Hof van Justitie EU 15-06-1976 ECLI:EU:C:1976:87

A — Schriftelijke opmerkingen van EMI Records Limited

EMI Records Limited wijst erop dat het in de zaak 86-75 ingeroepen merkrecht teruggaat op een Deense inschrijving uit 1960, en dat geen der overdrachten tussen 1917 en 1923 betrekking kon hebben op de Deense inschrijving van dit merk.

Voor 1960 omvatten de rechten van EMI in Denemarken onder meer een in 1922 ingeschreven beeldmerk met de naam Columbia. De kwestie of EMI op grond van deze inschrijving of anderszins in 1922 of tevoren in Denemarken een uitsluitend recht op het woordmerk Columbia had, komt in casu niet aan de orde.

Wat betreft de in de zaak 96-75 aangevoerde Columbiamerken, die in 1924 en 1931 in Duitsland waren gedeponeerd, had EMI destijds niet geweten dat er in Duitsland nog een ander merk had bestaan onder nummer 101.424. Dit merk, dat op 6 augustus 1907 was gedeponeerd door „Columbia Phonograph Co. mbH” te Berlijn, was op 10 december 1937 definitief vervallen. In de onderhavige procedure speelt dit merk geen enkele rol. Wel zouden de gestelde vragen volgens de bewoordingen ook de overdracht van dit merk kunnen betreffen.

Na deze feitelijke precisering merkt EMI op dat er enerzijds geen sprake is van enige identiteit tussen CBS en de oorspronkelijke cedent van de Amerikaanse Columbiamerken en dat anderzijds uitsluitend EMI de betrokken Europese merken al jarenlang in alle Lid-Staten der Gemeenschap had gebruikt, zodat het publiek deze intussen was gaan associëren met een bepaald produkt.

De bedoeling van een merk is dat de afnemers onderscheid kunnen maken tussen de aldus gemerkte produkten en concurrentieprodukten. Daartoe is het niet nodig dat die afnemers ook de naam van de merkgerechtigde kennen.

Zou EMI de mogelijkheid worden ontzegd om de litigieuze importen te verbieden, dan zou daarmee niet alleen de uitoefening van haar merkrechten in de Gemeenschap worden beknot, maar zouden die rechten ook in hun bestaan worden getroffen en niet meer hun specifieke rol kunnen vervullen.

Zowel op de Europese als op de Amerikaanse markt is er tussen EMI en CBS een zware concurrentie. De uitoefening door EMI van haar merkrecht belet CBS niet om haar in Europa verworven markt te bewerken met gebruikmaking van het merk waaronder zij daar bekend is (veelal het merk CBS). Wat CBS eigenlijk wil, is los te komen van de verplichting tot overplakking van de in Amerika geperste platen die naar Europa worden gezonden om te voldoen aan de vraag waaraan niet rechtstreeks uit de locale produktie kan worden voldaan; indirect wil zij de handen vrij hebben om door importen uit de VS de locale produktie te beperken.

De bewering dat CBS een concurrentienadeel lijdt door de uitoefening van EMI's merkrechten, is dan ook onjuist en overdreven. Iedere handelaar die merken gebruikt waarop hij in zijn exportmarkt geen recht heeft, zou zich aldus kunnen beklagen dat hij geen vrije toegang tot die markt heeft Bovendien mag het waar zijn dat EMI ook wel Amerikaanse CBS-platen verkoopt, maar daarbij zorgt zij terdege dat het merk Columbia wordt verwijderd en de platen onder een ander merk worden verkocht. Voorzover EMI-detaillisten in een enkel geval dergelijke platen wel onder het Columbiamerk hadden verkocht, was dat in strijd met de instructies van de directie. Overigens waren de EMI-rechten daarmee volgens de Duitse wet geenszins „uitgeput”. Dat een dergelijke stelling niet houdbaar is, blijkt al uit het feit dat EMI harerzijds, zònder het Columbiamerk op haar platen, een stevige positie op de Amerikaanse markt had verworven.

Ten slotte kan men niet beweren dat het publiek in verwarring wordt gebracht door het gebruik van het Columbiamerk op EMI-platen. Ten eerste is dit een aangelegenheid van toepassing van nationaal recht, die in de onderhavige procedure niet ter zake doet. Ten tweede wordt bij het argument dat de naam Columbia, die ook voorkomt in de firmanaam Columbia Broadcasting System — afgekort CBS —, het publiek eerder doet denken aan een Amerikaans of CBS-produkt dan aan een EMI-produkt, over het hoofd gezien dat CBS genoemde firmanaam reeds had, voordat zij de rechten op het betrokken merk verkreeg.

EMI gaat vervolgens de juridische aspecten van de gestelde vragen na aan de hand van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen en de mededinging, zoals die in 's Hofs jurisprudentie en de beschikkingspraktijk der Commissie wordt geïnterpreteerd. Met name merkt zij het volgende op:

B — Schriftelijke opmerkingen van CBS United Kingdom Limited, CBS Grammofon A/S en CBS Schallplatten GmbH

CBS UK weidt allereerst uit over het historische eigendomsverloop van de verschillende vennootschappen die, tot de huidige rechthebbende vennootschappen op de betrokken merken in de Verenigde Staten en de gemeenschappelijke markt, sedert 1887 de beeld-en woordmerken Columbia in handen hebben gehad. Na een beschrijving van de huidige toestand produceert zij een aantal overeenkomsten die sinds 1917 en tot 1967 tussen de Amerikaanse en de Engelse Columbiamaatschappij zijn gesloten, ten bewijze van de tussen die maatschappijen bestaande economische en technische banden.

Zij merkt daarbij op dat, ook al hebben de twee onderhavige merken formeel wellicht nooit toebehoord aan een Amerikaanse Columbiamaatschappij, toch bij de inschrijving ervan (1920 en 1928) nauwe betrekkingen bestonden tussen de inschrijvende Engelse Columbiamaatschappij (Columbia Graphophone Company Limited) en de Amerikaanse Columbiamaatschappijen (Columbia Graphophone Company in 1920 en Columbia Phonograph Company Inc. in 1928).

CBS Grammofon geeft te kennen dat op 15 juni 1922, dus nog voordat „Constructive Finance Company Limited” de aandelen in Columbia Graphophone Company Limited had overgenomen (16 november 1922), deze laatste een ander Columbia-beeldmerk voor grammofoonplaten had gedeponeerd. Dit ook thans nog geldig ingeschreven merk was op 7 februari 1966 overgedragen aan de huidige rechthebbende EMI Records.

In 1960 had EMI Records ten slotte het in casu aangevoerde Columbia-woordmerk ingeschreven. Voor deze inschrijving was echter een voorgebruik vereist, daar Columbia ook de naam van een Staat is. Dit voorgebruik nu heeft plaatsgevonden met het beeldmerk van 1922, bevattende het woord Columbia.

Uit dit alles blijkt de nauwe samenhang tussen het merk in geding en genoemd beeldmerk, welks eigenaar (Columbia Graphophone Company Limited) destijds toebehoorde aan de Amerikaanse Columbia Graphophone Company.

