Hof van Justitie EU 15-03-1967 ECLI:EU:C:1967:7

A — De ontvankelijkheid

Overwegende dat verzoeksters in de zaken 9, 10 en 11-66 allereerst hebben betoogd, dat zij door een uitspraak van het Hof „zekerheid wensen te verkrijgen omtrent de vraag of de gewraakte mededeling het door verweerster beoogde rechtsgevolg — te weten dat met ingang van de datum dezer brief verdere toepassing door de betrokken partijen van het gewijzigd „Noordwijks Cement Accoord” met boete zal kunnen worden bestraft — al dan niet teweegbrengt”;

dat er haars inziens ten deze, gezien artikel 173 van het Verdrag, slechts twee mogelijkheden zijn: óf de litigieuze mededelingen zijn beschikkingen, die rechtsgevolgen in het leven roepen, zodat de beroepen ontvankelijk zijn, dan wel het tegendeel is het geval omdat de mededelingen geen beschikkingen zijn en alzo niet tot rechtsgevolgen kunnen leiden;

dat verzoeksters met een beroep op 's Hofs rechtspraak (arresten 1 en 14-57, Jurisprudentie, Deel III, blz. 233; 42-59, Jurisprudentie, Deel VII, blz. 142; 16, 17 en 18-59, Jurisprudentie, Deel VI, blz. 65; 28-63, Jurisprudentie, Deel IX, blz. 502) en de strekking der mededelingen, met name de voorlaatste alinea, betogen dat de gewraakte maatregelen krachtens hun inhoud (met name gezien 's Hofs arrest in de zaak 13-61, waarin overeenkomsten als geldig worden beschouwd zolang niet in tegengestelde zin is beschikt) als beschikkingen in de zin der wet moeten worden aangemerkt en derhalve aan rechterlijke controle in de zin van artikel 173, alinea 2, van het Verdrag, zijn onderworpen;

dat artikel 15, lid 6, van Verordening na 17, in het tegenovergestelde geval een afwijking van het Verdrag, met name van artikel 189, zou inhouden en voor belanghebbenden, voor zoveel de geldigheid der overeenkomsten aangaat, zowel voor wat het gemeenschapsrecht als voor wat het nationale privaatrecht betreft een toestand van onzekerheid zou kunnen doen ontstaan;

Overwegende dat verweerster primair heeft betoogd, dat de mededelingen van 3 november geen beschikkingen in de zin van de artikelen 189 en 173, alinea 2, van het Verdrag zijn;

dat noch de vorm dezer mededelingen — een niet-ondertekende en evenmin door een lid der Commissie toegezonden brief — noch hun inhoud — een niet tot definitieve rechtsgevolgen leidende handeling, welke niet de afsluiting vormt van een interne administratieve procedure — daaromtrent twijfel laten bestaan;

dat in de mededeling ingevolge artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 „de vraag of de Commissie bij weigering van ontheffing geldboete zal opleggen, geheel onbeantwoord wordt gelaten”;

dat de mededeling de ontvangers niet verplicht van uitvoering hunner overeenkomst af te zien en hun geen wettelijke verplichtingen oplegt noch ook een blijvend ingrijpen in enig individueel belang impliceert;

dat de mededeling slechts als een aanwijzing moet worden beschouwd en dat de ondernemingen geheel vrijblijvend daaraan al dan niet gevolg te geven;

dat zij slechts dienen te beseffen, dat zij „bij veronachtzaming dezer aanwijzing behalve het reeds bestaande civielrechtelijk risico bovendien het gevaar lopen zich geldboeten te zien opgelegd”;

dat het verbod van artikel 85, lid 1, in feite tot een eventueel door de Commissie te verlenen vrijstelling van kracht blijft;

dat zulks volgt uit het door artikel 85 en Verordening no. 17 (met name de artikelen 1, 6, 7 en 15, paragrafen 5 en 6) in het leven geroepen systeem;

dat het derhalve met het Verdrag in strijd is een kartel gedurende het tijdvak vóór de beschikking der Commissie als onbeperkt geldig te beschouwen;

dat in het tijdvak tussen de aanmelding en de beschikking der Commissie een onzekere situatie („Schwebezustand”) bestaat gedurende welke de overeenkomst noch volledig geldig noch definitief nietig is;

dat zulks in overeenstemming is met 's Hofs rechtspraak in de zaak-Bosch (arrest 13-61 van 6 april 1962, Jurisprudentie, Deel XIII, blz. 208), volgens welke een bestaand en tijdig aangemeld kartel tot aan de beschikking der Commissie niet als nietig kan worden beschouwd;

dat zodanig kartel niet definitief geldig is, omdat de verboden overeenkomst vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van Verordening no. 17 definitief nietig wordt indien de Commissie vrijstelling volgens artikel 85, lid 3, weigert;

dat derhalve in de posita van verzoeksters — volgens welke de betrokken ondernemingen gedurende het tijdvak tot aan de door de Commissie naar aanleiding van de aanmelding te nemen beschikking gedwongen zijn de mededingingsbeperkende overeenkomsten na te komen — de volgens het Verdrag bestaande rechtstoestand wordt miskend;

