Hof van Justitie EU 17-10-1972 ECLI:EU:C:1972:84

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 17 oktober 1972

Uitspraak

ARREST VAN 17-10-1972 — ZAAK 8-72 CEMENTHANDELAREN / COMMISSIE

In de zaak 8-72

VEREENIGING VAN CEMENTHANDELAREN, gevestigd te Amsterdam, ten deze vertegenwoordigd door J. J. A. Ellis en B. H. ter Kuile, beiden advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van de advocaat J. Loesch, 2, rue Goethe,

verzoekster, tegen

COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, ten deze vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur B. van der Esch, als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij haar juridisch adviseur E. Reuter, 4, boulevard Royal,

verweerster,

betreffende verzoek tot nietigverklaring van beschikking IV/324 der Commissie van 16 december 1971 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: R. Lecourt, President, R. Monaco en P. Pescatore (rapporteur), Kamerpresidenten, A. M. Donner en H. Kutscher, Rechters,

Advocaat-Generaal: H. Mayras

Griffier: A. Van Houtte

het navolgende

ARREST

Ten aanzien van de feiten

I — Overzicht van de feiten

Overwegende dat de aan het geding ten grondslag liggende feiten kunnen worden samengevat als volgt:

De „Vereeniging van Cementhandelaren” (hierna genoemd VCH) werd op 4 april 1928 met zetel te Amsterdam opgericht.

Luidens haar statuten heeft zij onder andere ten doel door het sluiten van overeenkomsten de belangen van haar leden met betrekking tot de Nederlandse cementhandel in het algemeen en in de verhouding tot de cementfabrikanten te bevorderen.

Op 30 oktober 1962 heeft de VCH overeenkomstig artikel 5, lid 1, van 's Raads verordening nr. 17 van 6 februari 1962 — de eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB blz. 204) — bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen een aantal overeenkomsten en besluiten betreffende de verkoop van cement in Nederland aangemeld of doen aanmelden.

Op 17 december 1965 werd aan de Commissie kennis gegeven van verschillende wijzigingen en aanvullingen op deze overeenkomsten en besluiten.

Na deze verschillende mededelingen die met name op 29 september 1967, 9 september 1968 en 4 februari 1969 door de VCH aan de Commissie werden gedaan, heeft de Commissie de volgende teksten, overeenkomsten en besluiten getoetst aan artikel 85 EEG-Verdrag:

de statuten van de VCH;
de „Algemene bepalingen en prijsvoorschriften” van de VCH, met inbegrip van de in paragraaf III, artikel 10, van deze bepalingen genoemde „Algemene koop- en verkoopvoorwaarden 1955 FGB — RBB” (Federatie van Verenigingen van groothandelaren in bouwstoffen — Stichting Raad van Bestuur bouwbedrijf), op hun beurt met inbegrip van de daarbij behorende „Aanvullende koop- en verkoopvoorwaarden”;
het „Prijsblad I-VI” van 1 januari 1969;
het „Huishoudelijk reglement”;
het „Arbitragereglement”;
het „Reglement voor disciplinaire rechtspraak”.

Op 26 januari 1970 heeft de Commissie ingevolge artikel 2, lid 1, van haar verordening nr. 99/63 van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB blz. 2286), aan de VCH de tegen haar ingebrachte punten van bezwaar kenbaar gemaakt. Hierop heeft de VCH de Commissie bij brief van 29 mei 1970 geantwoord.

Op 22 oktober 1970 heeft de Commissie de VCH nadere vragen gesteld, welke door de VCH bij brief van 16 december 1970 werden beantwoord.

Op 17 maart 1971 heeft de Commissie de VCH overeenkomstig artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 en de artikelen 7 en volgende van verordening nr. 99/63 in de gelegenheid gesteld haar standpunt inzake de tegen haar ingebrachte bezwaren mondeling toe te lichten.

Op 20 oktober 1971 heeft de Commissie, overeenkomstig artikel 10 van verordening nr. 17, het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities geraadpleegd.

Bij beschikking IV/324 van 16 december 1971 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (PB nr. L 13, blz. 34), welke op 20 december 1971 aan de VCH ter kennis werd gebracht, heeft de Commissie

vastgesteld dat de Algemene bepalingen en prijsvoorschriften der VCH met inbegrip van de in paragraaf III, artikel 5, van deze bepalingen genoemde Prijsbladen I-VI en de in paragraaf III, artikel 10, genoemde Algemene koop- en verkoopvoorwaarden 1955 FGB — RBB, op hun beurt met inbegrip van de daarbij behorende Aanvullende koop- en verkoopvoorwaarden van de VCH een inbreuk vormen op artikel 85 van het EEG-Verdrag;
de door de VCH voor bovengenoemde regelingen aangevraagde niet-toepasselijkheidsverklaring overeenkomstig artikel 85, lid 3, niet verleend;
de VCH gelast aan de vastgestelde inbreuk onmiddellijk een einde te maken.

II — Procesverloop

Overwegende dat het procesverloop kan worden samengevat als volgt:

Het inleidend verzoekschrift betreffende de beschikking der Commissie van 16 december 1971 is ingeschreven ter griffie van het Hof op 21 februari 1972.

De schriftelijke procedure heeft een normaal verloop gehad.

Het Hof heeft, op rapport van de Rechter-Rapporteur en gehoord de Advocaat-Generaal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

Verzoekster heeft echter enkele nadere documenten overgelegd.

Partijen zijn ter terechtzitting van 14 juli 1972 in haar pleidooien gehoord.

De Advocaat-Generaal heeft ter terechtzitting van 21 september 1972 conclusie genomen.

III — Conclusies van partijen

Overwegende dat verzoekster concludeert dat het den Hove behage:

de beschikking der Commissie van 16 december 1971 nietig te verklaren;
zodanige nadere voorzieningen te treffen als het zal vermenen te behoren;
verweerster te veroordelen in de kosten van het geding.

