Hof van Justitie EU 14-07-1972 ECLI:EU:C:1972:73

Middel betreffende de bevoegdheid der Commissie om de bestreden maatregel jegens verzoekster te nemen

Het middel betreffende de betekening der beschikking

Verzoekster betoogt dat de bestreden beschikking irregulier is, voor zover de betekening dier beschikking ingevolge artikel 4 kan worden gedaan aan een der dochtermaatschappijen van de betrokken onderneming.

Tegen de stelling der bestreden beschikking dat de dochtermaatschappijen deel uitmaken van de „interne sfeer” van de moedermaatschappij, merkt verzoekster op, dat het Hof in het arrest 8-56 (ALMA) heeft overwogen dat een brief op regelmatige wijze in de interne sfeer („binnen het bereik”) van geadresseerde was gekomen, omdat zij op regelmatige wijze de zetel van de betrokken onderneming had bereikt. Deze voorwaarde was in casu echter niet vervuld, want verzoekster is gevestigd te Bazel en niet te Frankfurt, waar de Commissie getracht heeft haar beschikking te betekenen. De onafhankelijkheid van de dochtermaatschappijen als afzonderlijke rechtspersonen geldt ook voor de procedure. Naar Duits vennootschapsrecht mogen betekeningen voor de verzoekster niet aan haar in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij worden gedaan.

In voormeld advies merkt professor Huber op dat de fictie als zouden verschillende maatschappijen juridisch een eenheid vormen in flagrante strijd is met de structuur der wereldeconomie. In het Zwitserse belastingrecht gedoogt het economische gezichtspunt niet de juridische zelfstandigheid der vennootschappen te negeren, behalve wanneer die zelfstandigheid alleen met het oog op belastingontduiking in het leven is geroepen.

Door te stellen dat dochtermaatschappijen en moedermaatschappij een geheel vormen, tracht de Commissie in werkelijkheid het obstakel der territoriale grenzen uit de weg te ruimen.

Verweerster brengt hiertegen in, dat verzoekster kennis heeft genomen van de bestreden beschikking, welke haar dochtermaatschappij haar in Zwitserland heeft doen toekomen. Zij voegt hieraan toe dat in artikel 191, tweede alinea, van het EEG-Verdrag voor de betekening geen bijzondere formaliteit is voorzien; wanneer derhalve betekening aan verzoeksters dochtermaatschappij onvoldoende moet worden geacht, wil dit alleen zeggen dat de bestreden beschikking jegens haar nog niet werkt.

Met een beroep op 's Hofs arrest 8-56 betoogt verweerster, dat betekening aan een binnen de gemeenschappelijke markt gevestigde dochtermaatschappij, die door verzoekster geheel wordt gecontroleerd, impliceert dat de aldus betekende beschikking in het bereik van verzoekster is gekomen, al bezit de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid. Dit beginsel moet ook gelden voor de kennisgeving van de handelingen in het kader van een louter administratieve procedure.

Terwijl volgens dit arrest de geadresseerde, wanneer de beschikking eenmaal in zijn bereik is gekomen, daarvan niet ook in feite behoeft kennis te nemen, is de verplichting tot betekening in casu a fortiori vervuld, omdat de bestreden beschikking wel degelijk ter kennis van de geadresseerde is gekomen.

In de conclusie van repliek betwist verzoekster de stelling dat zou vaststaan dat haar dochtermaatschappij haar de beschikking in Zwitserland heeft doen toekomen en merkt zij op dat de expeditie van de betrokken beschikking naar de Commissie is teruggezonden — en niet naar Zwitserland doorgezonden —. Verzoekster heeft van de beschikking alleen kennisgenomen uit de pers en uit het Pu-blikatieblad der Gemeenschappen, waarin de volledige tekst trouwens niet was opgenomen. De beschikking moest niet slechts feitelijk, doch ook rechtens worden betekend. Volgens artikel 191, tweede alinea, van het Verdrag is betekening van een beschikking een noodzakelijke voorwaarde voor haar werking. Dat verzoekster puur toevallig van de beschikking kennis heeft genomen is dus in zoverre irrelevant. Anders dan de Commissie schijnt te willen volhouden, maakt het feit dat verzoekster tijdig in beroep is gekomen, de fout welke zowel de wijze van kennisgeving aankleeft als artikel 4, tweede alinea, der beschikking, waarin deze wijze van kennisgeving is voorzien, niet ongedaan.

's Hofs arrest 8-56 biedt geen steun aan de stelling der Commissie omdat het Hof in zijn redenering uitging van een betekening aan de zetel van de betrokken onderneming zelf, doch naar Zwitsers recht, dat op verzoekster uitsluitend van toepassing is wanneer moet worden vastgesteld waar zij is gevestigd, kon zij als „vennootschap op aandelen” niet meer dan één zetel hebben. De zetel van de dochtermaatschappij kan dus onmogelijk als zetel van de moedermaatschappij worden beschouwd. De juridische zelfstandigheid van de dochtermaatschappijen is trouwens door het Hof steeds weer bevestigd (men zie de arresten in de zaken 17 en 20-61, Mannesmann e. a.).

Verweerster merkt op, dat de firma Geigy blijkens de brief die zij op 1 augustus 1969 aan de Commissie deed toekomen (bijlage V bij het verzoekschrift) wel degelijk wist wat er stond in de brief die de Commissie tot haar had gericht. Reeds het enkele feit dat verzoekster haar dochtermaatschappij heeft kunnen opdragen de brief — met de tekst der beschikking — terug te zenden, bewijst dat zij in verzoeksters „bereik” is gekomen. Verzoeksters verwijzing naar het arrest van 5 februari 1970 van het Internationale Gerechtshof in de zaak Barcelona Traction is irrelevant, omdat de inhoud van het begrip rechtspersoon zich volkomen wijzigt naar gelang men het toepast op de diplomatieke bescherming of op concernverhoudingen. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar 's Hofs jurisprudentie in de schrootzaken.

Om redenen van wellevendheid in het internationaal verkeer en vooral gezien het standpunt van de Zwitserse Regering, is de bestreden beschikking niet per post verzonden. Omdat anderzijds de Zwitserse ambassadeur de beschikking niet langs diplomatieke weg heeft willen betekenen, heeft de Commissie daarvan kennisgegeven aan een binnen de gemeenschappelijke markt gevestigde dochteronderneming van verzoekster. Deze wijze van publikatie doet beter recht wedervaren aan de belangen van de betrokken ondernemingen dan plaatsing der beschikking in het Publikatieblad van de Gemeenschappen en moet met betekening aan de geadresseerde worden gelijkgesteld. De beide alinea's die wegens het zakengeheim in deze publikatie zijn weggelaten, raken verzoekster niet rechtstreeks. Men kan trouwens de autoriteiten van vreemde staten of van internationale organisaties niet dwingen betekeningsvoorschriften na te leven die door een staat ten behoeve van zijn eigen onderdanen zijn opgesteld.

Ten slotte kan een onjuiste betekening een beschikking nimmer nietig maken.

Het middel betreffende de inleiding van de administratieve procedure

Verzoekster brengt in herinnering, dat bij besluit der Commissie van 31 mei 1967 werd bepaald, dat te haren aanzien met toepassing van artikel 3 van verordening nr. 17 een procedure zou worden ingeleid. Voor zover die procedure — zonder nader besluit van de Commissie — vervolgens ook werd gevoerd ex artikel 15 dier verordening, is er een onregelmatigheid begaan, en met name in strijd gehandeld met artikel 19 van verordening nr. 17 en de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 99 junctis de artikelen 162, tweede alinea, van het EEG-Verdrag en 27 van het reglement van orde der Commissie.

Verzoekster merkt bovendien op, dat de Directeur-generaal Concurrentie geen enkele bevoegdheid had tot het inleiden van een procedure in de zin van artikel 15 van verordening nr. 17 en dat de Commissie bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling hem zodanige bevoegdheid ook niet wettiglijk kon delegeren.

In haar verweerschrift verwijst verweerster naar de tekst van het besluit van 31 mei 1967, waar men onder meer leest: „gezien verordening nr. 17 van de Raad, onder anderen artikel 3 en artikel 9, tweede en derde alinea, … besluit…”. Uit deze bewoordingen blijkt duidelijk, dat het besluit is genomen ingevolge verordening nr. 17 in haar geheel, niet alleen ingevolge de artikelen 3 en 9. Bovendien sluit volgens lid 3 van voormeld artikel 3 de aldaar aan de Commissie toegekende bijzondere bevoegdheid die tot het opleggen van geldboeten niet uit. Men heeft bij het inleiden der procedure speciaal artikel 3 vermeld om voor de toekomst de concurrerende bevoegdheid der nationale autoriteiten tot toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag — via artikel 9, lid 3, van genoemde verordening — uit te sluiten.

In haar conclusie van repliek merkt verzoekster op dat het besluit van 31 mei 1967, dat thans te harer kennis is gebracht, niet duidelijk genoeg op het inleiden van een procedure ex artikel 15 betrekking heeft.

Verweerster zegt voor repliek, dat nergens is bepaald dat in een besluit tot inleiding van een procedure krachtens verordening nr. 17 speciaal artikel 15 moet worden vermeld. Tussen de ondernemingen en de Commissie is de mededeling van de punten van bezwaar bepalend voor de materiële omvang van de procedure. In hoofdstuk 15, lid 2, van deze mededeling was gezegd dat de gewraakte overtreding in ieder geval het gevolg was van een ernstige onachtzaamheid, zodat de voorwaarden voor toepassing van artikel 15, lid 2, waren verwezenlijkt.

Ten slotte heeft niet de Directeur-generaal Concurrentie, maar de Commissie het besluit van 31 mei 1967 tot inleiding van de procedure genomen.

Het middel betreffende de mededeling van de punten van bezwaar aan verzoekster in Zwitserland

Verzoekster herinnert aan artikel 2, lid 3, van verordening nr. 99-63 volgens hetwelk een geldboete alleen kan worden opgelegd wanneer de betrokken onderneming schriftelijk op de hoogte is gesteld van de punten van bezwaar, en merkt dan op dat deze door de Commissie niet zijn medegedeeld volgens de algemene regelen van het volkenrecht en het Zwitserse recht — wet van de plaats waar die mededeling moet geschieden —. Volgens een in het volkenrecht algemeen aanvaard beginsel, is iedere staat gerechtigd zelf te beslissen of buitenlandse autoriteiten aan een op zijn grondgebied woonachtig persoon per post officiële stukken mogen betekenen. De mededeling van de punten van bezwaar is een administratieve handeling van dwingende aard, waarbij officieel een parastrafrechtelijke procedure wordt ingeleid. Voormeld beginsel, dat geldt voor de betekening van alle officiële stukken, zou dus a fortiori op deze mededeling moeten worden toegepast. Verzoekster merkt op, dat Zwitserland door zich te verzetten tegen het Haagse Verdrag betreffende de burgerlijke rechtsvordering van 1905 reeds duidelijk had te kennen gegeven, dat het in burgerlijke en handelszaken geen betekeningen per post op zijn grondgebied zou gedogen. De constante praktijk van de Zwitserse autoriteiten is hiermede in overeenstemming. De punten van bezwaar zijn derhalve niet regulier medegedeeld, hetgeen de mededeling naar de algemene beginselen van het volkenrecht nietig en van onwaarde maakt.