dat de mededeling voor de civielrechtelijke geldigheid der aangemelde overeenkomst geen betekenis heeft;

dat vergelijking van de Verordeningen nos. 17-62 en 99-63 leert, dat tussen eenvoudige „mededelingen” der Commissie en door haar genomen „kartelbeschikkingen” duidelijk moet worden onderscheiden;

dat in het kader van het bestaande systeem aan artikel 15, lid 5 en lid 6, van Verordening no. 177 een zeer bijzondere betekenis toekomt;

dat wanneer duidelijk een zo zwaar vergrijp tegen de verbodsbepaling aanwezig is, dat vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, uitgesloten schijnt, door de Commissie van lid 6 gebruik moet worden gemaakt;

dat ondernemingen welke zich aan bijzonder ernstige beperkingen der mededinging schuldig maken derhalve in een andere positie verkeren dan bedrijven welke aan minder ernstige beperkingen — waarvoor uitzicht op vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, bestaat — deelnemen;

dat voor deze laatste ondernemingen in lid 5 een — op waarschijnlijke toepassing van artikel 85, lid 3, gebaseerde — uitzondering voorzien is;

dat van een beslissing in enigerlei zin derhalve geen sprake is, wel van een op voorlopig onderzoek gebaseerde mening, waaraan een snellere procedure is voorafgegaan dan voor een definitieve beschikking zou moeten worden gevolgd;

dat een zodanige snelle procedure in het belang der ondernemingen is en hun rechtszekerheid ten goede komt;

dat voorts „een mededeling ingevolge artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 een voorwaarde vormt waarvan de bevoegdheid der Commissie om wegens na de aanmelding en vóór de beschikking ingevolge artikel 85, lid 3, verrichte handelingen geldboete op te leggen afhankelijk is gesteld, zodat verzoeksters door het instellen van beroep tegen een eventuele geldboete voor het Hof van Justitie alle mogelijke gebreken der mededeling kunnen wraken”;

dat zij in zulk een procedure verder op grond van artikel 184 incidenteel de niet toepasselijkheid van artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 kunnen inroepen;

dat daarvan echter in het onderhavige geding geen sprake kan zijn, aangezien een beschikking ontbreekt en er slechts een eenvoudige op voorlopig onderzoek gebaseerde mededeling voorhanden is, terwijl niet bekend is of zij door oplegging van geldboeten zal worden gevolgd;

Overwegende dat verzoeksters in de zaak 8-66 bij repliek allereerst een beschrijving geven van het stelsel van artikel 15 van Verordening no. 17 en als hun mening uitspreken, dat de overeenkomst, nu zij rechtsgeldig is aangemeld, naar burgerlijk recht als voorlopig geldig moet worden beschouwd (arrest 13-61);

dat van oplegging van geldboeten als gevolg van de aanmelding geen sprake kan zijn;

dat immers partijen, wanneer zij hun overeenkomst rechtsgeldig aanmelden, zolang door de Commissie nog niet is beschikt, de zekerheid hebben aan betaling van geldboeten te ontkomen, zelfs indien de beschikking de aangemelde overeenkomst alsnog met terugwerkende kracht mocht nietig verklaren;

dat zij zich aan oplegging van een geldboete slechts blootstellen wanneer zij, nadat de beschikking eenmaal is genomen, met haar voorschriften in strijd handelen;

dat deze „immuniteit” ingevolge artikel 15, lid 6, echter niet kan strekken ten profijte van malafide ondernemingen;

dat de verzekering van straffeloosheid niet langer geldt wanneer de Commissie de betrokken ondernemingen eenmaal heeft doen weten, dat zij na voorlopig onderzoek der overeenkomst attikel 85, lid 1, van het Verdrag wél, doch lid 3 niet toepasselijk acht;

dat de Commissie echtet slechts wanneer luce clarius van schending van het Verdrag sprake is tot toepassing van lid 6 kan overgaan;

dat in dat geval drie tijdvakken de aandacht vragen: a) het tijdvak tussen het sluiten der overeenkomst en de betekening der door de Commissie krachtens lid 6 genomen beschikking — gedurende dit tijdvak geniet verzoeker volledige en onaantastbare straffeloosheid; b) het tijdvak tussen de betekening van de voorlopige en de definitieve beschikking der Commissie — gedurende hetwelk van straffeloosheid niet langer sprake is; c) het tijdvak dat op betekening van de definitieve beschikking van de Commissie volgt — verzoeker geniet ook dan niet langer straffeloosheid, doch een door hem mogelijkerwijs gepleegde inbreuk draagt nu een ander karakter: voorwerp van strafoplegging gedurende het sub b) bedoelde tijdvak is — via artikel 15, lid 2a — de uitvoering van de litigieuze overeenkomst en gedurende het sub c) bedoelde tijdvak — via artikel 16 — de niet-uitvoering van de beschikking der Commissie;

dat een mededeling ingevolge artikel 15, lid 6, derhalve een voor beroep vatbare handeling moet zijn;

