Solvay als CFK ontkende met klem ooit een "wapenstilstand" te zijn overeengekomen (in hun antwoorden op verzoeken om inlichtingen overeenkomstig artikel 11). Deze ontkenning moet echter worden beoordeeld in het licht van het bewijsmateriaal dat in de volgende overwegingen aan de orde komt.

2. De "garantie"-overeenkomst

(42) Volgens een door DSW in maart 1988 uitgevoerde evaluatie van de natriumcarbonaatmarkt, was de onenigheid met CFK toen "gesust". Uit de door de Commissie ontdekte bewijsstukken blijkt dat tussen Solvay en CFK een overeenkomst was gesloten of een regeling was getroffen waarbij Solvay aan CFK jaarlijks een minimale afzet op de Duitse markt "garandeerde". Wanneer de verkoop van CFK in Duitsland onder het gegarandeerde minimum zou dalen, moest Solvay het verschil van CFK kopen.

(43) Oorspronkelijk was het aan CFK gegarandeerde minimum op 179 kiloton gesteld, een cijfer dat klaarblijkelijk op de afzet van CFK in Duitsland in 1986 was gebaseerd. Op dat moment voorzag geen van de partijen dat de Duitse markt voor natriumcarbonaat, die in 1986 en 1987 in totaal rond 1080 kiloton bedroeg, een reële groei zou vertonen.

(44) Zowel in 1987 als in 1988 lag de verkoop van CFK iets boven het gegarandeerde minimum van 179 kiloton (respectievelijk 183 en 180 kiloton). De vraag in Duitsland was namelijk, in tegenstelling tot de verwachtingen, beginnen te stijgen en tegen eind 1988 was duidelijk geworden dat de totale afzet in dat jaar 1170 kiloton zou bereiken, een stijging met rond 8,3 % ten opzichte van het voorgaande jaar.

(45) Als gevolg van deze toename van de vraag vroeg CFK toen een minimumgarantie voor 1988 en 1989 van 194 kiloton. CFK verlangde dus "compensatie" met terugwerkende kracht voor 1988 van 14 kiloton (194-180), hetgeen, na aftrek van het krediet voor 1987, neerkwam op 11 kiloton. CFK's interne ramingen voor 1989, zoals herzien in januari 1990, bevestigden dat zij haar oorspronkelijke planning had gewijzigd om rekening te houden met coproducentverkopen in 1989 van 11 kiloton. Eind december 1988 had Solvay 2,5 kiloton aangekocht, waardoor er een saldo overbleef van 8,5 kiloton dat CFK in 1989 door Solvay wilde laten overnemen.

(46) In reactie op de eis van CFK bood Solvay een maximale compensatie voor 1988 van 4 kiloton in plaats van 8,5 kiloton. Voor 1989 stelde Solvay voor, de garantie slechts met 5,3 % in plaats van 8,3 % te verhogen door rekening te houden met een "neutrale zone" van 3 %. De garantie voor 1989 zou aldus 190 kiloton bedragen in plaats van de 194 kiloton die CFK oorspronkelijk had geëist.

(47) Op 14 maart 1989 werd een vergadering gehouden waarbij hoge vertegenwoordigers van CFK en de moederonderneming Kali & Salz, enerzijds, en DSW, anderzijds, aanwezig waren. Zeer veelbetekenend is dat van deze vergadering geen officieel verslag is gemaakt of notulen zijn bijgehouden; hiervan is inderdaad noch bij CFK noch bij Kali & Salz enig spoor te vinden. Er is echter een korte, met de hand geschreven aantekening betreffende deze vergadering bij DSW aangetroffen. Hieruit blijkt duidelijk dat de vergadering ten doel had één probleem op te lossen, namelijk de vraag of de compensatie met terugwerkende kracht diende te worden uitgekeerd. Over het basismechanisme zelf bestond geen onenigheid: in de notitie van Solvay kan men lezen "Verständnis System: i.O." (begrip systeem: in orde). Solvay stelde weliswaar enkele veranderingen voor, doch lijkt tevreden te zijn geweest met de wijze waarop de regeling werkte ("Schiff laufen lassen und nach vorn orientieren" (boel laten draaien en vooruit). Uit de aantekening blijkt dat beide partijen waren overeengekomen dat Solvay in de volgende acht maanden 1000 ton per maand van CFK zou aankopen.

