Gedelegeerde Verordening (EU) 2021/1527 van de Commissie van 31 mei 2021 tot aanvulling van Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad met technische reguleringsnormen voor de specificatie van de contractuele erkenning van afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden (Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,

Gezien Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad⁽¹⁾, en met name artikel 55, lid 6, derde alinea,

Overwegende hetgeen volgt:

Artikel 55, lid 2, eerste alinea, van Richtlijn 2014/59/EU eist van lidstaten dat zij ervoor zorgen dat, indien een in artikel 1, lid 1, punt b), c) of d), bedoelde instelling of entiteit tot de vaststelling komt dat het juridisch of anderszins onuitvoerbaar is om in de contractuele bepalingen met betrekking tot een relevant passivum het in artikel 55, lid 1, van Richtlijn 2014/59/EU bedoelde contractueel beding (“het contractueel beding”) op te nemen, die instelling of entiteit de afwikkelingsautoriteit daarvan in kennis moet stellen.
De voorwaarden waaronder het voor een instelling of entiteit juridisch of anderszins onuitvoerbaar zou zijn om het contractueel beding in bepaalde categorieën op te nemen, moeten zodanig worden omschreven dat er ruimte is voor een passende mate van convergentie, terwijl terzelfder tijd afwikkelingsautoriteiten toch de mogelijkheid krijgen om rekening te houden met verschillen op de desbetreffende markten.
Instellingen of entiteiten mogen niet worden verplicht om in de contractuele bepalingen met betrekking tot een relevant passivum het contractueel beding op te nemen wanneer die opname in het betrokken derde land onrechtmatig zou zijn. Dit zou het geval kunnen zijn indien bijvoorbeeld de wetgeving of instructies van de autoriteiten van het derde land dergelijke bedingen niet toelaten. Ook moet de opname van het contractueel beding in een overeenkomst of instrument voor een instelling of entiteit als onuitvoerbaar gelden indien die instelling of entiteit niet in staat is die contractuele bepalingen te wijzigen. Dit is vaak het geval wanneer overeenkomsten of instrumenten worden afgesloten overeenkomstig internationale standaardvoorwaarden of protocollen met eenvormige voorwaarden voor dergelijke overeenkomsten of instrumenten. Producten voor handelsfinanciering, zoals garanties, tegengaranties, kredietbrieven of andere instrumenten die worden gebruikt ter ondersteuning of financiering van handelstransacties, worden doorgaans uitgegeven volgens internationaal erkende standaardvoorwaarden of regels die zijn vastgesteld door een internationaal erkende brancheorganisatie of worden ontwikkeld op basis van gebruikelijke bilaterale usances. Van onuitvoerbaarheid kan ook sprake zijn wanneer de instelling of entiteit contracten voor het verrichten van financiële diensten sluit met instanties buiten de Unie, zoals verrichters van financiële diensten, handelsplatformen, financiële-marktinfrastructuren of bewaarnemers die standaardvoorwaarden gebruiken waarover de instelling of entiteit niet kan onderhandelen.
Hoe dan ook kan het enkele feit dat de tegenpartij niet bereid is om de contractuele bedingen of een prijsverhoging voor het instrument of de overeenkomst op te nemen, niet worden beschouwd als een omstandigheid dat de opname van het contractueel beding onuitvoerbaar is.
Overeenkomstig artikel 55, lid 2, derde alinea, van Richtlijn 2014/59/EU kan een afwikkelingsautoriteit, zelfs als er geen sprake is van omstandigheden van onuitvoerbaarheid, besluiten om niet van de betrokken instelling of entiteit te eisen dat zij het contractueel beding opneemt, indien die autoriteit van mening is dat die opname niet noodzakelijk is om de afwikkelbaarheid van de instelling of entiteit te waarborgen. De conclusies van de beoordeling van het effect op de afwikkelbaarheid ten behoeve van artikel 55 van Richtlijn 2014/59/EU moeten consistent zijn met die van de afwikkelbaarheidsbeoordeling van titel II, hoofdstuk II, van die richtlijn. Voor de beoordeling van het effect op de afwikkelbaarheid overeenkomstig artikel 55, lid 2, derde alinea, van Richtlijn 2014/59/EU, moeten overeenkomsten of instrumenten waarmee passiva met lange looptijden of hoge nominale waarden tot stand komen, worden beschouwd als noodzakelijk om de afwikkelbaarheid te garanderen. Van de opname van die contractuele bedingen mag dus geen ontheffing worden verleend indien de opname daarvan niet voldoet aan de voorwaarden van onuitvoerbaarheid. Wat betreft andere overeenkomsten of instrumenten waarmee passiva tot stand komen, moeten afwikkelingsautoriteiten bij de beoordeling van het effect daarvan op de afwikkelbaarheid afdoende rekening houden met een aantal relevante elementen, maar moeten zij de mogelijkheid hebben om, als de specifieke omstandigheden dat vereisen, alle bijkomende elementen te laten meewegen die zij noodzakelijk kunnen achten.
Nadat een afwikkelingsautoriteit een volledige kennisgeving van onuitvoerbaarheid heeft ontvangen, moet zij een redelijke termijn krijgen om deze te evalueren. Kennisgevingen kunnen verschillen qua complexiteit. Daarom dient een afwikkelingsautoriteit voor complexe kennisgevingen een langere termijn te kunnen krijgen om de opname van een contractueel beding voor een vooraf bepaalde termijn te eisen. Die langere termijn moet naar behoren ter kennis worden gebracht van de betrokken instelling of entiteit. Gezien het nieuwe karakter van de kennisgeving en de beoordeling ervan, moeten afwikkelingsautoriteiten de termijn om complexe kennisgevingen te beoordelen, met nog eens zes maanden kunnen verlengen in het eerste jaar na de inwerkingtreding van deze verordening. Na deze periode moeten afwikkelingsautoriteiten de termijn voor de beoordeling van complexe kennisgevingen met drie maanden kunnen verlengen.
Deze verordening is gebaseerd op de ontwerpen van technische reguleringsnormen die de Europese Bankautoriteit aan de Commissie heeft voorgelegd.
De Europese Bankautoriteit heeft open publieke raadplegingen gehouden over de ontwerpen van technische reguleringsnormen waarop deze verordening is gebaseerd, heeft de mogelijke daaraan verbonden kosten en baten geanalyseerd, en heeft de bij artikel 37 van Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad⁽²⁾ opgerichte Stakeholdergroep bankwezen om advies verzocht,

HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

Artikel 1 Voorwaarden waaronder het onuitvoerbaar zou zijn om het in artikel 55, lid 1, van Richtlijn 2014/59/EU bedoelde contractueel beding op te nemen in bepaalde categorieën verplichtingen

1.

De voorwaarden waaronder het voor een instelling of entiteit als bedoeld in artikel 1, lid 1, punt b), c) of d), van Richtlijn 2014/59/EU juridisch of anderszins onuitvoerbaar is om het in artikel 55, lid 1, van die richtlijn bedoelde contractueel beding op te nemen in de contractuele bepalingen met betrekking tot een relevant passivum, zijn de volgende:

de opname van het contractueel beding zou inbreuk maken op de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van het derde land waaronder het passivum valt;
de opname van het contractueel beding zou strijdig zijn met een expliciete en bindende instructie van een autoriteit van een derde land;
het passivum vloeit voort uit instrumenten of overeenkomsten die zijn afgesloten overeenkomstig internationale standaardvoorwaarden of protocollen die de instelling of entiteit niet kan wijzigen;
het passivum valt onder contractuele voorwaarden die de instelling of entiteit moet accepteren om te kunnen deelnemen in of gebruik te maken van de diensten van een instantie van buiten de Unie, en die de instelling of entiteit niet kan wijzigen;
het betreft een passivum ten aanzien van een commerciële of handelscrediteur dat betrekking heeft op de levering van goederen of diensten die weliswaar niet van kritiek belang zijn, maar worden gebruikt voor de dagelijkse bedrijfsactiviteiten van de instelling of entiteit en de instelling of entiteit kan de voorwaarden van de overeenkomsten niet wijzigen.

2.