Professor Huber betoogt in voormeld advies dat, ofschoon zulks uitzondering inhoudt op de regelen betreffende de onderlinge gerechtsbijstand, een soevereine staat volkenrechtelijk betekening per post van de soevereine wilsuiting van een vreemde staat niet behoeft te gedogen, zelfs niet in niet-civiele zaken en a fortiori niet in strafzaken. In strafzaken kan men geen wettelijke belemmeringen omzeilen, zelfs niet door domiciliekeuze in Zwitserland of via handelingen waarvoor de particuliere autonomie geldt.

Verzoekster verbindt aan deze overwegingen de gevolgtrekking, dat de beschikking schending inhoudt van artikel 19 van verordening nr. 17 en van de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 99, nu ze is genomen zonder dat de punten van bezwaar rechtsgeldig aan betrokkene zijn medegedeeld. Zij verwijt de Commissie niet de weg te hebben bewandeld welke haar door het Zwitserse Département fédéral de la Police was aanbevolen: verzoekster uitnodigen om met het oog op een eventuele betekening domicilie te kiezen op het grondgebied van de EEG en, mocht zij zulks niet doen, haar te wijzen op de daaruit voortvloeiende gevolgen. Door zich op het standpunt te stellen dat de procedurevoorwaarden van het Gemeenschapsrecht zijn vervuld wanneer verzoekster, een eventueel niet-reguliere mededeling ten spijt, in feite kennis heeft gekregen van de punten van bezwaar, miskent de Commissie de beginselen van het volkenrecht. Dat zij vervolgens heeft getracht de definitieve beschikking te betekenen aan een dochtermaatschappij van verzoekster in Duitsland en niet rechtstreeks aan verzoekster in Zwitserland, bewijst dat zijzelf het gevoel had bij de mededeling van de punten van bezwaar een onregelmatigheid te hebben begaan.

Verweerster brengt hiertegen in, dat de aan verzoekster per post gedane mededeling van de punten van bezwaar niet is te beschouwen als uitoefening ener administratieve bevoegdheid van dwingende aard. Die mededeling heeft met het inleiden van de procedure niets uitstaande, en de ondernemingen zijn niet gehouden er opmerkingen over te maken. Het andersluidende advies van de Zwitserse politieautoriteiten lag in de lijn van een zeer restrictieve praktijk, die nergens in de Zwitserse wet is vastgelegd en niet beantwoordt aan een algemeen aanvaard volkenrechtelijk beginsel. Het gaat slechts om uitlegging van Zwitsers recht en schending daarvan kan geen grond opleveren voor een beroep ingevolge artikel 173 van het EEG-Verdrag.

Wanneer verzoekster er op stond dat verweerster de in Zwitserland geldende voorschriften zou eerbiedigen, had zij domicilie kunnen kiezen in een der Lid-Staten van de Gemeenschap; anders dan professor Huber betoogt, is de hier bedoelde procedure niet strafrechtelijk van aard.

In haar conclusie van repliek wijst verzoekster erop, dat volgens artikel 2, lid 2, van verordening nr. 99, de schriftelijke kennisgeving van de punten van bezwaar een wezenlijk bestanddeel is van de procedure tot oplegging van een geldboete. Zij maakt naar aard en onderwerp deel uit van de uitoefening der administratieve bevoegdheden en is derhalve een bestuurshandeling in de zin van de Zwitserse jurisprudentie, waarin de mededeling van alle processtukken als zodanig wordt aangemerkt. De door de Commissie als te restrictief gewraakte Zwitserse praktijk steunt volgens verzoekster op het volkenrecht.

Verzoekster wijst er voorts op dat zij, anders dan de Commissie betoogt, naar aanleiding van de punten van bezwaar geen schriftelijke en mondelinge opmerkingen heeft gemaakt; alleen haar dochtermaatschappijen hebben dat gedaan. Ten aanzien van de mogelijkheid om binnen de EEG domicilie te kiezen merkt verzoekster op, dat zij een daartoe strekkende uitnodiging nimmer heeft ontvangen. Men mag de zaak niet op zijn kop zetten door de nietigheid van de mededeling te wijten aan de praktijk der Zwitserse autoriteiten en aan het gedrag van verzoekster.

Het middel betreffende bet recht om te worden gehoord

Verzoekster betoogt, dat de feiten vermeld in de sub 3 en 4 genoemde middelen, ook schending inhouden van het recht te worden gehoord, dat in artikel 19 van verordening nr. 17 en in de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 99 wordt toegekend. Bovendien blijken er zelfs na de mededeling van de punten van bezwaar nog handelingen van onderzoek te zijn verricht, hetgeen een nadere schending oplevert van artikel 2 van verordening nr. 99, volgens hetwelk aan het eind van het onderzoek aan de ondernemingen mededeling moet worden gedaan van de punten van bezwaar die door de Commissie in aanmerking zijn genomen.

De mededeling van de punten van bezwaar is in zo vage bewoordingen vervat, dat onvoldoende blijkt hoe verzoekster zich zou hebben schuldig gemaakt aan afstemming van haar gedrag op dat van alle andere ondernemingen waaraan de punten van bezwaar zijn medegedeeld; de mededeling ontbeert aldus de volgens artikel 19 van verordening nr. 17 en de artikelen 2 en 4 van verordening nr. 99 nodige rechtsgrondslag.

Verzoekster beklaagt zich er voorts over, dat aan de bestreden beschikking elementen zoals de gelijktijdigheid van de telexberichten ten grondslag zijn gelegd, die in de mededeling van de punten van bezwaar niet ter sprake kwamen.

Verweerster brengt hiertegen in dat het voldoende is wanneer de Commissie betrokkenen in zoverre inlicht, dat zij kunnen vaststellen welke punten van bezwaar de Commissie in aanmerking heeft genomen. In casu zijn de voornaamste elementen weergegeven in het tweede gedeelte van de mededeling der punten van bezwaar.

Naar aanleiding van de grief dat er na de mededeling van de punten van bezwaar nog daden van onderzoek zijn verricht, merkt verweerster op dat het onderzoek in zoverre alleen ten doel had de juistheid te verifiëren van de beweringen die door sommige ondernemingen in de loop van de procedure waren gedaan, met name de bewering dat de prijzen na een algemene verhoging telkens weer snel waren gezakt als gevolg van concessies aan bepaalde cliënten. Bij het nemen van de bestreden beschikking heeft verweerster alleen de feiten in aanmerking genomen die in de mededeling van de punten van bezwaar waren gerelateerd.

Meer in het algemeen merkt verweerster op, dat de procedureregels van de verordeningen nr. 17 en nr. 99 niet zijn te beschouwen als regels betreffende de uitvoering van het Verdrag in de zin van artikel 173, want dan zou schending van de vormvoorschriften dier verordeningen altijd een beroepsgrond opleveren, hetgeen niet het geval is met de vormvoorschriften van het Verdrag zelf.

In haar conclusie van repliek merkt verzoekster op, dat volgens 's Hofs arrest in de gevoegde zaken 56 en 58-64 (Grundig-Consten) betrokkene voldoende op de hoogte moet worden gebracht van de feiten waarop de punten van bezwaar berusten, hetgeen in casu wil zeggen dat de Commissie onder meer mededeling had moeten doen van de stukken uit het dossier die zij heeft gebruikt, voor zover zodanige mededeling ter informatie van betrokkenen noodzakelijk was. Zonder de volledige tekst te kennen van de telexberichten die de Commissie alleen in de bij het verweerschrift gevoegde bijlagen heeft vermeld, kon verzoekster zich geen oordeel vormen over de beweerde gelijkluidendheid dier berichten.

Verzoekster betoogt, dat dit middel niet impliceert dat zij erkent de mededeling van de punten van bezwaar te hebben ontvangen — dit punt wordt afzonderlijk besproken in middel 4 —.

Ten slotte betoogt verzoekster dat schending van het recht om te worden gehoord steeds een schending van wezenlijke vormvoorschriften is als bedoeld in artikel 173 van het Verdrag, omdat dit recht deel uitmaakt van de fundamentele waarborgen van ieder stelsel dat op de beginselen van de rechtsstaat is gebaseerd.

In haar conclusie van dupliek verwijt verweerster verzoekster, dat zij de verplichtingen der Commissie tijdens de administratieve procedure verwart met die welke op haar als verweerster voor het Hof rusten.

De gelijkluidende passages in de instructies voor de prijsverhogingen van 1964 aan de dochtermaatschappijen der verschillende ondernemingen zijn aangegeven onder nr. 10 van de mededeling van de punten van bezwaar.

Het middel betreffende de verjaring

Op grond van het beginsel in dubio pro reo betoogt verzoekster dat waar in de communautaire voorschriften geen verjaringstermijn is voorzien, de voor de vervolgde ondernemingen meest gunstige regel moet worden toegepast, dat wil zeggen de Italiaanse regeling met een verjaringstermijn van 18 maanden.

Verzoekster betoogt, dat er tussen de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedragingen van 1965 en die van 1967 geen continuïteit bestaat en dat er geen enkele handeling is verricht die de verjaring ten aanzien van de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging welke tot de prijsverhoging van januari 1965 heeft geleid, kon stuiten.

Verweerster brengt hiertegen in, dat de drie uniforme prijsverhogingen van januari 1964, januari 1965 en oktober 1967 het resultaat zijn geweest van een bij voortduring afgestemd gedrag over de gehele periode januari 1964 — oktober 1967. De verjaringskwestie komt dus in deze zaak niet aan de orde.

Subsidiair merkt verweerster op dat de Commissie, nu in de bestaande voorschriften geen regels over de verjaring te vinden zijn, in de uitoefening van haar taken en discretionaire bevoegdheid volledig vrij bleef de tijdslimiet voor de vervolging van inbreuken onder toezicht van het Hof nader vast te leggen. Zou men bij gebreke van gemeenschapsrechtelijke verjaringsvoorschriften voor een feit dat door het Gemeenschapsrecht wordt geregeld naar het nationale recht teruggrijpen, dan zou een eenvormige toepassing van het Gemeenschapsrecht onmogelijk worden.

