Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het "Voorstel voor een Verordening van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1017/68, Verordening (EEG) nr. 2988/74, Verordening (EEG) nr. 4056/86 en Verordening (EEG) nr. 3975/87 (uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag)"

Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het "Voorstel voor een Verordening van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1017/68, Verordening (EEG) nr. 2988/74, Verordening (EEG) nr. 4056/86 en Verordening (EEG) nr. 3975/87 ('uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag')"

(2001/C 155/14)

De Raad heeft op 17 oktober 2000 besloten het Economisch en Sociaal Comité overeenkomstig artikel 262 van het EG-Verdrag te raadplegen over het voornoemde voorstel.

De afdeling "Interne markt, productie en consumptie", die met de voorbereiding van de desbetreffende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 14 maart 2001 goedgekeurd. Rapporteur was de heer Bagliano.

Het Economisch en Sociaal Comité heeft tijdens zijn 380e zitting (vergadering van 29 maart 2001) het volgende advies uitgebracht, dat met 83 stemmen vóór, bij 1 onthouding, is goedgekeurd.

1. Inleiding

1.1. In het "Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag"(1) - gepubliceerd in april 1999 - heeft de Commissie de noodzaak van een radicale "hervorming" gemotiveerd. Dit Witboek heeft geleid tot een brede discussie, waartoe de Commissie zelf de aanzet heeft gegeven. Aan de discussie is deelgenomen door alle betrokken partijen - bedrijven, brancheorganisaties, juristen en economen, advocaten en rechters, en nationale regeringen - die d.m.v. kritische en lovende opmerkingen, voorstellen, analyses en diepgaande studies hun gedachten over dit onderwerp hebben laten gaan.

1.2. Kort samengevat

1.2.1. Met de "hervorming" wordt een einde gemaakt aan de verplichte aanmelding van mededingingsbeperkende overeenkomsten (die op grond van artikel 81, lid 1, zijn verboden) om (op grond van lid 3 van hetzelfde artikel) voor ontheffing in aanmerking te komen. Momenteel vindt aanmelding nog plaats bij de Commissie, die als enige bevoegd is om vrijstelling te verlenen (het huidige systeem wordt dan ook "goedkeuringssysteem" genoemd). Met de hervorming doet de Commissie afstand van haar goedkeuringsmonopolie (krachtens art. 81, lid 3), zodat zij meer tijd en menskracht overhoudt om zich te wijden aan de ernstige problemen van monopolieposities en internationale kartels.

1.2.2. Voor de toepassing van artikel 81 in zijn geheel (dus ook van lid 3, zonder verplichte aanmelding) zou van een rond de Commissie gecentraliseerd systeem worden overgestapt op een "decentraal" systeem, waarbij de nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechterlijke instanties meer bevoegdheden krijgen; zij kunnen echter alleen achteraf optreden, wanneer een geval van inbreuk is vastgesteld.

1.2.3. In het nieuwe systeem zijn ondernemingen zelf verantwoordelijk voor de interpretatie van artikel 81 (met inbegrip van lid 3), en dienen zij dus zelf te beoordelen of hun overeenkomsten rechtsgeldig zijn.

1.2.4. De Commissie

- heeft een sturende en controlerende rol, onder meer door mededelingen, verordeningen en, in specifieke gevallen, beschikkingen uit te brengen, en

- is verantwoordelijk voor de coördinatie tussen de nationale mededingingsautoriteiten, ervan uitgaande dat een goede samenwerking tussen de autoriteiten en de rechterlijke instanties van het grootste belang is.

1.3. Het advies van het Comité over het Witboek

1.3.1. Het Economisch en Sociaal Comité was overeenkomstig artikel 262 van het EG-Verdrag door de Commissie over het Witboek geraadpleegd en heeft op 8 december 1999 met bijna algemene stemmen (bij slechts twee onthoudingen) advies hierover uitgebracht.(2) Hierin merkte het Comité op dat de Commissie met de in het Witboek beschreven hervorming van het systeem voor de toepassing van artikelen 81 en 82 "een moedig initiatief heeft genomen, dat bovendien een zeer innovatief karakter draagt".

1.3.2. Hoewel het Comité de voorgestelde hervorming "gerechtvaardigd en zinvol" achtte, waarschuwde het voor "problemen en gevaren", die alleen "via een nauwgezet programma van voorbereidende en flankerende maatregelen" kunnen worden verholpen. Deze maatregelen werden in het advies omschreven als "essentieel" en "noodzakelijk".

1.3.3. Het advies van het Comité viel waardering ten deel vanwege de hoofdzakelijk positieve en opbouwende opmerkingen, en is in tal van conferenties geciteerd vanwege de ideeën en voorstellen die daarin naar voren werden gebracht.