dat de Commissie door artikel 15, lid 6, toe te passen van een vérstrekkende bevoegdheid gebruik maakt, immers een rechtstoestand waatin de betrokken onderneming tegen oplegging van geldboeten is gevrijwaard, plaats doet maken voor een zodanige, waarin zij gevaar loopt zich zulk een geldboete te zien opgelegd;

dat de mededeling derhalve van een ongunstige suppositie uitgaat;

dap oplegging der boete stellig niet zonder meer vaststaat;

dat zulks echter niet wegneemt, dat de Commissie alvorens boete te kunnen opleggen ter zake van aan de definitieve beschikking anterieure feiten zich in voege als voorzien in — en op grondslag van — lid 6 moet uitspreken;

dat wanneer de Commissie haar aanvankelijk oordeel dat voormelde sanctie moet worden toegepast niet zou behoeven te staven, de rechtspositie det betrokken ondernemingen in ernstige mate zou worden geschaad;

dat de waarborgen waarmede de definitieve beschikking is omringd dan door het dreigend effect der mededeling illusoir zouden worden gemaakt;

dat het ongerijmd ware indien de Commissie door haar aan artikel 15, lid 6, ontleende prerogatieven zou kunnen uitoefenen buiten ieder toezicht van het Hof van Justitie om;

dat volgens de jurisprudentie de Commissie door van haar bevoegdheid ex artikel 15, lid 6, gebruik te maken een beschikking neemt;

dat de maatstaf ter onderscheiding van wél en nier voor beroep vatbare handelingen volgens 's Hofs rechtspraak geen formeel karakter draagt, doch in de rechtsgevolgen der handeling is gelegen (jurisprudentie aangehaald in de verzoekschriften 9 tot 11-66);

dat de mededeling tot definitieve rechtsgevolgen leidt in dien zin, dat de in de rechtspositie der betrokken ondernemingen aangebrachte wijziging irreversibel is;

dat aan hun eerdere immuniteit definitief een einde komt, hetgeen hun schade toebrengt, immers in onzekerheid doet verkeren, terwijl het er ook voorlopig voor wordt gehouden, dat zij in overtreding zijn;

dar niet kan worden staande gehouden dat hetzelfde gezagsorgaan wél een beschikking neemt wanneer het beslist omtrent schending van het Verdrag en het bedrag der geldboeten vaststelt, doch niet wanneer het na eenvoudig voorbereidend onderzoek verklaart, dat „duidelijk en onmiskenbaar” van schending sprake is;

dat men aan de hand van de desbetreffende bepalingen tot dezelfde conclusies komt;

dat wanneer de in artikel 15 bedoelde mededeling geen beschikking ware, zulks in de Verordening (no. 17) had moeten zijn vermeld, aangezien in artikel 9 in het algemeen ieder door de Commissie genomen besluit tot toepassing van artikel 85 als beschikking is aangemerkt;

dat de gebezigde terminologie („voorlopig onderzoek” … „van oordeel is…”) niet impliceert, dat van een beschikking geen sprake is;

dat een beschikking in kort geding die duidelijk een voorlopig karakter draagt voor hoger beroep vatbaar is wanneer zij schade veroorzaakt en dat het werkwoord „van oordeel zijn” zeer wel bij wege van wilsuiting kan worden gebezigd;

dat niet ter zake doet, dat alvorens de Commissie tot toepassing van lid 6 overgaat het Raadgevend Comité niet behoeft te worden gehoord — hetzelfde geldt immers in bepaalde gevallen waarin stellig van een beschikking sprake is (artikelen 11, lid 5, en 14, lid 3, van Verordening no. 17) —;

dat ook verwijzing naar Verordening no. 99-63 irrelevant is;

dat het standpunt der Commissie in de bepalingen, waarop verweerster zich in haar conclusie van antwoord beroept, geen steun vindt;

dat het, integendeel, volstrekt wordt weersproken door bepalingen, waarvan zij geen gewag maakt; in artikel 3, lid 3, van Verordening no. 17 is sprake van een aanbeveling;

dat aangezien een maatregel welke het midden houdt tussen een aanbeveling en een beschikking niet bestaat de volgens artikel 15, lid 6, medegedeelde maatregel slechts een beschikking kan zijn;

dat zulks te meer spreekt wanneer men bedenkt dat ook eenvoudige maatregelen, waarin de Commissie een onderneming verplicht haar inlichtingen te verschaffen of bij onderzoek haar medewerking te verlenen — maatregelen, waardoor in het geheel niet op de definitieve beschikking wordt vooruitgelopen — voor beroep vatbare beschikkingen zijn;

dat zulke maatregelen immers niet in dezelfde mate als een op artikel 15, lid 6, berustende mededeling de positie der betrokken ondernemingen kunnen bemoeilijken;

dat in casu door de tekst van de brief van 3 januari 1966, met name door de voorlaatste alinea, wordt bewezen dat met de daarin in feite vervatte beschikking een rechtstreeks ingrijpen werd beoogd en dat de administratie zich geenszins het recht heeft voorbehouden haar standpund latei te heizien;