Aan het recht der Lid-Staten is alleen het verjaringsbeginsel gemeen. Ten aanzien van de wijze van toepassing bestaan er echter belangrijke verschilpunten.

Op grond van deze verschillen komt de Commissie tot de conclusie, dat er geen nauwkeurige criteria kunnen worden opgesteld, zodat ten aanzien van de verjaring van inbreuken op artikel 85 van het Verdrag alleen rekening moet worden gehouden met de eisen van het Gemeenschapsrecht.

Zelfs wanneer men de opvatting huldigt dat elk van de drie op elkander volgende prijsverhogingen berustte op een nieuwe onderling afgestemde feitelijke gedraging, dan nog zou de verjaringstermijn niet zijn verstreken; de verjaring is sedert 1964 meermalen gestuit door schriftelijke verzoeken om inlichtingen overeenkomstig artikel 11 van verordening nr. 17 en door verificaties, vanwege de Commissie krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 bij verschillende ondernemingen, onder meer bij verzoekster, verricht.

Verweerster meent dat, gezien de juridische en feitelijke moeilijkheden van deze materie, zelfs een termijn van drie jaren nog niet als adequaat kan worden beschouwd om verjaring bij inbreuken op de concurrentieregels van de Gemeenschap te kunnen aannemen.

In haar memorie van repliek merkt verzoekster op, dat de Commissie zich niet op continuïteit tussen de drie prijsverhogingen mag beroepen, omdat zulks in de bestreden beschikking niet is gesteld.

Anderzijds vat de Commissie het begrip continuïteit verkeerd op. Voor continuïteit is nodig, dat men van de aanvang af een geleidelijk te bereiken globaal resultaat nastreeft. Doch gezien de eisen van het economisch leven, zijn overeenkomsten met het oog op opeenvolgende prijsverhogingen in de toekomst uitgesloten. Dat de prijsverhoging waartoe in januari 1965 in Italië werd besloten moest worden uitgesteld omdat twee van de vervolgde ondernemingen niet met de prijsleider waren meegegaan, bewijst duidelijk dat de betrokken fabrikanten niet besloten waren hun prijzen in latere jaren opnieuw te verhogen.

Waar een gemeenschappelijk plan van de belanghebbenden ontbrak, kon dus aan continuïteit niet worden gedacht.

In haar memorie van dupliek betoogt verweerster dat de veronderstelling van een continu afgestemd feitelijk gedrag voldoende rechtvaardiging vindt in het feit dat elke betrokken onderneming er reeds bij de prijsverhoging van 1964 op kon rekenen, dat de andere betrokken ondernemingen bij nieuwe algemene prijsverhogingen een zelfde gedragslijn zouden volgen. Wegens de permanente prijsafbrokkeling hadden de gezamenlijke kleurstoffenfabrikanten er voortdurend belang bij om, uitgaande van een tamelijk lage concurrerende prijs, tot een voor allen winstgevender prijspeil te komen door gezamenlijk af te zien van wederkerige „onderbiedingen”.

Het middel betreffende het begrip „onderling afgestemde feitelijke gedraging”, de redengeving en het bewijs te dien aanzien

Verzoekster betoogt dat de Commissie de term „onderling afgestemde feitelijke gedraging” in artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag verkeerd opvat, immers uitgaat van een onjuiste voorstelling van de EEG-kleurstoffenmarkt. Zij verwijst naar het advies van de professoren Bombach en Hill (bijlage 8 bij het verzoekschrift), volgens hetwelk de Europese kleurstoffenmarkt een typisch voorbeeld biedt van een onvolkomen markt, welke onvolkomenheid niet kunstmatig wordt teweeggebracht doch aan objectieve omstandigheden moet worden toegeschreven.

Gezien het buitengewoon grote assortiment van de produkten op de markt krijgt de koper geen goed inzicht in de technische en chemische eigenschappen der verschillende kleurstoffen, de prijzen die door de verschillende aanbieders worden gevraagd en de bijzondere leverings-en servicevoorwaarden.

De fabrikanten moeten in de nabijheid van de verbruikscentra aanzienlijke voorraden aanhouden, omdat de verbruikers telkens kleine hoeveelheden afnemen en hun voorraden zeer gering zijn; daarom gaat het bij het aanvullen der voorraden om geringe hoeveelheden en zijn de depotkosten hoog. Doch zelfs bij speciale produkten zijn de depots van wezenlijk belang, omdat de mogelijkheid aan bijzondere wensen van de cliëntèle te kunnen voldoen soms belangrijker is dan prijsconcessies.

Bovendien is als gevolg van de steeds hogere kosten van onderzoek de rentabiliteit van de kleurstoffensectoren in de loop van de laatste tien jaren aanzienlijk verminderd. Zodra een prijsleider blijkt zijn marktprijzen te hebben verhoogd, is het dus normaal dat de andere ondernemingen terstond zijn voorbeeld volgen. Een belangrijke onderneming die niet zou meegaan, zou van zodanig beleid geen profijt kunnen trekken; de andere fabrikanten zouden dan door hun cliënten zodanig onder druk worden gezet, dat ze zich gedwongen zouden zien hun prijsverhogingen in te trekken, waardoor ook de fabrikant die zijn prijzen niet verhoogde, er uiteindelijk niet beter van zou worden.

Nog steeds volgens de professoren Bombach en Hill is de belangengemeenschap van de Europese kleurstoffenmarkt analoog aan de marktsituatie bedoeld in 's Hofs arrest 13-60; zij leidt tot een soort stilzwijgende coalitie, zoals die bekend is uit de theorie inzake de oligopolistische strategie, die er van uitgaat dat er geen enkele communicatie tussen betrokkenen bestaat en dat alleen de belangengemeenschap hen tot een gemeenschappelijke houding brengt.

Het „Kammergericht” te Berlijn en de „National Board for Prices and Incomes” zijn tot een soortgelijke conclusie gekomen op grond van het oligopolistische karakter van de Europese kleurstoffenmarkt.

De bestreden beschikking beperkt zich tot de vaststelling dat gelijktijdig tot de prijsverhogingen werd overgegaan en dat de percentages dezelfde waren, dezelfde produkten betroffen en op dezelfde wijze zijn toegepast, doch naar de oorzaak van dit beweerde parallelle gedrag wordt niet gevraagd. De Commissie had in de considerans van haar beschikking moeten aantonen, dat het optreden van de betrokken fabrikanten niet te verklaren was door het economisch verschijnsel van het prijsleiderschap, doch juist het resultaat was van voorafgaande wilsovereenstemming der ondernemingen inzake hun marktgedrag. In de beschikking ontbreekt een individualisatie van de specifieke elementen waardoor een onderling afgestemde feitelijke gedraging zou kunnen worden bewezen, zodat verzoekster bezwaarlijk haar standpunt kan bepalen inzake de geheel algemeen gehouden conclusies van de Commissie.

Verzoekster merkt op, dat de gelijkheid der percentages een gevolg was van een prijsleiderschap. Wat de beweerde gelijktijdigheid van de verhogingen betreft: de Commissie preciseert deze alleen voor de prijsverhoging van 1964 in Italië. En ook deze was te verklaren door de oligopolistische marktstructuur. Omdat de prijsverhoging voor alle betrokken ondernemingen dezelfde kwesties aan de orde stelde, hadden de mededelingen aan de dochtermaatschappijen uiteraard een zelfde inhoud.

Met betrekking tot het feit dat de verkoopprijzen die aan de afnemers en aan de dochtermaatschappijen werden berekend, ten dele in verschillende mate zijn gestegen, merkt verzoekster op dat de consequenties van de oligopolistische marktstructuur op de verbruikersmarkt aan de dag treden, terwijl de prijzen waartegen aan de dochtermaatschappijen werd verkocht, niet door het oligopolieregime worden bepaald.

Ten aanzien van het feit dat de prijzen in Italië in 1967 niet zijn gestegen, betoogt verzoekster dat, anders dan de Commissie beweert, niet het gedrag van de vennootschap ACNA die verhoging heeft belet, doch verzoeksters vaststelling dat de voorwaarden daartoe niet waren vervuld in die zin, dat verzoekster niet in staat was in Italië als prijsleider op te treden en dat er geen andere fabrikanten waren om die rol te vervullen.

Geigy's gedrag op de bijeenkomst van 18 augustus 1967 was typerend voor een prijsleider op een oligopolistische markt en had met een onderling afgestemde feitelijke gedraging niets uitstaande.

Om al deze redenen heeft de Commissie artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag geschonden — zij heeft haar beschikking op onjuiste gronden doen steunen en haar beweringen onvoldoende gestaafd —. Verweerster brengt hiertegen in dat al moge een desbewuste parallelle gedraging op zichzelf onvoldoende zijn om tot het bestaan van een onderling afgestemde gedraging te kunnen concluderen, het anderzijds niet nodig is dat de deelnemers een gemeenschappelijk plan voor een bepaald marktgedrag opstellen; het is voldoende dat zij elkander van hun voorgenomen toekomstig gedrag op de hoogte brengen, zodat iedere onderneming haar beleid kan uitstippelen in de verwachting dat de concurrenten zich op gelijke wijze zullen gedragen.

Verweerster betoogt dat de hierbedoelde prijsverhogingen niet kunnen worden verklaard uit de oligopolistische structuur van de markt. Verwijzend naar de oligopolietheorie is verzoekster voorbijgegaan aan de prijstheoretische hypothesen aan de hand waarvan het parallel gedrag wordt onderzocht. En juist deze hypothesen missen toepassing in de kleurstoffenindustrie.

Verweerster merkt op dat de moderne oligopolietheorie van een veelvoud van prijsvormingsprocessen in een oligopolie uitgaat en geenszins de conclusie wettigt dat oligopolie en gewild parallel marktgedrag altijd samengaan. De theoretici erkennen een bewust parallel gedrag der ondernemingen alleen wanneer sprake is van oligopolie met een zeer hoge graad van interdependentie, in die zin dat een onderneming niet kan overgaan tot een concurrentiemaatregel zonder dat zijn concurrenten daardoor terstond en waarneembaar worden getroffen en dienovereenkomstig reageren. Een onderneming zal dan haar prijs alleen verhogen wanneer zij er op kan rekenen dat haar concurrenten zullen volgen. Of en, zo ja, in hoeverre de ondernemingen de prijsverhogingen zullen volgen hangt in wezen af van hun marginale kosten en de schatting van hun prijsafzetkrommen. Dit houdt in dat, zelfs bij een zeer grote interdependentie, de onzekerheid van een onderneming die haar prijzen verhoogt omtrent de vraag of de concurrenten haar al dan niet zullen volgen, niet zonder meer is weggenomen. Wil van een bewust parallel gedrag sprake zijn, dan moet een aantal voorwaarden zijn vervuld, zoals: gering aantal aanbieders, hoge vaste kosten, grote beweeglijkheid van de vraag, homogeniteit en transparantie van de prijzen, geringe aanpassingsmogelijkheid van de produktiecapaciteit op korte termijn, geringe elasticiteit van de vraag met betrekking tot het aanbod van alle concurrenten, technische moeilijkheden bij de publikatie van de gewijzigde prijzen en weerstand van de afnemers tegen frequente prijsveranderingen. Daar komt nog de voorwaarde bij, dat de markt zich in een stadium van stagnatie moet bevinden, zodat de interdependentie van de aanbieders niet losser wordt gemaakt door een grote toeneming van de vraag.