(48) De compensatieregeling trad in werking waarbij Solvay in de eerste helft van 1989, overeenkomstig de eis van deze onderneming, bijkomend, 8,5 kiloton van CFK aankocht.

3. Als verweer aangevoerde argumenten

(49) Zowel Solvay als CFK ontkende dat zij een geheime overeenkomst hadden gesloten of een regeling hadden getroffen. Het bezwarende materiaal dat bij DSW is gevonden, verwijst, volgens een verklaring van Solvay, naar een plan dat zij rond 1988 op volledig unilaterale basis had opgevat toen zij overwoog om CFK over te nemen. Teneinde CFK als "going concern" gedurende de onderhandelingen in stand te houden (zo Solvay), berekende zij (opnieuw zonder enig contact met CFK) de hoeveelheid die de onderneming op de Duitse markt zou moeten verkopen om een dusdanige benuttingsgraad van haar installaties te bereiken dat haar voortbestaan zou worden gewaarborgd. (Solvay verklaart echter niet waarom zij een beleid zou voeren dat ertoe leidt dat zij een hogere prijs voor CFK zou moeten betalen dan anders, noch waarom zij, indien het er slechts om gaat een optimale bezettingsgraad van de fabriek te waarborgen, specifiek naar het afzetvolume van die onderneming op de Duitse markt zou verwijzen). Dit "overlevingstonnage" werd in 1986 door Solvay op 179 kiloton vastgesteld. De regelmatige verwijzingen in de documenten naar een "vraag" of "eis" van CFK en de zeer gedetailleerde berekeningen terzake impliceren, zo beweert Solvay, geen enkel contact met die onderneming, net zomin als dat het geval is voor de verwijzingen naar een "aanbod" van Solvay of naar een "compromis". Wat de vergadering tussen DSW, CFK en Kali & Salz op 14 maart 1989 betreft, geldt dat deze slechts was bedoeld om de mogelijke overname door Solvay van een belang in de activiteiten op het gebied van natriumcarbonaat van CFK te bespreken: pas tijdens deze vergadering liet Solvay voor de eerste keer doorschemeren dat zij overwoog CFK te helpen overleven, doch er werden geen concrete afspraken gemaakt en uit de vergadering is niets voortgekomen.

(50) Solvay vond het niet nodig om voor te stellen de betrokken personen op te sporen teneinde haar argumenten inzake de feiten te bevestigen, noch verzocht zij om een hoorzitting.

(51) CFK ontkende op haar beurt elke betrokkenheid bij een geheime overeenkomst; deze onderneming kon geen verklaring geven van de bij DSW aangetroffen documenten en voerde aan dat dit een zaak was die Solvay, doch niet CFK, aanging. Zij stelde dat uit haar documenten geen enkele betrokkenheid bij geheime afspraken blijkt.

(52) De Commissie wijst de door Solvay naar voren gebrachte verklaringen, die hoe dan ook volledig in strijd zijn met de in Solvay's eigen documenten gebruikte bewoordingen, als volkomen ongeloofwaardig van de hand. Het is eveneens veelbetekenend dat een aantal van de desbetreffende documenten over de telefax van DSW naar het hoofdkantoor van Solvay in Brussel werd overgebracht, doch dat van ontvangst ervan aldaar geen spoor is te vinden. Wat de argumenten van CFK betreft, is het een algemene regel dat documenten die bij een onderneming worden aangetroffen en die voor een andere onderneming bezwarend zijn, zowel als bewijs tegen de laatstbedoelde als tegen de auteur ervan kunnen gelden (Arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken 40-73 t/m 48-73, 50-73, 54-73 t/m 56-73, 111-73 en 114-73, Suikerunie e.a./Commissie(8). Hoe dan ook zijn er verschillende voorbeelden van uitvoerige verwijzingen in de documenten van CFK welke aansluiten bij de documenten die bij Solvay zijn aangetroffen, en over deze informatie had Solvay niet kunnen beschikken indien deze haar niet was verstrekt. CFK kon geen verklaring geven voor de overeenkomst tussen de referenties in haar documenten en die afkomstig van een andere producent.

