Hof van Justitie EU 02-03-1962 ECLI:EU:C:1962:7

Principiële opmerkingen met betrekking tot de interpretatie

Teneinde hun standpunt in het algemeen en op principiële gronden te rechtvaardigen betogen verzoeksters, dat lid 2, alinea 1, sub c), eng moet worden uitgelegd, aangezien deze bepaling een uitzondering zou vormen op de aan lid 2, alinea 1, sub a) en b), ten grondslag liggende principes, volgens welke voor nuttige kartels ontheffing van de verbodsbepaling dient te worden verleend. Het bepaalde sub c) zou slechts de vorming van die kartels willen tegengaan, die zich niet verdragen met de algemene doelstellingen van het Verdrag, doch niet van kartels, die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van deze doelstellingen. Voorts onderstrepen verzoeksters de noodzaak, dat de rechtsontwikkeling zich aanpast aan belangrijke wijzigingen in de economische situatie.

Met soortgelijke argumenten betoogt de Regering van het land Noordrijnland-Westfalen, interveniënte in het geding, dat de bepalingen betreffende dispensatieverlening voor kartelafspraken niet strikt naar de letter moeten worden toegepast, doch ruim moeten worden geïnterpreteerd. Niet te voorziene wijzigingen in de concurrentieverhoudingen zouden het noodzakelijk maken dat de leemten in de wet worden aangevuld met algemene beginselen, waarvan volgens het Verdrag de instandhouding van het vermogen tot concurreren er één is. Bovendien zou het beginsel gelden, dat onder buitengewone omstandigheden van het geschreven recht afgeweken kan en moet worden.

Waar aldus een poging is gedaan om te bepalen, aan welke voorwaarden de toepassing van het kartelrecht van de Gemeenschap — voor zover het althans de kolen betreft — op het huidige tijdstip moet voldoen, en om aan te geven, welke beginselen tot economisch verantwoorde resultaten leiden, mogen deze pogingen naar onze mening niet bij voorbaat als niet-overtuigend en ongerechtvaardigd worden afgewezen. Weliswaar geldt dit niet voor het argument, dat artikel 65, lid 2, alinea 1, sub c), restrictief moet worden uitgelegd, omdat deze bepaling een uitzondering op de in lid 2, alinea 1, sub a) en b), vervatte regel zou vormen; het is immers duidelijk, dat de in lid 2, alinea 1, sub a) t/m c), genoemde criteria onderling van gelijke betekenis zijn voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van kartelafspraken. De overige argumenten, die verzoeksters hebben aangevoerd, mogen evenwel niet bij voorbaat worden afgewezen.

Niettemin moet men zich afvragen, of het door verzoeksters verdedigde standpunt zich wel laat voegen in het juridische systeem van het Verdrag, dan wel of het hierin een breuk veroorzaakt.

Onlangs heeft het Hof de gelegenheid gehad zich uit te spreken over het kartelrecht van het E.G.K.S.-Verdrag. Wij denken hierbij aan het advies inzake herziening van het Verdrag no. 1-61, waarnaar bij de mondelinge behandeling is verwezen en waarvan de tekst aan beide partijen bekend is. Dit advies kan in het onderhavige proces niet buiten beschouwing worden gelaten, ook al kan men de inhoud ervan wellicht niet geheel en al onderschrijven.

Door herziening van het Verdrag werd een uitbreiding van het kartelrecht beoogd, teneinde het sluiten van overeenkomsten, die betrekking hebben op éen geheel kolenbekken, mogelijk te maken, wanneer zij kunnen bijdragen tot het herstel van de concurrentiepositie van kolen en tot het verhinderen van economische en sociale storingen (vgl. het verzoek om advies, blz. 11, 16 en 22). Het is geen geheim, dat de indieners van het verzoek in de herzieningsprocedure juist de problemen en de afmetingen van het Ruhrbekken op het oog hadden.

Vanuit dit gezichtspunt bezien, vertoont het advies van het Hof de volgende aspecten.

Het Hof is van oordeel, dat de voorgestelde bepalingen inzake overeenkomsten betreffende aanpassing te vaag zijn geformuleerd; gezien de nauwkeurigheid, waarmede het geldende recht toelaatbare kartelafspraken naar aard en doelstelling omschrijft, zijn de wijzigingsvoorstellen niet in overeenstemming met artikel 95 van het Verdrag. Dat wil dus zeggen, dat volgens het Verdrag in het kartelrecht nauwkeurig geformuleerde regels onontbeerlijk zijn en dat deze regels strikt moeten worden toegepast. Deze constatering is vooral van belang ten aanzien van het argument, dat de doelstellingen van het Verdrag essentieel zijn voor de begrenzing van toelaatbare kartelvormen.

Ten aanzien van het bepaalde sub c) bevat het advies van het Hof weliswaar zinsneden, die aan de stellingen van verzoeksters doen denken:

„dat het belang van deze voorwaarde, gezien in het licht van de doeleinden en de organisatie van de gemeenschappelijke markt, te meer op de voorgrond treedt omdat daarmede wordt beoogd dat geen enkele overeenkomst, ongeacht de mate waarin deze toelaatbaar is en zelfs afgezien van haar intrinsieke verdiensten, de betrokkenen in staat mag stellen, door hun macht op een bepaald gebied, de markt van de betreffende producten te beheersen en wat deze producten betreft de doeleinden van de gemeenschappelijke markt zelf schipbreuk te doen lijden”;

„dat voorts dient te worden onderzocht of het voorstel verenigbaar is met artikel 4, sub d), van het Verdrag; dat hiertoe allereerst behoort te worden gelet op de strekking van genoemde verbodsbepaling; dat met dit verbod kennelijk wordt beoogd te beletten dat de ondernemingen door middel van beperkende praktijken een positie verwerven, waardoor zij in staat worden gesteld tot verdeling of uitbuiting der markten.”