CBS Grammofon merkt voorts op dat volgens inlichtingen uit 1972 verschillende EMI-bedrijven in de gemeenschappelijke markt meermalen (in Denemarken één keer in 1972 en in de Bondsrepubliek vijf keer in 1972 en 11 keer in 1973) CBS-platen onder niet overgeplakt Columbiamerk hebben verkocht. Wanneer EMI enerzijds verlangt dat CBS EMI's merkrecht ontziet, maar anderzijds haar eigen bedrijven toestaat CBS-platen onder niet overgeplakt Columbialabel te verkopen, dan hebben de EMI-bedrijven een mededingingsvoordeel in de distributiefase. Zij kunnen immers als eerste de Amerikaanse CBS-primeurs verkopen zonder het Columbiamerk, waarop zij de rechthebbenden zijn, te hoeven overplakken.

CBS Schallplatten verstrekt eveneens nadere gegevens over de merken in geding. De beide merken die Columbia Graphophone Company Limited in 1924 in Duitsland had gedeponeerd, zouden identiek zijn aan die welke in 1906 en 1910 in Groot-Brittannië op naam van Columbia Phonograph Company General (later genaamd Columbia Graphophone Company) waren ingeschreven en in 1917 waren overgedragen aan Columbia Graphophone Company Limited. Deze merken, evenals het merk in geding dat in 1931 in Duitsland eveneens door Columbia Graphophone Company Limited was ingeschreven, zijn door deze vennootschap in 1965 overgedragen aan de Britse vennootschap, thans genaamd EMI Records Limited.

CBS UK verklaart vervolgens dat CBS in verschillende landen van de Gemeenschap produktiebedrijven heeft en dat de daar vervaardigde platen in de gemeenschappelijke markt worden verkocht onder andere merken dan „Columbia”, en wel meestal onder het merk „CBS”. Veelal worden deze platen nageperst van Amerikaanse CBS-platen die zeer vaak het Columbiamerk dragen, maar om commerciële redenen gaat men hiertoe alleen over bij een verwachte vraag naar minstens 2 000 exemplaren van een plaat.

Anderzijds is er in de Gemeenschap een vaak dringende vraag naar Amerikaanse CBS-platen die niet in de Europese repertoires zijn opgenomen. In die gevallen laten vele platenimporteurs die dan rechtstreeks uit Amerika komen, waar die platen doorgaans onder Columbialabel zijn uitgebracht. EMI Limited zelf heeft al jarenlang hieraan meegedaan via haar dochterondernemingen en detailverkooppunten. Het zou technisch ondoenlijk en commercieel onverantwoord zijn om voor deze betrekkelijk geringe verkopen op de gemeenschappelijke markt overplakstickers voor de platen of speciale hoezen zonder het Columbiamerk te drukken.

Indien aan EMI het recht zou worden toegekend om CBS te verbieden dergelijke platen in de Gemeenschap te importeren en onder het Columbiamerk te verkopen, zou CBS op die markt niet meer kunnen voldoen aan de vraag naar de Amerikaanse platen.

Dit bezwaar geldt nog sterker voor quadrofonische platen die op geluidsweergavegebied een nieuwe, zeer recente technische ontwikkeling vormen. Voor dit soort platen bestaan er thans twee verschillende basissystemen: het door CBS en EMI toegepaste „SQ”-systeem en het door RCA ontwikkelde „CD-4”-systeem. Platen van het ene systeem zijn niet geschikt voor de afspeelapparatuur van net andere systeem, zodat men bij een bepaalde apparatuur alleen de daarbij passende platen kan gebruiken. CBS produceert sinds ongeveer drie jaar dergelijke quadrofonische platen vooral voor de Amerikaanse markt, maar heeft enkele maanden geleden ook in Nederland de produktie hiervan ter hand genomen voor de gemeenschappelijke markt. Om praktische redenen doet zij dit echter alleen als de vraag naar een dergelijke plaat in de Lid-Staten ten minste 1 200 stuks beloopt, ook al worden de produktiekosten bij dit aantal nog niet goedgemaakt. Daar in de Gemeenschap de vraag naar quadrofonische CBS-platen dit basiscijfer in de meeste gevallen niet bereikt, zijn de afnemers ook voor dit soort platen aangewezen op import uit de VS. Zou nu CBS door het optreden van EMI deze exporten naar de Gemeenschap moeten staken, dan zouden de eigenaars van een „SQ”-afspeelapparatuur in het vervolg daar alleen nog maar EMI-platen kunnen krijgen. Dit zou een zware slag zijn voor de concurrentiepositie van CBS in de Gemeenschap tegenover EMI. Door het verdwijnen van een „SQ”-platenfabrikant op de gemeenschapelijke markt zou bovendien het aanbod van die platen daar gevoelig dalen, hetgeen de commerciële en technische ontwikkeling van het „SQ”-systeem zou remmen en aan het „CD-4”-systeem van RCA een beslissend concurrentievoordeel zou kunnen verschaffen.

Overigens zou, blijkens een opinieonderzoek van CBS in Duitsland, de afnemer in verwarring kunnen worden gebracht door het Columbiamerkgebruik van EMI. De Columbiamerken doen namelijk vanwege het woord Columbia dat ook voorkomt in de firmanaam „Columbia Broadcasting System Inc.” — thans afgekort tot „CBS Inc.” —, eerder denken aan een Amerikaans produkt dan aan een EMI-produkt. De merken vervullen niet meer hun specifieke functie van herkomstaanduiding, temeer omdat de kwaliteit van de CBS-platen in alle opzichten aan de hoogste standaard voldoet.

Vervolgens gaan de drie CBS-vennootschappen in op de juridische aspecten van de zaak aan de hand van de verdragsregels inzake het vrije verkeer van goederen en de mededinging, zoals die worden geïnterpreteerd in de rechtspraak van het Hof en de beschikkingspraktijk van de Commissie. Zij merken daarbij op:

C — Schriftelijke opmerkingen van de Belgische Regering (zaak 96-75)

Naar de mening van de Belgische Regering kan in casu het merkrecht onbeperkt worden uitgeoefend en kunnen de gewraakte importen door middel van nationale inbreukprocedures worden verboden. Zij merkt hiertoe op dat blijkens de verwijzingsbeschikking tussen de beide concerns die gerechtigd zijn tot het merk Columbia in respectievelijk de Gemeenschap en in sommige derde landen, geen juridische, economische, financiële of technische betrekkingen bestaan. De betrokken ondernemingen hebben elk in andere landen hetzelfde merk voor gelijke produkten. Een beslissing waarbij in die omstandigheden het concern in de Gemeenschap zijn merkrecht niet zou mogen uitoefenen ter wille van het Amerikaanse concern, zou niet alleen onbillijk zijn, maar ook tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de Gemeenschap volledig wordt vervalst, daar de onderdanen van derde landen op die manier en door het ontbreken van een wederkerigheidsregeling geheel eenzijdig worden bevoordeeld. Ook zouden alle merkhouders in de Gemeenschap dan aan een zware discriminatie worden onderworpen, aangezien hun uiterst kostbare merkenpropaganda ten goede zou komen aan hun rechtstreekse concurrenten.