DEEL II

JURIDISCHE BEOORDELING

A. Artikel 81 van het Verdrag

1. Artikel 81, lid 1

(53) Volgens artikel 81, lid 1, zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(54) In artikel 81, lid 1, worden als voorbeelden van verboden overeenkomsten met name die overeenkomsten genoemd welke bestaan in het rechtstreeks of zijdelings bepalen van verkoopprijzen, het beperken of controleren van markten of het verdelen van markten tussen producenten.

2. Overeenkomsten/onderling afgestemde feitelijke gedragingen

(55) Bij artikel 81, lid 1, worden zowel overeenkomsten als onderling afgestemde gedragingen verboden. In het onderhavige geval meent de Commissie dat, hoewel het onderscheid tussen de twee vormen van verboden heimelijke verstandhouding zonder reëel belang is, de afspraak tussen Solvay en CFK het best kan worden aangemerkt als een "overeenkomst" in de zin van artikel 81, lid 1.

(56) Er is sprake van een "overeenkomst" wanneer de partijen het eens geworden zijn over een plan waardoor hun commerciële vrijheid wordt of naar alle waarschijnlijkheid zal worden beperkt, doordat wordt vastgesteld hoe zij zich op de markt jegens elkaar zullen gedragen of zich van een bepaald gedrag zullen onthouden. Het is niet noodzakelijk dat partijen de overeenkomst als rechtens bindend beschouwen. Het is immers duidelijk dat, zodra partijen zich terdege ervan bewust zijn dat zij onrechtmatig handelen, zij aan hun heimelijke afspraken geen contractuele kracht kunnen toekennen. De overeenkomst behoeft niet afdwingbaar te zijn gemaakt, noch schriftelijk te zijn aangegaan.

3. Beperking van de mededinging

(57) In het onderhavige geval is het volmaakt duidelijk dat de overeenkomst ertoe strekt en ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.

(58) Het doel was duidelijk erop gericht om op kunstmatige wijze stabiele marktomstandigheden te creëren. In ruil voor de terugkeer naar een prijsbeleid dat door Solvay niet als verstorend werd beschouwd, kreeg CFK een minimumaandeel van de Duitse markt gegarandeerd. Door het tonnage dat CFK niet kon verkopen, uit de markt te nemen, zorgde Solvay ervoor dat de prijsniveaus niet als gevolg van de concurrentie daalden. Uit de bewijsstukken blijkt dat de afspraken in praktijk werden gebracht en het beoogde effect hadden. Dergelijke klassieke, voor kartelvorming kenmerkende afspraken zijn van nature concurrentiebeperkend in de zin van artikel 81, lid 1.

4. Invloed op de handel tussen de lidstaten

(59) Dat het gegarandeerde minimumtonnage slechts betrekking had op de afzet op de Duitse markt sluit de toepassing van artikel 81 geenszins uit. Uit het optreden van Solvay in Brussel blijkt duidelijk dat de overeenkomst een onderdeel vormde van haar algemene beleid dat erop is gericht de markt voor natriumcarbonaat in de Gemeenschap te beheersen. Het doel van de afspraken tussen Solvay en CFK was niet alleen om de concurrentie in een aanzienlijk deel van de Gemeenschap te beperken, doch tevens om de rigiditeit van de bestaande marktstructuur, alsmede de afscheiding van deze markt langs nationale grenzen te handhaven. Bovendien is het, zonder deze overeenkomst, ook heel wel mogelijk dat het door Solvay op grond van de garantieafspraken overgenomen tonnage door CFK op andere markten in de Gemeenschap zou zijn afgezet.

5. Conclusie

(60) De Commissie meent derhalve dat Solvay en CFK inbreuk hebben gemaakt op artikel 81 van het Verdrag doordat zij vanaf omstreeks 1986 tot eind 1990 hebben deelgenomen aan een overeenkomst waarbij Solvay aan CFK jaarlijks een minimumafzet in Duitsland garandeerde en, indien de afzet bij het afgesproken minimumtonnage achterbleef, het verschil aankocht.