1.3.4. De belangrijkste aandachtspunten van het Comité hadden betrekking op:

- de rechtszekerheid (paragraaf 2.3.6, waarin ook enkele belangrijke en concrete voorstellen werden gedaan);

- het recht op verweer (2.3.5.7);

- de uniforme interpretatie (2.3.5.10);

- de voorrang van het communautaire recht (1.5.5);

- het behoud van de eenheid en samenhang van het systeem (2.3.5);

- de onvoldoende maatregelen om "forum shopping" te voorkómen (2.3.2.8);

- de noodzaak om de nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties bij de discussie te betrekken (2.3.2 en 2.3.3).

2. Opmerkingen

2.1. De door de Commissie voorgestelde Verordening is een eerste stap op weg naar de hervorming. Het Economisch en Sociaal Comité gaat hiermee zonder meer akkoord en steunt de Commissie bij dit moedige en innovatieve initiatief.

2.2. Het Commissievoorstel bevat weliswaar de essentiële beginselen van de basisstructuur voor de hervorming, maar het biedt geen volledig wetgevingskader, zodat geen adequaat en doeltreffend definitief oordeel kan worden geveld. Belangrijke elementen van de hervorming ontbreken nog. Zowel in de tekst van de artikelen als in de toelichting staan tal van verwijzingen naar latere documenten van de Commissie (verordeningen, mededelingen en richtsnoeren) over niet onbelangrijke aspecten, waarvan de inhoud, criteria, beperkingen en termijnen echter onvoldoende worden aangegeven.

2.3. Met betrekking tot "de belangrijkste aandachtspunten van het Comité" (zie par. 1.3.4) wijst het Comité erop dat het Commissievoorstel geen rekening houdt met opmerkingen die het in het verleden heeft gemaakt, met name ter attentie van de "rechtszekerheid" (par. 2.3.6.3 t/m 2.3.6.8 van het advies uit 1999) en het "behoud van de eenheid van het communautaire mededingingssysteem" (par. 2.3.5.1 t/m 2.3.5.13 van het advies uit 1999).

2.4. Bovendien merkt het Comité nog het volgende op over het Commissievoorstel:

- sommige flankerende maatregelen, die het Comité essentieel, noodzakelijk en van prejudicieel belang acht, ontbreken hierin, en er wordt ook niet naar verwezen (zie de conclusie (par. 3) van het advies uit 1999);

- er staan geen aanvullende maatregelen in, die als gevolg van de in het voorstel opgenomen bepalingen echter wel nodig zijn (zoals "mededelingen" inzake de bewijslast, en aanwijzingen over welke wetgeving van toepassing is).

2.5. Desalniettemin is het Economisch en Sociaal Comité ingenomen met de werkzaamheden van de Commissie naar aanleiding van het brede debat over het Witboek, en juicht het dit eerste wetgevingsinitiatief van harte toe.

2.6. Artikel 1 heeft betrekking op de rechtstreekse toepasselijkheid van de artikelen 81 en 82 "zonder dat hiertoe een voorafgaande beschikking vereist is". Dit is het essentiële beginsel van deze hervorming: van een systeem van aanmelding en goedkeuring wordt overgestapt op een systeem van wettelijke uitzondering.

2.6.1. Het daaropvolgende artikel 3 - "Verhouding tussen de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en het nationale mededingingsrecht" - is duidelijk, maar vooral moedig omdat het kort en krachtig is geformuleerd, waarmee een van de belangrijkste redenen tot bezorgdheid uit de weg zal zijn genomen.

2.6.2. In zijn advies van december 1999(3) heeft het Comité erop gewezen dat dit probleem "niet louter aan het oordeel van de bevoegde rechterlijke instanties en mededingingsautoriteiten mag worden overgelaten" (par. 2.3.5.12). Krachtens artikel 83 van het Verdrag van Rome - dus al van den beginne! - vallen onder de "verordeningen en richtlijnen dienstig voor de toepassing van de beginselen neergelegd in de artikelen 81 en 82" (lid 1) uitdrukkelijk de voorschriften ter vaststelling van "de verhouding (...) tussen de nationale wetgevingen enerzijds" en het communautaire recht anderzijds (lid 2, sub e).

2.6.3. Het Comité is van mening dat de in artikel 3 opgenomen verplichting om het communautaire recht toe te passen - wanneer een overeenkomst, besluit of feitelijke gedraging "de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden" -, het beste antwoord is op de vrees dat het mededingingsrecht weer een zaak van de lidstaten wordt. Deze bepaling is dermate belangrijk dat bij de inwerkingtreding van de verordening een speciale "interpretatieve mededeling" moet worden uitgebracht waarin wordt uitgelegd wanneer sprake is van "ongunstige beïnvloeding".

2.7. De in artikel 2 genoemde bewijslast wordt verdeeld tussen aanklager (inbreuk op artikel 81, lid 1) en verdediger (beroep op de voorwaarden van artikel 81, lid 3).