In Amerika wordt zowel in de literatuur als in de rechtspraak een overwegende rol toegekend aan de homogeniteit der produkten, wanneer moet worden beslist of van een bewust parallel gedrag sprake is. Volgens verschillende schrijvers doen zich de gevolgen van prijsveranderingen veel minder snel gevoelen — en zijn zij in mindere mate te voorspellen — bij een gedifferentieerde produktie. Bovendien kan er, wanneer in de praktijk in den regel andere prijzen worden berekend dan in de aankondigingen vermeld, zelfs bij homogene produkten niet van een automatisch of absoluut parallellisme worden gesproken.

Ook de Hoge Autoriteit van de EGKS is ervan uitgegaan, dat homogeniteit van de produkten op zichzelf het vermoeden dat een uniforme prijsverhoging van meerdere ondernemingen een onderling samenhangende gedraging in de zin van artikel 65, lid 1, van het EGKS-Verdrag vormt, niet weerlegt, zoals blijkt uit de boetes welke de Hoge Autoriteit in een — door betrokkenen niet bestreden — beschikking van 4 februari 1959 aan een aantal staalondernemingen heeft opgelegd.

De toepassing van de criteria, opgesteld in de doctrine inzake het bewust parallel gedrag, laat zien dat van zulk een gedrag in de kleurstoffenindustrie geen sprake kan zijn. Uit de stukken die te zamen vormen rapport nr. 100 van de British National Board for Prices and Incomes inzake de kleurstoffenindustrie, gedagtekend 21 januari 1969 (bijlage V-1 bij het verweerschrift), uit het advies van de professoren Bombach en Hill (bijlage 8 bij het verweerschrift) — tijdens de hearing overgelegd door de ondernemingen ICI, Geigy en Sandoz — en uit verschillende door de Commissie overgelegde statistische berekeningen (tabellen I t/m VI van bijlage I van het verweerschrift) blijkt, dat de concurrentiebetrekkingen tussen de ondernemingen op de kleurstoffenmarkt geenszins als concurrentie met homogene produkten kunnen worden gekenmerkt.

De markt voor de hierbedoelde produkten betreft ongeveer 6 000 verschillende produkten, waarvan er door elk der betrokken ondernemingen 1 500 tot 3 500 worden vervaardigd, terwijl ten minste een deel hiervan nog wordt aangeboden in verschillende kwaliteiten en mengingen en in uiteenlopende fysische vormen. De verschillen in kleursterkte, kleurnuance, stabiliteit en oplosbaarheid leiden ertoe dat bij vergelijking van de pro-dukties van verschillende fabrikanten vrijwel nergens een volledige overeenstemming tussen twee kleurstoffen kan worden geconstateerd. De graad van homogeniteit is zeer verschillend: hij loopt van de relatief goede vergelijkbaarheid van standaardkleurstoffen tot de vorming van dikwijls nog door octrooien beschermde quasi-monopolies voor kleurstoffen met speciale kenmerken. Bovendien ondergaan de substitutierelaties en de concurrentiepositie van de individuele kleurstoffen, gezien de technische vooruitgang, een voortdurende en snelle verandering. Deze markt wordt voorts nog gekenmerkt door gebrekkige transparantie, welke vooral samenhangt met het grote aantal produkten, hun heterogeniteit en de gedifferentieerde vraag (geleverd wordt aan afnemers uit de textiel-, leder-, papier-, levensmiddelen-, rubber-en kunststoffenindustrie alsmede aan fabrikanten van verven, inkten, cosmetica, enz.). Daarbij komt technische service aan de afnemers, welke afhankelijk van de cliënt meer of minder ver kan gaan. Hieruit volgt dat er voor de individuele kleurstoffen geen algemeen geldende prijs bestaat; de prijzen worden met iedere afnemer individueel overeengekomen, terwijl de prijsverschillen van afnemer tot afnemer aanzienlijk zijn. Deze wijze van berekening leidt ertoe, dat de door de ondernemingen voor elk pro-dukt berekende prijzen zowel tussen hen onderling als tussen hun afnemers grotendeels onbekend zijn, hetgeen door ICI ook is erkend. Dit heeft ten gevolge dat prijsveranderingen van een fabrikant slechts onvolkomen en in ieder geval slechts met grote vertraging op de markt bekend worden.

Een tweede criterium voor de beantwoording van de vraag of een „bewust parallel gedrag” mogelijk is, vormt de expansiegraad van de markt en als geheel blijkt de kleurstoffenindustrie aanzienlijke groeipercentages te vertonen, die ongeveer overeenkomen met die van de gehele chemische industrie.

Wat betreft de beweeglijkheid van de vraag: volgens de professoren Bombach en Hill heerst er op de kleurstoffenmarkt een levendige prijzenconcurrentie en zijn de afnemers geneigd bij prijsconcessies van leverancier te veranderen.

Afgaande op voormeld rapport van de National Board for Prices and Incomes (blz. 5) blijkt deze beweeglijkheid van de vraag in de laatste jaren te zijn toegenomen en te worden begunstigd door de omstandigheid, dat de afnemers normaliter slechts geringe voorraden aanhouden en telkens slechts kleine hoeveelheden inkopen.

Het feit dat de afnemers geringe voorraden aanhouden dwingt de fabrikanten zelf omvangrijke opslagplaatsen te hebben, zodat zij over een goede aanpassingsmogelijkheid aan veranderingen in de vraag beschikken. Aangezien de concurrentie tussen de fabrikanten intensief is en de ondernemingen er voortdurend naar streven hun marktaandeel te vergroten, zullen zij hun voorraden zo regelen dat zij eventuele afzetmogelijkheden ook kunnen benutten. De aanpassing op middellange termijn door wijziging van het produktieprogramma wordt vergemakkelijkt door het feit dat de fabrieks-installaties op vele wijzen bruikbaar gemaakt kunnen worden.

Gezien de geschetste bijzondere marktomstandigheden is de situatie van onderneming tot onderneming verschillend. De mogelijkheden om de door de aanbieders nagestreefde prijzen te realiseren, vertonen daarom van de ene tot de andere onderneming grote verschillen.

De ondernemingen van de verschillende staten kennen ongelijke groeipercentages en ook de schommelingen in die percentages verschillen. Zo zijn blijkens de gegevens van de firma's Cassella en Hoechst de produktiewaarden van de Duitse fabrikanten voortdurend toegenomen, terwijl bij voorbeeld de situatie bij ACNA kritiek is (inkrimping van personeel tussen 1964 en 1967, sluiting van één der fabrieken).

Deze verschillen tussen de ondernemingen hebben tot aanzienlijke kostenverschillen geleid.

Hieruit vloeien onvermijdelijkerwijs ook verschillen bij de winsten voort. De grootste winsten worden behaald bij de verkoop van gespecialiseerde produkten, zolang zij hun speciaal karakter behouden. De winsten verschillen ook doordat het prijsniveau van de onderscheiden produkten niet op alle markten hetzelfde is. De afzetcijfers beïnvloeden de winsten: zo kan ACNA slechts tot een rendabele produktie van speciale kleurstoffen komen wanneer de geproduceerde hoeveelheid een volume bereikt dat hoger is dan de huidige vraag in Italië.

Gezien al deze kenmerken van de kleurstoffenmarkt en de door de oligopolietheorie ontwikkelde criteria moet worden geconcludeerd dat een „bewust parallel gedrag” op de kleurstoffenmarkt ondenkbaar is.

Omdat verschillende van deze produkten niet of slechts in beperkte mate onderling verwisselbaar zijn, kan de onderneming die haar prijs verhoogt, althans voor bedoelde produkten, niet op een parallel gedrag van de concurrenten rekenen. De hierbedoelde prijsverhogingen hadden zonder onderscheid betrekking op alle produkten; zij kunnen niet worden verklaard door „marktdwang” en de „logica” van de oligopolie.

Anderzijds betoogt verweerster dat uit het overzicht van de voorwaarden op de kleurstoffenmarkt kan blijken dat er op die markt, gekenmerkt door sterke expansie en snelle technische vooruitgang, ook ten aanzien van onderling verwisselbare produkten geenszins op mag worden gerekend dat alle aanbieders zich zonder voorafgaande afspraak bij aangekondigde prijsverhogingen zullen aansluiten. Zo fabriceert ACNA voornamelijk standaardkleurstoffen; toen acht van de tien betrokken ondernemingen een algemene prijsverhoging voor pigmenten hadden aangekondigd en vanaf 1 januari 1965 toegepast, volgde ACNA deze prijsverhoging niet, waarna de andere ondernemingen hun prijsverhogingen ongedaan maakten; uit dit voorbeeld blijkt dat de belangensituaties op de kleurstoffenmarkt zelfs bij produkten waarbij van een grote reactieverbondenheid der aanbieders sprake is, zo uiteenlopen dat parallelle acties niet automatisch tot stand komen.

Onder deze omstandigheden is het niet denkbaar dat een onderneming zonder voorafgaande onderlinge afstemming van zijn gedrag met de concurrenten tot een eenzijdige, algemene en aanzienlijke prijsverhoging besluit. Aangenomen dat er sprake zou zijn geweest van eenzijdige zelfstandige verhogingen van de zijde van bepaalde ondernemingen, dan had ieder dier ondernemingen door differentiatie van de prijzen aan de hand van de marktpositie van de verschillende produkten uit haar produktieprogramma een optimaal rendement kunnen nastreven. Om te verhinderen dat de prijsverhoging door de concurrenten terstond weer ongedaan zou worden gemaakt, had iedere onderneming bij onderling volledig verwisselbare produkten onmiddellijk aan de afnemers moeten mededelen dat zij zich aan de verhoogde prijzen aanpaste; bij alle andere produkten zou van zulk een dwang echter geen sprake zijn geweest, omdat de individuele afnemers wegens het ontbreken van markt-transparantie niet onmiddellijk op de nieuwe prijzenverhoudingen hadden kunnen reageren.