B. Verordening nr. 17, artikel 15, lid 2

(61) Op grond van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 kan de Commissie aan elk der ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid aan een inbreuk op artikel 81, lid 1, of artikel 82 deelnemen, bij beschikking geldboeten opleggen van ten minste 1000 en ten hoogste 1 miljoen EUR, of een hoger bedrag, voorzover dit 10 % van de omzet van de betrokken onderneming in het voorafgaande boekjaar niet overschrijdt. Bij de vaststelling van een geldboete moet niet alleen rekening worden gehouden met de zwaarte, doch ook met de duur van de inbreuk.

1. Zwaarte van de inbreuk

(62) In onderhavige zaak is de Commissie van mening dat de inbreuk ernstig was. Overeenkomsten inzake de verdeling van markten zijn van nature sterk concurrentiebeperkend. In het onderhavige geval beperkten de partijen de onderlinge concurrentie door op kunstmatige wijze te trachten stabiele marktomstandigheden te scheppen. Het streven van CFK om een bepaald afzetvolume te bereiken werd verwezenlijkt zonder dat het desbetreffende tonnage tegen concurrerende prijzen in de handel behoefde te worden gebracht. Bij het maken van de afspraken werd tevens een zeer strikte geheimhouding betracht.

2. Duur van de inbreuk

(63) Gezien de weigering van de ondernemingen om inlichtingen te verstrekken is het niet mogelijk om met zekerheid vast te stellen wanneer de overeenkomst werd gesloten. De afspraken werden voor het eerst toegepast op de verkopen van CFK voor 1987. Bij de vaststelling van de geldboete kan derhalve ervan worden uitgegaan dat de overeenkomst in de loop van dat jaar werd gesloten.

(64) Voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete die aan elke producent moet worden opgelegd, heeft de Commissie de machtspositie van Solvay als grootste producent op de markt in zowel Duitsland als de Gemeenschap in aanmerking genomen. Solvay meende dat zij in die hoedanigheid een bijzondere verantwoordelijkheid droeg om de "stabiliteit" van de markt te verzekeren. CFK was een betrekkelijk kleine natriumcarbonaatproducent, doch was een bereidwillige partner bij de heimelijke onderneming.

(65) De inbreuk werd opzettelijk gepleegd en beide partijen moeten zich van de volstrekte onverenigbaarheid van hun afspraken met het Gemeenschapsrecht terdege bewust zijn geweest.

(66) Aan Solvay werden door de Commissie reeds eerder aanzienlijke geldboeten opgelegd terzake van heimelijke verstandhouding in de chemische industrie (Beschikking 85/74/EEG - peroxideproducten(9); Beschikking 86/398/EEG(10) - Polypropyleen; Beschikking 89/190/EEG(11) - PVC). Haar activiteiten op het gebied van natriumcarbonaat zijn in 1980-1982 door de Commissie aan een onderzoek onderworpen. Hoewel de Commissie zich toen meer in het bijzonder bezighield met de exclusieve verkoopregelingen van Solvay met de verbruikers, moeten degenen die verantwoordelijk waren voor de activiteiten op het gebied van natriumcarbonaat op de hoogte zijn geweest van de noodzaak om de communautaire wetgeving na te leven.

C. Procedures voor het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie

(67) Op 19 december 1990 gaf de Commissie in de onderhavige zaak, op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag, Beschikking 91/298/EEG waarbij zij vaststelde dat Solvay en CFK inbreuk hadden gepleegd en een geldboete oplegde van 3 miljoen ECU aan Solvay en 1 miljoen ECU aan CFK. De beschikking werd bij aangetekend schrijven van 1 maart 1991 ter kennis van de onderneming gebracht. Op 2 mei 1991 verzocht Solvay het Gerecht van eerste aanleg om vernietiging van de beschikking. CFK heeft geen beroep ingesteld tegen de beschikking (die zij als geldig blijft beschouwen) en heeft de boete van 1 miljoen ECU betaald. Op 10 april 1992 diende Solvay een supplement bij haar verzoek in met een nieuw rechtsargument, dat erop neerkwam dat de beschikking nietig diende te worden verklaard naar aanleiding van het arrest van 27 februari 1992 van het Gerecht van eerste aanleg in de gevoegde zaken T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 en T-104/89 - BASF e.a./Commissie(12). In zijn arrest van 15 juni 1994 in zaak C-137/92 P - Commissie/BASF e.a.(13) deed het Hof van Justitie uitspraak in het beroep dat de Commissie tegen dat arrest had ingesteld en vernietigde het Hof de beschikking, omdat de Commissie zich niet had gehouden aan artikel 12 van haar toenmalige reglement van orde, dat bepaalt dat de beschikking in de authentieke taalversies moet worden bekrachtigd door de handtekeningen van de voorzitter en de secretaris-generaal.

