Samenvatting van beschikking van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/38.784 — Wanadoo España tegen Telefónica)

Samenvatting van beschikking van de Commissie

van 4 juli 2007

inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag

(Zaak COMP/38.784 — Wanadoo España tegen Telefónica)

(Slechts de tekst in de Spaanse taal is authentiek)

(2008/C 83/05)

Op 4 juli 2007 heeft de Commissie een beschikking gegeven inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag. Ingevolge artikel 30 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad⁽¹⁾maakt de Commissie hier de namen van de partijen en de belangrijkste punten van de beschikking, waaronder de opgelegde sancties, bekend, rekening houdend met het rechtmatige belang dat ondernemingen bij het bewaren van hun bedrijfsgeheimen hebben. Een niet-vertrouwelijke versie van de volledige tekst van de beschikking in de authentieke taal van de zaak en in de werktalen van de Commissie is te vinden op de website van DG COMP, op het volgende adres:

http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html

I. INLEIDING

In de beschikking wordt een boete van 151 875 000 EUR opgelegd aan Telefónica SA en Telefónica de España SAU (hoofdelijk aansprakelijk) wegens een inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag. Van september 2001 tot december 2006 maakte Telefónica misbruik van haar machtspositie door op de Spaanse markten voor breedbandtoegang oneerlijke prijzen op te leggen in de vorm van margebeperking.

II. BESCHRIJVING VAN DE ZAAK

1. Procedure

Op 11 juli 2003 diende Wanadoo España bij de Commissie een klacht in waarin het bedrijf aanvoerde dat Telefónica zich schuldig maakte aan margebeperking op de Spaanse markten voor breedbandtoegang tot internet. De Commissie zond op 20 februari 2006 een mededeling van punten van bezwaar aan Telefónica, waarop Telefónica op 19 mei 2006 antwoordde. Op 12 en 13 juni 2006 werd een hoorzitting gehouden. Op 11 januari 2007 zond de Commissie Telefónica een brief waarin zij nieuwe feitelijke elementen uiteenzette die in de ontwerp-beschikking in aanmerking zouden kunnen worden genomen. Telefónica antwoordde bij brief van 12 februari 2007.

Het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities heeft op 29 juni 2007 een gunstig advies over de ontwerp-beschikking uitgebracht.

2. Achtergrond

De technologie die in Spanje voor de levering van diensten op het gebied van toegang tot breedbandinternet het meest wordt gebruikt is ADSL (80 % van de breedbandaansluitingen eind 2006), dat via een vaste telefoonlijn toegang tot internet verschaft. De gevestigde exploitant Telefónica is het enige Spaanse telecommunicatiebedrijf dat een vast telefoonnet op landelijk niveau heeft. De onderneming heeft dit aansluitnet opgezet terwijl zij exclusieve rechten genoot, hetgeen zeer lang heeft geduurd, zodat zij haar investeringskosten kon financieren uit de opbrengsten van haar monopoliepositie.

Telefónica heeft de controle over de gehele ADSL-waardeketen in Spanje. Aangezien het oneconomisch is om het aansluitnet van Telefónica te dupliceren, zouden andere netwerkexploitanten die detaildiensten op het gebied van toegang tot breedbandinternet willen aanbieden geen andere keuze hebben dan wholesale-producten op het gebied van breedbandtoegang aan te kopen, die alle op het aansluitnet van Telefónica steunen. Het is hun niet mogelijk geweest de markt te betreden op basis van wholesale-producten die steunen op andere technologieën (kabelmodem).

3. Juridische beoordeling

3.1. Relevant markten en machtspositie

In de beschikking worden drie relevante productmarkten genoemd, de „massa”-retailmarkt voor breedband en twee wholesale-markten voor breedband, te weten de wholesale-markt voor breedbandtoegang op regionaal niveau en de wholesale-markt voor breedbandtoegang op nationaal niveau.

De wholesale-markten zijn in hoofdzaak afgebakend door de zware investeringen voor het uitbouwen van het netwerk die nodig zijn om van het ene wholesale-product naar het andere over te schakelen: i) wholesale-toegang op nationaal niveau concentreert het verkeer op één enkel toegangspunt, wat de exploitanten in staat stelt retaildiensten op het gebied van toegang tot breedbandinternet aan te bieden zonder enige (of slechts weinig) kosten te hoeven maken voor het uitbouwen van een netwerk; ii) voor wholesale-toegang op regionaal niveau is het opzetten van een kostbaar netwerk vereist dat tot 109 regionale toegangspunten heeft.