Overwegende dat verweerster concludeert dat het den Hove behage:

het beroep te verwerpen;
verzoekster in de kosten te verwijzen, zelfs in geval van nietigverklaring van de beschikking.

IV — Middelen en argumenten van partijen

Overwegende dat de middelen en argumenten van partijen kunnen worden samengevat als volgt:

A — Onderwerp van het geding

De VCH besloot op 7 december 1971 tot opheffing van haar systeem van gebonden prijzen voor cementleveringen tot 100 ton. Door dit besluit dat slechts enkele dagen voor de vaststelling van de bestreden beschikking der Commissie werd genomen, was een nieuwe toestand ontstaan die partijen als volgt analyseren:

Verzoekster betoogt dat de marktsituatie handhaving van de prijsbinding voor leveringen tot 100 ton onmogelijk maakte, vooral sedert orderbevestigingen van de handelaren niet langer aan de VCH werden doorgegeven. Daardoor was een werkelijk toezicht op de prijzen onmogelijk geworden.

Wanneer de Commissie bevindt dat de combinatie van vaste prijzen (voor leveringen tot 100 ton) en van richtprijzen (voor leveringen van grotere hoeveelheden) wegens de doorwerking van de vaste prijzen in de richtprijzen onverenigbaar is met artikel 85 EEG-Verdrag, zou de bestreden beschikking bij opheffing van het systeem van gebonden prijzen niet in stand kunnen blijven.

De VCH wist niet wanneer de beslissing van de Commissie zou vallen, zodat haar niet kan worden verweten dat zij niet voor dit tijdstip had gemeld dat de gewraakte regeling was opgeheven. Derhalve bestaat er onvoldoende grond om de VCH alleen al daarom in de proceskosten te veroordelen.

Verweerster merkt op dat de VCH de prijsbinding voor hoeveelheden tot 100 ton heeft opgeheven, omdat zij inzag dat deze onverenigbaar was met het Verdrag.

De procedure was hierdoor echter geenszins zonder voorwerp geraakt. De bestreden beschikking betreft ook het stelsel van richtprijzen en uniforme verkoopvoorwaarden voor leveringen boven de 100 ton. Dit stelsel vormt een zelfstandige, met artikel 85 onverenigbare ingreep in de mededinging. Het enige gevolg van de gedeeltelijke opheffing van de geïncrimineerde afspraken is dat de beschikking thans uitsluitend betrekking heeft op het stelsel van richtprijzen en uniforme verkoopvoorwaarden voor leveringen boven de 100 ton.

Daar verzoekster heeft nagelaten belangrijke inlichtingen tijdig te verstrekken, is verweerster van mening dat, mocht het Hof tot de conclusie komen dat de bepalingen van de bestreden beschikking betreffende de leveringen boven de 100 ton niet meer rechtsgeldig zijn, de VCH in ieder geval in de kosten behoort te worden veroordeeld.

B — Schending van wezenlijke vormvoorschriften

Verzoekster merkt op dat krachtens artikel 2, lid 1, van verordening nr. 99/63 de Commissie zelf de ondernemingen en ondernemersverenigingen schriftelijk op de hoogte moet stellen van de punten van bezwaar die in aanmerking zijn genomen. De bij schrijven van 26 januari 1970 medegedeelde punten van bezwaar zijn echter niet ondertekend door de Commissie, doch door de Directeur-generaal Concurrentie in opdracht. Noch het Verdrag noch de toepasselijke verordeningen voorzien in een dergelijke delegatie. De „mededeling van de punten van bezwaar” definieert op voor de administratie bindende wijze het kader van de administratieve kartelprocedure; zij is meer dan een gewone maatregel ter voorbereiding of uitvoering van een besluit der Commissie en komt derhalve niet in aanmerking voor delegatie.

Verweerster antwoordt dat de mededeling van de punten van bezwaar geenszins is te beschouwen als de afsluiting van de kartelprocedure noch, bijgevolg, als een definitieve wilsverklaring van de Commissie met bindende materiële rechtsgevolgen voor de justitiabelen.

De vaststelling en mededeling van „punten van bezwaar” vergt daarom geenszins een formeel besluit van de Commissie als zodanig. Om deze reden had zij deze vaststelling gedelegeerd aan het met de concurrentiezaken belaste lid, die de formele mededeling ervan doet verrichten door de Directeur-generaal Concurrentie.

C — Onvoldoende motivering

Verzoekster wijst erop dat de litigieuze regelingen van een vereniging van ondernemingen, alle gevestigd in één Lid-Staat, zich alleen op nationaal niveau bewegen, noch op invoer noch op uitvoer betrekking hebben en in geen enkel opzicht onderscheid maken tussen binnenlandse en ingevoerde produkten. Daarmede doet zich de vraag voor, of de bevoegdheid van de Commissie zich wel tot deze regelingen uitstrekt. Althans had de Commissie in dat geval met een uitvoerige motivering moeten aantonen dat het wettelijk vermoeden dat de vrijstelling van aanmelding kan rechtvaardigen, in casu niet opgaat.