Overwegende dat het standpunt van verzoeksters in de zaken 9 en 10-66 dat van verzoeksters 8-66 benadert;

dat zij het in hun verzoekschrift gevoerde betoog nader uitwerken en erop wijzen, dat de gewraakte handeling een bezwarend karakter kan dragen, juist omdat zij door introductie van een nieuw element de rechtspositie van verzoeksters in voor hen ongunstige zin wijzigt;

dat de Commissie met betrekking tot de aldus geschapen rechtstoestand niet meer vrij is in haar beslissing;

dat zij aan die toestand nog slechts een einde kan maken door ongedaanmaking van bedoelde handeling, welke aldus alle wezenlijke kenmerken van een beschikking vertoont;

dat verzoeksters betogen, dat in een later geding van niet-toepasselijkverklaring der mededelingen in de zin van artikel 184 van het Verdrag geen sprake kan zijn;

dat dit artikel immers slechts op verordeningen en niet op beschikkingen betrekking heeft;

dat zij erop wijzen, dat wanneer in het door verweerster zelf bedoelde geval van oplegging van geldboete de mededeling later alsnog in rechte kan worden getoetst zulks geenszins wil zeggen, dat het onderhavige beroep voortijdig is ingediend;

dat zij zich voor wat de schending van wezenlijke vormvoorschriften betreft op de artikelen 2 en 11 van de Verordening der Commissie van 9 januari 1963 hebben beroepen;

Overwegende dat verzoeksters in de zaak 11-66 de in de conclusie van repliek in de zaken 8 tot 10-66 naar voren gebrachte en verdedigde opvattingen delen;

dat zij met name wijzen op het door het Verdrag in het leven geroepen stelsel van rechtsbescherming en de Commissie verwijten zich op dit punt niet te hebben uitgelaten;

dat de Commissie immers het recht opeist om op andere wijze dan in artikel 189 voorzien op te treden en zich nochtans op artikel 173, alinea 2, beroept, welke alinea de beroepsmogelijkheid uitsluit ten aanzien van alle handelingen, welke niet een beschikking in de zin van artikel 189 opleveren, met name ook met betrekking tot „mededelingen” ingevolge artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17;

dat de Commissie aldus het elementaire rechtsbeginsel, dat een formeel onjuiste wijze van optreden niet tot verminderde rechtsbescherming van betrokkenen kan leiden, schendt;

dat zij beoogt rechterlijke controle op de wettigheid van haar beleid zonder meer uit te sluiten;

dat zij weliswaar stelt slechts in bijzonder ernstige gevallen van de in artikel 15, lid 6, geboden mogelijkheid gebruik te maken, doch zich het oordeel omtrent de in de uitoefening van haar beleid in acht te nemen grenzen heeft voorbehouden, hetgeen al evenzeer impliceert dat zij de gegeven rechtswaarborgen niet behoeft te eerbiedigen;

dat de stelling dat rechterlijke controle eerst bij toepassing van sancties mogelijk wordt zich — gezien het quasi-strafrechtelijk karakter der kartel-bepalingen op het stuk van geldboeten — niet verdraagt met het ten deze overeenstemmende recht der Lid-Staten en met artikel 7, lid 1, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950, ingevolge hetwelk aan de strafwet geen terugwerkende kracht mag worden toegekend — hetgeen betekent dat een handeling slechts tot toepassing van sancties kan leiden wanneer de strafbepaling ten tijde van de overtreding reeds bestond;

dat het systeem der Commissie aanleiding geeft tot onzekerheid omtrent de vraag of oplegging van geldboeten al dan niet bedreigd is;

dat in 's Hofs arrest 13-61 (Jurisprudentie, Deel XIII, blz. 106) het beginsel van rechtszekerheid als een bij de toepassing van het Verdrag te eerbiedigen rechtsregel wordt beschouwd;

dat het standpunt der Commissie ten aanzien van het definitieve karakter der beslissing zou impliceren, dat alleen handelingen waarin een administratieve procedure haar afsluiting vindt als beschikkingen zouden mogen worden beschouwd;

dat volgens verzoeksters in dit geval volgens de in het recht der Lid-Staten op voorlopige maatregelen („einstweilige Verfügungen” of „einstweilige Anordnungen”) toepasselijke beginselen toch minst genomen moet worden erkend, dat de bestreden mededelingen een einde maken aan de administratieve procedure welke een voorlopig onderzoek ten doel heeft en in zoverre een definitieve wilsverklaring inhouden;

dat verzoeksters met betrekking tot de vraag of artikel 85, lid 1, tot aan de door de Commissie te nemen beschikking toepasselijk is doen opmerken, dat verweerster hun een standpunt toedicht, dat zij nimmer hebben ingenomen en betogen, dat volgens de ondubbelzinnige tekst van artikel 15, lid 5, met betrekking tot tijdig en behoorlijk aangemelde overeenkomsten niet een geldboete als in artikel 15, lid 2, voorzien kan worden opgelegd, juist omdat bedoelde aanmelding heeft plaatsgehad;

dat verzoeksters hebben gewezen op de consequenties, welke in civilibus uit mededelingen als door verzoeksters ontvangen kunnen voortvloeien en op de conflicten tussen regelen van publiekrecht en burgerlijk recht, waartoe zulke mededelingen kunnen leiden;