(68) In zijn arrest van 29 juni 1995 in zaak T-31/91 - Solvay/Commissie(14) ("Solvay I") betreffende Beschikking 91/298/EEG van de Commissie(15) die in de onderhavige zaak op 19 december 1990 was gegeven, oordeelde het Gerecht van eerste aanleg dat het nieuwe argument van Solvay ontvankelijk was en, na te hebben vastgesteld dat de tekst van de gewraakte beschikking niet bekrachtigd was alvorens ter kennis van de partijen te worden gebracht, vernietigde het Gerecht de beschikking wegens schending van een wezenlijk vormvoorschrift in de zin van artikel 173 van het EG-Verdrag (nu, na amendering, artikel 230).

(69) De Commissie ging tegen deze uitspraak in beroep bij het Hof van Justitie. Bij arrest van 6 april 2000 verwierp het Hof van Justitie het beroep van de Commissie in de gevoegde zaken C-287/95 P en C-288/95 P(16).

(70) Het Gerecht van eerste aanleg heeft in het arrest van 20 april 1999 in de gevoegde zaken T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94 - LVM e.a./Commissie(17) ("PVC II-arrest") geoordeeld dat de Commissie het recht heeft een beschikking die louter wegens vormfouten is vernietigd, opnieuw vast te stellen. Een nieuwe beschikking kan onder deze omstandigheden worden vastgesteld zonder een nieuwe administratieve procedure te volgen. De Commissie hoeft geen nieuwe hoorzitting te houden indien de tekst van de nieuwe beschikking geen nieuwe bezwaren bevat buiten die welke in de oorspronkelijke beschikking waren vervat. Voorts wordt het recht van verdediging van de betrokken ondernemingen niet geschaad wanneer de nieuwe beschikking binnen een redelijke termijn wordt vastgesteld.

(71) Het Gerecht van eerste aanleg heeft ook de interpretatie bevestigd die de Commissie geeft aan Verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap(18).

(72) Volgens Verordening (EEG) nr. 2988/74 is de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen wegens inbreuken op het mededingingsrecht onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar. Bij voortdurende of herhaalde inbreuken gaat de termijn eerst in op de dag waarop de inbreuk is beëindigd (in de onderhavige zaak kan hiervoor eind 1990 worden genomen).

(73) Volgens artikel 2 van Verordening (EEG) nr. 2988/74 wordt de verjaring van het recht van vervolging gestuit door iedere handeling die door de Commissie tot onderzoek of vervolging van de inbreuk wordt verricht. Na iedere stuiting vangt de verjaring opnieuw aan. De verjaring treedt echter ten laatste in op de dag waarop een termijn gelijk aan tweemaal de verjaringstermijn is verstreken zonder dat de Commissie een geldboete of een sanctie heeft opgelegd, dus tien jaar na de datum waarop de inbreuk is beëindigd.

(74) In artikel 2, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 2988/74 worden bepaalde handelingen van de Commissie genoemd die de verjaring stuiten, waaronder de mededeling van punten van bezwaar. De opsomming is niet uitputtend. Het Gerecht van eerste aanleg heeft de vraag opengelaten of de vaststelling van de vernietigde beschikking zelf geen handeling was die de verjaring stuitte. Zelfs in de veronderstelling dat i) de inbreuk op 19 december 1990 eindigde en ii) de vaststelling (en kennisgeving) van de vernietigde beschikking de verjaring niet stuit, zou voor de Commissie de termijn om haar beschikking te geven nog minstens tot eind 1995 gelopen hebben.

(75) Deze termijn moet worden verlengd met de periode gedurende welke de procedures tegen de beschikking aanhangig waren bij het Gerecht. Volgens artikel 3 van Verordening (EEG) nr. 2988/74 wordt de verjaring van het recht van vervolging geschorst zolang de beschikking van de Commissie het onderwerp vormt van een procedure bij het Hof van Justitie (of, voor dit doeleinde, het Gerecht van eerste aanleg).