De algemene koop- en verkoopvoorwaarden van de VCH zijn vastgesteld door de Federatie van verenigingen van groothandelaren in bouwstoffen en de Stichting Raad van Bestuur bouwbedrijf. Zij zijn veelvuldig bij de handel in bouwmaterialen van toepassing verklaard door allerlei organisaties van groothandelaren in bouwstoffen, onder meer de VCH, en door alle aannemers in Nederland. De voorwaarden zijn te vergelijken met algemene voorwaarden die voor tal van bedrijfstakken worden gedeponeerd. Zij zijn niet bindend voorgeschreven maar, eenmaal van toepassing verklaard, moeten zij integraal worden gehanteerd.
Uit concurrentieoogpunt zijn de voorwaarden geheel neutraal. Zij betreffen in casu aanbiedingen en bevestigingen, belastingen enzovoort, levering en risico, aanvaarding en reclame, leveringstijden, kwaliteit, retourzendingen, overmacht, eigendomsvoorbehoud, betaling, afwijkende bedingen, een regeling over geschillen. De Commissie heeft het feitelijk karakter dezer voorwaarden ongetwijfeld miskend.
Om aan de vereisten van artikel 190 van het Verdrag te voldoen, had de Commissie of wel zich ertoe moeten beperken in het dispositief van de bestreden beschikking nauwkeurig de inbreuk vast te stellen, welke bepaalde algemene of aanvullende clausules van de regelingen der VCH opleverden, of wel in haar overwegingen nader de grond moeten aangeven, waarop deze algemene koop- en verkoopvoorwaarden naar haar oordeel niet los van de overige regelingen der VCH kunnen worden gezien.
Uit artikel 1 der bestreden beschikking blijkt dat de inbreuk op artikel 85 van het Verdrag in het algemeen en met betrekking tot alle regelingen der VCH in hun geheel werd vastgesteld. De Commissie heeft echter rechtens onvoldoende de noodzaak gemotiveerd ook deze algemene koop- en verkoopvoorwaarden verboden en nietig te verklaren, zulks terwijl niet is gebleken dat deze voorwaarden een inbreuk op artikel 85, lid 1, opleveren.
Wat overigens de constatering betreft, dat de regelingen van de VCH de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, zij opgemerkt dat de bestreden beschikking, met name in de overwegingen sub 17, niet voldoende en niet begrijpelijk met redenen is omkleed.

Verweerster merkt van haar kant het volgende op:

De afspraken in geding zijn vervat in de algemene bepalingen en prijsvoorschriften der VCH; de specifieke afspraken betreffende prijzen en verkoopvoorwaarden liggen vast in de Prijsbladen en de Aanvullende koop- en verkoopvoorwaarden. Naar deze laatste stukken wordt in de algemene voorwaarden voortdurend verwezen, zodat zij geacht kunnen worden één geheel te vormen. Het is dan ook heel normaal dat in artikel 1 van de beschikking deze stukken alleen worden vermeld, terwijl in de overwegingen meer specifiek op de inhoud van bepaalde onderdelen van het geheel der afspraken wordt ingegaan.
Het is vrijwel onmogelijk de verboden afspraken te isoleren. De met artikel 85, lid 1, onverenigbaar geachte situatie vloeit derhalve voort uit de gecombineerde werking van alle clausules der overeenkomst of het totaal der daardoor in het leven geroepen gevolgen.
De Algemene koop- en verkoopvoorwaarden zijn in concurrentieopzicht geenszins neutraal. Van de 13 voorwaarden zijn 8 van invloed op de rechten en verplichtingen van de koper van cement en daardoor op de tegenprestatie voor gedane leveringen. Ook al gaat het om vaak gebruikelijke handelsvoorwaarden, zij zijn toch niet te scheiden van de hoofdafspraken.
Uit de motieven van de bestreden beschikking blijkt duidelijk, welke afspraken meer in het bijzonder met artikel 85, lid 1, in conflict zijn. Waar het gaat om een kartel dat gebaseerd is op een groot aantal elkaar wederkerig aanvullende concurrentiebeperkende afspraken, kan in het dispositief van de beschikking worden volstaan met de door de betrokkenen zelf gekozen aanduidingen van het geheel van hun afspraken.
Meer in het algemeen blijkt reeds bij enkele kennisneming van de overwegingen der beschikking dat de tot staving van het dispositief aangevoerde redenen geheel voldoen aan de eisen die het Hof aan de motivering van beschikkingen stelt.

D — Schending van het Verdrag

1. Economische achtergrond van het geding

Volgens verzoekster is niet de prijsconcurrentie maar de zogenaamde serviceconcurrentie de belangrijkste mededingingsfactor bij distributie van cement op de markt. Cement is bij verbruikers een sterk merkgebonden produkt. „Historische banden” die een gebruiker met een zeker merk of bepaalde soort cement heeft, worden in het algemeen niet reeds losgelaten enkel en alleen wegens relatief geringe prijsmutaties op de markt.

Door het risico van gebruik van ondeugdelijk cement in de bouw zal de gebruiker bij geringe prijsverschillen in het algemeen niet overgaan op een goedkoper produkt dat hij onvoldoende kent. Bovendien maakt de cementprijs slechts een fractie van de totale bouwkosten uit. Niet alleen is de vraag naar cement inelastisch, ook de handelsstromen bij de distributie ervan worden niet reeds bij relatief kleine prijsverschillen verlegd.

Overigens is er bij cement, als massaprodukt van een kapitaalintensieve industrie, in de produktiefase even weinig prijsconcurrentie als in de distributiefase. Vooral bij onverpakt cement is de levering van een produkt van goede kwaliteit, op korte termijn en op de juiste plaats, evenals de kredietverlening en andere soortgelijke service aan de afnemers van groot belang. De mogelijkheid tot opslag van cement bij een handelaar speelt bij voorbeeld een gewichtiger rol dan een prijsfluctuatie.

Verweerster merkt op dat de binnen de VCH gemaakte afspraken een handelaarskartel vormen voor de prijzen en verkoopvoorwaarden die worden toegepast bij de handel in een massagoed met weinig kwaliteitsverschillen; het aantal kwaliteitscategorieën is eveneens gering en beantwoordt aan normen die van land tot land weinig verschillen. Prijsconcurrentie is dan ook de enige vorm van concurrentie die economisch zijn heeft; reeds geringe prijsverschillen zijn doorslaggevend voor de kopers.

Overigens is de cementproduktie een kapitaalintensieve industrie met hoge vaste lasten. Dit schept in de produktiefase een prikkel om de bestaande capaciteit zo lang mogelijk volledig te gebruiken en om de produktie bij dalende vraag gedeeltelijk tegen weinig winstgevende prijzen af te zetten. Bij dalende conjunctuur ontstaan er derhalve, onder een concurrentieel regime in de produktiefase, prikkels tot prijsconcurrentie ook in de handelsfase.