dat verzoeksters er aan de hand van voorbeelden op hebben gewezen, dat met betrekking tot de middelen welke naast mededelingen ingevolge artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17, de Commissie ten dienste staan om misbruik van de hierbedoelde — straffeloosheid implicerende — rechtstoestand te voorkomen, rechterlijke controle voorzien is, controle welke — naar rechtsvergelijking leert en uit de geest van het communautaire stelsel, zoals door het Hof reeds gedeeltelijk getoetst, blijkt — als ten deze normaal is te beschouwen;

dat verzoeksters voorts naar aanleiding van de beschouwingen in de conclusie van antwoord aan de procedure ingevolge artikel 184 gewijd hebben betoogd, dat het onderhavige beroep geen abstracte legaliteitscontrole beoogt, doch op artikel 173, alinea 2, gebaseerd is en de litigieuze mededelingen betreft;

dat het er niet om gaat middels artikel 184 een aan artikel 173 parallel lopende „beroepsweg” open te stellen, doch dat de niet-toepasselijkheid wordt ingeroepen van een wettelijk voorschrift, dat aan de bestreden handelingen ten grondslag ligt en dat zij wensen te bewijzen, dat de Raad de Commissie geen vrijheid heeft kunnen geven om zich op grond van artikel 15, lid 6, buiten het juridisch kader van het Verdrag (met name artikel 189) te begeven;

dat verweerster zich in haar conclusie van repliek in antwoord op enkele nieuwe middelen van verzoeksters op enkele punten nader heeft verklaard;

dat zij betoogt dat wanneer het Hof van Justitie ter bepaling van het begrip beschikking soms afwijkende formuleringen bezigt, daaruit niet mag worden afgeleid dat iedere tot enige rechtsgevolg leidende bestuurshandeling als beschikking moet worden beschouwd;

dat het Hof in de drie arresten van 5 december 1963 de bestreden handelingen niet als beschikkingen heeft willen beschouwen omdat zij „hoewel in schijn een peremptoir karakter dragend” voor betrokkenen niet de grondslag van een betalingsverplichting vormen;

dat in de door verzoeksters in de zaken 9 en 10-66 aangehaalde arresten als beschikkingen slechts beschouwd zijn bestuurshandelingen waarbij aan betrokkene rechten worden verleend dan wel hun verplichtingen worden opgelegd;

dat deze uitlegging steun vindt in de door verzoeksters in de zaak 11-66 genoemde voorbeelden;

dat het daarentegen niet in overeenstemming ware met het Verdrag noch ook met 's Hofs rechtspraak (met name valt te denken aan het arrest 54-65 van 16 juni 1966) iedere bestuurshandeling als beschikking te beschouwen op grond dat zij tot rechtsgevolgen leidt;

dat de door verzoeksters voorgestelde definitie van het begrip beschikking ook niet voortvloeit uit het karakter van de Gemeenschap als rechtsorde en evenmin uit het door het Verdrag in het leven geroepen systeem van rechtsbescherming, waarin het beroep slechts „ratione materiae et personae” wordt beperkt;

dat sommige Lid-Staten een dergelijk stelsel kennen;

dat verweerster met betrekking tot de aard der mededelingen van 3 januari 1966 haar gezichrspunt, dat zij niet beantwoorden aan het volgens 's Hofs rechtspraak aan beschikkingen aan te leggen criterium, heeft gehandhaafd;

dat deze mededelingen enerzijds geen rechtsgevolgen in de zin van genoemde jurisprudentie te weeg brengen en anderzijds geen handelingen zijn welke aan de interne procedure een einde maken dan wel een definitieve wilsuiting der Commissie inhouden;

dat verweerster voorts stelt nimmer te hebben beweerd, dat artikel 15, lid 6, haar bevoegd maakt in artikel 189 van het Verdrag niet voorziene rechtshandelingen te verrichten;

dat zij slechts heeft verklaard dat de mededeling geen beschikking is en dat ten deze sprake is van een kennisgeving welke niet bindend is in de zin van artikel 189;

dat de mededelingen verzoeksters niet verplichten zich op een bepaalde wijze te gedragen;

dat in artikel 9, lid 1, van Verordening no. 17 over het rechtskarakter der mededelingen in het geheel niets wordr gezegd;

dat de mededelingen er vooral toe dienen om te verhinderen dat de ondernemingen uit onachtzaamheid het verbod van artikel 85, lid 1, schenden en om haar aandacht te vragen voor de naar burgerlijk recht aan beperkingen der mededinging verbonden risico's;

dat wanneer later sancties mochten worden toegepast de mededelingen met de gehele preliminaire procedure ten volle aan 's Hofs rechtsmacht kunnen worden onderworpen, evenals de beschikking waarin toepassing van sancties wordt gelast;

dat de voor de ondernemingen uit artikel 85, lid 1, voortvloeiende verplichtingen op dat artikel en niet op de mededelingen zijn gebaseerd;

dat het voor het bestaan dezer verplichtingen van geen belang is, dat hun eerbiediging bovendien door bedreiging met geldboete wordt verzekerd;