Overigens kan niet worden gesteld dat in het onderhavige geval sprake is van een onverantwoorde belemmering in de zin van de artikelen 30 tot 36, 85 en 86 van het Verdrag. Bij de regels over het vrije verkeer van goederen en de vrije mededinging is in artikel 36 een voorbehoud gemaakt, op grond waarvan een importverbod of -beperking is toegelaten bij normale uitoefening van industriële eigendomsrechten, waaronder het geval van merkinbreuk. Bijgevolg kunnen importen van goederen die zijn geproduceerd in een land waar een andere vennootschap het merk mag gebruiken, geen voorkeursbehandeling krijgen, daar een merkbescherming zonder mogelijkheid om tegen inbreuken op te treden, geen enkele waarde heeft.

D — Schriftelijke opmerkingen van van de Deense Regering

Volgens de Deense Regering kan een merk zijn eigenlijke functie — het individualiseren van produkten van verschillende oorsprong — niet meer vervullen, wanneer de merkgerechtigde niets kan beginnen tegen importen van vervalsingen van een fabrikant, tot wie hij in geen enkele juridische of economische betrekking staat. De rechtspraak van het Hof inzake merkrechtelijke belemmeringen van het handelsverkeer tussen Lid-Staten is afgestemd op het hoofddoel van de gemeenschappelijke markt: de opheffing van belemmeringen voor het vrije goederenverkeer binnen de Gemeenschap. Aangezien het Verdrag zich niet een dergelijk doel stelt in het externe handelsverkeer der Gemeenschap, kan deze rechtspraak niet gelden voor importen uit derde landen. Bovendien is er luidens de verwijzingsbeschikkingen al jaren lang geen sprake meer van enige band tussen de betrokken vennootschappen. Wanneer men nu de door het Hof ontwikkelde beginselen, met name in de arresten-„Sirena” (Jurispr. 1971, blz. 69) en - „Hag” (J^urispr. 1974, blz. 731), zou toepassen op importen uit derde landen, zou de merkgerechtigde in de Gemeenschap worden benadeeld omdat het Gemeenschapsrecht hem geen enkele reciprociteitsbehandeling op de markt in het betrokken derde land verschaft, en zou het belang van de Europese gebruiker worden geschaad wegens de hierdoor veroorzaakte verwarring over de oorsprong van goederen.

Na deze algemene beschouwingen gaat de Deense Regering nader in op de verdragsbepalingen inzake het vrije goederenverkeer en de mededinging. Zij merkt op dat de artikelen 30 tot 36 uitsluitend zien op het handelsverkeer tussen Lid-Staten en dat artikel 85 in casu niet van toepassing is, alleen al omdat blijkens de vaststelling van de verwijzende rechter geen enkele juridische, economische, financiële of technische band tussen de beide merkgerechtigden bestaat. Daar bovendien artikel 85 doelt op concurrentiebeperkende overeenkomsten die het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden, geldt dit artikel niet voor het handelsverkeer met derde landen.

Ook voor de toepassing van artikel 86 ontbreken in casu twee elementen, namelijk dat de machtspositie de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt en dat van die positie misbruik wordt gemaakt. Immers, de rechthebbende die zich verzet tegen importen van goederen onder hetzelfde merk, maakt van zijn merkrechten een normaal gebruik en geen misbruik.

Het Hof heeft trouwens in het Sirena-arrest erkend dat de merkgerechtigde alleen uit hoofde van zijn exclusieve recht geen machtspositie in de zin van artikel 86 inneemt.

De Deense Regering concludeert tot een ontkennende beantwoording van de in de drie zaken gestelde vragen.

E — Schriftelijke opmerkingen van de regering van de Bondsrepubliek Duitsland

De regering van de Bondsrepubliek Duitsland geeft met name te kennen:

• al mag artikel 85 in beginsel eveneens gelden voor concurrentiebeperkingen als gevolg van verrichtingen van ondernemingen buiten de Gemeenschap, toch ontbreken in casu de voorwaarden voor toepassing van dit artikel, namelijk het bestaan van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging welke de mededinging beperkt. Volgens het feitenrelaas in de verwijzingsbeschikking onderhielden de rechthebbenden op het merk Columbia sedert 1931 immers geen enkele juridische of economische betrekking meer;

• ook artikel 86 is hier niet van toepassing, omdat uit niets blijkt van misbruik van het merkrecht;

• artikel 30 ziet slechts op kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking „tussen Lid-Staten”. Zo ook volgt uit de artikelen 30 tot 37 dat de bepalingen over het vrije goederenverkeer alleen betrekking hebben op de opheffing van handelsbeperkingen tussen de Lid-Staten;

• de artikelen 110 en volgende betreffende het handelsverkeer van de Gemeenschap met derde landen bevatten geen rechtstreeks, en zelfs ook geen indirect verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen. Dit is niet alleen af te leiden uit de regeling in het Verdrag voor een gemeenschappelijke handelspolitiek tegenover derde landen, maar ook uit het tot dusver gevoerde beleid op het gebied van de landbouw en de handelsakkoorden. Ten slotte heeft het Hof zelf erkend dat het Verdrag in het handelsverkeer met derde landen geen opheffing van kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking voorschrijft;

• evenmin als een algemeen verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen in het handelsverkeer met derde landen, is er een dergelijk verbod voor een bepaalde sector. Artikel XX d) van het GATT verplicht de Lid-Staten geenszins om de uitoefening van merkrechten, waardoor de buitenlandse handel van de Gemeenschap wordt belemmerd, te verbieden;

• waar in geen enkel derde land de uitoefening van merkrechten in het kader van de internationale handel is verboden, zou een dergelijk verbod in de communautaire rechtsorde afbreuk doen aan het merkenrecht van de Lid-Staten en prejudiciëren op het toekomstige Europese merkenrecht;

• het doet derhalve niet ter zake of de onderhavige merkrechten „dezelfde oorsprong” in de zin van het Hag-arrest (Jurispr. 1974, blz. 731) hebben, temeer omdat de in dit arrest verkondigde beginselen in de onderhavige zaak moeilijke toepassingsproblemen zouden opwerpen.

De Duitse Regering zou de eerste vraag in de zaak 51-75 dan ook als volgt willen beantwoorden:

„De artikelen 110 en volgende en 30 en volgende van het Verdrag moeten aldus worden verstaan dat de rechthebbende op een in een Lid-Staat ingeschreven merk zich mag verzetten tegen invoer uit een derde land van produkten onder ditzelfde merk, voorzover de voorwaarden van artikel 85 en volgende niet zijn vervuld.”