Ten behoeve van lid 1, punten c), d) en e), wordt een instelling of entiteit geacht de instrumenten of overeenkomsten of contractuele voorwaarden niet te kunnen wijzigen wanneer het instrument, de overeenkomst of de contractuele bedingen alleen kunnen worden afgesloten op de door de tegenpartij of tegenpartijen of door de toepasselijke standaardvoorwaarden of -protocollen bepaalde voorwaarden.

Artikel 2 Voorwaarden waaronder de afwikkelingsautoriteit de opname van het in artikel 55, lid 1, van Richtlijn 2014/59/EU bedoelde contractueel beding in bepaalde categorieën verplichtingen kan eisen

1.

De afwikkelingsautoriteit eist de opname van het in artikel 55, lid 1, van Richtlijn 2014/59/EU bedoelde contractueel beding in de contractuele bepalingen met betrekking tot een relevant passivum indien zij, op basis van de kennisgeving van de instelling of de entiteit, tot de conclusie is gekomen dat geen van de onuitvoerbaarheidsvoorwaarden waarvan is kennisgegeven en die in artikel 1 van deze verordening zijn bedoeld, is vervuld, en mits een van de volgende voorwaarden is vervuld:

het nominale bedrag van het met de betrokken overeenkomst of het betrokken instrument tot stand gekomen passivum is gelijk aan of groter dan 20 miljoen EUR;
de resterende looptijd van de overeenkomst of het instrument is gelijk aan of langer dan zes maanden.

2.

Wanneer dat noodzakelijk is om de afwikkelbaarheid te garanderen, kan de afwikkelingsautoriteit de opname van het in artikel 55, lid 1, van Richtlijn 2014/59/EU bedoelde contractueel beding in de contractuele bepalingen met betrekking tot een relevant passivum eisen indien zij, op basis van de kennisgeving van de instelling of de entiteit, tot de conclusie is gekomen dat geen van de onuitvoerbaarheidsvoorwaarden waarvan is kennisgegeven, is vervuld en mits geen van de voorwaarden in lid 1, punten a) en b), van dit artikel is vervuld.

Bij de beoordeling van de vraag of het contractuele beding moet worden opgenomen om de afwikkelbaarheid te garanderen, overeenkomstig de eerste alinea, laat de afwikkelingsautoriteit met name een van de volgende elementen meewegen:

het bedrag en het soort overeenkomst of instrument;
de haalbaarheid van het gebruik van afwikkelingsinstrumenten;
de geloofwaardigheid van het feit dat afwikkelingsinstrumenten op zodanige wijze kunnen worden gebruikt dat de afwikkelingsdoelstellingen worden verwezenlijkt, rekening houdende met de mogelijke gevolgen voor schuldeisers, tegenpartijen, klanten en werknemers en de mogelijke maatregelen die autoriteiten van derde landen kunnen nemen;
de rangorde van het passivum in normale insolventieprocedures volgens het nationale recht;
de looptijd van het passivum en het revolverende karakter van het contract.

Artikel 3 De redelijke termijn voor de afwikkelingsautoriteit om de opname van een contractueel beding te eisen

1.

De in artikel 55, lid 2, derde alinea, van Richtlijn 2014/59/EU bedoelde redelijke termijn bedraagt drie maanden te rekenen vanaf de dag waarop de afwikkelingsautoriteit de in artikel 55, lid 2, eerste alinea, van die richtlijn bedoelde kennisgeving ontvangt.

2.

Wanneer de in artikel 55, lid 2, eerste alinea, van Richtlijn 2014/59/EU bedoelde kennisgeving onvolledig is, deelt de afwikkelingsautoriteit aan de kennisgevende instelling of entiteit mee welke informatie ontbreekt. De in lid 1 van dit artikel bedoelde termijn begint te lopen wanneer alle ontbrekende informatie is ingediend.

3.

Tot en met 6 oktober 2022 kan de afwikkelingsautoriteit, wanneer de kennisgeving complex is, de in lid 1 bedoelde termijn met zes maanden verlengen.

Vanaf 7 oktober 2022 kan de afwikkelingsautoriteit, wanneer de kennisgeving complex is, de in lid 1 bedoelde termijn met drie maanden verlengen.

4.

De afwikkelingsautoriteit brengt de kennisgevende instelling of entiteit op de hoogte van deze verlenging en de redenen daarvan.

Artikel 4 Inwerkingtreding

Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.