dat het — gezien de werkelijke strekking van artikel 15, lid 5, van Verordening no. 17 — niet juist is te stellen, dat alleen de mededeling de strafbedreiging doet ontstaan, noch ook dat van schending van het beginsel „nulla poena sine lege” sprake is en evenmin dat genoemd artikel aan het verbod van artikel 85, lid 1, het karakter van juridische verplichting ontneemt;

dat in de zaak 13-61 niet door het Hof van Justitie is verklaard, dat het tot een onaanvaardbare consequentie zou leiden wanneer aan een verbod terugwerkende kracht zou toekomen, zodat men het risico zou lopen zich geldboete te zien opgelegd;

dat zij het veeleer als een onaanvaardbare consequentie heeft beschouwd, dat sommige kartels aanvankelijk — gedurende verscheidene jaren — nietig zouden zijn geweest zonder dat enige autoriteit deze nietigheid ooit heeft geconstateerd, terwijl zij later met terugwerkende kracht zou worden opgeheven;

dat zelfs wanneer zou moeten worden erkend, dat de mededelingen tot bepaalde rechtsgevolgen leiden, de verdere ontstaansvoorwaarden ener beschikking niet zouden zijn vervuld;

dat reeds op grond van de uiterlijke kenmerken der mededelingen duidelijk wordt, dat verweerster niet de bedoeling had een beschikking te nemen;

dat met bettekking tot de tekst der Verordeningen no. 17-62 en no. 99-63 voorwat de in artikel 85, lid 3, bedoelde ontheffing betreft door verweerster is opgemerkt, dat Verordening no. 17 in de Franse en Nederlandse versie bewoordingen bezigt, welke met de Duitse term „Entscheidung” overeenkomen (décision, beschikking);

dat waar in de Duitse tekst van een „Erklarung” (verklaring) sprake is men zich kennelijk zoveel mogelijk aan artikel 85, lid 3, heeft willen houden;

dat er wat betreft de consequenties van de door verzoekster ten opzichte van de toepassing der mededingingsregels voorgestane uitlegging door verweerster op is gewezen, dat wanneer men voor beschikkingen geldende procedureregels toepast op de in artikel 15, lid 3, bedoelde mededelingen, dit er onvermijdelijk toe moet leiden dat zulke mededelingen niet kunnen worden gedaan voordat een beschikking tot afsluiting der procedure is genomen, hetgeen vooral spreekt wanneet de ondernemingen de beëindiging der procedure vertragen;

dat verweerster voorts heeft betoogd, dat — anders dan verzoeksters menen — bij inwerkingtreding van Verordening no. 17 toepassing harer bepalingen op reeds bestaande mededingingsbeperkingen niet achterwege mocht blijven, aangezien één of meer dezer beperkingen mogelijkerwijze voor de gemeenschappelijke markt een bijzonder gevaarlijk karakter droegen;

dat de conclusie van repliek 11-66 bewijst, dat in Verordening no. 17 — afgezien van bedoeld artikel 15, lid 6 : — geen enkele bevoegdheid wordt verleend om snel tegen regelmatig aangemelde doch met het Verdrag strijdige mededingingsbeperkingen op te treden;

dat de ervaring bovendien leert, dat het weinig moeite kost een beperking als bedoeld in de aanmelding als betrekkelijk onschuldig voor te stellen;

dat de uitlegging van verzoeksters het Hof van Justitie ertoe zou noodzaken de wettigheid van de op voorlopig onderzoek berustende mening der Commissie te onderzoeken terwijl nog niet vaststaat op welke wijze door de Commissie definitief omtrent de toepassing van artikel 85, lid 1 en 3, en de geldboete zal worden beslist;

dat wat betreft de toepassing van artikel 184 van het Verdrag door verweerster in herinnering is gebracht, dat deze bepaling in geval van niet-ontvankelijkheid van een verzoekschrift ex artikel 173, alinea 2, geen enkele andere beroepsmogelijkheid openlaat;

dat in casu de door verzoeksters ten aanzien van de consequenties der boetebedreiging gekoesterde vrees overdreven blijkt te zijn;

dat zij immers niet van beperking der mededinging hebben afgezien;

dat in zulk een geval een beschikking tot weigering van vrijstelling door de ondernemingen volgens de algemene Verdragsbepalingen kan worden aangevochten;

dat wanneer de Commissie echter vrijstelling verleent of het Hof van Justitie een beschikking tot weigering van vrijstelling nietig verklaart, door de ondernemingen tegen de Gemeenschap een vordering tot vergoeding van schade en inreressen volgens de artikelen 178 en 215 van het Verdrag kan worden ingesreld;

B — Ten principale

Overwegende dar verzoeksters de nietigheid inroepen van de mededelingen d.d. 3 januari 1966 en daartoe een aantal gronden aanvoeren, waarmede de navolgende middelen worden voorgedragen :

• onbevoegdheid of vormgebreken;

• onrbreken van motivering;