Uiteraard blijven de concurrentiemogelijkheden niet uitsluitend beperkt tot de prijzen; kwaliteit, promptheid en regelmaat van de leveringen en trouw aan een bepaald merk spelen eveneens een rol. Maar bij gelijke prestaties op deze gebieden reageren afnemers nog wel degelijk op prijsverschillen.

De prijsconcurrentie zal overigens nog toenemen, nu de Commissie onlangs een verbod heeft uitgesproken over het Benelux-verkoopkantoor van de Duitse cementfabrikanten.

2. Beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten

a) Aandeel van de invoer in het totale gebruik in Nederland

Verzoekster merkt op dat de litigieuze regelingen van de VCH gelijkelijk gelden ten aanzien van inheems en van ingevoerd produkt; zij slaan uitsluitend op het geheel binnenlandse handelsverkeer. De invoer van cement in Nederland is geheel vrij.

Onder deze omstandigheden is het niet van belang voor de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag, of de bindingen van de VCH betrekking hebben op een produkt dat voor een derde deel uit andere Lid-Staten afkomstig is. Dit kwantitatieve criterium kan niet als zelfstandige factor worden toegepast. Voor de vraag of de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan worden beïnvloed, is zonder nadere economische en marktgegevens niet de kwantitatieve omvang van de invoer van belang; het gaat erom dat aan de cementinvoer in Nederland uit de andere Lid-Staten geen privaatrechtelijke belemmeringen en distorsies in de weg staan.

Verweerster verklaart dat de totaalomzet van de VCH in cement ongeveer 2/3 van het Nederlandse cementverbruik uitmaakt; ongeveer 1/3 iervan betreft ingevoerd cement. Gesteld dat ten minste 3/4 van de afzet betrekking heeft op transacties boven de 100 ton, dan beslaan de thans nog bestaande afspraken ten minste 16,5 % van de cementafzet in Nederland. Vergeleken met de drempel van 5 % die de Commissie hanteert in haar bekendmaking van 27 mei 1970 betreffende gevallen van geringe betekenis, is het duidelijk dat het stelsel van richtprijzen nog volledig onder artikel 85, lid 1, behoort te vallen.

In beginsel vergt de eenheid van de markt immers dat richting en omvang van de handelsstromen binnen de Gemeenschap bepaald worden door vraag en aanbod, zoals deze tot uitdrukking komen in de individuele beslissingen die producenten, handelaren en verbruikers menen te moeten treffen.

b) Coördinatie van het prijsbeleid

Volgens verzoekster worden de handelaren, leden van de VCH, door de mededinging van de producenten en niet bij de VCH aangesloten handelaren genoodzaakt hun prijzen voortdurend aan te passen aan de marktomstandigheden, hetgeen veelal regionaal geschiedt.

Overigens dient men te bedenken dat de richtprijzen in de praktijk niet worden aangehouden.

Anders dan de Commissie betoogt, verhindert deze concurrentie op de markt dat de leden van de VCH hun binnenlandse prijspolitiek onderling kunnen afstemmen; bovendien wordt zulks bemoeilijkt doordat alle handelaren, leden van de VCH en outsider-handelaren, uiteenlopende inkoopprijzen voor het door hen betrokken cement verkrijgen, wat leidt tot verschillende verkoopprijzen en afwijkingen van de richtprijzen der VCH.

De prijsbindingen van de VCH kunnen een effectieve concurrentie tussen de fabrikanten dan ook niet hebben verhinderd.

Volgens verweerster is het feit dat de richtprijzen in de praktijk niet worden aangehouden, irrelevant: het eventueel gebrekkig functioneren van een kartel kan niet als maatstaf dienen bij de beoordeling van de vraag of dit kartel onder artikel 85, lid 1, valt of niet. De Commissie moet ervan uitgaan dat de deelnemers aan een kartel zich aan hun afspraken houden, vooral wanneer — zoals in casu — de betrokken afspraak bijzonder stringent is en de naleving ervan nauwgezet wordt gecontroleerd.

Voorts mag niet worden vergeten dat artikel 85, lid 1, slechts de eis stelt dat de afspraken de tussenstaatse handel ongunstig „kunnen” beïnvloeden; aan deze voorwaarde voldoen de afspraken binnen de VCH geheel en al.

c) Beïnvloeding van de handelsstromen

Verzoekster merkt op dat de concurrerende producenten en outsider-handelaren ongeveer 1/3 deel van de markt hebben en vrij importeren. De regelingen van de VCH werpen geen belemmeringen op voor de invoer van cement, zodat de leden van de VCH evenals de outsiders vrij kunnen importeren tegen vrije inkoopprijzen. Bij de grote schaarste aan cement in Nederland is export van enige betekenis van dit produkt niet te verwachten.

Derhalve blijkt niet duidelijk dat de concurrentiebeperkingen van de VCH van invloed zouden zijn op de handelsstromen binnen de gemeenschappelijke markt en dat zij deze stromen zouden kunnen ombuigen.

De Commissie miskent dat de producenten in de distributiefase rechtstreeks concurreren met handelaren en dat er een scherpe mededinging is tussen de leden van de VCH en de niet-leden ten aanzien van zowel inheems als vrij ingevoerd cement.

Volgens verweerster doet het feit dat de VCH-afspraken geen betrekking hebben op de invoer van cement, niet ter zake: ook hier is het voor de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, voldoende dat de afspraken de tussenstaatse handel ongunstig „kunnen” beïnvloeden.

Het bestaan van een net van outsiderhandelaren doet de ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel door de litigieuze regelingen geenszins verdwijnen.

Het enkele feit dat producenten uit andere Lid-Staten, die op de Nederlandse markt een eigen commercieel beleid willen voeren, worden gedwongen om zich van het veel kleinere net van outsiders te bedienen, beïnvloedt de tussenstaatse handel ongunstig. De weg naar een groot deel van de Nederlandse eindverbruikers wordt immers door het VDH-kartel zo niet totaal versperd dan toch bemoeilijkt.

d) Marktaandeel van de buitenlandse producenten

Volgens verzoekster moet voor de beoordeling van de prijselasticiteit van de vraag naar cement in Nederland onderscheid worden gemaakt tussen gebruik van grote hoeveelheden (bouwprojecten) tegen richtprijzen enerzijds en gebruik van kleine hoeveelheden (particuliere gebruiker; ,„doe-het-zelf” -markt) veelal tegen vaste prijzen anderzijds.