In haar conclusie van repliek betoogt verzoekster dat enerzijds verweersters opvatting dat ook zonder uitdrukkelijke „afstemming” van een onderling afgestemde feitelijke gedraging sprake kan zijn, in strijd komt met de algemene opvatting van de doctrine dat voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging wilsovereenstemming van belanghebbenden nodig is. Anderzijds spreekt verweerster zichzelf tegen wanneer zij een gecoördineerd optreden der ondernemingen verlangt, want voor zodanig optreden — dat verder gaat dan een uniforme gedragslijn — is voorafgaande „afstemming” nodig. De Commissie geeft helemaal niet aan hoe en in hoeverre de betrokken ondernemingen elkander van hun voorgenomen houding tegenover de gewraakte prijsverhogingen op de hoogte hebben gesteld. De verklaring van verzoeksters vertegenwoordiger op de bijeenkomst van Bazel van augustus 1967 had alleen ten doel de andere ondernemingen op de hoogte te stellen van het reeds genomen besluit de prijzen te verhogen; Geigy heeft die verhoging korte tijd nadien op de markt toegepast zonder de reactie van de andere ondernemingen af te wachten.

De Commissie kan ten bewijze van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet volstaan met een weerlegging van verzoeksters betoog, dat haar gedrag haar was opgelegd door de structuur van de Europese kleurstoffenmarkt. Zelfs al zou zij hierin slagen, dan nog is het mogelijk dat verzoekster ook zonder marktdwang zelfstandig had gehandeld.

Ter beoordeling van verzoeksters gedrag moet men niet uitgaan van een of andere oligopolietheorie, zoals de Commissie doet, doch veeleer van nauwkeurige vaststellingen betreffende de situatie op de Europese kleurstoffenmarkt.

Verzoekster merkt op, dat de Commissie niet verklaart waarom de homogeniteit der produkten van zoveel belang is en ook niet omschrijft wat zij onder homogeniteit verstaat. De door de Commissie aangehaalde Amerikaanse jurisprudentie is in dit geding irrelevant, omdat het daarin gaat om een rechtsstelsel dat van het Europese verschilt.

Volgens de professoren Bombach en Hill kan heterogeniteit onder meer voortvloeien uit de bijzondere leverings-en servicecondities voor bepaalde produkten, alsook uit de snelheid van de technische vooruitgang. Het begrip homogene produkten kan alleen met het oog op een bepaalde economische situatie worden gedefinieerd. Volgens deze hoogleraren heeft de ervaring geleerd, dat er ook bij technisch identieke produkten steeds voorkeur voor bepaalde leveranciers bestaat.

Volgens verzoekster geeft in casu niet het criterium van de homogeniteit of heterogeniteit de doorslag, doch het feit dat er tussen de fabrikanten een sterke interdependentie bestaat en dat zij zich in deze sector geplaatst zien voor hoge kosten en dus iedere kans tot prijsverhoging moeten aangrijpen.

De Commissie vergeet, dat de groei van de onderhavige markt afhankelijk is van de graad van expansie der verwerkende industrieën, met name van de textielindustrie. Bijgevolg zijn de theoretische term „expansiegraad”, waarmede de Commissie werkt, en de verbruiks-en produktietabellen voor organische kleurstoffen niet van groot nut bij de beoordeling van de situatie op de Europese kleurstoffenmarkt. De Commissie miskent bovendien de grenzen van de beweeglijkheid van de vraag op de Europese markten voor de hierbedoelde produkten. Uit produktieoogpunt beschouwd, is geen enkele kleurstoffenfabrikant in staat te voldoen aan de vraag die zich in theorie zou kunnen voordoen, wanneer zij niet met de algemene prijsverhoging van de andere fabrikanten meegaat; daarvoor ware een — eerst na veel tijd te realiseren — uitbreiding van haar produktiecapaciteit nodig.

Anders dan de Commissie stelt, is het niet gemakkelijk op andere produkties over te schakelen. Trouwens, de markt is niet in staat eigener beweging uit te zetten, zodat iedere versnelling van het groeiritme bij een bepaalde fabrikant ten koste van de andere fabrikanten moet gaan. De fabrikanten hebben dan slechts de keus tussen een desastreuze prijsconcurrentie of verbetering van het rendement, welke zij verkrijgen door de prijsleider te volgen wanneer hij de prijzen verhoogt.

Het belang dat verweerster aan de voorraden toekent, is met de economische werkelijkheid in strijd; immers deze voorraden blijven steeds binnen de grenzen aangegeven door de lopende transacties en zijn derhalve altijd ontoereikend wanneer de vraag snel stijgt doordat verzoekster niet aan bepaalde prijsverhogingen meedoet. Het is, economisch gezien, niet rendabel met het oog hierop enorme voorraden aan te houden.

Wat betreft de gestelde verschillen in de marktpositie der fabrikanten, merkt verzoekster op dat de Commissie het aandeel van de speciale kleurstoffen in de totale omzet overschat. Het aandeel van verzoekster bedraagt slechts ± 5 % en dat schijnt ook bij de andere fabrikanten het geval te zijn. Voor de verbruikers komt het trouwens niet op de chemische samenstelling der kleurstoffen, doch op de kleur aan. Zo kan de door menging van kleurstoffen verkregen homogene kleur de specialiteit der kleurstoffen onbelangrijk maken. Het Engelse rapport waarnaar de Commissie voor de speciale kleurstoffen verwijst, betreft alleen het evenredig aandeel dezer kleurstoffen in het totale assortiment van een fabrikant en niet het omzetpercentage dezer kleurstoffen. Het groot aantal speciale kleurstoffen van iedere fabrikant is op de omzet van geen invloed.

De bijzondere betrekkingen tussen fabrikanten en gebruikers, waarvan de Commissie gewag maakt, zijn inherent aan de Europese kleurstoffenmarkt als geheel en bieden de fabrikanten — op grond van een voor allen gelijke marktsituatie — dezelfde handelsperspectieven.

De verschillen in expansiegraad bewijzen niet dat de fabrikanten, wanneer zij tot prijsverhoging hebben besloten, op een verschillende rentabiliteit van de concurrenten mogen rekenen. Deze overweging ontneemt ieder belang aan de tabellen II, III en V, die als bijlage I van het verweerschrift zijn overgelegd.

De verschillen tussen de produktiekosten van de verschillende fabrikanten zijn van geen belang voor de beoordeling der door verzoekster toegepaste prijsverhoging. De prijzen worden steeds verhoogd tot het bedrag dat volgens degene die er toe overgaat, door de markt zal worden geaccepteerd. Speculatieve overwegingen prevaleren boven overwegingen verband houdende met de kosten. Bovendien kent degene die tot prijsverhoging overgaat, de kosten van zijn concurrent niet. De winsten kunnen van fabrikant tot fabrikant verschillen, doch de berekening van de winst per produkt is bijzonder hachelijk.

Verzoekster betoogt dat de Commissie, toen zij marktdwang bij speciale produkten wegwuifde (en concludeerde dat uniforme verhogingen voor deze produkten niet alleen uit de marktsituatie konden worden verklaard), ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de geringe importantie van deze niet onderling verwisselbare kleurstoffen voor de omzet der Europese fabrikanten; ook zag zij eraan voorbij dat het grote aantal kleurstoffen het in de praktijk onmogelijk maakt te onderscheiden tussen de percentages van een algemene prijsverhoging al naar de produkten. Doch deze factoren wettigden de hoop, dat de verschillende fabrikanten zich zelfs voor niet-verwisselbare speciale produkten zouden aansluiten bij de onderneming die een prijsverhoging aankondigde. Bovendien blijkt uit hetgeen er bij de prijsverhoging van 1 januari 1965 in Italië is gebeurd, dat aan deze besluiten tot prijsverhoging een risico verbonden is.

De gedifferentieerde prijsverhogingen waarin de Commissie uitstekende mogelijkheden voor de ondernemingen ziet, leiden in werkelijkheid tot een rampzalige prijzenoorlog, waaraan voor de afnemers repercussies zijn verbonden, immers de fabrikant beschikt dan niet meer over de noodzakelijke financiële middelen om naar vernieuwing te streven en de klanten service te bieden. De Commissie zou er volgens verzoekster goed aan doen om, alvorens zulke adviezen te geven, de situatie op de betrokken markt grondig te analyseren.

De gelijkluidendheid der telexberichten was een noodzakelijke consequentie van het feit dat er alom in het moderne economisch leven dezelfde omstandigheden heersen. De door de Commissie genoemde punten (de noodzaak een zo hoog mogelijke prijs toe te passen en nieuwe transacties tegen de oude lage prijzen te weigeren) zijn bij iedere prijsverhoging essentieel en moeten dus noodzakelijkerwijs in de brieven van alle fabrikanten worden vermeld. Overigens blijkt er bij de verkoop van de hierbedoelde produkten op tal van belangrijke punten geen enkele overeenstemming te bestaan: men zie de tabel van bijlage 3 bij de conclusie van repliek.

Verzoekster betwist uitdrukkelijk de bewering der Commissie, dat zij bij latere prijsverhogingen „voorzichtiger” zou zijn te werk gegaan.

De Commissie erkent trouwens dat de Europese kleurstoffenmarkt een bewust parallel gedrag mogelijk maakt: zij heeft geen boete opgelegd aan andere kleurstoffenfabrikanten, die toch hun prijzen op precies dezelfde wijze als verzoekster hadden verhoogd, en verklaart daarvan in die gevallen te hebben afgezien omdat zij er niet van overtuigd was dat bedoelde fabrikanten aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging hadden deelgenomen.

Verweerster zegt voor dupliek dat het begrip „onderling afgestemde feitelijke gedraging” niet mag worden gelijkgesteld met het Amerikaanse begrip „concerted actions”. Terwijl de „onderling afgestemde feitelijke gedragingen” van artikel 85, lid 1, van het Verdrag een wettelijk vastgelegd element van de delictsomschrijving vormen, is van „concerted actions” sprake in een door de Amerikaanse jurisprudentie ontwikkeld bijzonder geval van de volgens de Sherman Act verboden „conspiracy”, waarvoor wilsovereenstemming der betrokken ondernemingen vereist is. Dit begrip „concerted actions” is voornamelijk van bewijstechnisch belang en berust niet op een ondubbelzinnige materiële bepaling van de „agreement”, dat wil zeggen van de wettelijk vereiste wilsovereenstemming. Volgens verweerster is een bewust en gewild samenwerken van verschillende ondernemingen voldoende en is een gemeenschappelijk plan, bij voorbeeld een tevoren gemaakte afspraak, niet nodig.

Tot beter begrip van de onderling afgestemde feitelijke gedraging verwijst verweerster voorts naar een artikel van Tolksdorf (bijlage VI-1 bij dupliek).