• schending van de voorschriften betreffende het horen van belanghebbenden;

dat bedoelde mededelingen noch door een lid der Commissie zijn ondertekend noch door een ambtenaar der E.E.G. (met verklaring daartoe behoorlijk te zijn gemachtigd) en derhalve niet door het bevoegd gezag tot hun gerichte beschikkingen inhouden;

dat nu met de mededelingen klaarblijkelijk her teweegbrengen van bepaalde rechtsgevolgen werd beoogd, op dezelve 's Hofs arrest van 5 december 1963(gewezen in de zaak 28-63) dient te worden toegepast (Jurisprudentie, Deel IX, blz. 489);

dat de beschikkingen werden gegeven krachtens artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 en dat verweerster derhalve zowel op arrikel 163 van her Verdrag als op artikel 12 van her Reglement van orde der Commissie acht had moeten slaan (niet op artikel 27 van genoemd Reglement hetwelk, volgens verzoekster in de zaak 8-66, slechts delegatie met interne werking voorziet);

dat zij evenwel niet de uiterlijke kenmerken van collegiale besluiten vertonen en dat een delegatie van de bevoegdheid tot ondertekening niet openbaar werd gemaakt;

dat uit de notulen van de zitting der Commissie kan worden afgeleid dat de Directeur-Generaal Mededinging vorm en inhoud der mededelingen eigenmachtig heeft vastgesteld;

dat ook op andere onregelmatigheden bij de interne behandeling kan worden gewezen;

dat de Duitse tekst slechts een vertaling van het origineel is, hetgeen in strijd is met artikel 12 van het Reglement van orde;

dat de mededelingen bovendien niet met redenen omkleed zijn, hetgeen schending van wezenlijke vormvoorschriften oplevert;

dat de motivering der mededelingen zich immers in strijd met artikel 190 van het Verdrag beperkt tot een toelichtende omschrijving van de inhoud van artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17, rerwijl zij ook niet in overeenstemming zijn met 's Hofs rechtspraak op het stuk van de motivering van beschikkingen in het algemeen (arrest 2-56 van 20 maart 1957, Jurisprudentie, Deel III, blz. 9; arrest 18-57 van 20 maart 1959, Jurisprudentie, Deel V, blz. 93; arresten 36 tot 40-59 van 15 juli 1960, Jurisprudentie, Deel VI, blz. 885);

dat zij voorts in strijd zijn met 's Hofs rechtspraak betreffende de motivering van kartelbeschikkingen (arresten 56 en 58-64 van 13 juli 1966), beschikkingen welke zowel voor wat betreft de toepassing van artikel 85 van het Verdrag als — in een geval als het onderhavige — voor zoveel artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 wordt toegepast met redenen moeten zijn omkleed;

dat nu in de mededelingen de reële economische gevolgen van de gewraakte overeenkomst niet nader worden omschreven het verzoeksters niet mogelijk is na te gaan, of hun wettige belangen al dan niet zijn geschonden, zoals ook het Hof van Justitie zijn rechterlijke controle niet kan uitoefenen;

dat men et zich ter verontschuldiging van deze gebrekkige motivering niet op kan beroepen, dat de overeenkomsten een klaarblijkelijke schending van het gemeenschapsrecht inhouden, aangezien ter zake geen enkele klacht is binnengekomen en ook de Nederlandse Regering tegen de afspraak geen bezwaar heeft ingebracht;

dat een verdere schending van wezenlijke vormvoorschriften is gelegen in het feit dat de Commissie in strijd met artikel 10, lid 3, van Verordening no. 17 het „Advies-comité voor mededelingsregelen en economische machtsposities” (samengesteld uit vertegenwoordigers der Lid-Staten) niet heeft geraadpleegd en aldus een wezenlijke formaliteit, welke eveneens is voorgeschreven voor beschikkingen als bedoeld in artikel 15 van Verordening no. 17, niet in acht heeft genomen;

dat in de litigieuze mededelingen van deze raadpleging met geen woord wordt gesproken;

dat de mededelingen van 3 januari ten slotte schending inhouden van de in artikel 19 van laatstgenoemde verordening neergelegde voorschriften aangaande het horen van belanghebbenden en van de in Verordening 99-63 gegeven uitvoeringsregeling;

dat met name uit het verloop der onderhandelingen blijkt, dat geen acht werd geslagen op de wijzigingsvoorstellen welke door de aan het N.C.A. deelnemende partijen ten aanzien van deze overeenkomst en de aanvullende verdelingsovereenkomsten werden gedaan;

dat vóór januari 1966 geen enkele gedachtenwisseling over de inhoud der overeenkomsten heeft plaatsgevonden terwijl later gevoerde onderhandelingen als gevolg van de negatieve houding der administratie geen resultaat opleverden;