2.7.1. Om dit beginsel te kunnen toepassen, is het echter zaak dat de Commissie nadere aanwijzingen geeft over de werkelijke betekenis van artikel 81, lid 1 en artikel 81, lid 3. Dit is noodzakelijk omdat, zoals de Commissie in haar Witboek (punt 56 en 57) zelf erkent, de Commissie en het Hof van Justitie een uiteenlopende visie hebben op de verhouding tussen lid 1 en lid 3.

2.8. Bevoegdheden van de Commissie

2.8.1. Het tweede lid van artikel 4 (Hoofdstuk II - bevoegdheden) kent de Commissie, op tamelijk (maar zeker nog niet voldoende) gedetailleerde wijze de bijzondere bevoegdheid toe om "bepaalde soorten overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen" bij verordening een "registratieverplichting" op te leggen. Ook voor de definitie van de soorten overeenkomsten en de "wijze van registratie en ... sancties in geval van niet nakoming" wordt naar een latere verordening verwezen (zie ook art. 34 a van onderhavige verordening).

2.8.1.1. De "registratieverplichting" is ongetwijfeld een novum, en is op het eerste gezicht in strijd met de afschaffing van de aanmeldingsregeling (het centrale element van de hervorming). De daarmee gepaard gaande lasten en bureaucratische rompslomp zijn niet te verwaarlozen, terwijl de hervorming juist is bedoeld om deze te verminderen, af te schaffen danwel te stroomlijnen. Indien een lidstaat reeds over een "register" beschikt, dient uiteraard te worden voorkómen dat twee analoge registers naast elkaar bestaan.

2.8.1.2. De Commissie acht registratie nuttig voor de bevordering van de doorzichtigheid (tiende "overweging"), ook al verleent registratie de betrokken ondernemingen geen enkel recht (art. 4, lid 2). Zolang de inhoud van de aangekondigde verordening nog niet bekend is, lijkt een bepaling waarin een "verplichting" wordt neergelegd (met sancties in geval van niet-nakoming) zonder bijbehorend "recht", op het eerste gezicht onacceptabel. Artikel 4, lid 2, zegt weliswaar "De Commissie kan ...", maar zelfs als het om een eventualiteit gaat, krijgt de Commissie in deze verordening bijna blanco volmacht (ook voor het opleggen van sancties). Zolang de Commissie de uitvoeringsbepalingen voor de uitoefening van deze "bevoegdheid" nog niet heeft goedgekeurd, kan het Comité hierover geen serieuze uitspraken doen.

2.8.2. Tot de exclusieve bevoegdheden van de Commissie behoort tevens de mogelijkheid "alle noodzakelijke verplichtingen waaronder maatregelen van structurele aard" op te leggen (art. 7, lid 1) om een einde aan een vastgestelde inbreuk te maken.

2.8.2.1. Hoewel de relevante elfde "overweging" op dit punt niets toevoegt, laat het commentaar in de aan de verordening voorafgaande Toelichting hierover geen twijfel bestaan: "Structurele maatregelen kunnen noodzakelijk zijn om daadwerkelijk een einde aan de inbreuk te maken. Dit kan met name het geval zijn bij bepaalde samenwerkingsovereenkomsten en bij misbruik van een machtspositie; het kan dan noodzakelijk zijn dat een deel van de activa wordt afgestoten."

2.8.2.2. Gaat het erom in bestaande situaties in te grijpen, dan lijkt deze "maatregel", waarover in het Witboek overigens met geen woord werd gerept, totaal onverenigbaar met het systeem en de geest van het communautaire mededingingsrecht, zowel in de huidige vorm als na de geplande hervorming. Hiermee zou het mededingingsbeleid van een nieuw instrument worden voorzien zonder dat hierover van tevoren goed is gediscussieerd en zonder dat de Commissie de noodzakelijk toelichting heeft verschaft.

2.8.2.3. Het Comité onderstreept in dit verband dat "structurele maatregelen" zeer hoge sociaal-economische kosten met zich meebrengen en moeilijk uitvoerbaar zijn, terwijl de doeltreffendheid ter attentie van het concurrentievermogen en de algemene economische groei vaak onzeker en nogal beperkt is. De ervaringen van de Commissie en de sociaal-economische actoren met de controle op concentraties hebben overduidelijk aangetoond dat adequate preventieve procedures het meest doeltreffend zijn om structurele mededingingsproblemen aan te pakken. Daarom ook werd er in het Witboek (punt 79) op aangedrongen "de oprichting van gemeenschappelijke productieondernemingen die geen 'volwaardige' ondernemingen zijn, in de toekomst aan een systeem van voorafgaande machtiging te onderwerpen". Het Comité had in zijn advies van december 1999 (par. 2.3.6.3 t/m 2.6.3.7) al aangedrongen op uitbreiding van het systeem van voorafgaande toestemming tot andere gevallen.