Enkele alinea's verder betoogt het Hof evenwel, dat de bepaling van alinea 1, sub c), „een objectief criterium stelt op grond waarvan de gevallen kunnen worden onderkend waarin een afspraak in ieder geval onverenigbaar is met het in artikel 4, sub d), neergelegde verbod: namelijk het feit dat de afspraak betrekking heeft op „een belangrijk gedeelte van de betrokken producten op de gemeenschappelijke markt””.

In verband met het feit, dat in de toelichting op het verzoek om advies de mogelijkheid van het sluiten van kartelovereenkomsten, die betrekking hebben op éen geheel kolenbekken, wordt bepleit, krijgt juist de nadruk, die het Hof in zijn advies op het kwantitatieve element legt, bijzondere betekenis. Het valt moeilijk in te zien, hoe in het licht van deze uitspraak een rechtvaardiging is te vinden voor de door verzoeksters voorgestelde wijze van interpreteren, die zeker reikt tot de grenzen van een zeer extensieve interpretatie, zo zij deze al niet overschrijdt. Indien het Hof deze interpretatie aanvaardbaar achtte, dan had het in zijn advies inzake de verdragsherziening in ieder geval ten aanzien van de uitbreiding van de toelaatbare omvang van kartels blijk moeten geven van de opvatting, dat wijziging van het Verdrag niet noodzakelijk was, gezien de mogelijkheden, die de interpretatie van het Verdrag thans reeds bood.

Het is veeleer zo, dat de in artikel 95, lid 1, 3 en 4, in het Verdrag zelve opgenomen mogelijkheden tot aanvulling en wijziging van het Verdrag juist een zekere terughoudendheid wenselijk maken bij het in toepassing brengen van de gebruikelijke principes aangaande het aanvullen van leemten in de wet en aangaande de wetsinterpretatie.

Het wil ons dan ook voorkomen, dat noch het systeem van het Verdrag, noch de voorgeschiedenis en de behandeling van de laatste „kleine” herziening van het Verdrag de mogelijkheid laten dat het Hof het standpunt, waarvan verzoeksters bij de interpretatie van artikel 65, lid 2, alinea 1, sub c), uitgaan, zal aanvaarden.

Argumenten van verzoeksters

Niettemin is het voor het onderzoek van de juridische aspecten van de zaak voorts nog noodzakelijk een beschouwing te wijden aan de verschillende argumenten, die verzoeksters naar voren hebben gebracht ter bepaling van de betekenis van de in lid 2, alinea 1, sub c), genoemde begrippen.

• Verzoeksters ontlenen een argument aan het gebruik van de woorden „pouvoir” en „déterminer” in de Franse tekst (Duits:„Möglichkeit” en „bestimmen”; Nederlands: „macht” en „bepalen”). „Pouvoir” zou meer zijn dan „possibilité”; „pouvoir” zou macht betekenen. „Déterminer” zou men tegenover „fixer” (festsetzen, vastleggen) moeten stellen (artikel 65, lid 1); terwijl het woord „fixer” doelt op de juridische mogelijkheid om formeel de prijzen vast te leggen, zou „déterminer” het vrijelijk bepalen van de hoogte van de prijzen aanduiden.

  Men is het er echter algemeen over eens, dat juist bij de interpretatie van het Verdrag aan dergelijke aan een bepaald woordgebruik ontleende argumenten weinig waarde moet worden toegekend, aangezien bij het opstellen van het Verdrag de tijd heeft ontbroken om te komen tot een tekst, die zich wat nauwkeurigheid van redactie betreft met de nationale wetten kan meten.

  Overigens behoeft het begrip „pouvoir” onzes inziens niet noodzakelijkerwijs als macht over de markt te worden uitgelegd. Beschouwt men dit woord niet op zichzelf, doch zoals het Verdrag doet in verbinding met het werkwoord „déterminer”, dan kan „pouvoir” taalkundig eveneens betekenen: een bevoegdheid in de zin van de mogelijkheid om in het feitelijke of in het juridische vlak invloed uit te oefenen. Terecht wijst de Hoge Autoriteit er op, dat in de corresponderende bepalingen van het E.E.G.-Verdrag het woord „possibilité” wordt gebruikt.

  „Déterminer” heeft volgens Littré dezelfde betekenis als „préciser”, „décider”, „arrêter”, „régler”. Stelt men „déterminer” tegenover het begrip „fixer” (vgl. artikel 65, lid 1), dan ligt het voor de hand, dat onder „fixer” een rechtstreeks en nauwkeurig vaststellen wordt verstaan, terwijl „déterminer” eerder het uitoefenen van een indirecte invloed aanduidt (waarmede „déterminer” als het ruimste en niet als het meest intensieve begrip zou zijn gekenschetst). In ieder geval valt niet in te zien, waarom „déterminer” het element „onafhankelijkheid van de marktsituatie” zou moeten inhouden.