Overwegende dat verweerster„voor het geval het Hof van oordeel mocht zijn dat voor toepassing van artikel 15, lid 6, een beschikking nodig is” nagaat of de mededelingen van 3 januari 1966 voldoen aan de volgens het Verdrag aan beschikkingen te stellen eisen;

dat zij tegen de grief van onbevoegdheid aanvoerr, dat de Commissie de inhoud der mededelingen heeft vastgesteld en aan de voorzitter van de Werkgroep Mededinging de bevoegdheid heeft gedelegeerd deze door de Directeur-Generaal te doen ondertekenen en te doen verzenden;

dar de daartoe aangenomen tekst overeenkomstig artikel 12 van het Reglement van orde (Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, no. 181-1963) als bijlage aan de notulen der 343e zitting werd toegevoegd;

dat krachtens dit artikel weliswaar de Voorzitter van de door de Commissie genomen besluiten kennis pleegt te geven, doch dat de daartoe strekkende bevoegdheid ingevolge artikel 27 van het Reglement van orde kan worden gedelegeerd of gesubdelegeerd;

dat de interne gang van zaken in ieder geval de rechten van de betrokken ondernemingen onverlet laat;

dat er in dit verband op dient te worden gewezen, dat het dossier in de beide tijdens de behandeling gebezigde talen (Frans en Duits) werd overgelegd en dat zich daarin reeds een door de Directeur-Generaal Mededinging te ondertekenen ontwerp-mededeling bevond;

dat verweerster wat de gestelde schending van wezenlijke vormvoorschriften betreft, van mening is dat aan een overeenkomstig artikel 15, lid 6, gedane mededeling uit het oogpunt van motivering niet dezelfde eisen mogen worden gesteld als aan een besluit waarmede de behandeling wordt afgesloten;

dat op grond van de jurisprudenrie zelfs in laatstbedoelde besluiten niet alle grieven of bezwaren van betrokkenen behoeven te worden weerlegd;

dat derhalve de mededelingen van 3 januari 1966, waarin na opsomming der tussen partijen overeengekomen mededingingsbeperkingen wordt verklaard dat deze onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen en dat tot toepassing van artikel 85, lid 3, geen aanleiding bestaat — de ernst der gebleken feiten en de voorlopige aard der getroffen maatregelen in aanmerking genomen — rechtens voldoende met redenen omkleed zijn;

dar verweerster ten aanzien van de beweerde schending van het recht op verweer opmerkt dat de bij Verordening no. 99-63 voor het horen van betrokkenen voorziene procedure moet worden gevolgd wanneer de Commissie voornemens is krachtens artikel 15, lid 1 of 2, van Verordening no. 17 aan de ondernemingen geldboete op te leggen, doch niet wanneer het een tijdens de behandeling genomen voorlopige maatregel betreft;

dat verzoeksters zijn gehoord en tijdens de instructie ingevolge een door de heer von der Groeben getekende brief d.d. 8 april 1965 besprekingen met de ter zake bevoegde ambtenaren hebben gevoerd;

dat de in de loop dier onderhandelingen gedane concessies de overeenkomst echter niet wezenlijk hebben gewijzigd, zodat de Commissie bij beëindiging van haar voorlopig onderzoek meende dat geen der in de bedoelde mededelingen opgesomde mededingingsbeperkingen tot het verlenen van een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, aanleiding behoorde te geven;

Overwegende dat verzoeksters in de zaken 9, 10 en 11-66 subsidiair — dat wil zeggen voor het geval aangenomen zou moeten worden dat de Commissie aan artikel 15, lid 6, van Verordening no. 17 de bevoegdheid ontleent ten deze een beschikking te nemen — tot niet-toepasselijkverklaring van genoemd voorschrift op grond van artikel 184 van het Verdrag hebben geconcludeerd en mitsdien nietigverklaring der mededelingen vorderen, aangezien daaraan de wettige grondslag is komen te ontvallen;

dat verzoeksters dit subsidiaire middel doen steunen op de stelling dat de Raad door de Verordening no. 17 uit te vaardigen artikel 189 van het Verdrag heeft geschonden, hebbende de Raad het in het Verdrag neergelegde stelsel van rechtsbescherming verzwakt;

Overwegende dat verweerster aan haar ten deze reeds eerder voorgedragen argumenten toevoegt, dat de geldende regeling — met name die van voornoemd artikel 15, lid 6 — moet worden beoordeeld in verband met het feit dat de bij het voorlopig onderzoek vastgestelde concurrentiebeperkingen een ernstig karakter kunnen dragen en dat aan de aanmelding niet het recht kan worden ontleend ze in feite toe te passen;

dat verzoeksters meer subsidiair — namelijk voor het geval zou worden geoordeeld dat de litigieuze mededelingen rechtsgevolgen in het leven kunnen roepen — tot hunne nietigverklaring wegens onbevoegdheid en schending van wezenlijke vormvoorschriften hebben geconcludeerd;

Overwegende dat verweerster de grieven heeft bestreden met de tegen de primaire vordering reeds aangevoerde argumenten;

C — Ten aanzien van de kosten

Overwegende dat verzoeksters vorderen dat verweerster in de kosten zal worden veroordeeld ook wanneer hun beroep — op grond van de overweging dat de bestreden maatregelen als rechtens niet bestaande moeten worden aangemerkt — niet-ontvankelijk zou worden geoordeeld;

dat kostenveroordeling dan immers wordt gerechtvaardigd door het feit dat de Commissie aan haar rechtshandelingen de schijn van een beschikking heeft gegeven;

Ovetwegende dat verweerster veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding heeft gevorderd op grond dat de mededelingen geen beschikkingen waren en ook niet konden zijn;