Voor zover tussen aanbieders de belangen verschillend liggen, zal er zelfs in een oligopolie op grond van het feit dat verscheidene autonome beslissingen van de afzonderlijke ondernemingen naast elkaar voorkomen, niet automatisch een zelfde marktgedrag bestaan. Ook bij een oligopolie levert een parallel gedrag der aanbieders daarom een feitelijk vermoeden van onderling afgestemde feitelijke gedragingen op, tenzij vanwege de bijzondere structuur van de markt economische dwang bestaat tot een uniform gedrag der afzonderlijke ondernemingen. Dit is het standpunt van de Amerikaanse jurisprudentie.

Wat het communautaire mededingingsrecht betreft, van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin artikel 85 is sprake telkens wanneer het optreden van verscheidene ondernemingen op de markt gebaseerd is op wilsovereenstemming van betrokkenen, ongeacht of deze wilsovereenstemming wederzijds was dan wel door een derde tot stand kwam. Een dergelijke wilsovereenstemming is aanwezig niet alleen wanneer de ondernemingen afspraken maken over hun marktgedrag, doch ook wanneer zij door wederzijdse informatie het risico van onbekendheid met hun toekomstig marktgedrag desbewust uitsluiten en hun gedragingen coördineren. Het element van samenwerking is daarin gelegen, dat elk der betrokken ondernemingen er, gezien de wilsovereenstemming, op mag vertrouwen dat een uniform of verschillend gedrag der andere ondernemingen — volgens de vooraf vastgestelde rolverdeling — zal volgen. Van een afspraak of het opstellen van een gemeenschappelijk plan behoeft derhalve bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 85 geen sprake te zijn. De Commissie heeft in casu bewezen, dat de betrokken kleurstoffenfabrikanten ten aanzien van de prijzen een zelfde gedragslijn hebben gevolgd; daarmede heeft zij het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen genoegzaam bewezen; zij heeft echter bovendien aangetoond dat deze uniforme gedragslijn wegens de structuur van de markt voor bedoelde produkten alleen kan worden verklaard door onderling afgestemde feitelijke gedragingen en zelfs gewezen op een aantal feiten welke op overleg wijzen.

Terwijl in een beperkte oligopolie de ondernemingen, wanneer zij zich door rationele economische criteria laten leiden, een parallelle prijspolitiek zullen volgen, bestaat deze marktdwang volgens verweerster niet voor de kleurstoffenfabrikanten, zulks wegens de brede opbouw van de markt en de uiteenlopende belangen der ondernemingen.

De puur theoretische mogelijkheid van een parallel gedrag op de kleurstoffenmarkt is dan ook niet voldoende ter verklaring van de drie bedoelde prijsverhogingen, wanneer dat parallel gedrag tevens een irrationeel economisch gedrag oplevert. Verweerster betoogt dat het in overeenstemming was met de doelstellingen en belangen der betrokken ondernemingen verschillende maatregelen te nemen, zoals zij in andere gevallen ook hebben gedaan blijkens de tabellen VIII en IX van bijlage I bij het verweerschrift. Verweerster biedt aan de juistheid dezer tabellen te bewijzen door overlegging van de oorspronkelijke stukken waarop zij zijn gebaseerd en van afschriften der rekeningen.

In antwoord op het haar door verzoekster gemaakte verwijt dat zij meer theoretisch dan feitelijk redeneert, betoogt verweerster dat zij de markten minutieus heeft geanalyseerd en aan de hand van empirische gegevens met name heeft bewezen, dat de ondernemingen wanneer aan hun optreden geen „afstemming” ten grondslag ligt, zich precies gedragen zoals de Commissie met het oog op de bestaande marktsituatie juist acht. Verzoekster heeft trouwens noch het standpunt der Commissie inzake het fenomeen van het parallelle marktgedrag bestreden, noch de juistheid van haar opvatting inzake de in het verweerschrift opgesomde voorwaarden die daartoe moeten zijn vervuld.

Met betrekking tot de structurele elementen van deze markt merkt verweerster op geenszins van mening te zijn dat een „bewust parallel gedrag” zich slechts kan voordoen bij homogene produkten en dat een mechanische toepassing van de in de doctrine ontwikkelde criteria op concrete gevallen misplaatst is. Met name is van belang dat elke onderneming een andere belangenpositie inneemt en ten aanzien van de prijzen een eigen marge kent.

Over de — volgens verzoekster hoge — vaste kosten kan volgens verweerster bezwaarlijk een exacte mededeling worden gedaan, terwijl deze vaste kosten anderzijds voor de kwestie van het parallel gedrag in verschillende zin een rol spelen.

Verweerster verklaart niet over gegevens te beschikken ten aanzien van de hoogte van de kosten voor het betreden van de markt respectievelijk het verlaten van de markt; deze kwestie is overigens in casu, gezien de financiële kracht van de grote kleurstoffenfabrikanten, nauwelijks van betekenis.

Ten aanzien van de homogeniteit der produkten komt het standpunt van de Commissie overeen met dat van Machlup, op wie verzoekster zich ter bestrijding van het betoog van verweerster ten onrechte beroept.

De kruiselingse elasticiteit van de prijzen, waarop de professoren Bombach en Hill hebben gewezen, is niet meer dan een instrument om de intensiteit van de concurrentie te meten. Voor de onderhavige kwestie is echter de vraag van belang, welke marktelementen bepalend zijn voor de grootte van de elasticiteit. Volgens Shubik zijn dit onder meer de mate van homogeniteit van de produkten, de markttransparantie en de beweeglijkheid van de vraag.

Sommige auteurs sluiten de mogelijkheid van een parallel gedrag bij heterogene produkten niet uit. Doch dan wordt handhaving van de prijzenrelaties tussen de verschillende produkten noodzakelijk geacht. Gezien de voortdurende en snelle verandering van de substitutierelaties en de concurrentiepositie der verschillende kleurstoffen, wordt aan deze voorwaarde op de markt voor deze — goeddeels heterogene — produkten niet voldaan.

Door in haar betoog voorbij te gaan aan de technische heterogeniteit der kleurstoffen en alleen op de homogeniteit van het produkr, dat wil zeggen de verkregen kleur, te letten, komt verzoekster in tegenspraak met haar request en met het eerste rapport van de professoren Bombach en Hill. Volgens deze laatsten hecht de cliënt ook belang aan de technische kenmerken der kleurstoffen.

Het is trouwens niet juist dat in de praktijk ten aanzien van het „totale kleuref fect”, verkregen met produkten van de verschillende aanbieders, van volkomen substitueerbaarheid mag worden gesproken.

Specialiteit is een betrekkelijk begrip en het heeft dus geen zin te discussiëren over de vraag, of de speciale kleurstoffen 5 % dan wel 1/3 van het produktieprogramma beslaan. Het gaat er maar om, dat er autonome marges voor de vaststelling der prijzen bestaan. De door verzoekster genoemde factoren (snelle technische vooruitgang, belang van de service) laten de ondernemingen ruimte voor een individuele strategie.

Verweerster verwijt verzoekster, dat zij het belang onderschat van factoren als homogeniteit of heterogeniteit der produkten, snelle technische vooruitgang en een fase van marktexpansie.

Zij meent dat verzoeksters stellingen betreffende de belangengemeenschap en het te verwachten gedrag der concurrenten met de werkelijke marktsituatie in strijd zijn.

De bewering dat verzoeksters kleurstof-fenafdeling niet rendabel zou zijn, wordt gelogenstraft door het feit dat de vraag naar en produktie van deze produkten sedert 1958 is verdubbeld. Professor Kantzenbach acht de rentabiliteit bij de voornaamste fabrikanten „vrij goed”. Het risico van een rampzalige prijzenoorlog waarvan verzoekster gewaagt, doet zich niet voor; iedere fabrikant weet dat zijn concurrenten over de noodzakelijke financiële middelen beschikken om iedere aanval te pareren.

Wat de graad van marktexpansie betreft: verweerster meent dat het voor de kwestie der interdependentie van belang is de uitwerking van stijgende omzetten bij een onderneming op de omzet der concurrenten te kennen. Bij toenemend verbruik behoeven toenemende omzetten van de actieve concurrent bij de andere ondernemers niet zonder meer tot dalende omzetten te leiden.

Wat betreft de mogelijkheid tot aanpassing aan een gewijzigde vraag: het belang van de voorraden hangt enerzijds samen met de omstandigheid dat de produkten om met de kosten verband houdende redenen slechts één à vier maal per jaar worden gefabriceerd en anderzijds met het feit dat de kleurstoffenge-bruikers slechts zeer geringe voorraden aanhouden (behalve bij standaardkleurstoffen), hetgeen de leverancier noodzaakt aanzienlijke voorraden op te slaan in de omgeving der verschillende ver-bruikscentra. Verweerster neemt aan dat de voorraden bij een expanserende markt zodanig worden berekend, dat aan plotselinge vraag het hoofd kan worden geboden.

Ten aanzien van het feit dat aan sommige ondernemingen tot welke de mededeling der punten van bezwaar was gericht, geen straf werd opgelegd: verweerster merkt op dat zij van hun schuld niet geheel overtuigd was.

Wat betreft de problemen verband houdende met de structuur der kleurstoffenmarkt en de relatie tussen heterogene oligopolie, intensiteit van de werkelijke concurrentie en parallel gedrag: verweerster biedt aan de juistheid harer posita te bewijzen, waartoe zij professor Kantzen-bach als deskundige aanwijst.

Ten aanzien van de feitelijke indicaties dat er van „afstemming” sprake is geweest, merkt verweerster op dat de opdracht tot onmiddellijke prijsverhoging en die tot annulering van lopende offertes in 13 van de 14 onderscheidenlijk 12 van de 14 instructiebrieven voorkomen, doch het verbod geantidateerde facturen af te geven slechts in 8 van de 14 brieven, hetgeen wordt verklaard door het feit dat dit verbod reeds implicite besloten lag in de opdracht tot voormelde onmiddellijke algemene prijsverhoging.

Verweerster noemt voorts enige voorbeelden van materiële overeenstemming tussen deze brieven. Zij wijst er ten slotte op, dat deze brieven veelal slechts de bevestiging inhielden van reeds telefonisch gegeven instructies en in andere gevallen nader mondeling zijn toegelicht. Zij verwijst te dien aanzien naar de verklaring van een personeelslid van de firma Geigy te Bazel.