In de onderhavige verordening is hierover niets terug te vinden. Alleen in de laatste zin van hoofdstuk I van de Toelichting wijst de Commissie erop dat de uitbreiding van de procedures van de concentratieverordening - en dan nog uitsluitend tot niet-volwaardige productieondernemingen - verder zal worden onderzocht "in de context van de toekomstige reflecties betreffende de herziening van deze verordening".

2.8.2.4. Op basis van veertig jaar ervaring met de uitvoering van de communautaire mededingingsregels is gebleken - en niet alleen bij de toepassing van de verordening op concentraties - dat veel initiatieven, waarvan sommige zeer belangrijk waren, door de betrokken partijen als onuitvoerbaar werden beschouwd omdat de Commissie haar formele of informele toestemming onthield. In zijn advies uit 1999 heeft het Comité hierover het volgende opgemerkt: "In ieder geval moet worden verduidelijkt en gewaarborgd dat de afschaffing van de 'aanmelding' niet mag betekenen dat er geen dialoog (vooraf) kan plaatsvinden tussen de ondernemingen, de Commissie en de mededingingsautoriteiten als de ondernemingen daar om vragen - in tegendeel. Die 'dialoog' komt dan natuurlijk niet in de plaats van een 'beschikking' en biedt ook geen rechtszekerheid, maar kan wel een preventieve, informele, niet-bindende toetsing zijn in belangrijke gevallen, en zo een gewone methode worden om in wederzijds vertrouwen en transparant te opereren." In haar commentaar op artikel 4 ("Bevoegdheid van de Commissie", vierde alinea) geeft de Commissie zelf toe dat in het nieuwe systeem (...) de ondernemingen in beginsel zelf moeten beoordelen of hun gedrag wettig is.

2.8.2.5. Zonder iets te veranderen aan deze "algemene regel", lijkt het bieden van voldoende rechtszekerheid voor ondernemingen de drijfveer te zijn achter het "met redenen omklede advies", dat in de Toelichting als volgt wordt omschreven (II.C.3, laatste alinea):

"Tenslotte blijft de Commissie bereid om zo nodig in specifieke gevallen met de betrokken ondernemingen van gedachten te wisselen. Zij zal met name aangeven in welke zin een antwoord dient te worden gezocht op werkelijk nieuwe, nog niet eerder uitgemaakte vragen met betrekking tot de uitlegging van overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. De Commissie zal te dien einde een mededeling publiceren waarin zij uiteenzet onder welke voorwaarden zij met redenen omklede adviezen kan geven. Een dergelijk systeem mag echter niet inhouden dat de ondernemingen het recht hebben om een advies te verkrijgen, want dit zou erop neerkomen dat opnieuw een soort aanmeldingssysteem wordt ingevoerd."

In paragraaf 3 van de "Notitie over de gevolgen van het voorstel" (laatste gedachtestreepje) is de Commissie iets duidelijker: zij verwijst naar de "zeldzame gevallen" dat "nieuwe of nog onopgeloste vragen rijzen". De Commissie moet in ieder geval bereid zijn om niet alleen in zeldzame gevallen een "met redenen omkleed advies" te geven, maar ook wanneer sprake is van belangrijke investeringen en gewichtige of onomkeerbare structurele veranderingen.

2.8.3. In hoofdstuk III krijgt de Commissie nog tal van andere bevoegdheden toegekend. Haar "beschikkingen" zijn van doorslaggevend belang om:

- "een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken" (art. 7, lid 1);

- "voorlopige maatregelen [te] treffen" (art. 8, lid 1);

- een verbindend karakter te verlenen aan toezeggingen van ondernemingen "om aan de bezwaren van de Commissie tegemoet te komen" (art. 9, lid 1);

- procedures die bij beschikking zijn gesloten, te heropenen (art. 9, lid 3);

- de niet-toepasselijkheid van artikel 81 (en ook van art. 82) vast te stellen (art. 10).

2.8.3.1. Ten aanzien van artikel 10 wijst het Comité erop dat de rechtszekerheid van ondernemingen aanzienlijk zou worden vergroot indien de Commissie zou besluiten de "niet-toepasselijkheid" niet alleen vast te stellen om redenen van algemeen belang, maar ook indien ondernemingen daar zelf een gefundeerd belang bij hebben, met name indien sprake is van belangrijke investeringen of structurele veranderingen.

2.8.3.2. De Commissie kan hiertoe overgaan "naar aanleiding van een klacht of ambtshalve" (art. 7, lid 1 en art. 10, lid 1), en, wanneer het gaat om "voorlopige maatregelen", "in geval van hoogdringendheid" (art. 8, lid 1). Deze mogelijkheid zou op de in paragraaf 2.5.3.1 beschreven wijze moeten worden uitgebreid.