Bij de tweede vraag merkt de Duitse Regering op dat de rechthebbende op grond van zijn merkrecht anderen niet de vervaardiging van een bepaald produkt mag verbieden, maar wel het gebruik van een bepaalde benaming of aanduiding welke een zeker produkt individualiseert. De eigenlijke vraag is derhalve, of A mag beletten dat B het merk dat A in een Lid-Staat heeft, op bepaalde produkten aanbrengt en daarna die produkten afzet in die Lid-Staat Bij de beantwoording van deze vraag bedenke men:

• dat volgens het feitenrelaas in de verwijzingsbeschikking A in alle Lid-Staten de rechthebbende op het merk is, zodat krachtens het nationale recht van de betrokken Lid-Staat B in strijd handelt met de rechten van A, ongeacht de Lid-Staat waar hij dat merk gebruikt en de aldus gemerkte produkten afzet Hierbij is niet van belang of dit laatste geschiedt door B zelf of via een dochteronderneming in die Lid-Staat;

• dat in casu A het merk niet gebruikt om de nationale markten binnen de Gemeenschap af te grendelen;

• dat zelfs al zou artikel 30 in dit geval van toepassing zijn, A's merkengebruik wordt gedekt door de uitzonderingsregeling van artikel 36 van het Verdrag. Het Gemeenschapsrecht belet niet dan een merkgerechtigde in een Lid-Staat aan derden, zelfs indien zij in een andere Staat gerechtigd zijn tot een identiek merk van dezelfde oorsprong, verbiedt dit merk op een produkt aan te brengen en dit produkt in de eerste Staat af te zetten;

• dat het Gemeenschapsrecht daarentegen de rechthebbende op een merk wel verbiedt zich te verzetten tegen importen van produkten onder dit merk uit een andere Lid-Staat door een derde die in die Staat rechthebbende is op een identiek merk van dezelfde oorsprong. Dit geval doet zich echter hier niet voor, daar het merk in alle Lid-Staten der Gemeenschap aan één en dezelfde rechthebbende toebehoort (namelijk verzoekster in het hoofdgeding).

De Duitse Regering zou de tweede vraag derhalve als volgt willen beantwoorden:

„De Gemeenschapsregels beletten niet dat de rechthebbende op een merk in een Lid-Staat der Gemeenschap zich op zijn recht beroept om een derde te verbieden in die Lid-Staat het merk aan te brengen op produkten waarvoor het merk is ingeschreven, en die produkten onder dit merk aldaar af te zetten.”

F — Schriftelijke opmerkingen van de Franse Regering

Na een bespreking van de nationale merkenwetgevingen in de Lid-Staten en van de bepalingen in het EEG-Verdrag op dit gebied, merkt de Franse Regering op dat het Hof in zijn rechtspraak heeft getracht de uitoefening van het merkrecht te regelen zonder te raken aan het bestaan van dit recht, zoals dit in de nationale wetgevingen is beschreven en wordt beschermd. De oplossing van het Hof, met name in de arresten-Sirena (Jurispr. 1971, blz. 69) en — Hag (Jurispr. 1974, blz. 731), komt erop neer dat concurrerende merken niet territoriaal onafhankelijk worden geacht en dat onder de huidige rechthebbenden de oorspronkelijke bestaande belangengemeenschap wordt gereconstrueerd. Bij deze oplossing bedenke men echter:

• dat het in de beide genoemde arresten uitsluitend ging om nationale merken in de Lid-Staten;

• dat met het Verdrag wordt beoogd de nationale markten van de Lid-Staten samen te smelten tot één markt en niet om buitenstaanders te helpen onder abnormale en onrechtmatige omstandigheden in deze markten door te dringen;

• dat in casu de handel tussen Lid-Staten niet wordt aangetast doordat A zijn merkrecht uitoefent tegen B. Bovendien zijn de onderhavige gedingen niet ontstaan uit een open conflict tussen de nationale merkenwetgevingen en de communautaire wetgeving, maar uit een conflict tussen die nationale wetgevingen en een derde buiten de Gemeenschap.

Na deze algemene beschouwingen wijst de Franse Regering voorts op het volgende:

• de verdragsregels inzake het vrije verkeer van goederen (artikel 30 e.v.) zijn niet van toepassing in het onderhavige geval waarin het enerzijds gaat om de handel tussen een Lid-Staat en een derde land en anderzijds om een geschil tussen een plaatselijke fabrikant en de rechthebbende op een plaatselijk merk;

• de mededingingsregels zijn evenmin van toepassing. Volgens de arresten-Sirena en -Hag geldt artikel 85 immers niet, indien er tussen de merkgerechtigden „geen enkele juridische, financiële, technische of economische band” bestaat. Bovendien heeft de merkgerechtigde, aldus het Hof, geen machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag op de enkele grond dat hij derden kan verbieden produkten onder dat merk in een Lid-Staat af te zetten. Van een machtspositie is pas sprake, wanneer — onder meer — de merkhouder zijn recht zodanig uitoefent dat hij de effectieve mededinging op een aanzienlijk deel van de relevante markt belemmert;

• blijkens het feitenrelaas in de verwijzingsbeschikkingen doen al deze omstandigheden zich in casu niet voor;

• overigens zou een bevestigend antwoord op de gestelde vragen B ongerechtvaardigd bevoordelen boven A; immers, A kan deze gemeenschapsrechtelijke regeling niet inroepen in het derde land waar B het betrokken merk heeft ingeschreven, doch wordt in dit land beschouwd als een inbreukmaker, als hij het merk daar gebruikt. Voor Gemeenschapsonderdanen zou een bevestigend antwoord nog temeer nadelig zijn, omdat het Unieverdrag van Parijs geen wederkerigheidsbeginsel kent, maar alleen het beginsel van gelijkstelling van buitenlanders met eigen onderdanen.

Naar het oordeel van de Franse Regering moeten de vragen in de drie zaken dan ook ontkennend worden beantwoord.

G — Schriftelijke opmerkingen van de Ierse Regering

De Ierse Regering merkt allereerst op dat de uitoefening van rechten die aan de nationale merkenwetgevingen van de Lid-Staten worden ontleend, in het algemeen niet in strijd is met de bepalingen van artikel 2 van het Verdrag. Integendeel, voor zover de merkgerechtigde geen andere verdragsbepalingen overtreedt, draagt de uitoefening dier rechten bij tot het bereiken van de doelstellingen van artikel 2.

In casu heeft de in de verwijzingsbeschikkingen als „B” aangeduide economische eenheid geen enkel recht op gebruik van het betrokken merk binnen de Gemeenschap. Zou men haar nu toestaan wat zij verlangt, dan zou niet alleen zij maar elke andere onderneming dan A het merk in de Gemeenschap mogen gebruiken. Gezien artikel 2, is dit niet terecht, daar het onverenigbaar is met de taakstelling van de Gemeenschap en strijdig met de basisbeginselen van de Douane-unie.

De Ierse Regering gaat vervolgens in op de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen (artikel 30 e.v.) en de mededinging (artikel 85).

1. De regels inzake het vrije goederenverkeer hebben, aldus de Ierse Regering, uitsluitend betrekking op de handel tussen Lid-Staten en kunnen dan ook in casu A niet beperken in de uitoefening van zijn exclusieve recht. Door anderzijds B het gebruik van het merk in de Gemeenschap te ontzeggen, maakt A slechts normaal gebruik van zijn recht zonder enige willekeurige discriminatie of verkapte beperking van de handel tussen Lid-Staten in de zin van artikel 36 EEG-Verdrag.