Het middel betreffende benadeling van de handel tussen de Lid-Staten

Verzoekster merkt op, dat het advies van de professoren Bombach en Hill bewijst, dat de kleurstoffenmarkt een lokale markt is en dat er op gebruikersniveau onmogelijk een tussenstaatse handel tot ontwikkeling kan komen, zulks om redenen verband houdende met het spoedeisende karakter der bestellingen, het belang van de service en dus van persoonlijk contact, alsook met het feit dat er telkens geringe hoeveelheden worden aangekocht en dat bij de gelijksoortige kleurstoffen van verschillende fabrikanten het kleureffect varieert.

Verzoekster betoogt dat de Commissie, ofschoon zij deze kenmerken van de hierbedoelde markt niet betwist, zich beperkt tot de onbewezen stelling dat een en ander de mogelijkheid van intracommunautaire importen van bepaalde verbruikers niet uitsluit voor zover er tussen het prijsniveau van de kleurstoffen in de verschillende landen voldoende verschil blijkt te bestaan. Verzoekster merkt op, dat er binnen de EEG steeds ongelijke prijsniveaus hebben bestaan, zonder dat zulks ooit tot een intracommunautaire handel heeft geleid. Zo kon de Commissie bij voorbeeld het bestaan van handelsverkeer met Italië niet aantonen, hoewel de prijsverhoging van 1967 in de andere EEG-landen aldaar achterwege is gebleven.

In haar verweerschrift merkt verweerster op, dat iedere merkbare beperking van de concurrentie over de grenzen van een Lid-Staat uitloopt op kunstmatige vervalsing van de marktvoorwaarden binnen de Gemeenschap. Zulks is in casu het geval, omdat de hierbedoelde onderling afgestemde feitelijke gedraging zich tot het grondgebied van verschillende Lid-Staten uitstrekt. Het nadeel dat aldus aan de handel tussen de staten wordt toegebracht is bijzonder ernstig, omdat de betrokken ondernemingen te zamen meer dan 80 % van de kleurstoffenleve-ranties binnen de Gemeenschap verzorgen en tot verhogingen van hun prijzen zijn overgegaan op zodanige wijze, dat rechtstreekse importen uit andere Lid-Staten voor de gebruikers geheel onmogelijk werden.

Anders dan verzoekster beweert, heeft er sinds jaar en dag binnen de Gemeenschap een vrij omvangrijke kleurstoffenhandel tussen de staten bestaan met een voortdurend stijgend volume en rendement. Zij verwijst te dien aanzien naar de OESO-statistieken welke zij desgewenst zal overleggen.

In haar memorie van repliek merkt verzoekster op, dat in de bestreden beschikking ten aanzien van het handelsverkeer russen haar en haar dochterondernemingen — waar haar produkten worden wederverkocht — geen enkel argument voorkomt tot staving van de bewering inzake een beperking van de handel tussen de Lid-Staten op dit niveau. Voor zover betreft het handelsverkeer tussen de dochtermaatschappijen en de gebruikers merkt zij op, dat handel tussen de Lid-Staten om praktische redenen onmogelijk is. De OESO-statistieken zeggen niets omdat zij alleen het handelsverkeer tussen de fabrikanten en wederverkopers betreffen en niet concludent zijn ten aanzien van het bestaan van handelsverkeer op gebruikersniveau.

De handel tussen de Lid-Staten zou zijn benadeeld wanneer de Zwitserse fabrikanten de prijsleider niet hadden gevolgd, immers de Zwitserse ondernemingen hadden dan, theoretisch gesproken, hun marktaandeel kunnen vergroten ten koste van de fabrikanten uit de Gemeenschap die hun prijzen wel hadden verhoogd.

In haar memorie van dupliek wijst verweerster erop, dat artikel 85 niet ten doel heeft de ondernemingen uit de Gemeenschap voordelen te bezorgen, doch te verzekeren dat waren die binnen de gemeenschappelijke markt in het vrije verkeer zijn gebracht, aldaar ongeacht hun herkomst vrij kunnen worden verhandeld.

Het middel betreffende de beperking van de mededinging

Verzoekster merkt op, dat de strijd om de klanten, dat wil zeggen om het marktaandeel, zich niet in alle marktsectoren op dezelfde wijze afspeelt. Het advies van de professoren Bombach en Hill bewijst, dat het bij de mededinging in de kleurstoffensector voornamelijk gaat om individuele prijsoffertes van fabrikant aan cliënt, aanbieding van een groot assortiment, uitgebreide research en ontwikkeling, het aanhouden van omvangrijke vaste voorraden en zeer goede service. Dit heeft ertoe geleid, dat het prijsniveau en de prijzenstructuur zich ondanks de aangekondigde verhogingen steeds weer aan vraag en aanbod op de deelmarkten hebben aangepast, reden waarom de professoren Bombach en Hill de aan verzoekster ten laste gelegde prijsverhogingen als uit mededingingsoogpunt „neutraal” hebben aangemerkt. Ondanks deze verhogingen heeft de dalende prijstendens op lange termijn zich juist wegens de mededinging gehandhaafd. Genoemde hoogleraren hebben deze tendens als een zaagvormige curve weergegeven. Het is dus onjuist te stellen dat de mededinging als gevolg van de prijsverhogingen voortaan alleen de kwaliteit en service betreft.

Verweerster zegt voor repliek, dat de „afstemming” ten aanzien van de prijsverhogingen de mededinging tussen fabrikanten in die zin beperkt, dat laatstgenoemden hun prijzen niet kunnen handhaven noch ook met geringere verhogingen genoegen kunnen nemen. Daardoor lijden de kopers een nadeel.

Het middel dat verzoekster in „dwaling”zou hebben verkeerd

Volgens verzoekster heeft de Commissie, stellende dat de vervolgde onderneming moest beseffen dat de gewraakte praktijk een inbreuk op artikel 85 inhield, noch met de situatie op de kleurstoffenmarkt rekening gehouden, noch ook met de bijzondere positie van verzoekster als buiten de EEG gevestigde onderneming. Gezien de meningsverschillen over de toepassing van het beginsel ener op het effect gebaseerde bevoegdheid, mocht verzoekster het ervoor houden dat de Commissie niet bevoegd was tegen haar een procedure in te leiden; en mocht zij zich in zoverre hebben vergist, dan nog heeft zij in verontschuldigbare dwaling verkeerd en mogen de gestelde schendingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag haar niet worden verweten.

In haar verweerschrift stelt verweerster het onwaarschijnlijk te achten dat verzoekster, die haar produkten in de gehele wereld verkoopt, kan menen dat de mededingingsregels van het Verdrag niet op haar activiteiten binnen de Gemeenschap van toepassing zijn. Verzoekster heeft tenminste blijk gegeven van onachtzaamheid door zonder nader onderzoek de voor haar gunstige uitlegging voor de juiste te houden, hoewel daarover, naar verzoekster zelf toegeeft, ook anders wordt gedacht.

In haar memorie van repliek verwijst verzoekster naar een arrest van 9 april 1954 waarin het „Bundesgerichtshof” met betrekking tot dwaling omtrent een kartelrechtelijk begrip heeft uitgesproken dat rekening moest worden gehouden met het feit dat betrokkene niet wist dat zijn handeling een overtreding inhield. Desgelijks had de Commissie rekening moeten houden met het feit, dat verzoekster wegens de bijzondere situatie op de Europese kleurstoffenmarkt haar gedrag niet als ongeoorloofd heeft beschouwd en derhalve in dwaling heeft verkeerd met betrekking tot het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 85 van het EEG-Verdrag, te meer nu de Commissie van die term pas in haar verweerschrift een omschrijving heeft gegeven, die bovendien van de heersende opvatting afwijkt.

Verzoekster betwist ten slotte, dat zij zonder nader onderzoek de voor haar gunstige uitlegging voor de juiste heeft gehouden; zij heeft immers het advies van de bij uitstek deskundige professor Huber ingewonnen. Toen zij tot de prijsverhogingen van 1964-1965 besloot, kon verzoekster nog geen rekening houden met het arrest van het Zwitserse Tribunal fédéral van 21 maart 1967, waarnaar de Commissie verwijst.

In haar memorie van dupliek merkt verweerster op, dat ten tijde bedoeld in het door verzoekster genoemde arrest van het „Bundesgerichtshof” de uitlegging van een rechtsterm in een verordening van 1947 van het militair gezag voor de toenmalige gedaagden moeilijker was dan het interpreteren van artikel 85 van het EEG-Verdrag voor verzoekster.

Verzoekster beweert, dat bij haar de overtuiging had postgevat dat de mededingingsregels van de Gemeenschap op haar als „niet ingezetene” niet van toepassing waren, doch daarin kan gezien de duidelijke bewoordingen van artikel 85 en de overvloedige literatuur dienaangaande geen serieus en uitputtend onderzoek van het probleem worden gezien.

De rechtsgeldigheid van het verweerschrift

In haar memorie van repliek merkt verzoekster op, dat de Commissie er in haar verweerschrift onvoldoende rekening mee heeft gehouden, dat de beroepen van de verschillende kleurstoffenfabrikanten niet zijn gevoegd. Door haar talrijke verwijzingen naar de procedures die door de andere fabrikanten aanhangig zijn gemaakt, houdt deze memorie schending in van het Reglement voor de procesvoering en van 's Hofs beschikking van 11 december 1969. Bij de behandeling moet de argumentatie van het verweerschrift buiten beschouwing blijven.

In haar memorie van dupliek antwoordt verweerster dat men haar niet mag verbieden tot staving van haar betoog te verwijzen naar de dossiers betreffende de parallelle zaken, aangezien het bij de inbreuk op artikel 85, lid 1, om een collectief optreden der verschillende verzoekers gaat.