De vraag naar grote hoeveelheden cement is inelastisch, omdat een lagere verkoopprijs de vraag niet proportioneel doet toenemen.

Voor leveringen boven de 100 ton, die veruit het belangrijkste deel van de markt uitmaken, heeft de VCH geen enkele prijsbinding opgelegd. Hiervoor gelden slechts richtprijzen, waarvan aanmerkelijk wordt afgeweken. De stelling van de Commissie dat zonder prijsbinding de vraag van de gebruikers naar Belgisch of Duits cement zou toenemen, gaat in ieder geval niet op voor de vraag naar grote hoeveelheden cement.

Volgens verweerster kan een merkbaar ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel niet worden ontkend met een beroep op de geringe prijselasticiteit van de vraag naar cement. Prijsverschillen zijn snel doorslaggevend voor de beslissing, bij wie een gebruiker zich bevoorraadt; het totale gebruik van cement wordt daardoor geenszins beïnvloed, wel daarentegen de handelsstromen.

e) Belemmeringen voor de oprichting en groei van ondernemingen en voor de invoer

Tegen de stelling der Commissie dat de regelingen van de VCH de oprichting en groei van handelsondernemingen bemoeilijken, voert verzoekster aan dat het aantal en de omvang der ondernemingen geen rol spelen bij het probleem of aan de vraag naar cement op de markt behoorlijk en doeltreffend tegemoet kan worden gekomen. Zowel een klein als een groot aantal bedrijven en zowel grote als kleine handelsondernemingen kunnen efficiënt op de markt optreden.

Overigens, of de regelingen van de VCH het cement van zijn natuurlijke weg in de concorrentie van fabrikanten en handelaren afbuigen, is niet van belang voor de vraag of de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan worden „beïnvloed”. Waar de regelingen uitsluitend het binnenlandse handelsverkeer en geen importen betreffen, kunnen zij de cementimport niet belemmeren.

Volgens verweerster valt een handelaarskartel dat de penetratie van een nationale markt moeilijker maakt dan zonder een dergelijk kartel het geval zou zijn, onder artikel 85, lid 1. Het afremmen van de ontplooiing van nieuwe deelnemers in de markt vormt zowel voor aanbieders uit andere Lid-Staten als voor gebruikers die zich in andere Lid-Staten willen bevoorraden, een duidelijke belemmering voor hun streven.

De gang die produkten binnen een bepaald land nemen, mag niet geheel worden losgekoppeld van de vraag naar de beïnvloeding van de tussenstaatse handel. De mate van concurrentie in de handelsfase heeft een onvermijdelijke en rechtstreekse invloed op de intensiteit waarmee vraag en aanbod van produkten uit andere Lid-Staten zich kunnen doen gelden. Op zijn beurt beïnvloedt dit natuurlijk de tussenstaatse handel.

De beperking van de concurrentiemogelijkheden tussen de VCH-leden en de daarmee samenhangende belemmering van de oprichting en groei van cementhandelsondernemingen als gevolg van een aantal bijkomende afspraken — vooral de afspraak om voor wederverkoop bestemd cement slechts aan andere VCH-leden te leveren — worden door de VCH niet werkelijk weersproken. Dit verbod en andere aanvullende verplichtingen strekken ertoe een echte prijsconcurrentie de pas af te snijden.

3. Beïnvloeding van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt

Verzoekster verwijt de Commissie ten onrechte te hebben aangenomen dat de door de VCH aan haar leden aanbevolen richtprijzen zouden gelden of werken als concurrentiebeperkingen die de betekenis zouden hebben van onderling afgestemde feitelijke gedragingen en van een minimum prijsbinding.

De richtprijzen van de VCH zijn in de praktijk vrijwel nimmer door de leden aangehouden vanwege de mededinging van outsiders op de markt. Voor verpakt cement zijn afwijkingen naar beneden tot 12 % van de richtprijs vastgesteld en voor onverpakt cement afwijkingen tot 4,5 %.
In ieder geval heeft de Commissie het karakter van de richtprijzen miskend. Afhankelijk van de plaatselijke concurrentie passen de handelaren, leden van de VCH, hun verkoopprijzen regionaal aan. Bovendien kopen de diverse handelaren individueel tegen uiteenlopende prijzen cement in. Dit betekent dat de zogenaamde bodemprijs die de VCH aangeeft (verplichting om alleen met winst te verkopen), een van geval tot geval gedifferentieerde verkoopprijs van de betrokken handelaar inhoudt, vooral afhankelijk van de hoogte van de inkoopprijs. De rechtsplicht de richtprijzen als richtsnoer en oriëntering te gebruiken, heeft derhalve een geheel andere betekenis dan de Commissie eraan toekent. In feite gaat het om een calculatiesysteem met een individuele prijsbodem, die bij elke transactie afhankelijk is van de inkoopprijs van de distributeur.
Dit stelsel brengt mede dat voor buitenlandse ondernemingen de prikkel blijft bestaan om hun produkt op de Nederlandse markt goedkoop aan te bieden. De lage prijzen van ingevoerd cement kunnen doorwerken in het gehele distributiepatroon. Zowel binnenlandse als buitenlandse producenten en handelaren kunnen goedkoop cement aanbieden aan zowel leden van de VCH als outsidershandelaren dan wel direct aan de gebruikers. De VCH-regelingen hebben geen exclusief-verkeersclausule, zodat leden van de VCH goedkoop produkt van buitenlandse ondernemingen mogen betrekken. Dit goedkoop produkt mag onder de richtprijs worden verkocht, zoals de aard van de richtprijs al meebrengt. Een lid van de VCH mag cement niet voor een lagere prijs wederverkopen dan 1 cent boven zijn individuele inkoopprijs per transactie, welke prijs uiteraard van geval tot geval en per onderneming kan verschillen.
Deze uitsluitend nationale regeling maakt geen onderscheid tussen binnenlands en ingevoerd cement en wil slechts tegengaan dat zich op de binnenlandse markt dumping voordoet of dat cement als lokmiddel wordt gebruikt bij koppelverkoop met andere bouwmaterialen.
Het is denkbaar dat de handel een verkregen prijsvoordeel niet of niet geheel aan de gebruiker ten goede laat komen. Ook in dat geval kan de producent overwegen zijn produkt in grote hoeveelheden tegen lage prijzen aan te bieden, omdat de handel moet zorgen dit goedkope cement weer te verkopen om voorraadvorming op grote schaal te voorkomen. Voor de handelaar is het in elk geval aantrekkelijk goedkoop in te kopen; aan hem is de vrije beslissing deze goedkope prijs geheel of gedeeltelijk te laten doorwerken bij zijn wederverkoop, waarbij het koperspubliek zijn kracht kan doen gelden.
Eveneens ten onrechte wordt in de bestreden beschikking het verbod aan de leden van de VCH om meer dan de voor een werk benodigde hoeveelheid cement te leveren, beschouwd als een concurrentiebeperking. In feite gaat het hier om een middel ter handhaving van de kwaliteitsgarantie waartoe de leden der VCH zijn gehouden door voor een behoorlijke opslag te zorgen.
Ook de verplichting van de VCH-leden om in geval van wijziging in de rechtsvorm van hun onderneming alle krachtens de VCH-besluiten op hen rustende verplichtingen aan de nieuwe onderneming over te dragen, kan niet als een beperking van de mededinging worden gekwalificeerd.
Verweerster stelt dat dit middel de kernvraag aan de orde stelt, of de Commissie al dan niet terecht heeft geconcludeerd dat een afspraak over richtprijzen, aangevuld met dwingende voorschriften voor de verkoopvoorwaarden, ertoe strekt en ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.
1. Voor het antwoord op deze vraag moet eerst worden nagegaan wat de economische betekenis van de onderhavige richtprijzen is.
  De richtprijzen van de VCH berusten op een afspraak tussen de aan het kartel deelnemende handelaren; zij worden vastgesteld bij een voor alle leden bindend meerderheidsbesluit. Het gaat hier dus niet om richtprijzen zoals die wel door producenten worden gehanteerd en als aanbevolen prijzen voor de volgende handelaren dienen; dergelijke prijzen brengen inderdaad geen enkele binding, noch feitelijk noch juridisch, mee.
  De vaststelling van richtprijzen door de VCH strekt ertoe de mededinging te beperken en heeft in ieder geval een dergelijke beperking ten gevolge. De aan het kartel deelnemende handelaren hebben tegenover hun medeleden een rechtsplicht om de richtprijzen als richtsnoer en oriëntering te gebruiken. Dit is een duidelijke beperking van de vrijheid van de kartelgenoten om hun eigen verkoopprijzen onafhankelijk en naar eigen inzicht vast te stellen; een dergelijke vrijheidsbeperking valt zonder twijfel onder artikel 85, lid 1, sub a).
  Uit de algemene bepalingen en prijsvoorschriften van de VCH blijkt dat het uitgangspunt van iedere concrete transactie niet kan en mag zijn de prijs die de handelaar in het licht van zijn eigen oordeel over de marktsituatie en van het krachtveld van vraag en aanbod vaststelt, maar integendeel de richtprijs van het kartel.
  Het feit dat deze beperking verzacht wordt door de mogelijkheid om tegen een lagere prijs te verkopen, doet aan de situatie weinig af. De prijstendens die door de richtprijs in de markt wordt gelegd, wordt hierdoor niet veranderd en deze tendens blijft een concurrentiebeperkend effect beogen en sorteren. Er is en blijft een afspraak om gezamenlijk en ieder voor zich naar de verwezenlijking van de vastgestelde richtprijzen te streven. Het feit dat niet iedere afwijking van de richtprijs een formele overtreding van de kartelbepalingen is, doet de afspraak zelve niet verdwijnen, noch ook het daarmee nagestreefde doel de concurrentie te beperken.
  Bovendien wordt de prijsaanpassing aan een bodem gebonden door het voorschrift dat aantoonbare winst moet worden gemaakt. De kartelgenoten mogen dus niet met „verlies” verkopen om een klant te behouden. Dit breekt de druk die de eindgebruikers in een concurrentieel regime op de prijzen kunnen uitoefenen en vormt op zichzelf reeds een beperking van de concurrentie.
2. Dat de richtprijzen niet altijd kunnen worden doorgezet, is van weinig belang: bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van afspraken kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de gebrekkige verwezenlijking van de karteldoeleinden.
  Het enkele bestaan van richtprijzen beperkt de concurrentie tussen de kartelgenoten en doet bij de buitenlandse leveranciers gerechtvaardigde twijfel rijzen of een eventuele prijsverlaging wel tot afzetvergroting zal leiden. De marktaandelen van de kartelgenoten onderling stabiliseren zich. De interpenetratie wordt bemoeilijkt en de eindgebruiker blijft verstoken van de voordelen die normaal volgen op het wegvallen van douanebelemmeringen.
3. Het verbod aan leden van de VCH om aannemers meer cement te leveren dan nodig is voor het betrokken werk, belemmert ook de ontplooiing van een zich concurrentieel opstellende handel. Het verhindert niet alleen een cumulatie van bestellingen maar ook de vorming van een voor wederverkoop bestemde voorraad.
  De verplichting voor de leden van de VCH om bij levering aan handelaren die niet lid zijn van de VCH, de naleving te bedingen van de voornaamste concurrentiebeperkende afspraken die binnen de VCH gelden, de verplichting van een speciale toestemming voor het openen van filialen of depots, en de verplichting voor de leden van de VCH om voorafgaande goedkeuring te vragen voor wijzigingen in het bedrijf, met name inzake de verkoop of verhuur, hebben ten doel de hoofdafspraken zo doeltreffend mogelijk te maken. Deze bijkomende afspraken onderstrepen de in de hoofdafspraken gelegen inbreuk op artikel 85, lid 1.

Ten aanzien van het recht

1 Overwegende dat de Vereeniging van Cementhandelaren bij verzoekschrift, ingeschreven ter griffie van het Hof op 21 februari 1972, heeft verzocht om nietigverklaring van de beschikking van 16 december 1971 (PB 1972, nr. L 13, blz. 34), waarbij de Commissie heeft vastgesteld dat een aantal besluiten van de verzoekende vereniging in strijd zijn met artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, de door deze vereniging overeenkomstig artikel 85, lid - 3, aangevraagde niet-toepasselijkheidsverklaring niet heeft verleend en verzoekster heeft gelast aan de vastgestelde inbreuk onmiddellijk een einde te maken;

2 dat verzoekster hiertegen middelen nopens de inhoud der-beschikking, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van Verdragsbepalingen en onvoldoende motivering heeft aangevoerd;

Ten aanzien van de inhoud van de litigieuze beschikking

3 Overwegende dat verzoekster stelt dat zij reeds vóór de beschikking van 16 december 1971, op 7 december 1971, het gehele systeem van „gebonden prijzen” voor cementleveringen tot 100 ton had opgeheven;

4 dat de beschikking, wegens de samenhang tussen dit systeem en de vaststelling van „richtprijzen” voor cementleveringen van 100 ton en meer, zonder voorwerp zou zijn geraakt;

5 Overwegende dat de litigieuze beschikking is gericht tegen de interne regelingen van de verzoekende vereniging, zoals deze door haar met het oog op de toepassing van artikel 85, lid 3, waren medegedeeld en het voorwerp waren geweest van de mededeling van de punten van bezwaar en van de administratieve procedure;

6 dat verzoekster op het ogenblik waarop zij overging tot opheffing van de gebonden prijzen voor leveringen onder de 100 ton, wist dat een beschikking der Commissie aanstaande was, daar de procedure was afgesloten:

7 dat zij de Commissie onverwijld had behoren te verwittigen van de verandering in haar interne regeling, opdat de Commissie daaruit eventueel de nodige consequenties kon trekken;

8 dat verzoekster zich derhalve niet op deze, op haar eigen initiatief aangebrachte verandering kan beroepen om de beschikking der Commissie aan te tasten;

9 dat de grief mitsdien moet worden verworpen;

Ten aanzien van de schending van wezenlijke vormvoorschriften

10 Overwegende dat verzoekster stelt dat de mededeling van de punten van bezwaar, als bedoeld in artikel 2 van verordening nr. 99/63 der Commissie, onrechtmatig is, daar zij niet was ondertekend door een lid der Commissie maar door de Directeur-generaal Concurrentie in opdracht;

11 Overwegende dat, naar vaststaat, de Directeur-generaal Concurrentie zich heeft beperkt tot ondertekening van de mededeling van de punten van bezwaar, welke mededeling het voor concurrentiezaken bevoegde lid der Commissie, in de uitoefening van de hem door de Commissie verleende bevoegdheden, tevoren had goedgekeurd;

12 dat deze ambtenaar derhalve heeft gehandeld niet in het kader van een overdracht van bevoegdheden doch slechts van een hem door een lid der Commissie verleende tekeningsbevoegdheid;

13 dat zulk een verlening een maatregel is betreffende de interne organisatie van de diensten der Commissie, overeenkomstig artikel 27 van het voorlopig reglement van orde, vastgesteld krachtens artikel 7 van het Verdrag van 8 april 1965 tot instelling van een Raad en een Commissie van de Europese Gemeenschappen;

14 dat de tegen de litigieuze beschikking aangevoerde grief dat de mededeling van de punten van bezwaar formeel onrechtmatig zou zijn, derhalve faalt;

Ten aanzien van de hoofdzaak

a) Inbreuk op de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt

15 Overwegende dat verzoekster stelt dat na de opheffing van het systeem van „gebonden prijzen” — dat slechts op een onbelangrijk deel der transacties zou zijn toegepast — alleen nog een systeem van „richtprijzen” overbleef;

16 dat deze „richtprijzen”, die in feite overigens nauwelijks in acht zouden zijn genomen, voor de leden geenszins van dwingende aard waren, doch in werkelijkheid slechts een berekeningsgrondslag vormden, die de vrijheid voor elk der leden om zijn prijzen naar de gegevens van elke afzonderlijke transactie te berekenen, nauwelijks aantastte;

17 dat in ieder geval, gezien de onbelangrijke verschillen tussen de produktieprijzen in de betrokken bedrijfstak, de mededinging zich voornamelijk afspeelde ten aanzien van andere voorwaarden der transacties, zoals de kwaliteit der produkten en de dienstverlening aan de afnemers;

18 Overwegende dat in artikel 85, lid 1, van het Verdrag uitdrukkelijk is voorgeschreven dat ondernemersafspraken die bestaan in „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de … erkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden”, met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn;

19 dat een systeem van gebonden verkoopprijzen duidelijk in strijd is met deze bepaling, doch dat dit evenzeer geldt voor een systeem van „richtprijzen”;

20 dat immers niet mag worden aangenomen dat de bepalingen van de ondernemersafspraak inzake de vaststelling van „richtprijzen” van elke betekenis zijn ontbloot;

21 dat immers zelfs de vaststelling van slechts een „richt” -prijs.de dinging ongunstig beïnvloedt, daar de deelnemers hierbij met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen;

22 dat deze voorzienbaarheid te stelliger is, waar de beplaigen inzake de „richtprijzen” gepaard gaan met de verplichting te allen tijde aantoonbare winst te maken, en waar die bepalingen bovendien moeten worden gezien in het raam van verzoeksters gehele interne regeling die wordt gekenmerkt door een strakke tucht met controles en sancties;

23 Overwegende dat de in de litigieuze beschikking bedoelde afspraak naast de vaststelling van de prijzen in engere zin nog een aantal beperkende bepalingen betreffende andere contractuele voorwaarden bevat;

24 dat zulks met name het geval is met de bepalingen die ertoe strekken de afzet van cement aan andere handelaren dan leden der vereniging of door haar erkende wederverkopers te verhinderen, de voorraadvorming van cement bij derden die niet aan de regeling der vereniging zijn onderworpen, te voorkomen, eventuele handelsvoordelen voor kopers strikt te beperken en het verlenen aan afnemers van diensten die hetgeen „normaal” wordt geacht, te buiten zouden gaan, te verhinderen;

25 dat aldus bij onderzoek van het geheel der in de litigieuze beschikking bedoelde regelingen blijkt dat deze een sluitend en strak opgezet systeem vormen, dat ten doel heeft de mededinging tussen de leden der vereniging te beperken;

b) Beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten

26 Overwegende dat, volgens de verzoekende vereniging, de beoordeling van de in de litigieuze beschikking bedoelde ondernemersafspraak buiten de bevoegdheid der Gemeenschap valt, daar het zou gaan om een zuiver binnenlandse, tot het Nederlands grondgebied beperkte afspraak die in geen enkel opzicht op in- of uitvoer betrekking heeft en derhalve niet van invloed is op het handelsverkeer tussen Lid-Staten;

27 dat zij ten deze in het bijzonder erop wijst dat de totale cementproduktie in Nederland geenszins voldoende is voor de vraag van de Nederlandse economie, zodat een aanzienlijke behoefte aan invoer overblijft, dat er voorts buiten haar leden een groot aantal niet-aangesloten cementverkopers zijn en dat derhalve geen gevaar bestaat voor een ongunstige beïnvloeding van de intracommunautaire handel;

28 Overwegende dat volgens artikel 85, lid 1, elke ondernemersafspraak die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, onverenigbaar met het Verdrag is, zodra de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed;

29 dat een ondernemersafspraak die het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijkt, naar haar aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg heeft, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist en de nationale produktie bescherming verschaft;

30 dat in het bijzonder de kartelbepalingen welke de leden van de verzoekende vereniging over en weer binden, evenals de uitsluiting door de vereniging van enige verkoop aan door haar niet-erkende wederverkopers, het optreden of binnendringen van producenten of verkopers van de andere Lid-Staten op de Nederlandse markt bemoeilijken;

31 dat derhalve blijkt dat de tegenwerping dat de handel tussen Lid-Staten door de besluiten van de verzoekende vereniging niet ongunstig kan worden beïnvloed, moet worden afgewezen;

32 dat uit het voorgaande volgt dat de grieven, ontleend aan een beweerde schending van de Verdragsbepalingen, moeten worden verworpen;

Onvoldoende motivering

33 Overwegende dat verzoekster voorts als grief aanvoert dat de litigieuze beschikking onvoldoende met redenen is omkleed;

34 dat met dit bezwaar met name wordt gedoeld op de omstandigheid dat het dictum der beschikking betrekking heeft op een geheel van regelingen, welke omvatten de Algemene bepalingen en prijsvoorschriften der VCH, de Prijsbladen I-VI, de Algemene koop- en verkoopvoorwaarden 1955 FGB-RBB en de Aanvullende koop- en verkoopvoorwaarden van de VCH, terwijl uit de motivering, die met zoveel woorden naar de eerste dier stukken verwijst, niet is af te leiden, om welke redenen de Commissie eveneens de Algemene voorwaarden en de Aanvullende koop- en verkoopvoorwaarden laakt;

35 Overwegende dat de Algemene voorwaarden en de Aanvullende koop- en verkoopvoorwaarden weliswaar een aantal gebruikelijke handelsclausules bevatten, die op zichzelf buiten het kartelgebied liggen, maar dat niettemin verschillende bepalingen daarvan een bijkomende rol bij de werking van het kartel kunnen spelen;

36 dat bovendien de Algemene bepalingen en prijsvoorschriften, waarin de voornaamste met de mededingingsregels van het Verdrag strijdig bevonden bepalingen zijn samengebracht, uitdrukkelijk verwijzen naar genoemde Algemene voorwaarden en Aanvullende koop- en verkoopvoorwaarden;

37 dat het bijgevolg normaal voorkomt dat de Commissie zich in het dictum van haar beschikking heeft gericht op het samenstel van handelingen welke naar verzoeksters eigen bedoeling een samenhangend geheel vormen;

38 dat de Commissie in haar motivering uitdrukkelijk die bepalingen in het geheel der genoemde handelingen heeft aangewezen, welke in strijd zijn met de eisen van artikel 85, lid 1;

39 dat verzoekster, wanneer zij overgaat tot de herziening van haar interne regeling ten einde deze in overeenstemming te brengen met de mededingingsregels der Gemeenschap, zelf zal dienen uit te maken, welke bepalingen als strijdig met het Verdrag moeten vervallen en welke kunnen blijven bestaan;

40 dat mitsdien de aan onvoldoende motivering ontleende grief moet worden verworpen;

Ten aanzien van de kosten

41 Overwegende dat ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering de in het ongelijk gestelde partij in de kosten moet worden verwezen;

42 dat verzoekster in het ongelijk is gesteld;

43 dat zij derhalve in de kosten van het geding moet worden verwezen;

Gezien de processtukken;

Gehoord het rapport van de Rechter-Rapporteur;

Gehoord de pleidooien van partijen;

Gehoord de conclusie van de Advocaat-Generaal;

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, met name de artikelen 85, 173 en 190;

Gelet op het Protocol betreffende het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Economische Gemeenschap;

Gelet op het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen;

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende:

verwerpt het beroep;
verwijst verzoekster in de kosten van het geding.

Lecourt

Monaco

Pescatore

Donner

Kutscher

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op zeventien oktober negentienhonderdtweeënzeventig.

De Griffier

A. Van Houtte

De President

R. Lecourt