   Voor een andersluidend standpunt kan men zich niet beroepen op uitspraken van het Hof. Immers:

   • in de Hag-zaak (Jurispr. 1974, blz. 731) lagen de feiten anders dan in de onderhavige zaak. Daar was de onderneming, aan wie het gebruik van het betrokken merk werd verweten, ook rechthebbende op het merk binnen de Gemeenschap, terwijl hier noch B noch enig bedrijf van B enige aanspraak op gebruik van het merk in de Gemeenschap kan doen gelden. Zo ook waren in de Hag-zaak de produkten, waarvan men de afzet onder het betrokken merk in een Lid-Staat wilde verbieden, in een andere Lid-Staat rechtmatig in de handel gebracht, terwijl de produkten in de onderhavige zaak door B nergens in de Gemeenschap rechtmatig in de handel zijn gebracht. B kan zich niet beroepen op artikel 9, lid 2, van het Verdrag. Deze bepaling verschaft aan produkten die uit een derde land in een Lid-Staat worden geïmporteerd, geen gunstiger behandeling dan aan produkten uit een Lid-Staat: beide zijn onderworpen aan de nationale bepalingen van elke Lid-Staat, ook de merkenrechtelijke bepalingen. Bovendien stamde het merk in de Hag-zaak af van een onderneming in de Gemeenschap, terwijl het merk in de onderhavige zaak afstamt van een onderneming in een derde land. Ten slotte heeft de overdracht van het merk in casu niet bijgedragen tot een marktsegmentering in de Gemeenschap, daar er slechts één rechthebbende was op het merk in elke Lid-Staat;

   • in de zaak-Centrafarm (Jurispr. 1974, blz. 1183) waren de produkten in een Lid-Staat onder het betrokken merk in de handel gebracht met toestemming van de merkgerechtigde en leidde de uitoefening van het merkrecht tot een marktsegmentering wegens de bestaande betrekkingen tussen de beide merkgerechtigden (moeder-en dochteronderneming) in twee Lid-Staten der Gemeenschap. In het onderhavige geval zijn de betrokken produkten in een Lid-Staat niet met toestemming van de merkgerechtigde in de handel gebracht en heeft de uitoefening van het merkrecht door de merkhouder in de Gemeenschap evenmin geleid tot een opsplitsing van de gemeenschappelijke markt in nationale deelmarkten.

2. Wat de mededingingsregels betreft, zijn de voorwaarden voor toepassing van artikel 85 volgens de Ierse Regering in casu niet vervuld. De enige onderneming die het betrokken merk in de Gemeenschap mag gebruiken, heeft zich aangaande dit merk met geen enkele andere onderneming „binnen” de Gemeenschap in een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging begeven. Bovendien hebben de merkgerechtigde in de Gemeenschap en die in een derde land nimmer juridische, financiële, technische of economische betrekkingen onderhouden; ook wijst niets op een onderling afgestemde gedraging tussen de twee ondernemingen. De enige overeenkomsten van enig belang, die van 27 april 1917, vallen niet onder het verbod van artikel 85 (zie genoemd arrest-Centrafarm). Uit de bepalingen van deze overeenkomsten, zoals weergegeven in de verwijzingsbeschikking, blijkt immers geenszins dat de overeenkomsten ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Evenmin wordt het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig erdoor beïnvloed.

   Samenvattend zou de Ierse Regering de vragen in de zaak 51-75 als volgt willen beantwoorden:

   „De bepalingen van het EEG-Verdrag, in het bijzonder de bepalingen betreffende de beginselen van het Gemeenschapsrecht en de regels inzake het vrije verkeer van goederen en de mededingingsregels, mogen niet aldus worden verstaan dat zij A de bevoegdheid ontzeggen om de rechten op het merk X, die hem ingevolge de desbetreffende nationale bepalingen in elke Lid-Staat toekomen, te doen gelden tegen:

   1. het door B in enige Lid-Staat verkopen van goederen onder het merk X, welke door B zijn vervaardigd en van het merk X voorzien in een buiten de Gemeenschap gelegen land, waar hij gerechtigd was het merk X aan te brengen, of

   2. het door B in enige Lid-Staat vervaardigen van goederen, voorzien van het merk X.”

   De vragen in de zaken 86-75 en 96-75 zou zij insgelijks ontkennend willen beantwoorden.

H — Schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse Regering

De Nederlandse Regering stelt het in casu gerezen probleem in het licht van de verdragsbepalingen inzake het vrije goederenverkeer (artikelen 30-36) en de mededinging (artikelen 85 en 86). Zij merkt met name op

• In het arrest-Hag (Jurispr. 1974, blz. 731) is door het Hof vastgesteld dat toepassing van artikel 85 is uitgesloten op grond van het feit dat tussen de beide rechthebbenden op het merk geen enkele juridische, financiële, technische of economische band bestaat. Blijkens de samenvatting van de feiten in de verwijzingsbeschikking is dit hier evenmin het geval.

• Met betrekking tot artikel 86 heeft het Hof in het arrest-Sirena (Jurispr. 1971, blz. 69) beslist dat de houder van een merk niet in de zin van dit artikel een machtspositie inneemt op grond van het enkele feit dat hij derden kan verbieden van hetzelfde merk voorziene produkten in een Lid-Staat af te zetten. Voorwaarde is mede dat hij in staat moet zijn de handhaving van een effectieve mededinging op een aanzienlijk deel van de desbetreffende markt te belemmeren. In de onderhavige zaak is daarvan niet gebleken.

• Artikel 36 laat uitzonderingen toe op het in de artikelen 30 en 34 neergelegde verbod van kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking, voorzover die uitzonderingen gerechtvaardigd zijn door het waarborgen van de rechten die het specifieke voorwerp van industriële eigendomsrechten vormen. In genoemd arrest-Hag heeft het Hof geoordeeld dat dit niet het geval is, wanneer het merkrecht, waarvan de uitoefening kan bijdragen tot afscherming van markten, in een Lid-Staat wordt ingeroepen om de invoer te verbieden van goederen die in een andere Lid-Staat rechtmatig zijn geproduceerd onder een identiek merk dat dezelfde oorsprong heeft. In casu is hiervan geen sprake. Het begrip gemeenschappelijke oorsprong van merken heeft het Hof destijds gehanteerd in een zaak waarin het ging om belemmeringen van het vrije goederenverkeer tussen Lid-Staten, terwijl het hier gaat om belemmeringen van het handelsverkeer tussen een Lid-Staat en een derde land.

• Een bevestigend antwoord op de voorgelegde vragen zou leiden tot achterstelling van houders van merkrechten in de Lid-Staten bij houders van rechten op datzelfde merk buiten de EEG. Bovendien zou daarmee het belang van de consument, die aan het merk een zekere hoedanigheid van de waar pleegt te verbinden, allerminst zijn gediend en zou het instituut van het merkenrecht als zodanig zijn betekenis verliezen.

De Nederlandse Regering stelt in de drie zaken dan ook een ontkennend antwoord voor.