De grief dat de mededeling van de punten van bezwaar door een ambtenaar van de Commissie is getekend

Overwegende dat verzoekster stelt dat de mededeling van de punten van bezwaar bedoeld in artikel 2 van verordening nr. 99/63 van de Commissie op formeel onjuiste wijze is gedaan, aangezien zij is getekend door de Directeur-generaal Concurrentie, ofschoon de Commissie hem bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling de bevoegdheid daartoe niet wettiglijk kon delegeren;

Overwegende dat vaststaat dat de Directeur-generaal Concurrentie alleen de mededeling van de punten van bezwaar heeft getekend die het inzake mededingingsvraagstukken bevoegde lid der Commissie in de uitoefening der hem door de Commissie gedelegeerde bevoegdheden tevoren had goedgekeurd;

dat genoemde ambtenaar derhalve heeft gehandeld in het kader, niet van een overdracht van bevoegdheden, doch slechts van een hem door het bevoegde lid der Commissie verleende tekeningsbevoegdheid;

dat zulk een verlening een maatregel is betreffende de interne organisatie van de diensten der Commissie, overeenkomstig artikel 27 van het voorlopig reglement van orde, vastgesteld krachtens artikel 7 van het Verdrag van 8 april 1965 tot oprichting van een Raad en een Commissie van de Europese Gemeenschappen;

dat dit middel derhalve ongegrond is;

Grief betreffende verschillen tussen de mededeling van de punten van bezwaar en het besluit tot inleiding van de administratieve procedure

Overwegende dat verzoekster stelt dat in de mededeling van de punten van bezwaar gewag gemaakt wordt van de mogelijkheid tot oplegging van geldboeten, ofschoon in bedoeld besluit slechts sprake was van de procedure tot vaststelling van inbreuken;

dat de Commissie aldus artikel 19 van verordening nr. 17/62 en de artikelen 2 en 4 van verodening nr. 99/63 junctis de artikelen 162, tweede alinea, van het EEG-Verdrag en 27 van het reglement van orde der Commissie zou hebben geschonden;

Overwegende dat alleen de mededeling van de punten van bezwaar en niet het besluit tot inleiding der procedure de handeling vormt waarbij de Commissie haar standpunt vastlegt ten opzichte van de ondernemingen tegen welke een procedure tot vervolging wegens inbreuken op de mededingingsregelen wordt ingeleid;

dat voorts het besluit tot inleiding der procedure, ofschoon daarin sprake is van „onder andere” de artikelen 3 en 9, tweede en derde alinea, van verordening nr. 17, naar deze verordening als geheel verwijst en derhalve ook naar artikel 15, de geldboeten betreffende;

dat dit middel derhalve ongegrond is;

Het middel betreffende de mededeling van de punten van bezwaar

Overwegende dat verzoekster de Commissie verwijt de mededeling van de punten van bezwaar te hebben gedaan op een wijze welke zich niet verdraagt met het Zwitserse recht — wet van de plaats waar die mededeling moest geschieden —;

dat de Zwitserse Confederatie op haar grondgebied een per post gedane mededeling van een dergelijke buitenlandse rechtshandeling niet als rechtsgeldig zou erkennen;

dat de mededeling van de punten van bezwaar derhalve, als niet op formeel juiste wijze gedaan, volgens de algemene beginselen van het volkenrecht van nul en gener waarde zou zijn;

dat deze onregelmatigheid een schending zou behelzen van het in de artikelen 19 van verordening nr. 17 en 2 en 4 van verordening nr. 99 aan verzoekster toegekende recht te worden gehoord;

Overwegende dat de in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 99 voorziene mededeling van de punten van bezwaar ten doel heeft betrokkenen in staat te stellen hun argumenten voor te dragen in het kader van de procedure welke te hunnen aanzien wordt ingeleid door een besluit der Commissie, genomen in de uitoefening der haar in de artikelen 3 en 15 van verordening nr. 17 verleende bevoegdheden;

dat nu ten deze tussen de Gemeenschap en de Zwitserse Confederatie geen verdrag is gesloten, de vraag naar de uitvoering van buiten het grondgebied der Gemeenschap vastgestelde voorschriften betreffende deze mededeling aan belanghebbenden zaak is van de internationale praktijk en moet worden opgelost met wederzijdse eerbiediging der bevoegdheidssferen van de Gemeenschap èn van de betrokken derde staat;

dat de gezagsorganen van de betrokken derde staat blijkens het dossier naar de huidige stand van zaken geen praktische mogelijkheid bieden om op het grondgebied van die staat tot mededeling over te gaan op een wijze welke zich huns inziens met het nationale recht verdraagt;

dat men derhalve niet met een beroep op het volkenrecht aan de Gemeenschap de bevoegdheid mag ontzeggen de nodige disposities te nemen ten einde de doorvoering te verzekeren van maatregelen genomen ten einde vat te krijgen op voor de mededinging schadelijk gedrag dat binnen de gemeenschappelijke markt aan de dag is getreden, ook al is degene die het bewerkstelligt in een derde land gevestigd;

dat de hierbedoelde mededeling bovendien in hoofdzaak ten doel heeft betrokkenen de zekerheid te verschaffen dat zij de rechten welke zij aan het Verdrag en aan de communautaire wetgeving ontlenen, metterdaad kunnen uitoefenen;

dat in deze omstandigheden een volgens de Gemeenschapsverordening gedane mededeling niet — omdat zij in een derde staat moet worden gedaan — geacht mag worden de latere administratieve procedure ongeldig te maken wanneer zij eenmaal de adressaat in staat stelt kennis te nemen van de tegen hem in aanmerking genomen punten van bezwaar en aldus haar doel bereikt;

dat het middel derhalve moet worden verworpen;

Grief betreffende de voortzetting van het onderzoek na de kennisgeving van de punten van bezwaar

Overwegende dat verzoekster stelt dat de Commissie, door ook na de kennisgeving van de punten van bezwaar tot onderzoek over te gaan, de aard dezer mededeling, zoals die volgt uit de verordeningen nrs. 17 en 99 — en die de laatste handeling van de instructie moet vormen —, heeft miskend;

dat de bestreden beschikking voorts is gebaseerd op gegevens — zoals de gelijktijdigheid der telexberichten — waarvan in die mededeling der punten van bezwaar geen sprake is;

Overwegende dat de Commissie gerechtigd en in voorkomend geval verplicht is tijdens de administratieve procedure tot een nieuw onderzoek over te gaan wanneer het verloop dezer procedure de noodzaak van aanvullende verificaties aan de dag doet treden;

dat zodanig onderzoek mededeling aan belanghebbenden van een aanvulling op de punten van bezwaar slechts noodzakelijk maakt wanneer de uitkomsten der verificaties de Commissie aanleiding geven de ondernemingen nieuwe feiten ten laste te leggen of de bewijselementen der omstreden inbreuken aanmerkelijk te wijzigen;

dat zulks hier niet het geval is;

dat bij lezing van de tekst van de uiteenzetting van de punten van bezwaar blijkt dat de aan verzoekster ten laste gelegde feiten daarin duidelijk zijn vermeld;

dat die uiteenzetting voldoende uitsluitsel geeft over de vraag welke bezwaren tegen verzoekster in aanmerking worden genomen, en met name over de omstandigheden waarin de prijsverhogingen van 1964, 1965 en 1967 zijn aangekondigd en toegepast;

dat de rechten der verdediging niet worden geschaad door rectificaties zoals die met betrekking tot de feitelijke gang van zaken in de bestreden beschikking zijn aangebracht naar aanleiding van gegevens die betrokkenen tijdens de administratieve procedure aan de Commissie hebben kunnen verstrekken;

dat dit middel derhalve ongegrond is;

Stellingen van partijen

Overwegende dat verzoekster de Commissie verwijt met betrekking tot geen enkele der drie in de bestreden beschikking bedoelde prijsverhogingen, het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag te hebben bewezen;

Overwegende dat volgens deze beschikking een eerste bewijs voor het feit dat de prijsverhogingen van 1964, 1965 en 1967 op afstemming hebben berust, daarin is te vinden dat de verschillende fabrikanten in ieder land en bij iedere verhoging dezelfde percentages hebben toegepast, dat de verhogingen behoudens hoge uitzondering dezelfde kleurstoffen hebben betroffen en dat zij op nagenoeg of geheel dezelfde dag zijn ingegaan;

dat deze prijsverhogingen niet kunnen worden verklaard uit het enkele feit dat de markt een oligopolistische structuur zou vertonen;

dat het niet aannemelijk is, dat de voornaamste fabrikanten die de gemeenschappelijke markt bevoorraden, zonder hun gedragingen te hebben afgestemd, meermalen de prijzen van een zelfde belangrijke reeks produkten, waaronder de speciale — nagenoeg of in het geheel niet onderling vervangbare — produkten, met gelijke percentages en vrijwel gelijktijdig zouden hebben verhoogd, en zulks dan in onderscheidene landen waarin de marktvoorwaarden voor kleurstoffen uiteenlopen;

dat de Commissie voor het Hof heeft betoogd dat het voor afstemming niet nodig is dat betrokkenen te zamen een plan voor een bepaald marktgedrag opstellen;

dat het voldoende zou zijn dat betrokkenen elkander tevoren op de hoogte stellen van de houding, welke zij zich voorstellen aan te nemen, zodat ieder hunner zijn optreden kan regelen in de verwachting dat de concurrenten een zelfde gedragslijn zullen volgen;

Overwegende dat verzoekster betoogt dat de bestreden beschikking berust op een onvoldoende analyse van de markt voor de betrokken produkten en op een onjuiste opvatting van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging, doordat zij die laatste met het bewust parallel gedrag van de deelnemers aan de oligopolie gelijkstelt, terwijl dit gedrag juist het gevolg is geweest van zelfstandige beslissingen van iedere onderneming, waarvoor objectieve economische omstandigheden van dwingende aard, en wel met name de noodzaak het onvoldoende rendement van de kleurstoffenproduktie te verbeteren, bepalend zijn geweest;

dat de prijzen van de bewuste produkten namelijk een voortdurende dalende tendens zouden hebben vertoond in verband met het feit dat de markt voor deze produkten zou zijn gekenmerkt door een levendige mededinging tussen de fabrikanten, die niet alleen de kwaliteit en de technische service betreft, doch ook de prijzen, met name doordat aan de voornaamste kopers individueel belangrijke kortingen worden verleend;

dat volgens verzoekster de gelijkheid der percentages waarmede de prijzen verhoogd zijn een gevolg is van het prijsleiderschap van een onderneming;

dat het gedrag van Geigy tijdens de op 18 augustus 1967 de Bazel gehouden bijeenkomst kenmerkend zou zijn voor een prijsleidende onderneming op een oligopolistische markt en met een onderling afgestemde feitelijke gedraging niets uitstaande zou hebben;

dat ongelijke prijsverhogingen voor onderling verwisselbare produkten hetzij niet tot economisch belangrijke resultaten zouden kunnen leiden, zulks wegens de beperkte voorraden en de tijd die met aanpassing der installaties aan een aanmerkelijk gestegen vraag zou zijn gemoeid, hetzij tot een zeer schadelijke prijzenoorlog zouden kunnen leiden;

dat de niet onderling verwisselbare kleurstoffen in de omzetten der fabrikanten slechts van geringe betekenis zouden zijn;

dat in verband met al deze kenmerken van de markt en gezien het algemeen optredend verschijnsel van gestadig afbrokkelende prijzen, de leden van de oligopolie die hadden besloten hun prijzen te verhogen, redelijkerwijze mochten verwachten dat hun concurrenten die immers dezelfde rentabiliteitsproblemen kenden, zouden meegaan;

dat in de bestreden beschikking ten slotte voornamelijk van theoretische beschouwingen zou zijn uitgegaan, zonder duidelijke vermelding van de concrete elementen die een onderling afgestemde gedraging kunnen aantonen;