(76) Zoals het Gerecht van eerste aanleg in rechtsoverweging 1098 van het PVC II-arrest heeft opgemerkt, is artikel 3 specifiek bedoeld voor gevallen waarin de beschikking waarbij een inbreuk wordt vastgesteld en een geldboete wordt opgelegd, wordt vernietigd. De verjaringstermijn wordt dus geschorst zolang Beschikking 91/298/EEG het onderwerp vormde van een procedure bij het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie.

(77) In de onderhavige zaak is het verzoek van Solvay op 2 mei 1991 ingediend bij het Gerecht van eerste aanleg en heeft het Gerecht op 29 juni 1995 arrest gewezen. Het beroep van de Commissie bij het Hof van Justitie is op 30 augustus 1995 ingesteld en het arrest op dit beroep is op 6 april 2000 gewezen. Zelfs indien de periode tussen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg en de instelling van het beroep bij het Hof van Justitie niet wordt meegerekend, is de verjaring gestuit voor een minimumperiode van acht jaar, negen maanden en vier dagen.

(78) Indien deze periode bij de datum van 19 december 1995 wordt opgeteld, heeft de Commissie tot september 2004 om de vernietigde beschikking opnieuw vast te stellen,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

Solvay et Cie SA, thans Solvay SA, hierna "Solvay" genoemd, heeft inbreuk gemaakt op artikel 85 van het EEG-Verdrag (nu artikel 81 van het EG-Verdrag) door vanaf omstreeks 1987 tot ten minste eind 1990 deel te nemen aan een overeenkomst inzake de verdeling van de markt waarbij Solvay aan CFK jaarlijks een minimumafzet van natriumcarbonaat in Duitsland garandeerde die op basis van de afzet van CFK in 1986 werd berekend, en waarbij zij CFK vergoedde voor eventuele tekorten door van CFK de nodige hoeveelheden aan te kopen om de afzet op het gegarandeerde minimum te brengen.

Artikel 2

In verband met de in artikel 1 bedoelde inbreuk wordt aan Solvay een geldboete van 3 miljoen EUR opgelegd.

De bedoelde geldboete dient binnen drie maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking te worden gestort op of overgeschreven naar de volgende bankrekening:

Rekening nr. 642-0029000-95

Europese Commissie

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)

SWIFT-code: BBVABEBB - IBAN-code: BE76 6420 0290 0095

Kunstlaan 43

B-1040 Brussel.

Na afloop van genoemde betalingstermijn is van rechtswege rente verschuldigd tegen de voet die door de Europese Centrale Bank terzake van haar belangrijkste herfinancieringsverrichtingen wordt toegepast op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, vermeerderd met 3,50 procentpunt, of 8,32 %.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot volgende onderneming: Solvay SA, Prins Albertstraat 33, B-1050 Brussel.

Deze beschikking vormt overeenkomstig artikel 256 van het Verdrag executoriale titel.

Gedaan te Brussel, 13 december 2000.

Voor de Commissie

Mario Monti

Lid van de Commissie

(1) PB 13 van 21.2.1962, blz. 204/62.

(2) PB L 148 van 15.6.1999, blz. 5.

(3) PB 127 van 20.8.1963, blz. 2268/63.

(4) PB L 206 van 2.8.1984, blz. 15.

(5) PB L 311 van 29.11.1984, blz. 26.

(6) PB L 283 van 16.10.1990, blz. 38.

(7) PB L 152 van 15.6.1991, blz. 54.

(8) Jurisprudentie 1975, blz. 1663, rechtsoverweging 164.

(9) PB L 35 van 7.2.1985, blz. 1.

(10) PB L 230 van 18.8.1986, blz. 1.

(11) PB L 74 van 17.3.1989, blz. 1.

(12) Jurisprudentie 1992, blz. II-315.

(13) Jurisprudentie 1994, blz. I-2555.

(14) Jurisprudentie 1995, blz. II-1821.

(15) PB L 152 van 15.6.1991, blz. 16.

(16) Jurisprudentie 2000, blz. I-2391.

(17) Jurisprudentie 1999, blz. II-931.

(18) PB L 319 van 29.11.1974, blz. 1.