  Anderzijds kan worden verwezen naar artikel 61, waar de term „fixer” wordt gebruikt om het vaststellen van maximum- of minimumprijzen door de Hoge Autoriteit aan te duiden en waar deze term — aldus gebruikt — stellig inhoudt, dat de Hoge Autoriteit enige speling wordt gelaten bij het opstellen van haar beschikking.

• De verwijzing van verzoeksters naar het Amerikaanse mededingingsrecht, waarin eveneens sprake is van „power to fïx prices”, is van geen betekenis, aangezien het Amerikaanse begrip wordt gebezigd om het beheersen van de markt door afzonderlijke ondernemingen aan te duiden, terwijl het Amerikaanse kartelrecht collectieve prijsvaststelling volstrekt uitsluit. Juist wanneer men er van uitgaat, dat het Amerikaanse recht invloed heeft gehad op de redactie van het E.G.K.S.-Verdrag, moet worden betwijfeld of „déterminer les prix” in het kartelrecht van de Gemeenschap dezelfde betekenis heeft als „power to fix prices”.

• Verzoeksters zijn van oordeel, dat alinea 1, sub c), stellig anders geredigeerd zou zijn, indien de' opstellers van het Verdrag niet de door haar voor juist gehouden doelstelling (het tegengaan van monopolistische machtsposities op de markt) voor ogen hadden gehad. De bepaling zou dan ongeveer als volgt hebben geluid: „dat de overeenkomst, voor zover zij over prijzen, produktie of afzet handelt, niet betrekking heeft op een belangrijk gedeelte van de betrokken produkten op de gemeenschappelijke markt” (conclusie van repliek, blz. 34) ofwel korter: „dat de overeenkomst niet betrekking heeft op een belangrijk gedeelte van de betrokken producten op de gemeenschappelijke markt”.

  Terecht voert de Hoge Autoriteit hier tegen aan, dat de verschillende wijzen van marktbeïnvloeding (bepaling van de prijzen, beheersing van afzet en produktie) niet zonder reden zijn vermeld. Met het bepaalde sub c) is beoogd, slechts die vormen van concurrentiebeperking tegen te gaan, die een bepaalde invloed en intensiteit eigen is en dit doel zou niet op dezelfde wijze zijn verwezenlijkt met de door verzoeksters voorgestelde formulering, die slechts rekening houdt met het marktaandeel. Doch niet ieder verkoopkartel houdt noodzakelijkerwijze tevens prijsvaststelling in.

• Ter ondersteuning van hun stellingen verwijzen verzoeksters voorts naar artikel 85 van het E.E.G.-Verdrag, waar in lid 3, sub b), sprake is van de mogelijkheid, „voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen”. Zij begaan evenwel de fout deze formulering op één lijn te stellen met die van artikel 65, lid 2, sub c): „les soustraire à une concurrence effective”. Juist het feit, dat de bewoordingen van deze bepalingen niet gelijkluidend zijn, wettigt de veronderstelling, dat bij de redactie van artikel 85 niet aan de globale invloed van het kartel op de markt is gedacht, doch aan de uitschakeling van de mededinging tussen de deelnemers in het kartel onderling, dat wil dus zeggen aan datgene, wat verzoeksters de interne werking van het kartel noemen.

• Verzoeksters trachten met een lange reeks verwijzingen naar de literatuur en citaten uit de parlementaire debatten aan te tonen, dat artikel 65 het tegengaan van marktbeheersing ten doel heeft. Ook al wordt door aanvullingen, correcties en verduidelijkende opmerkingen van de Hoge Autoriteit afbreuk gedaan aan de waarde van enige van deze citaten, toch kan niet worden ontkend, dat er hier en daar inderdaad sprake is van begrippen als „omvang, die het mogelijk maakt de markt te beheersen”, „situation monopolistique”, „verbod van monopolie”, „position dominante” en „dominerende positie op de markt”. Doch waar gedetailleerde uiteenzettingen over de problemen, die het bepaalde sub c) in dit proces opwerpt, ontbreken, kan men zich terecht afvragen of de genoemde citaten meer willen geven dan een korte karakterisering van doel en strekking van artikel 65, waarbij geen uitspraak wordt gedaan over de juridisch-technische middelen en wegen, die het Verdrag heeft gekozen om deze doelstelling te verwezenlijken. Typerend is bijvoorbeeld het citaat van Ophüls.^(*) Deze spreekt weliswaar van een omvang, die het mogelijk maakt de markt te beheersen, doch hij merkt in hetzelfde artikel op, dat reeds in de verklaring van Schuman van 9 mei 1960 sterk de nadruk wordt gelegd op de tegenstelling tussen het nagestreefde stelsel en een stelsel van kartelafspraken; voorts betoogt hij, dat de kartelwetgeving van het Verdrag in feite gebaseerd is op de Freiburgse School en de heersende opvatting in Amerika.

  In ieder geval is het onzes inziens twijfelachtig of de argumenten, die aan de interpretatie van de verschillende criteria van het bepaalde sub c) zijn te ontlenen, door de genoemde citaten kunnen worden ontzenuwd en vooral moet men betwijfelen of deze citaten de wijze van interpreteren, die het Hof in zijn advies in grote lijnen heeft aangegeven, in belangrijke mate zullen kunnen beïnvloeden.