Zij voegt hieraan nog toe dat de door A aan B opgelegde beperking uitsluitend het verbod voor B inhoudt om in de Gemeenschap grammofoonplaten onder het litigieuze merk in te voeren of te produceren. B wordt niet belet onder een ander merk platen in te voeren en te produceren, voorzover daarmee geen rechten van derden worden aangetast.

I — Schriftelijke opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk

De regering van het Verenigd Koninkrijk meent dat de uitoefening van het merkrecht niet lichtvaardig mag worden beknot. De gebruikers leggen gaandeweg een verband tussen produkten van een bepaald merk en de ondernemer die dat merk voert. Met het merk worden derhalve de belangen van de handel èn van de gebruiker behartigd.

Behoudens afwijkende bepaling die hier ontbreekt, kan het EEG-Verdrag niet worden geacht merkhouders in een derde land te bevoordelen boven hen die in een Lid-Staat erkende merkrechten hebben. Zo ook mogen de Lid-Staten, bij ontbreken van andersluidende Gemeenschapsbepalingen, de invoer van aldus gemerkte produkten uit derde landen tegenhouden op gronden als bedoeld in artikel 36.

Na deze inleidende opmerking gaat de regering nader in op de verdragsbepalingen inzake de mededinging en het vrije verkeer van goederen, waarbij zij met name verklaart:

J — Schriftelijke opmerkingen van de Commissie der Europese Gemeenschappen

De Commissie bespreekt eerst in het algemeen de voorwaarden voor toepassing van de Gemeenschapsvoorschriften inzake de mededinging en het vrije verkeer van goederen. Het geheel van deze voorschriften dient ter bescherming van de eenheid der gemeenschappelijke markt, door twee wijzen van marktverdeling te verbieden.

Artikel 85 geldt voor concurrentiebeperkingen die voorwerp, middel of gevolg zijn van een overeenkomst, een afgestemde gedraging of — minder vaak — een besluit van een ondernemersvereniging. De artikelen 30 tot 36 gelden buiten de gevallen van een overeenkomst of afgestemde gedraging tussen de betrokken ondernemingen. Veelal is de vraag of een merkoverdracht al dan niet onder artikel 85 valt, niet van belang, daar met de artikelen 30 tot 36 hoe dan ook kan worden verhinderd dat het merkrecht wordt gebruikt om de gemeenschappelijke markt te verdelen. In bepaalde omstandigheden is die vraag echter wel van belang, met name in het geval van rechtstreekse importen van buiten de Gemeenschap, waarbij de artikelen 30 tot 37 niet van toepassing zijn. Voor de toepasselijkheid van artikel 85 doet het er omgekeerd niet toe of een der partijen bij een overeenkomst buiten de Gemeenschap is gevestigd.

Na deze algemene opmerkingen gaat de Commissie na in hoeverre genoemde regels in casu spelen.

1. Met betrekking tot de bepalingen inzake het vrije goederenverkeer geeft zij met name het volgende te kennen:

   1. De artikelen 30 tot 36 betreffen uitsluitend de handel „tussen Lid-Staten” en verbieden de afscherming van nationale markten binnen de Gemeenschap. Buiten de ratio van dit verbod valt het handelsverkeer met derde landen, dus ook de onderhavige casus. Anders zou immers de specifieke functie van het merkrecht in de gemeenschappelijke markt worden aangetast en zouden de huidige pogingen van de Gemeenschap om tot een Europese markt te komen, geen enkel praktisch nut hebben. Voorts is er geen enkele wederkerigheidsgarantie, op grond waarvan een merkgerechtigde in de Gemeenschap aanspraak zou kunnen maken op eenzelfde behandeling in een derde land als die welke volgens CBS het Gemeenschapsrecht zou moeten toekennen aan een merkgerechtigde in een derde land.

   2. Noch de artikelen 110 en volgende inzake de gemeenschappelijke handelspolitiek noch de bepalingen ter uitvoering dezer 'artikelen bevatten enig verbod voor de Lid-Staten om maatregelen van gelijke werking jegens derde landen toe te passen of zelfs om reeds bestaande maatregelen te handhaven.

   3. Dat platen die van het betrokken merk zijn voorzien, zich „in een Lid-Staat in het vrije verkeer” bevinden, wil geenszins zeggen, dat zij buiten het bereik vallen van bepalingen die in het openbaar belang en ter bescherming van particuliere belangen net zo zeer toepassing vinden op produkten uit die Staat zelf.

      Volgens artikel 10, lid 1, EEG-Verdrag geldt als voorwaarde voor het „vrije verkeer”, dat de invoerformaliteiten zijn verricht en de verschuldigde douanerechten en heffingen van gelijke werking zijn voldaan. Zijn bij geïmporteerde goederen deze voorwaarden vervuld, dan wil het feit dat zij zich in de Gemeenschap in het vrije verkeer bevinden, enkel en alleen zeggen dat zij verder vrijlopen van andere belastingen en douaneformaliteiten, doch geenszins dat de verhandeling ervan in overeenstemming is bevonden met de nationale wetgeving van de invoerende Lid-Staat op het stuk van de industriële eigendomsrechten.

      Een andere opvatting van het begrip „goederen in het vrije verkeer”, zoals verdedigd door CBS, is niet alleen in strijd met artikel 10 EEG-Verdrag, maar zou ook goederen uit de Lid-Staten benadelen tegenover goederen uit derde landen. Daarenboven zouden ingeschreven merken in de Lid-Staten worden beroofd van hun specifieke functie en aldus geen enkele handelswaarde meer hebben.

   4. De litigieuze goederen die door CBS aan haar dochterondernemingen binnen de gemeenschappelijke markt zijn geleverd en als gevolg van zuiver interne concerntransacties eigendom van die dochterondernemingen zijn geworden, kunnen daarmee nog niet worden geacht op de gemeenschappelijke markt vrij verhandelbaar te zijn.

      Tot dusver is in het Gemeenschapsrecht in het kader van de artikelen 85 en 86 het begrip „economische eenheid” gehanteerd voor de oplossing van het probleem of een overeenkomst tussen een moeder-en een dochteronderneming wel een overeenkomst tussen afzonderlijke ondernemingen is en of er tussen die partijen een wezenlijke concurrentie bestaat welke door die overeenkomst zou kunnen worden beperkt. Dit begrip mag echter niet zo worden gehanteerd dat een moedermaatschappij aldus een vrijbrief krijgt om namaakprodukten in een Lid-Staat te importeren en die dan in de Gemeenschap verder af te zetten. Aangezien immers goederen van oorsprong uit de gemeenschappelijke markt niet mogen worden benadeeld ten opzichte van goederen uit een derde land, zou de moedermaatschappij anders produkten die zonder merk zijn ingevoerd of door haar dochteronderneming zijn geproduceerd, daarna van het namaakmerk kunnen laten voorzien en aldus inbreuk kunnen maken op het merk dat wordt beschermd in de wetgeving van de Lid-Staat waar die dochteronderneming zetelt.