Telefónica is tevens de exclusieve leverancier van een derde type wholesale-breedbandtoegang, te weten de ontbundeling van het aansluitnet die niet als relevante markt voor deze beschikking is gedefinieerd. Gelet op de zeer grote investeringsintensiteit is dit product niet uitwisselbaar met bovengenoemde wholesale-producten. Daarenboven zijn er aanzienlijke problemen met de daadwerkelijke beschikbaarheid van dit soort toegang geweest; ten aanzien hiervan is in november 2006 door de Spaanse regelgevende instantie een sanctie opgelegd.

Telefónica heeft op beide wholesale-markten een machtspositie. Zij heeft het monopolie op de levering van wholesale-toegang op regionaal niveau en bezit een marktaandeel van 80 % op de nationale wholesale-markt. Telefónica heeft een doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen (margebeperking, algemene vertraging bij de levering van ontbundeling van het aansluitnet) op de beschikbaarheid van concurrerende wholesale-aanbiedingen op de nationale markt (die noodzakelijkerwijs zijn gebaseerd op andere wholesale-aanbiedingen van Telefónica).

3.2. Het misbruik

Van september 2001 tot december 2006 waren de marge tussen de retailprijzen van Telefónica en de prijs van wholesale-toegang tot breedbanddiensten op regionaal niveau, enerzijds, en de marge tussen deze prijzen op regionaal niveau, anderzijds, onvoldoende om de kosten te dekken die een zo efficiënte onderneming als Telefónica zou moeten maken om diensten op het gebied van retail-breedbandtoegang te leveren.

Overeenkomstig de vaste rechtspraak bestaat de methode die wordt toegepast om een margebeperking vast te stellen erin, te bepalen of de downstream-tak van Telefónica rendabel zou zijn op basis van de upstreamrechten die door de upstream-tak van Telefónica worden geïnd. Er worden twee methoden voor berekening van de rentabiliteit gebruikt: de zogenoemde „periodegewijze” methode (die de rentabiliteit van Telefónica voor ieder boekjaar raamt) en de inkomstenmethode (discounted cash flows — „DCF”) (aan de hand waarvan prijzen onder de kostprijs kunnen worden vastgesteld in de beginfase van een groeiende markt⁽²⁾ maar die vereist dat Telefónica over de periode 2001-2006 rendabel is), die door Telefónica zelf is voorgesteld. Beide methoden leidden tot dezelfde conclusie: Telefónica heeft van september 2001 tot december 2006 margebeperking toegepast.

Volgens Telefónica is de praktijk waarop de beschikking betrekking heeft, dat wil zeggen margebeperking, een constructieve weigering om te leveren en daarom had de Commissie moeten aantonen dat aan de in de zaak-Oscar Bronner gehanteerde criteria⁽³⁾ is voldaan. De feitelijke, economische en juridische omstandigheden van de onderhavige zaak zijn echter fundamenteel verschillend van die in de zaak-Oscar Bronner. In de onderhavige zaak verplicht de met het Gemeenschapsrecht verenigbare Spaanse regelgeving Telefónica zowel op regionaal als op nationaal niveau wholesale-toegang te verlenen. Deze verplichting is aan de onderneming opgelegd met het doel de concurrentie te bevorderen en de belangen van de consumenten te beschermen en vloeit voort uit een afweging die de autoriteiten hebben gemaakt tussen prikkels voor Telefónica en haar concurrenten om te investeren en te innoveren en de noodzaak de downstream-concurrentie op de lange termijn te stimuleren. In ieder geval is de ex ante stimulans voor Telefónica om in haar infrastructuur te investeren in de onderhavige zaak nooit een punt geweest: het upstream-netwerk van Telefónica is grotendeels tot stand gekomen dankzij investeringen die lang voor de komst van breedbanddiensten in Spanje zijn gedaan in een context waarin Telefónica bijzondere of uitsluitende rechten genoot die de onderneming tegen concurrentie beschermden.

Op geen enkel moment werd Telefónica verhinderd aan de margebeperking een eind te maken door lagere wholesale-prijzen aan haar concurrenten voor te stellen. Tot 21 december 2006 was er geen enkele prijsreglementering op haar landelijke wholesale-prijzen van toepassing en de regionale wholesale-prijzen waren alleen in de vorm van maximumprijzen gereglementeerd.

Het misbruik eindigde met het ingrijpen in december 2006 door de Spaanse regelgevende instantie, die de wholesale-prijzen verlaagde. De regelgevende instantie heeft zich nooit uitgesproken over het bestaan van een margebeperking met betrekking tot de twee landelijke wholesale-producten van Telefónica en haar evaluatie van het bestaan van een margebeperking met betrekking tot de regionale wholesale-producten van Telefónica was gebaseerd op prognoses die in oktober 2001 door Telefónica waren gesteld, terwijl de Commissie de daadwerkelijk gemaakte historische kosten gebruikte.

3.3. Gevolgen van het misbruik

In het onderhavige geval is het waarschijnlijk dat zich marktafscherming heeft voorgedaan, omdat de margebeperking het vermogen van de concurrenten van Telefónica om de relevante markt te betreden en concurrentiedruk op Telefónica uit te oefenen, negatief had beïnvloed⁽⁴⁾. De margebeperking beperkte de concurrentie door concurrenten die even efficiënt waren zware verliezen toe te brengen: zij werden ofwel uiteindelijk genoodzaakt de markt te verlaten of in ieder geval beperkt in hun vermogen om te investeren en zich te ontwikkelen. Zelfs als hun prijzen en hun uitgaven voor marketing gelijke tred hielden met die van Telefónica, waren zij, ten gevolge van hun voortdurende verliezen, op de lange termijn nauwelijks in staat met een hevige concurrentie het hoofd te bieden aan Telefónica. Het was dan ook waarschijnlijk dat het gedrag van Telefónica de markttoetreding en de groei van concurrenten vertraagde en ook zoveel mogelijk het tijdstip uitstelde waarop ADSL-exploitanten zodanige schaalvoordelen zouden hebben bereikt dat zij in hun eigen infrastructuur konden investeren en, uiteindelijk, de ontbundeling van het aansluitnet konden gebruiken.

De onmiddellijke schade voor de consumenten kon aanzienlijk zijn: indien de concurrentievervalsing die voortvloeide uit de door Telefónica gehanteerde margebeperking niet aanwezig was, zou de concurrentie op de retailmarkt voor breedbanddiensten heviger zijn geweest, wat voor de consumenten grotere voordelen had opgeleverd in de vorm van lagere prijzen, een ruimere keuze en innovatie.

De margebeperking heeft een concreet afschermingseffect op de retailmarkt en zeer schadelijke gevolgen voor de eindgebruikers gehad. De retailprijzen in Spanje vallen onder de hoogste retailprijzen (zo zij niet de hoogste zijn) in de EU-15 en de breedbandpenetratie in Spanje ligt onder het gemiddelde in de EU-15. Aangezien er geen factoren in verband met vraag of aanbod zijn die het hoge niveau van de Spaanse retailprijzen kunnen verklaren, volgt hieruit dat het gedrag van Telefónica tot aanzienlijke schade voor de consumenten heeft geleid.

4. Geldboeten

Het gedrag van Telefónica was opzettelijk. Uit de gegevens van de onderneming blijkt dat het niet mogelijk is dat zij zich er niet van bewust was dat zij stroomafwaarts verliezen leed. Wat de prijzen voor wholesale-toegang op regionaal niveau betreft moet Telefónica, zelfs wanneer men uitgaat van de gunstige veronderstelling dat de onderneming in het begin had kunnen denken dat het model van de Spaanse regelgevende instantie op realistische ramingen was gebaseerd, zeer vroeg hebben beseft — of had zij zeer vroeg moeten beseffen — dat de feitelijke kosten niet met deze ramingen overeenkwamen. Zelfs indien dit in het voor Telefónica meest gunstige licht wordt onderzocht, vormt het feit dat de onderneming, ondanks de opeenstapeling van bewijzen van het tegendeel, bleef vertrouwen op de nauwkeurigheid van de ramingen en berekeningen van de CMT (Spaanse commissie voor de telecommunicatiemarkt) — op zijn zachtst gezegd — zeer nalatig gedrag. Zo het ex ante ingrijpen door de regelgevende instantie ten aanzien van het regionale wholesale-product al als relevant kan worden beschouwd, kan het als verzachtende omstandigheid worden beschouwd. Daarom moet aan Telefónica een geldboete worden opgelegd.

De geldboete werd vastgelegd op basis van de ernst en de duur van de inbreuk.

4.1. Ernst

De ernst van een inbreuk wordt bepaald door de aard en de feitelijke invloed van het misbruik, en door de omvang van de desbetreffende geografische markt.

4.1.1. Aard van de inbreuk

Het gedrag van Telefónica is regelrecht misbruik door een onderneming die vrijwel een monopoliepositie inneemt, waarvoor al verscheidene precedenten bestaan. Met name in de beschikking inzake Deutsche Telekom werden de toepassingsvoorwaarden van artikel 82 van het EG-Verdrag op een economische activiteit die aan ex ante sectorspecifieke regelgeving onderworpen is, verduidelijkt. Dit soort misbruik kan als zeer ernstige inbreuk worden gekwalificeerd uit hoofde van de richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboetes die op de periode in kwestie van toepassing zijn.

Zoals de Commissie in haar beschikking inzake Deutsche Telekom aangaf, brengt het soort misbruik dat door Telefónica is gemaakt de doelstelling in de gehele EU een interne markt voor telecommunicatienetwerken en -diensten zonder concurrentievervalsing tot stand te brengen in gevaar en kan dit zeker als zeer ernstige inbreuk worden aangemerkt⁽⁵⁾. De Commissie heeft — om verscheidene redenen waarvan geen enkele hier van toepassing is — het misbruik door Deutsche Telekom destijds niet als een zeer ernstige inbreuk aangemerkt.

4.1.2. Impact van de inbreuk

Bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk heeft de Commissie er rekening mee gehouden dat de relevante markten in deze beschikking markten van aanzienlijk economisch belang zijn die in de ontwikkeling van de informatiemaatschappij een fundamentele rol vervullen. Breedbandaansluitingen zijn een eerste vereiste voor de levering van velerlei on-line commerciële en openbare diensten aan eindgebruikers.

Zoals in punt 3.3 is uiteengezet, heeft het gedrag van Telefónica het vermogen van de concurrerende ADSL-exploitanten om zich in de retailmarkt duurzaam te ontwikkelen beperkt en heeft dit de consumenten aanzienlijke schade toegebracht.

4.1.3. Omvang van de relevante geografische markt

De relevante geografische markt is Spanje. Het feit dat het misbruik tot één lidstaat was beperkt doet niets af aan de conclusie dat deze inbreuk als zeer ernstig moet worden aangemerkt, omdat de zwaarte van een inbreuk in het licht van alle omstandigheden van de zaak moet worden vastgesteld. In de sector telecommunicatie zijn margebeperkingen noodzakelijkerwijs beperkt tot één lidstaat (omvang van het netwerk van de gevestigde exploitant) maar verhinderen zij concurrenten uit andere lidstaten een snel groeiende markt te betreden.

4.1.4. Conclusie wat de zwaarte van de inbreuk betreft

Gelet op het voorgaande moet de inbreuk over het geheel genomen als zeer ernstig worden aangemerkt, alhoewel de zwaarte ervan niet noodzakelijkerwijs gedurende de gehele periode dezelfde was.

Bij de aanvankelijk aan Telefónica opgelegde geldboete wordt rekening gehouden met het feit dat de ernst van het misbruik door de onderneming gedurende de periode in kwestie en met name na de Deutsche Telekom-beschikking duidelijker werd.

4.2. Duur van de inbreuk

De inbreuk duurde in dit geval van september 2001 tot december 2006, dat wil zeggen vijf jaar en 4 maanden. Het betreft derhalve een misbruik van lange duur in de zin van de richtsnoeren van de Commissie inzake geldboeten.

4.3. Verzachtende omstandigheden

Gelet op het beschikbare bewijsmateriaal is de Commissie van oordeel dat in deze zaak het bestaan van verzachtende omstandigheden kan worden erkend, aangezien gedurende een deel van de periode in kwestie sommige van de door Telefónica gehanteerde prijzen aan sectorspecifieke regelgeving waren onderworpen. Net zoals in de zaak-Deutsche Telekom, waar het feit dat op de retail- en wholesale-tarieven van Deutsche Telekom sectorspecifieke regelgeving van toepassing was, in aanmerking werd genomen als verzachtende omstandigheid en een vermindering van 10 % werd toegepast, wordt in dit geval een vermindering van 10 % toegepast, hoewel Telefónica over een veel grotere manoeuvreerruimte beschikte om haar prijzen vast te stellen.

Rekening houdend met alle hierboven genoemde factoren wordt het bedrag van de boete vastgesteld op 151 875 000 EUR. Deze boete wordt opgelegd aan Telefónica SA en haar dochteronderneming Telefónica de España SAU, hoofdelijk aansprakelijk.