• Nu is het opmerkelijk, dat het Verdrag het begrip „overheersende positie op de markt” („position dominante”) wel degelijk kent. Dit begrip wordt in artikel 66, lid 7, gebruikt bij de beoordeling van de positie, die afzonderlijke ondernemingen op de markt innemen. Men mag echter niet aannemen, dat de onvolkomenheid, die de redactie van het Verdrag hier en daar vertoont, zo ver gaat, dat één en hetzelfde begrip in twee direct op elkaar volgende bepalingen op zo opvallend verschillende wijze zou zijn omschreven. Het belangrijke verschil in redactie wettigt veeleer de conclusie, dat met het verschil in formulering tevens een verschil van inhoud moet zijn bedoeld.

• Ten slotte kleeft aan de uitleg, die verzoeksters aan artikel 65, lid 2, alinea 1, sub c), geven het gebrek, dat aan de afzonderlijke criteria van deze bepaling hun zelfstandige betekenis wordt ontnomen. In hun opvatting zouden de termen beheersing van de afzet, bepaling van de prijzen en onttrekking aan de mededinging (de zgn. „Entzugstatbestand”) tezamen slechts het begrip marktbeheersing tot uitdrukking brengen. Tegenover dit begrip marktbeheersing zou — zoals verzoeksters betogen — ook het begrip „belangrijk gedeelte” aan betekenis inboeten, want het is inderdaad nauwelijks denkbaar, dat een kartel een dominerende positie op de markt inneemt, zonder tevens een belangrijk gedeelte van de markt te omvatten. Een dergelijke wijze van redigeren zou echter naar alle gebruikelijke maatstaven onbegrijpelijk zijn.

  Wat het onttrekken aan de mededinging („les soustraire à une concurrence effective”) betreft, wil het ons voorkomen, dat de pogingen van verzoeksters om dit begrip toch nog zelfstandige betekenis toe te kennen niet zijn geslaagd. Deze pogingen zijn gebaseerd op de onjuiste Duitse tekst, waarin „les” door „Erzeugnisse” is vertaald, terwijl „les” — zoals wij zagen — in werkelijkheid op ondernemingen slaat. Verzoeksters zijn van oordeel, dat het de strekking van het begrip onttrekking aan de mededinging is, te verhinderen dat door marktafsluiting en boycot de werking van de mededinging ten aanzien van bepaalde produkten wordt uitgeschakeld (afsluiting van de markt voor buitenstaanders, boycot door middel van verticale afspraken).

  In deze gedachtengang zou dit begrip echter een zo beperkte betekenis krijgen, dat het in artikel 66, lid 7, waar het eveneens voorkomt, geen afdoende waarborg zou bieden tegen misbruik van een machtspositie op de markt.

  Bovendien zou niet duidelijk zijn, waarom de opstellers van het Verdrag binnen het raam van het bepaalde sub c) ten aanzien van dit begrip het bijkomende vereiste „belangrijk gedeelte” hebben laten vallen. Het standpunt van verzoeksters, dat het element „belangrijk gedeelte” tevens betrekking heeft op het begrip „onttrekking aan de mededinging”, berust uitsluitend op de reeds genoemde onjuiste vertaling van „les”.

  Een duidelijker inzicht in de betekenis van het element „onttrekking aan de mededinging” wordt verkregen, wanneer — met de Hoge Autoriteit — wordt aangenomen, dat hier die gevallen zijn bedoeld, waarin een kartelovereenkomst niet betrekking heeft op een belangrijk gedeelte van de gemeenschappelijke markt, doch door middel van isolering van een gedeelte van de markt bereikt, dat de mededinging wordt uitgeschakeld.

Samenvattend kunnen wij dus het volgende opmerken:

• Volgens de gebruikelijke wijze van interpreteren, die ook bij het uitleggen van het Verdrag niet geheel en al kan worden verwaarloosd en die hierin bestaat, dat wordt uitgegaan van de bewoordingen, waarin de in de tekst voorkomende begrippen zijn uitgedrukt en dat de betreffende tekst met andere, aanverwante teksten wordt vergeleken, is het niet mogelijk in artikel 65, lid 2, alinea 1, sub c), de beheersing van de markt te beschouwen als het beslissende element om dispensatie voor kartelafspraken te weigeren.

• Ook de fundamentele wijziging van de economische situatie, die bij de oprichting van de Gemeenschap niet was te voorzien, kan volgens het systeem van het Verdrag (artikel 95) bezwaarlijk een wijze van rechtsvinding en van rechtsvorming rechtvaardigen, waarbij begrippen, die wellicht formeel schijnen, worden vervangen door een criterium, dat voor de jurist en de econoom ongetwijfeld bijzonder moeilijk te hanteren zou zijn. Het is op zijn minst genomen nauwelijks aan twijfel onderhevig, dat het Hof, gezien zijn meest recente uitspraak met betrekking tot het kartelrecht, een dergelijke extensieve interpretatie van de wetstekst niet zou goedkeuren.

• Mitsdien moet onder prijsbepaling en beheersing van de afzet datgene worden verstaan, dat het algemeen spraakgebruik (vooral in het Frans) reeds doet vermoeden:

• zelfstandige bepaling van prijzen en verkoopvoorwaarden;

• beslissende invloed op en regeling van de afzet in de zin van een zelfstandige afzetpolitiek.