   5. Het beginsel dat het Hof heeft ontwikkeld in de zaak-Hag (Jurispr. 1974, blz. 731), gaat in casu niet op. Dit beginsel:

      • heeft betrekking op het geval dat twee identieke merken van dezelfde oorsprong binnen de Gemeenschap aan verschillende rechthebbenden toebehoren, terwijl in het onderhavige geval het litigieuze merk in alle Lid-Staten aan één van de twee rechthebbenden toebehoort, terwijl de ander de rechthebbende is in derde landen buiten de Gemeenschap,

      • stoelt op de artikelen 30 tot 37 EEG-Verdrag, die alleen van toepassing zijn in het handelsverkeer tussen Lid-Staten,

      • heeft betrekking op goederen die in een andere Lid-Staat „rechtmatig” onder een identiek merk zijn geproduceerd, terwijl de uit de VS afkomstige CBS-produkten niet „rechtmatig” onder het merk Columbia in de Gemeenschap zijn geproduceerd,

      • veroorlooft elk van de twee merkgerechtigden zijn produkten op de markt van de ander af te zetten, hetgeen neerkomt op de invoering van een wederkerigheidsregeling die zich ingevolge het Gemeenschapsrecht niet kan voordoen, als één van de twee betrokkenen rechthebbende is op het merk in een derde land.

   6. Ditzelfde geldt voor het — in sommige nationale wetgevingen erkende en door het Hof in het Gemeenschapsrecht toegepaste — beginsel van de „uitputting van het merkrecht”. Dit beginsel, op grond waarvan het merkrecht is „uitgeput”, zodra de rechtmatig van het merk voorziene goederen binnen de gemeenschappelijke markt door de merkgerechtigde zelf of met diens toestemming in het verkeer zijn gebracht, kan niet zomaar worden uitgebreid tot het geval dat de houder van een identiek merk in een derde land goederen, die uit dat land afkomstig zijn, in de handel brengt.

   Samenvattend meent de Commissie dat de gestelde vragen bij toetsing aan de bepalingen over het vrije goederenverkeer, waaronder die van artikel 10 en de bepalingen over de gemeenschappelijke handelspolitiek, ontkennend moeten worden beantwoord.

2. Wat vervolgens de mededingingsregels in dit verband betreft, merkt de Commissie op dat zij bij de indiening van haar schriftelijke opmerkingen in de zaak 51-75 was uitgegaan van de feiten die de verwijzende rechter had medegedeeld, te weten de overeenkomsten uit 1917. Bij haar opmerkingen in de zaak 86-75 had zij uitdrukkelijk verklaard dat zij uit de inmiddels overgelegde stukken nog geen definitieve conclusie had kunnen trekken omtrent de eventuele toepasselijkheid van artikel 85. Pas na een grondiger bestudering van deze stukken had zij bevonden dat haar opmerkingen in de zaken 51-75 en 86-75 aanvulling en verbetering behoefden.

   De bedoelde stukken zijn:

   • de overeenkomsten van 27 april 1917 tussen de Amerikaanse vennootschap Columbia Graphophone Company. en haar Britse dochteronderneming Columbia Graphophone Company Limited;

   • de overeenkomst van 16 november 1922 tussen de Amerikaanse vennootschap Columbia Graphophone Manufacturing Company en de Britse vennootschappen Constructive Finance Company en Columbia Graphophone Company Limited;

   • de overeenkomst van 5 januari 1932 tussen de Amerikaanse vennootschap Columbia Phonograph Company Inc. en Columbia Company Limited die inmiddels een 100 % dochter van Electrical and Musical Industries Li mited was geworden;

   • de overeenkomst van 31 december 1946 tussen de Amerikaanse vennootschap Columbia Recording Corporation en Columbia Graphophone Company Limited;

   • de overeenkomst van 18 september 1952 tussen de Amerikaanse vennootschap Columbia Records Inc. en Columbia Graphophone Company Limited;

   • de overeenkomst van 15 november 1962 tussen Columbia Broadcasting System Inc. en Electrical and Musical Industries Limited;

   • de overeenkomst die in feite op 18 februari 1966 zou zijn gesloten tussen CBS Records Limited en EMI Records (The Gramophone Company Limited).

Blijkens dit hele complex van overeenkomsten was in de tijd van 1917 tot 1956 de concurrentie tussen Amerikaanse en Britse Columbiamaatschappijen volledig uitgeschakeld. Mede via merkoverdrachten hadden deze ondernemingen de wereldmarkt verdeeld, waarbij alle Lid-Staten van de Gemeenschap in haar huidige samenstelling toevielen aan de Britse partner. Deze marktverdeling ging gepaard met een nauwe samenwerking bij de produktie en distributie van platen — onder meer omvattend een uitwisseling van matrijzen en platen — en de verplichting om de wederpartij te doen meedelen in exclusiviteitscontracten met artiesten. Eerst bij de overeenkomst van 18 december 1952 (beëindigd op 31. 12. 1956) hadden de Amerikaanse en Britse Columbiamaatschappijen hun contractuele relatie ingeperkt. Zes jaar later werd die echter weer hervat met de overeenkomst van 15 november 1962, welke inhield dat de Amerikaanse Columbiaplaten voor Europa door het Britse bedrijf zouden worden geperst en gedistribueerd en dat de Britse Columbiaplaten voor de Amerikaanse markt door het Amerikaanse bedrijf zouden worden geperst en gedistribueerd. Ook de door de ene onderneming gesloten exclusiviteitscontracten met artiesten zouden tevens aan de andere onderneming ten goede komen. Aan deze samenwerking zou volgens de verklaringen van partijen tijdens het hoofdgeding een einde zijn gekomen in de jaren rond 1970.

Gezien deze omstandigheden, zou het Hof voor een bruikbaar antwoord aan de verwijzende rechter moeten aannemen — zoals het wel meer heeft gedaan — dat in feite wordt gevraagd of de uitoefening door A van zijn merkrecht tevens indruist tegen de mededingingsregels van het Verdrag op grond dat A's rechtsvoorgangers dit merk hebben verkregen door een overeenkomst in het kader van een marktverdeling, waarbij hun het gehele Gemeenschapsterritoir werd toegewezen, welke concurrentiebeperking geheel of gedeeltelijk werd gehandhaafd door latere overeenkomsten tussen A en B, of hun rechtsvoorgangers.

Volgens de Commissie zijn de mededingingsregels, anders dan die inzake het vrije goederenverkeer, ook van toepassing op feiten en omstandigheden die buiten de Gemeenschap hun ontstaan vinden maar het mededingingsregiem binnen de gemeenschappelijke markt aantasten. Dit wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof en tal van beschikkingen der Commissie.

Het lijdt dan ook geen twijfel dat, hoogstens alleen met uitzondering van de overeenkomsten uit 1917 toen de Britse onderneming nog een 100 % dochter van de Amerikaanse onderneming was, de overige overeenkomsten op de gemeenschappelijke markt concurrentiebeperkend werkten en derhalve binnen het bereik van artikel 85 van het Verdrag komen.