2.8.4. In zijn advies over het Witboek heeft het Comité zich positief uitgesproken over de handhaving van de sturende en controlerende rol van de Commissie in een "decentraal" systeem, om een uniforme toepassing van het communautaire mededingingsrecht te waarborgen en ondernemingen rechtszekerheid te bieden. Wel is het van mening dat meer duidelijkheid moet worden verschaft met betrekking tot de bevoegdheden van de Commissie.

2.8.5. In het voorstel voor een verordening krijgt de Commissie niet alleen bijzondere bevoegdheden voor het geven van "beschikkingen" (hoofdstuk III), maar ook voor het verrichten van onderzoek (hoofdstuk V). De reikwijdte en intensiteit van deze onderzoeksbevoegdheden worden uitgebreid tegenover de huidige situatie:

"Omdat het steeds moeilijker wordt inbreuken op de mededingingsregels te ontdekken, is het voor een doeltreffende bescherming van de mededinging noodzakelijk dat de onderzoeksbevoedgheden van de Commissie worden uitgebreid" (eenentwintigste "overweging").

Het gaat met name om:

- "onderzoek van bedrijfstakken" (art. 17);

- "verzoeken om inlichtingen" (art. 18);

- "opnemen van verklaringen" (art. 19);

- verrichten van "inspecties" (art. 20).

Ook op dit punt is het Comité van mening dat de grenzen van deze bevoegdheden nauwkeurig in de Verordening moeten worden aangegeven.

2.8.5.1. Het Comité heeft goed nota genomen van de negenentwintigste "overweging", welke als volgt luidt: "Overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 5 van het Verdrag, blijft de onderhavige verordening beperkt tot het minimum dat vereist is om de daarmee beoogde doelstelling, namelijk een doeltreffende toepassing van de communautaire mededingingsregels, te bereiken, en gaat zij niet verder dan hiertoe noodzakelijk is". In de vaste overtuiging dat dit beginsel een reële bindende werking dient te hebben, dringt het Comité er bij de Commissie op aan hier concreet rekening mee te houden in de vele besluiten ter uitvoering van deze verordening, die een ingrijpende hervorming inhoudt.

2.9. Groepsvrijstellingen

In zijn advies van december 1999 heeft het Comité bevestigd in te stemmen met "de rol die in het Witboek wordt toegekend aan de ... 'groepsvrijstellingsverordeningen'" (par. 2.3.4.1) die de Commissie, ook in het nieuwe "decentrale" systeem, kan vaststellen "zodat zij het wetgevende raam kan aanpassen en verfijnen" (negende "overweging"). Met deze communautaire verordeningen worden "voor bepaalde groepen van overeenkomsten 'veilige zones' in het leven geroepen", zoals in de Toelichting wordt opgemerkt (II.C.2b, eerste alinea).

2.9.1. Verderop in de Toelichting (II.C.3, vijfde alinea) merkt de Commissie nog het volgende op: "Op het gebied van het communautaire mededingingsrecht wordt de van de ondernemingen geëiste beoordeling van hun eigen gedrag vergemakkelijkt door groepsvrijstellingsverordeningen, mededelingen van de Commissie en richtsnoeren die toelichting verstrekken bij de toepassing van de geldende regels. In het verlengde van de huidige herziening verbindt de Commissie zich ertoe in dit opzicht een nog grotere inspanning te leveren. Artikel 28 van de voorgestelde verordening kent de Commissie een algemene bevoegdheid tot vaststelling van groepsvrijstellingsverordeningen toe. Dit zal haar in staat stellen voldoende snel te reageren op nieuwe ontwikkelingen en veranderende marktsituaties."

2.9.2. Deze "algemene bevoegdheid" geeft de Commissie niet alleen een instrument in handen om de procedures te vereenvoudigen en doorzichtiger te maken, maar ook om het communautaire mededingingsbeleid in het nieuwe decentrale systeem vorm te geven en te sturen. Het Comité steunt dit voorstel, maar onderstreept dat aan deze algemene bevoegdheidsoverdracht wel enkele voorwaarden moeten worden gesteld.

2.10. Samenwerking met de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties

2.10.1. Hoofdstuk IV van de Verordening neemt een centrale plaats in binnen het nieuwe systeem, aangezien het de samenwerking betreft:

- tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten; en

- tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties.

2.10.1.1. Artikel 11, lid 1 schrijft voor dat de Commissie nauw moet samenwerken met de nationale mededingingsautoriteiten, om zo een onmisbaar "net" te vormen voor uitwisseling van informatie en voor onderlinge bijstand. Dit beginsel van een "net", met mechanismen voor uitwisseling van informatie en raadpleging, overdracht van dossiers en van zaken, is ongetwijfeld een stap in de goede richting, maar moet vergezeld gaan van de bescherming van de rechten van degenen voor wie dit decentrale systeem is bedoeld (ondernemingen en consumenten).

2.10.1.2. In de Toelichting wordt ter attentie van artikel 11, lid 1, expliciet opgemerkt dat

"de basisregels ... in een door de Commissie overeenkomstig artikel 34 vastgestelde uitvoeringsverordening en in een mededeling betreffende de samenwerking tussen de mededingingsautoriteiten in bijzonderheden zullen worden geregeld."

Hiermee komt de Commissie slechts gedeeltelijk tegemoet aan de suggesties van het Economisch en Sociaal Comité. Het is weliswaar voorstander van de samenwerking tussen Commissie en nationale autoriteiten (verticale samenwerking), maar wijst erop dat niets wordt gezegd over de samenwerking tussen nationale autoriteiten onderling (horizontale samenwerking), die even belangrijk is en waarvoor duidelijke en bindende voorschriften moeten worden opgesteld. Artikel 13 voorziet in een mechanisme voor (gedeeltelijke) samenwerking tussen nationale autoriteiten (namelijk om een procedure op te schorten indien dezelfde zaak door een andere mededingingsautoriteit wordt of is behandeld), maar heeft een facultatief karakter. Artikel 11 lijkt meer bindende werking te hebben dan artikel 13 en zelfs artikel 12.

2.10.1.3. Artikel 11 zou een concrete bevoegdheidsverdeling moeten bevatten met betrekking tot de in artikel 5 genoemde individuele gevallen. Indien een mededingingsbeperkende afspraak hoofdzakelijk in één lidstaat gevolgen heeft, kan deze aan de betreffende nationale mededingingsautoriteit worden toegewezen. Ook is het denkbaar dat de Commissie op grond van bijzondere criteria beslist welke nationale autoriteit bevoegd is om een overeenkomst te toetsen; het is zaak dat de bevoegdheden en verantwoordelijkheden binnen "het net" niet verstrikt raken en dat zij duidelijk worden vastgesteld en herkenbaar zijn voor ondernemingen, zodat een geschikt instrument ontstaat waarmee - naast andere instrumenten en mechanismen - de uniforme toepassing van het communautaire recht in een "netwerk" van mededingingsautoriteiten wordt gewaarborgd.

2.10.2. Aan de samenwerking met de nationale rechterlijke instanties zijn ongetwijfeld delicate aspecten verbonden die moeilijk met behulp van bindende voorschriften kunnen worden geregeld. De toepassing van artikel 15 is dan ook facultatief (zowel voor de nationale rechtbanken als voor de Commissie), met uitzondering van lid 2, dat in niet al te krachtige, doch "rechtstreeks afdwingbare" woorden voorschrijft:

"De rechterlijke instanties van de lidstaten zenden de Commissie binnen een maand na de uitspraak een afschrift toe van elke beslissing waarin artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag wordt toegepast."

2.10.2.1. De Commissie (art. 15, lid 3) kan de nationale rechterlijke instanties echter ook verzoeken haar "alle noodzakelijke bescheiden" te doen toekomen. Ook kan zij opmerkingen maken, en zich door nationale mededingingsautoriteiten laten vertegenwoordigen. In het artikel wordt echter niets gezegd over de rechten van de betrokken ondernemingen (het recht om kennis te nemen en tegenargumenten te presenteren, enz.).

2.10.2.2. In gevallen waarop het communautaire mededingingsrecht van toepassing is, zouden de partijen van een bij een rechterlijke instantie aanhangig gemaakte zaak het recht moeten hebben het advies van een bevoegde nationale mededingingsautoriteit in te winnen. Opmerkingen maken in het algemeen belang van de Gemeenschap (art. 15, lid 3) is niet voldoende. Alleen het recht van de partijen om het advies van de mededingingsautoriteiten in te winnen, zou de bevoegdheid van deze autoriteiten op de relevante nationale markt bekrachtigen en de toepassing van het communautaire mededingingsrecht in gerechtelijke procedures waarborgen. Hiermee zou het gevaar van tegenstrijdige uitspraken door nationale rechterlijke instanties aanzienlijk worden beperkt.

2.10.3. De "samenwerking tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten" en de "samenwerking tussen de nationale gerechtelijke instanties en de Commissie" waren reeds onderwerp van speciale "mededelingen" uit 1996 en 1993.

2.10.3.1. Over de meest recente daarvan, die uit 1996 over de nationale autoriteiten, heeft het Comité in zijn advies(4) het volgende opgemerkt:

"De bedoeling van de Commissie met dit ontwerp is zonder meer prijzenswaardig: over een mededeling wordt al jaren volop gesproken. In de huidige vorm is deze echter adequaat noch overtuigend, omdat het enige mogelijke resultaat is dat de betrekkingen tussen de Commissie en de nationale autoriteiten wellicht worden verbeterd. Daarbij is het dan nog te hopen dat de procedures niet langer gaan duren, maar aanzienlijk korter worden. Effectieve en efficiënte decentralisering is namelijk alleen mogelijk als daarvoor meer doortastende maatregelen worden genomen. Een voorbeeld van dergelijke maatregelen is:

- herziening van Verordening (EEG) nr. 17/62, en

- harmonisatie van de nationale rechtsregels voor mededinging, met voorrang voor de spoedige harmonisatie van de procedurele regels."

2.10.4. De ontwikkelingen gaan in de door het Comité gewenste richting, met uitzondering van de harmonisatie van de nationale wetgeving met het communautaire mededingingsrecht. In dit verband erkent de Commissie in de toelichting (II.C.2.a, tweede alinea) dat hoewel "verschillende nationale mededingingswetten zijn opgesteld naar het model van de artikelen 81 en 82""van een formele harmonisatie ... echter geen sprake [is], en er ... zowel in rechte als in feite verschillen [blijven] bestaan. Dit kan leiden tot een verschillende behandeling van overeenkomsten en gedragingen die de handel tussen lidstaten beïnvloeden". Maar de Commissie is er tevens van overtuigd dat artikel 3 (zie par. 2.2.1) "er op een eenvoudige en doeltreffende wijze voor [zorgt] dat alle transacties met grensoverschrijdende gevolgen aan één enkel rechtsstelsel onderworpen zijn" (idem, derde alinea).

2.10.5. Met betrekking tot de "procedurevoorschriften" - waarvan het belang niet mag worden onderschat - kan het Comité zich niet vinden in het standpunt van de Commissie. In de laatste alinea van hoofdstuk III van de Toelichting staat namelijk:

"Behalve dat de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid krijgen om op eigen initiatief opmerkingen te maken, strekt het voorstel dus niet tot harmonisatie van het nationale procesrecht."

2.10.6. Het Comité herhaalt zijn bezorgdheid dat de uniforme toepassing van de beginselen, waar iedereen het over eens is, op het spel zal komen te staan door de uiteenlopende praktijken in de lidstaten. De "procedures" (in ieder geval administratieve procedures) moeten tot op zekere hoogte een afspiegeling zijn van uniforme beginselen. Het Comité wil er nogmaals bij de Commissie op aandringen niet over het hoofd te zien dat in artikel 83 van het Verdrag ook "richtlijnen" worden gerekend tot de instrumenten "dienstig voor de toepassing van de beginselen neergelegd in de artikelen 81 en 82". De richtlijn is een flexibeler instrument omdat hierin meestal de keuze wordt gelaten tussen meerdere opties en omdat voldoende tijd wordt geboden voor de uitvoering ervan. Het is derhalve een instrument waarmee, ook ter attentie van ingewikkeld kwesties zoals de "procedures", een begin kan worden gemaakt met de vaststelling van een concrete wetgeving, met het oog op een toekomstige harmonisatie.

2.11. Het adviescomité

2.11.1. Artikel 14 maakt het adviescomité tot centraal element van het samenwerkingsmechanisme (hoofdstuk IV) en versterkt de rol ervan, door de schriftelijke procedure in te voeren en de mogelijkheid om door de nationale mededingingsautoriteiten behandelde zaken te bespreken. Het Economisch en Sociaal Comité heeft er in zijn advies over het Witboek mee ingestemd dat het adviescomité een belangrijkere rol gaat spelen "bij de coördinatie tussen de 'beschikkingen' van de Commissie en die van de mededingingsautoriteiten" (par. 1.5.4.2).

2.11.2. Het Comité is echter van mening dat de rol van het adviescomité in de nieuwe verordening nog onvoldoende uit de verf komt, en hoopt dat diens adviezen sneller en op grotere schaal worden gepubliceerd, en dat diens bevoegdheidsterrein wordt uitgebreid tot mededelingen, richtsnoeren, richtlijnen en misschien zelfs tot verordeningen, zonder de procedures onnodig te verzwaren of te vertragen.

2.12. Het recht van verdediging

2.12.1. Artikel 26, lid 1 komt slechts ten dele tegemoet aan de verlangens inzake het recht van verdediging. Immers: "de Commissie [stelt] de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen in de gelegenheid hun standpunt ten aanzien van de door haar in aanmerking genomen bezwaren kenbaar te maken", maar dit blijft beperkt tot "beschikkingen" inzake de vaststelling en beëindiging van inbreuken (art. 7), "voorlopige maatregelen" (art. 8), "geldboeten" (art. 22) en "dwangsommen" (art. 23). Het tweede lid kan alleen maar betrekking hebben op dezelfde artikelen, hoewel dit algemener is geformuleerd: "het recht van verdediging van de partijen wordt in de loop van de procedure ten volle geëerbiedigd".

2.12.2. Het Comité wijst erop dat dit beginsel - in feite de waarborg voor hoor en wederhoor - van algemene aard is, en dat dit in deze Verordening dan ook expliciet moet worden erkend.

2.12.3. Dit beginsel dient tevens in acht te worden genomen in nationale procedures die op communautair niveau doorwerken. Alvorens een procedure op te schorten of aan een andere autoriteit over te dragen, zouden de betrokken ondernemingen op zijn minst gehoord moeten worden: zij moeten hun mening kunnen geven over de opschorting of eventuele overdracht.

2.13. Decentralisatie, samenhangende uitspraken en beroepsprocedures

2.13.1. De mogelijkheid tot het instellen van beroep is een andere fundamentele kwestie: in een decentraal systeem zonder gemeenschappelijke beroepsinstantie kunnen het recht van verdediging en de samenhangende en uniforme toepassing van de communautaire mededingingsvoorschriften in de hele EU maar moeilijk worden gewaarborgd. In dit opzicht schieten de bevoegdheden van de Commissie in het kader van de "nauwe" samenwerking met nationale autoriteiten en rechterlijke instanties zeker tekort.

2.13.2. Het Comité heeft in zijn advies van 1999 over het Witboek onderstreept dat een communautaire beroepsprocedure de beste garantie biedt voor niet-tegenstrijdige beslissingen en beoordelingen en voor de eenheid van het systeem (par. 2.3.5.11). De coördinerende en sturende bevoegdheden van de Commissie (met inbegrip van de bevoegdheid tot het geven van adviezen of de mogelijkheid een prejudicieel verzoek tot het Hof van Justitie te richten) zijn in dit verband onvoldoende.

2.13.3. Het Comité realiseert zich dat deze kwestie zowel in het licht van het communautaire als van het nationale recht moeilijkheden oplevert, maar is desalniettemin van mening dat dit probleem in het kader van een brede hervorming - zoals de hier besproken "decentralisatie" van de mededingingsregels - moet worden aangepakt. Het is zaak dat een toekomstige wetgeving in het vooruitzicht wordt gesteld, die op de middellange termijn zelfs tot een Verdragsherziening zou moeten leiden. In de tussentijd zal de communautaire wetgever stap voor stap geschikte oplossingen moeten vinden die overeenstemmen met de geest en de doelstellingen van de hervorming.

2.13.4. Uiteraard zou een eventuele communautaire beroepsprocedure beperkt moeten zijn en in principe uitsluitend betrekking moeten hebben op beslissingen van de hoogste nationale rechtbank. De terzake bevoegde instantie zou het Hof van Justitie of het Gerecht van eerste aanleg moeten zijn, na aanpassing van hun respectieve bevoegdheden.

2.14. De huidige prejudiciële bevoegdheid van het Hof van Justitie is belangrijk, maar volstaat niet. Moesten veel "beschikkingen" voorheen bij het Gerecht van eerste aanleg worden aangevochten (omdat zij door de Commissie waren afgegeven), na de decentralisatie kan dat alleen nog bij de nationale autoriteiten (omdat zij deze beschikkingen hebben afgegeven). Het ziet er niet naar uit dat eventuele - zelfs inhoudelijke - problemen met louter prejudiciële beslissingen kunnen worden opgelost.

2.14.1. Artikel 32 van deze nieuwe Verordening - Toezicht door het Hof van Justitie - is een exacte kopie van artikel 17 van Verordening (EEG) nr. 17/62. Het inhoudelijke "toezicht" door het Hof beperkt zich derhalve tot "beroepen tegen beschikkingen van de Commissie waarbij een geldboete of een dwangsom wordt vastgesteld".

2.14.2. In de toekomst zal hoe dan ook moeten worden toegewerkt naar de oprichting van een Europese beroepsinstantie; bovendien moeten absoluut stappen worden genomen om de bevoegdheden van het Hof van Justitie aan te passen.

3. Conclusie

3.1. Het Comité is een groot voorstander van de hervorming van het systeem ter uitvoering van de mededingingsregels en is ingenomen met dit eerste wetgevingsinitiatief, waarin de essentiële structuur en mechanismen worden neergelegd. Het prijst de duidelijke en moedige formulering.

3.2. Juist vanwege de complexiteit van de materie, en als teken dat de inspanningen van de Commissie niet voor niets zijn geweest, verbergt het Comité niet dat het graag meer en nauwkeuriger informatie had willen krijgen, in de vorm van flankerende maatregelen, zoals het in zijn advies van december 1999 al had gevraagd.

3.3. Het Comité kijkt met belangstelling uit naar de toekomstige werkzaamheden van de Commissie, met name op het gebied van de belangrijke aanvullende bepalingen die zijn aangekondigd. Als het zover is zal het niet nalaten de Commissie op constructieve wijze van advies te voorzien.

Brussel, 29 maart 2001.

De voorzitter

van het Economisch en Sociaal Comité

G. Frerichs

(1) COM(1999) 101 def. - PB C 132 van 12.5.1999.

(2) PB C 51 van 23.2.2000, blz. 55.

(3) PB C 51 van 23.2.2000, blz. 55.

(4) CES 1510/96 van 9.12.1996, paragraaf 11, PB C 75 van 10.3.1997, blz. 22.