Het is wel duidelijk, dat er geen sprake kan zijn van prijsbepaling en beheersing van de afzet in een marktsituatie, waarbij ook voor een kartel geen andere mogelijkheid overblijft dan zich volledig aan de bestaande toestand op de markt aan te passen, bij een marktsituatie dus, waarin elke mogelijkheid tot het nemen van zelfstandige economische beslissingen ontbreekt.

In zoverre is ook bij de door ons voorgestane uitleg van het bepaalde sub c) een beoordeling van de marktsituatie, waarbij met alle essentiële marktelementen rekening wordt gehouden, onontbeerlijk. Het zou in geen geval juist zijn indien de Hoge Autoriteit zou volstaan met de constatering, dat het marktaandeel een bepaalde omvang heeft, aangezien het bij een dergelijke methode overbodig zou zijn, dat in lid 2, alinea 1, sub c), naast het criterium „belangrijk gedeelte” tevens de mogelijkheden tot marktbeïnvloeding zijn vermeld. Integendeel, het bepaalde sub c) moet steeds in zijn geheel worden bezien en daarbij mag aan het ene element niet merkbaar meer gewicht worden gehecht dan aan het andere.

Bepaling van de prijzen

In de considerans van haar beschikking merkt de Hoge Autoriteit onder punt 10 op, dat de prijsbepaling door de gemeenschappelijke verkooporganisatie inhoudt, dat de betrokken ondernemingen voor de produkten, welke door de „Ruhrkohlenverkaufsgesellschaft m.b.H.” worden afgezet, gezamenlijke en uniforme prijsschalen en verkoopvoorwaarden vaststellen. Met deze opmerking wekt zij de indruk, dat zij uitgaat van een zuiver formeel begrip, dat geen rekening houdt met de marktsituatie en dat derhalve volgens de definitie, die wij zojuist hebben gegeven, te eng is.

In punt 11 zet de Hoge Autoriteit haar onderzoek evenwel voort en hier houdt zij zich wèl bezig met de marktinvloeden. Weliswaar laat zij in het midden, of dit onderzoek in het kader van artikel 65, lid 2, alinea 1, sub c), noodzakelijk is, doch zij geeft niettemin te kennen, dat hier onder het bepalen der prijzen de macht wordt verstaan, voor een belangrijk gedeelte van de afzet het prijspeil zelfstandig te kiezen en overigens zelfstandig te bepalen in welke gebieden, met welke hoeveelheden en tegen welke prijzen de mededinging van andere ondernemingen en van andere produkten zal worden bestreden.

Hiermede heeft zij een juridisch uitgangspunt gekozen, dat naar onze mening in overeenstemming is met het Verdrag.

Wat de nadere uitwerking van het onderzoek der juridische en feitelijke aspecten van de zaak betreft, valt op te merken, dat de Hoge Autoriteit in de considerans van haar beschikking een groot aantal zuiver kwantitatieve gegevens heeft verwerkt, bijvoorbeeld in de punten 12 a) (het gedeelte van de afzet, dat in de Bondsrepubliek blijft), 12 c) (in de Bondsrepubliek ingevoerde hoeveelheden, vergeleken met de produktie van verzoeksters) en 12 d) (het in percenten uitgedrukte aandeel van de vetkolen in de produktie van verzoeksters). Doch deze kwantitatieve gegevens dienen slechts als hulpmiddel bij de beoordeling van de positie, die verzoeksters op de markt innemen. Daarnaast komen in de beschikking ook andere overwegingen voor en onderzoekt de Hoge Autoriteit de ontwikkeling van de in de prijsschalen vermelde prijzen in vergelijking met de prijzen van andere bekkens, de mate van prijsaanpassing, de protectionistische maatregelen (invoerrechten op kolen, belasting op stookolie), de afzetmogelijkheden van stookolie, waarbij rekening wordt gehouden met de mate waarin de verschillende soorten kolen (cokes, antraciet) gevoelig zijn voor de concurrentie van stookolie en de positie, die de kolen bij de grote afnemers innemen.

Verzoeksters leveren gedetailleerde kritiek op deze onderzoekingen, die zij als onvolledig of gedeeltelijk onjuist bestempelen. Men moet echter bedenken, dat verzoeksters uitgaan van een veel ruimere opvatting van het begrip „macht om de prijzen te bepalen”; met deze opvatting als maatstaf zou inderdaad blijken, dat het onderzoek van de Hoge Autoriteit ontoereikend is. Voor de bepaling van het begrip, waarvan wèl dient te worden uitgegaan, is van groot belang, dat verzoeksters zelf in hun toelichting op het verzoek om dispensatie (blz. 25) toegeven: „Vanzelfsprekend zou gemeenschappelijke verkoop de mogelijkheid met zich brengen om een beperkte invloed op de prijsvorming uit te oefenen”. Deze verklaring — en de overwegingen van de beschikking — hebben tot gevolg, dat de Hoge Autoriteit niet kan worden verweten, dat zij niet tot in details zou hebben onderzocht of de vrijheid van prijsvorming voor het kartel volledig uitgesloten dan wel in zo belangrijke mate beperkt blijft, dat deze vrijheid economisch en markttechnisch van geen betekenis meer is.

Bij het onderzoek betreffende het begrip prijsbepaling menen wij dan ook geen fout van de Hoge Autoriteit te kunnen ontdekken.

Beheersing van de afzet

Wat de beheersing van de afzet betreft, volstaat de Hoge Autoriteit in punt 13 van de considerans van haar beschikking in de eerste plaats met de constatering, dat de deelnemende ondernemingen het uitsluitende recht om hun produkten af te zetten overdragen aan het gemeenschappelijke verkoopkantoor. (De daarop volgende opmerkingen hebben betrekking op de speciale problemen, die zich voordoen in verband met de „gereserveerde hoeveelheden”; deze problemen zullen wij later bespreken.)

De Hoge Autoriteit overweegt voorts:

„dat krachtens deze overeenkomsten het verkoopkantoor voor de hem ten verkoop overgedragen hoeveelheden de macht verkrijgt de maatregelen voor geleide mededinging welke reeds bij de bespreking van het bepalen der prijzen werden uiteengezet, door een overeenkomstige leiding van de afzet te versterken.”

Ten slotte komt zij tot de conclusie:

„dat het verkoopkantoor, terwijl het dergelijke voor alle deelnemende ondernemingen bindende voorschriften voor de gehele afzet zelfstandig opstelt en de macht bezit de afzet op de hierboven omschreven wijze zelfstandig te richten, de afzet in de zin van artikel 65, sub 2 c), van het Verdrag controleert; dat deze controle zich uitstrekt tot de gehele afzet van de deelnemende ondernemingen en derhalve, overeenkomstig de hierboven geconstateerde feiten, tot een belangrijk gedeelte van de produkten op de gemeenschappelijke markt.”

Gezien de inhoud van deze overwegingen dient te worden betwijfeld of de Hoge Autoriteit het criterium van de beheersing van de afzet wel op de juiste wijze heeft opgevat, want — ook al kan men de ruime opvatting van verzoeksters niet delen — toch mag de samenhang van de verdragstekst niet uit het oog worden verloren. Immers, de tekst verbindt enerzijds de begrippen produktie en afzet, anderzijds beheersing en beperking met elkaar, en dit voert tot de veronderstelling, dat er van meer invloed op de markt sprake moet zijn dan bij een simpele samenbundeling van de afzet het geval is, wil men van beheersing van de afzet kunnen spreken.

Twijfel blijft dan ook bestaan, wanneer men in de woorden „het zelfstandig richten van de afzet” voldoende aanduiding meent te kunnen zien voor een uitbreiding van het criterium. Het is wel duidelijk, dat de Hoge Autoriteit zich in haar beschikking niet de moeite getroost om op grond van bijzondere overwegingen van economische aard te bewijzen, dat verzoeksters inderdaad de afzet beheersen. Dat wil dus zeggen, dat de Hoge Autoriteit geen poging doet om althans een gedeelte van het kwalitatieve onderzoek te verrichten, dat verzoeksters in principe terecht verlangen, al hebben zij het te ruim omschreven. Het is twijfelachtig, of de Hoge Autoriteit dit onderzoek wel op bevredigende wijze heeft kunnen uitvoeren aan de hand van de in punt 11 vermelde subsidiaire overwegingen met betrekking tot het vraagstuk van de prijsbepaling. Immers, de criteria bepaling der prijzen en beheersing van de afzet dekken elkaar niet en de positie, die een kartel op de markt inneemt, heeft op deze beide functies niet dezelfde uitwerking.

Het wil ons dan ook voorkomen, dat — anders dan bij het vraagstuk van de prijsbepaling — de uiteenzettingen van de Hoge Autoriteit betreffende het vraagstuk van de beheersing van de afzet niet vrij zijn van onjuistheden in de juridische interpretatie en in de motivering.

De motivering van de toepassing van het begrip „belangrijk gedeelte”

Inderdaad geeft de beschikking geen motivering in abstract-theoretische vorm. Dat is wellicht ook niet mogelijk zonder dat het in het Verdrag gebruikte begrip wordt vervangen door een ander algemeen begrip, dat geen wezenlijke verklaring geeft.

Welke gegevens en welke orden van grootte de Hoge Autoriteit in het onderhavige geval van belang acht, is echter duidelijk op te maken uit de considerans in zijn geheel, die een toepassing van de wet op de concrete situatie inhoudt. Op dit punt is de beschikking dus voldoende gemotiveerd.

De beperking van het onderzoek tot de markt van de Bondsrepubliek Duitsland

Het is onzes inziens aan geen twijfel onderhevig, dat volgens de tekst van artikel 65 bij de bepaling van het marktaandeel niet een door geografische of economische criteria bepaalde deelmarkt, doch de gemeenschappelijke markt in zijn geheel als maatstaf moet dienen. Wanneer zich de situatie voordoet, dat er binnen de Gemeenschap geïsoleerde markten voorkomen, voor welke om geografische, economische of technische redenen slechts leveringen uit bepaalde deelgebieden van de gemeenschappelijke markt in aanmerking komen, dan is in het kartelrecht het criterium „belangrijk gedeelte van de betrokken produkten op de gemeenschappelijke markt” (waarbij slechts de grootte van de deelmarkt als maatstaf voor de bepaling van het marktaandeel zou dienen) niet op dit verschijnsel van toepassing. In dit geval zou voor de afwijzing van een verzoek om dispensatie voor een kartelafspraak een beroep moeten worden gedaan op het laatste criterium van lid 2, alinea 1, sub c), dat wil zeggen op het element „onttrekken aan een daadwerkelijke mededinging”.

In het onderhavige geval is deze overweging echter niet van belang, want in punt 9 van de considerans van de beschikking, die betrekking heeft op de bepaling van het marktaandeel, dient niet de afzet op de markt van de Bondsrepubliek, doch de totale afzet op de gemeenschappelijke markt als maatstaf. Eerst later en in ander verband, nl. bij het onderzoek naar de invloed van de marktsituatie op de macht van verzoeksters om de prijzen te bepalen, verwijst de Hoge Autoriteit o.a. naar de produktie en de afzet in de Bondsrepubliek.

Deze grief is dus niet gegrond.

Het vraagstuk van de leveringen aan geïntegreerde ondernemingen en de regionale afzet

Wat dient bij de beoordeling van het marktaandeel voorts nog in aanmerking te worden genomen?

In het kader van onze uiteenzettingen betreffende het bepaalde sub c) moeten wij — nog steeds naar aanleiding van het criterium „belangrijk gedeelte” — ten slotte nog een door interveniënte opgeworpen grief onderzoeken. De vertegenwoordiger van het land Noordrijnland-Westfalen heeft opgemerkt, dat volgens de bewoordingen van het Verdrag onder „partie des produits en cause” in casu weliswaar slechts het „gedeelte van de produkten” op de kolenmarkt dient te worden verstaan, doch dat bij de bepaling van het begrip „belangrijk gedeelte” rekening moet worden gehouden met alle factoren, die de kolenmarkt beïnvloeden.

Ongetwijfeld mag het criterium „belangrijk gedeelte” als een onbepaald rechtsbegrip worden gequalificeerd, welks inhoud nadere aanvulling behoeft overeenkomstig betekenis en strekking van het voorschrift, waarin dit begrip wordt genoemd. Waar krachtens artikel 65 de uiterste grens, die aan de toelaatbaarheid van kartels mag worden gesteld, moet worden bepaald aan de hand van het marktaandeel van de in het kartel deelnemende ondernemingen, ligt hieraan het streven ten grondslag om beperkingen van de mededinging uit te sluiten, wanneer deze belangrijke afmetingen aannemen en daardoor de door het Verdrag ingestelde ordening van de mededinging in gevaar brengen.

Wat men dient te verstaan onder „belangrijke beperking van de mededinging” moet worden bepaald aan de hand van de normale situatie, dat wil zeggen aan de hand van de normale concurrentieverhoudingen, zoals die krachtens artikel 5 en artikel 65, lid 1, van het Verdrag voor de Gemeenschap moeten worden verwezenlijkt. Deze normale situatie dient als maatstaf bij de beoordeling van iedere kartelovereenkomst.

Het is wel duidelijk, welke concrete economische toestand de opstellers van het Verdrag voor ogen stond, toen zij in de verdragstekst de uitdrukking „normale concurrentieverhoudingen” opnamen; hieromtrent bestaat dan ook geen verschil van mening. De toenmalige situatie werd gekenmerkt door het feit, dat de vraag naar kolen het aanbod overtrof, dat wil zeggen door een sterke positie van de kolen op de energiemarkt. Dit bracht met zich mede, dat, wilde men streven in de richting van normale concurrentieverhoudingen, strenge toepassing van de wettelijke voorschriften inzake de mededinging principieel was geboden.

Niet alleen in dit proces, doch eveneens in toonaangevende publikaties van de Hoge Autoriteit, in de vakliteratuur en in wetenschappelijke adviezen is aangetoond, dat de kolenpositie, waarvan men in 1952 is uitgegaan, zich grondig heeft gewijzigd. Het Hof zelf heeft het ingrijpende karakter van deze. wijziging uitdrukkelijk erkend in de adviezen die het heeft uitgebracht in de procedures tot wijziging van artikel 56 en artikel 65.

Het marktaandeel van kolen loopt terug, terwijl andere primaire energiebronnen, zoals ingevoerde kolen, olie en aardgas in toenemende mate de plaats van kolen innemen. Het valt niet te ontkennen, dat de markten van kolen, olie en aardgas tot één geheel zijn geworden.

De voorschriften betreffende de mededinging van het E.G.K.S.- Verdrag (bijvoorbeeld publikatie van prijslijsten en gelijke behandeling van alle afnemers) zijn echter niet de voorschriften, die de verkopers van olie en gas ter beschikking staan.

Deze wijziging brengt noodzakelijkerwijze met zich mede, dat het begrip „normale concurrentie op de gemeenschappelijke markt” anders moet worden opgevat dan ten tijde van de oprichting van de Gemeenschap. Reeds bij de onderhandelingen, die aan het sluiten van het Verdrag vooraf gingen, werd er op gewezen, dat de mate van concurrentie slechts aan de hand van de omstandigheden van het ogenblik kan worden bepaald. Bij het onderzoek naar de verschillende elementen van artikel 65 mag de gewijzigde situatie op de markt dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten.

De huidige situatie is hiermede echter nog niet volledig gekarakteriseerd. Terecht wijzen verzoeksters er op, dat de gemeenschappelijke markt met uitsluitend van buiten af wordt beïnvloed door de concurrentie van substitutiegoederen; ook binnen de markt zelve doet zich een situatie voor, die op belangrijke punten afwijkt van de voorstelling, die men zich oorspronkelijk van „normale concurrentieverhoudingen” had gevormd.

Volgens het Verdrag heeft iedere kolenproducent binnen het gebied van de Gemeenschap recht op toegang tot alle verbruikers op de gemeenschappelijke markt. Beperking van de toegang tot gedeelten van de gemeenschappelijke markt heeft — ook wanneer die beperking het gevolg is van wettelijke maatregelen of van andere feitelijke oorzaken dan de concurrentie — als juridische consequentie, dat het begrip gemeenschappelijke markt in de zin van het Verdrag niet meer kan worden toegepast. Het valt echter niet te ontkennen, dat wij thans niet met één onverdeelde markt te maken hebben, doch met gescheiden markten, waarin produktie en verdeling niet onder dezelfde concurrentievoorwaarden plaatsvinden. Gedeeltelijk is de kolenmijnindustrie in de Gemeenschap gesocialiseerd en is de afzet van kolen dientengevolge gecentraliseerd, evenals de invoer van kolen en de organisatie van het vervoer; gedeeltelijk ook is de energiebranche in zijn geheel onderworpen aan een streng staatsdirigisme. In deze gevallen is er geen sprake van onderlinge concurrentie onder de produktie- en afzetbedrijven. Deze concurrentie wordt opgeheven door de centrale leiding, die er voor zorgt, dat de economische resultaten van de verschillende bedrijven worden genivelleerd.

Ook al acht men het niet juist, wegens de gebreken die de gemeenschappelijke markt op het huidige tijdstip aankleven zonder meer te besluiten, dat toepassing van de voorschriften inzake de mededinging is uitgesloten (zoals bijv. KRONSTEIN in zijn te Frankfort gehouden referaat^(*) heeft gedaan; verzoeksters zelf gaan minder ver), toch is het onzes inziens geboden bij de uitleg van onbepaalde rechtsbegrippen rekening te houden met alle elementen van de gegeven economische en juridische constellatie. Er moet dus worden aangedrongen op een toepassing van de verdragsregels, waarbij naar behoren rekening wordt gehouden met de afwijking van de normale concurrentieverhoudingen. In verband hiermede bestaat dus de mogelijkheid, rekening te houden met de wijziging in de feitelijke situatie, waarop verzoeksters met zulk een nadruk hebben gewezen, zonder dat het Verdrag geweld wordt aangedaan. Dit is echter ook noodzakelijk, daar men zich anders zou blootstellen aan het verwijt, een onbepaald begrip op eenzijdige en onvolledige wijze te hebben aangevuld.

Uit een en ander blijkt wel, dat de mate waarin een bepaald aandeel in de kolenmarkt afbreuk doet aan de mededinging verschillend moet worden beoordeeld al naar gelang er een geïsoleerde kolenmarkt bestaat of andere energiebronnen de kolenmarkt beïnvloeden. Bestaat er een sterke concurrentiedruk van buitenaf, dan kan slechts dan sprake zijn van een belangrijke beïnvloeding van de markt door een kolenkartel, wanneer de marktinvloed van dat kartel vergelijkbaar is met die van de substitutiegoederen. Met andere woorden: de druk, die van buitenaf op de gemeenschappelijke kolenmarkt wordt uitgeoefend, maakt het noodzakelijk, dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de omvang van een kartel andere maatstaven worden aangelegd.

Het is de vraag, of de Hoge Autoriteit in haar beschikking voldoet aan de eisen, die wij zojuist hebben omschreven. In punt II van de considerans overweegt zij:

„dat de Hoge Autoriteit niet ontkent dat offertes uit derde landen en offertes van andere vormen van energie ten aanzien van bepaalde categorieën kolen van invloed zijn op de mededinging; dat zij derhalve deze invloed heeft onderzocht…”

De Hoge Autoriteit kan echter worden tegengeworpen, dat zij dit onderzoek slechts heeft verricht om zich er van te overtuigen, of de in het kartel deelnemende ondernemingen de macht hebben om de prijzen te bepalen. Voor de vaststelling van het marktaandeel als bedoeld in artikel 65, lid 2, alinea 1, sub c) beperkt de Hoge Autoriteit zich tot een vergelijking met de afzet van kolen binnen de Gemeenschap (punt 9). De Hoge Autoriteit heeft zich in ieder geval niet uitgelaten over de invloed van de door ons gekenschetste bijzondere structuur van bepaalde delen van de gemeenschappelijke markt. Niettemin hebben verzoeksters terecht opgemerkt, dat een streng staatsdirigisme ten aanzien van de afzet van energie, ook al heeft het betrekking op een kleiner marktaandeel dan een particulier kartel, dit kartel toch in invloed op de markt kan overtreffen.

Hier vertoont de werkwijze van de Hoge Autoriteit naar onze mening een belangrijke fout, wellicht de ernstigste van alle tot nu toe genoemde fouten. En hier is het pleidooi van verzoeksters voor een dynamische interpretatie en ontwikkeling van het recht, die gelijke tred houdt met de economische ontwikkeling, naar onze mening het meest op zijn plaats.

Het is dan ook vooral met het oog op deze overwegingen, dat de beschikking van de Hoge Autoriteit als gebrekkig moet worden aangemerkt, aangezien het niet uitgesloten is, dat de Hoge Autoriteit tot een ander oordeel zou zijn gekomen, indien zij met alle vereiste elementen rekening had gehouden.