Voor de vraag, of en in hoeverre artikel 85 hier inderdaad van toepassing is, zij herinnerd aan de in 's Hofs rechtspraak ontwikkelde beginselen, volgens welke:

• de mededingingsregels niet raken aan het specifieke voorwerp van exclusieve industriële eigendomsrechten, doch wel aan de uitoefening dier rechten;

• de uitoefening van een merkrecht bij uitstek kan bijdragen tot een verdeling van de markten en aldus inbreuk kan maken op het vrije goederenverkeer tussen Lid-Staten (arrest-Sirena, Jurispr. 1971, blz. 82);

• ter zake van merken de industriële eigendom met name tot specifiek voorwerp heeft de merkgerechtigde het uitsluitende recht te verschaffen het merk te gebruiken voor het in het verkeer brengen van een produkt en hem aldus te beschermen tegen concurrenten die van die positie en reputatie van het merk misbruik willen maken door van dit merk valselijk voorziene produkten te verkopen (arrest-Centrafarm, Jurispr. 1974, blz. 1194);

• het verbieden om in een Lid-Staat een produkt in de handel te brengen, dat in een andere Lid-Staat rechtmatig van een merk is voorzien, op de enkele grond dat in eerstbedoelde Staat een identiek merk van dezelfde oorsprong bestaat, onverenigbaar is met de bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt (arrest-Hag, Jurispr. 1974, blz. 745).

Deze rechtspraak gaat uit van de grondgedachte dat vóór alles moet worden voorkomen dat de merkhouder, bij de uitoefening van het hem in de verschillende nationale wetgevingen toegekende alleenrecht, de eenheid van de gemeenschappelijke markt kan aantasten. Bij de handel met derde landen kan men zich op hetzelfde standpunt stellen. Ook daar kunnen merkrechten worden gebruikt om op internationale schaal de markten te verdelen, hetgeen de Gemeenschap aangaat inzover de gemeenschappelijke markt daarbij is betrokken.

Voor de toepassing van artikel 85 op dergelijke gevallen doet het verschil tussen merkoverdracht en merklicentie niet ter zake. Al is het zeker niet zo dat bij elke merkoverdracht de voorwaarden voor toepassing van artikel 85 zijn vervuld, toch is het in feite moeilijk precies de grens aan te geven, vanaf de „enkele” overdrachtsovereenkomst de mededinging gaat beperken.

Bij de overdracht van een nationaal merk binnen de gemeenschappelijke markt is dit ook niet zozeer van belang, omdat de uitoefening van het merkrecht dan immers ook al is tegen te gaan met de verdragsbepalingen inzake het vrije goederenverkeer. Het punt speelt daarentegen wel degelijk bij internationale merkoverdrachten, waarop deze bepalingen geen vat hebben. Dit probleem dat alle aandacht verdient, behoeft in casu echter niet te worden opgelost, omdat de uitoefening door EMI van haar merkrecht op andere gronden onder artikel 85 valt. Met name maakt de overdracht van het onderhavige merk deel uit van een complex overeenkomsten die een kartelafspraak ter verdeling van de markten opleveren. Immers, bij de overdracht in 1917 van de Europese merken door de Amerikaanse vennootschap aan de Engelse vennootschap was het de bedoeling de internationale markt onderling te verdelen. Deze marktafbakening is bij verschillende overeenkomsten tussen 1922 en 1956 nog telkens verscherpt en geconsolideerd, zodat men alleszins mag stellen dat EMI's recht op de betrokken merken in alle Lid-Staten der Gemeenschap zijn oorsprong en bestaansreden in die marktafbakening vindt.

Voor de toepasselijkheid van artikel 85 doet het niet ter zake dat de overeenkomsten inmiddels zijn beëindigd. Dit artikel blijft van toepassing, ook op een vroegere kartelafspraak, wanneer die nog na haar ontbinding effect blijkt te sorteren. Dit nu is in de onderhavige zaak het geval.

Dat een overeenkomst inzake verdeling van de markten en technische samenwerking is beëindigd, wil nog niet zeggen dat er geen enkele concurrentiebeperkende werking meer van uitgaat Wanneer die overeenkomst gepaard ging met een overdracht, dan zou daartoe bij voorbeeld het merk weer opnieuw aan de oorspronkelijke houder moeten worden overgedragen ofwel zou elke partner zich moeten verbinden zijn markt niet te sluiten — via zijn exclusieve recht — voor de produkten van de ander onder hetzelfde merk. Indien dit niet is gebeurd, dan is de uitoefening van het merkrecht het gevolg van een marktverdelingskartel dat, hoewel beëindigd, blijft nawerken dank zij de nationale wettelijke bescherming van de industriële eigendom.

Op grond van een en ander meent de Commissie dat, onder omstandigheden als deze, artikel 85 zich verzet tegen uitoefening van het onderhavige merkrecht door EMI.

Het is niet juist dat het verbod aan CBS om het merk Columbia in de gemeenschappelijke markt te gebruiken, de mededinging op die markt niet merkbaar kan aantasten omdat CBS vrij blijft haar platen oder andere merken te brengen. Integendeel, een dergelijk verbod zou wegens de reputatie van dit merk en de omvang van de betrokken concerns een sterk beperkende werking hebben op het mededingingsregiem in de Gemeenschap.

Ook de stelling dat artikel 85 in casu geen toepassing kan vinden omdat het Gemeenschapsrecht aan EMI geen enkele wederkerigheid jegens CBS verleent op de markt waar CBS het Columbiamerk voert, is niet juist, daar de artikelen 85 en 86 uitsluitend beogen de mededingingsregeling binnen de gemeenschappelijke markt te handhaven. Dit is voor de Gemeenschap een doelstelling van zo essentieel belang dat de toepassing van deze artikelen op beperkingen die buiten de Gemeenschap tot stand zijn gebracht maar in de Gemeenschap doorwerken, niet kan afhangen van een al dan niet verleende wederkerigheid. Daarbij komt dat de Verenigde Staten een straffe wetgeving hebben, waarmee kan worden opgetreden tegen concurrentiebeperkingen die via de uitoefening van nationale industriële eigendomsrechten worden bewerkstelligd.

De Commissie merkt ten slotte nog op dat, wanneer het Hof niettemin zou oordelen dat EMI bevoegd is haar rechten op het merk Columbia te doen gelden tegen de invoer en verkoop van de betrokken platen op de gemeenschappelijke markt door CBS, EMI tevens bevoegd zou zijn derden te verbieden om dergelijke platen die in de VS reeds in de handel zijn gebracht, in de gemeenschappelijke markt in te voeren en af te zetten. De door CBS op de Amerikaanse markt reeds afgezette platen kunnen niet vanwege het identieke merk worden geacht tevens door, of met toestemming van, EMI op de gemeenschappelijke markt in de handel te zijn gebracht. Met andere woorden, het door het Hof in de zaak-Deutsche Grammophon (Jurispr. 1971, blz. 487) aanvaarde beginsel van de „uitputting” van het recht kan niet in het algemeen worden uitgebreid tot het geval dat de produkten in een derde land door de houder van een identiek merk in de handel zijn gebracht.

Ten aanzien van de kosten

22 Overwegende dat de kosten, door de Belgische Regering, de Deense Regering, de regering van de Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Regering, de Ierse Regering, de Nederlandse Regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening harer opmerkingen bij het Hof gemaakt, niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen;

dat de procedure ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding als een aldaar gerezen incident is te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen;