Arrest van het Hof van 23 maart 1982.

I — De feiten en het procesverloop

1. Drie Duitse rederijgroepen, Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmbH (hierna: Nordsee), verzoekster in het bodemgeschil, Hochseefischerei Nordstern AG, waartoe de verweersters behoren, en de Hanseatische Hochseefischerei (Reederei Sohle) voerden een nieuwbouwprogramma van fabriekschepen (vriesschepen) uit. Dit in 1970 in uitvoering genomen programma leidde tot de bouw van dertien schepen, die tussen september 1972 en april 1974 in de vaart werden gebracht. Voor de bouw van al deze schepen werden door de Bondsregering leningen tot een gelijk bedrag en een rentesubsidie van 3 % voor bankkredieten verstrekt.

In 1972 dienden de ondernemingen aanvragen in om -financiële bijstand voor vier schepen in het kader van verordening nr. 17/64 van de Raad van 5 februari 1964 betreffende de voorwaarden voor het verlenen van bijstand door het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw (PB van 1964, blz. 586). Begin 1973 kregen zij kennis van verordening nr. 2722/72 van de Raad van 19 december 1972 betreffende de financiering door het Europees Oriëntatie-en Garantiefonds voor de Landbouw (hierna: EOGFL), afdeling Oriëntatie, van een omschakelingsactie in de sector kabeljauwvisserij (PB L 291 van 1972, blz. 30). Op grond van deze verordening dienden zij in het kader van dit bijzondere programma aanvragen in om bijstand voor nog eens vijf schepen.

De Commissie willigde uiteindelijk zes van deze negen aanvragen in, te weten voor elk van de drie rederijgroepen één op grond van verordening nr. 17/64 en één op grond van verordening nr. 2722/72. De andere aanvragen om bijstand werden ingetrokken dan wel afgewezen, ofschoon alle dertien schepen van hetzelfde type waren en tegelijkertijd waren besteld, gebouwd en in de vaart gebracht.

2. Na de indiening van de aanvragen voorjaar 1973, doch vóór de eerste beslissing van de Commissie, die in oktober 1973 afkwam, werd bij de rederijen bekend dat de communautaire middelen waarschijnlijk niet toereikend waren om aan alle aanvragen te voldoen. Bovendien wisten zij niet, volgens welke maatstaven bijstand door het EOGFL zou worden verleend. Onder deze omstandigheden sloten Nordsee, de groep-Söhle en de groep-Nordstern, op aandringen van de senator voor Nijverheid en Buitenlandse handel van Bremen, op 27 juni 1973 een overeenkomst volgens welke alle bijstand uit communautaire middelen intern tussen de partijen bij de overeenkomst zo zou worden verdeeld, dat aan ieder vriesschip één dertiende deel van de totale bijstand ten goede zou komen (zg. „poolovereenkomst”). Op dezelfde dag sloten zij een „aanvullende overeenkomst” volgens welke, ingeval van een volledige of gedeeltelijke terugbetaling van de bijstand „wegens het bestaan en de uitvoering van de vorengenoemde overeenkomst”, een nieuwe compensatie zou moeten plaatsvinden „op basis van de niet terug te betalen bijstand en op de voet van de vorengenoemde overeenkomst”.

3. Tegen het einde van 1975 begonnen de autoriteiten van Bremen en de Bondsinstanties die van de gesloten overeenkomsten op de hoogte waren, te twijfelen aan de rechtmatigheid van de poolvorming. Kort daarna deelde Hochseefischerei Nordstern AG bij brief van 5 juli 1976 aan Nordsee mee, dat in het licht van de jongste rechtsontwikkeling de geldigheid van de poolovereenkomst twijfelachtig was.

Tijdens een gesprek met ambtenaren van de Commissie in Brussel in de tweede helft van 1976 brachten twee directieleden van Nordsee de vraag van de toelaatbaarheid van het poolen van bijstand ter sprake. De vertegenwoordigers van de Commissie antwoordden dat het poolen van bijstand niet kon worden aanvaard en dat in geval van pooling de Commissie zou trachten die niet volgens zijn bestemming bebruikte bijstand terug te vorderen.

Door tussenkomst van een ambtenaar van het Bondsministerie voor Voedselvoorziening, land- en bosbouw gaf de Commissie de wens te kennen een verklaring te ontvangen dat er geen pooling had plaatsgevonden. Namens Hanseatische Hochseefischerei (Rederei Sohle) en Nordsee gaf deze ambtenaar per telex van 25 november 1976 de Commissie de volgende verklaring :.

„Tussen onze rederijen heeft geen pooling van EOGFL-bijstand plaatsgevonden, en er bestaat daartoe ook geen verplichting. Voorts ligt het niet in de bedoeling in de toekomst een dergelijke pool te vormen, noch voor reeds verleende noch voor toekomstige bijstand.”

Toen een directielid van de groep-Nordstern bij deze ambtenaar van het Bondsministerie voor Voedselvoorziening, land- en bosbouw een pooling binnen de groep-Nordstern ter sprake bracht, werd hij op de genoemde verklaring gewezen en werd hem verzocht een gelijkluidende verklaring af te geven, hetgeen hij mondeling deed.

4. Verzoekster in het bodemgeschil, Nordsee, eist thans op grond van de poolovereenkomst van de beide rederijen van de groep-Nord s tern betaling van een naar hoogte onbetwist bedrag van DM 2 162 864 benevens 9,5 % rente vanaf 1 september 1975. Inderdaad heeft Nordsee zes schepen laten bouwen, de groep-Nordstern echter slechts drie. Volgens Nordsee is de poolovereenkomst noch met het Duitse noch met het gemeenschapsrecht in strijd; de overeenkomst zou rechtsgevolg hebben en de verklaringen van partijen over het niet-bestaan van een poolingafspraak zouden niet van belang zijn, omdat zij alleen waren afgegeven wegens ongegronde juridische twijfels van de bevoegde autoriteiten.

De verwerende partijen concluderen tot afwijzing van de eis. Zij menen dat de poolingafspraak naar Duits recht nietig is wegens strijd met het communautaire subsidierecht: de subsidies zouden projectgebonden zijn en niet mogen worden doorgegeven.

5. Aangezien de overeenkomst van 27 juni 1973 een arbitragebeding bevatte met uitsluiting van de gewone rechter, werd de vordering ingesteld voor de president van het Hanseatische Oberlandesgericht Bremen, W. Richter, in zijn hoedanigheid van arbiter. Deze was ingevolge de overeenkomst benoemd door de Kamer van Koophandel te Bremen, daar partijen het over de persoon van de arbiter niet eens hadden kunnen worden.

De arbiter heeft vastgesteld, enerzijds, dat de poolovereenkomst naar Duits recht niet nietig is, en anderzijds, dat het bestaan van de verplichting van de verwerende partijen een compensatie aan Nordsee te betalen, naar Duits recht alleen afhing van de vraag, of de verdeling van de EOGFL-bijstand een „onregelmatigheid” in de zin van het communautair subsidierecht is (artikel 22, lid 2, van verordening nr. 17/64; artikel 19, lid 1, van verordening nr. 2722/72; artikel 8 van verordening nr. 729/70 van de Raad van 21 april 1970 over de financiering van het gemeenschappelijke landbouwbeleid, PB L 94 van 1970, blz. 13). Hij heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële uitspraak over de volgende vragen:

1. Is een Duits scheidsgerecht dat niet naar billijkheid, doch volgens de wet heeft te beslissen en welks beslissing tussen partijen dezelfde werking heeft als een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis (§ 1040 ZPO), krachtens artikel 177, lid 2, EEG-Verdrag bevoegd het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen om een prejudiciële uitspraak te verzoeken?

2. Wanneer ontvangers van bijstand van de afdeling Oriëntatie van het EOGFL voor gelijksoortige projecten (nieuwbouw van fabriekschepen voor de visserij) na de aanvrage, doch vóór de bewilliging van de communautaire bijstand overeenkomen de na het in de vaart brengen en de betaling van de schepen toegekende bijstand onderling te verdelen (poolen) naar rato van het aantal van alle door hen gebouwde en in gebruik genomen gelijksoortige objecten, dus met inbegrip van alle gelijksoortige objecten waarvoor geen bijstand is ontvangen, en dan daadwerkelijk die bijstand volgens deze overeenkomst verdelen, is zulks dan een onregelmatigheid in de zin van het gemeenschapsrecht, inzonderheid van's Raads verordeningen nrs. 17/64/EEG van 5 februari 1964, 729/70 van 21 april 1970 en 2733/72 van 19 december 1972, die volledige of gedeeltelijke terugvordering van de bijstand ten gevolge heeft?”

De verwijzingsbeslissing van 22 april 1981 is ter griffie van het Hof ingeschreven op 27 april 1981.

6. De arbiter was van mening dat het Hof de eerste vraag nog niet heeft beslist. Blijkens het arrest van 30 juni 1966 (zaak 61/65, Vaassen-Goebbels, Jurispr. 1966, blz. 260) zouden niet alleen rechterlijke instanties die deel uitmaken van de betrokken nationale rechterlijke organisaties zijn te beschouwen als rechterlijke instanties in de zin van artikel 177, lid 2, EEG-Verdrag, maar ook instellingen die de wezenlijke kenmerken van een rechtscollege bezitten. Evenals advocaatgeneraal Gand in zijn conclusie in genoemde zaak 61/65, meent de arbiter dat het erop aankomt of een scheidsgerecht „gezien de in de verschillende Lid-Staten op het stuk der rechterlijke organisatie toepasselijke algemene beginselen, de gewone kenmerken vertoont van een lichaam, belast met de beslechting van geschillen”.

Aan deze voorwaarden wordt zijns inziens door het verwijzende scheidsgerecht voldaan:

1. het scheidsgerecht heeft niet naar billijkheid te beslissen, doch naar de regelen des rechts, en moet dus op grond van het nationale recht ook het primaire en secundaire recht der Europese Gemeenschappen van rechtswege in acht nemen,

2. de arbiter wordt weliswaar door partijen benoemd, doch hij is bij gebreke van overeenstemming tussen partijen door de van hen onafhankelijke Kamer van Koophandel te Bremen benoemd;.

3. de procedure heeft de vorm van een gerechtelijke procedure;

4. een arbitraal vonnis heeft ingevolge § 1040 ZPO tussen partijen de werking van een iņ kracht van gewijsde gegaan vonnis. Ook volgens de arbitrageovereenkomst van 27 juni 1973 (laatste alinea) is de beslissing van de arbiter definitief, met uitsluiting van beroep op de gewone rechter.

In tegenstelling tot een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de gewone Duitse rechter is voor de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis wel een uitvoerbaarverklaring door de gewone rechter vereist (§ 1042 ZPO) en kan het vonnis door deze worden vernietigd (§ 1041 ZPO); weigering van de uitvoerbaarverklaring of vernietiging van het arbitrale vonnis is echter slechts mogelijk op één van de zes in § 1041 ZPO limitatief opgesomde gronden. Deze verschillen kunnen volgens de arbiter evenwel geen reden zijn, het scheidsgerecht niet als een rechterlijke instantie te beschouwen, daar de vernietigingsgronden overeenkomen met de voorwaarden voor de heropening van een voor de gewone rechter definitief geëindigde procedure (§§ 579 en 580 ZPO) en daar verzoeken tot uitvoerbaarverklaring of vernietiging geen rechtsmiddelen zijn en zeker geen toetsing van de juiste rechtstoepassing mogelijk maken, zoals in cassatie het geval is, afgezien van het uitzonderlijke geval dat de onjuiste toepassing zo ernstig is, dat erkenning van het arbitrale vonnis in strijd met de openbare orde of de goede zeden zou zijn (§ 1041, lid 1, sub 2, ZPO).

Voorts acht de arbiter het in overeenstemming met doel en strekking van artikel 177 EEG-Verdrag zulk een scheidsgerecht de bevoegdheid toe te kennen om een prejudiciële uitspraak te verzoeken.

De prejudiciële procedure beoogt de eenheid van het Europees gemeenschapsrecht te waarborgen en de eenvormige toepassing ervan in alle Lid-Staten te verzekeren.

Terwijl volgens artikel 177, lid 3, sieches voor bepaalde rechterlijke instanties een verwijzingsplicht bestaat, biedt de bevoegdheid tot verwijzing volgens artikel 177, lid 2, de mogelijkheid reeds op een eerder tijdstip van de gerechtelijke procedure een eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht te bereiken. Daarom dient een volgens de regelen des rechts rechtsprekend scheidsgerecht de bevoegdheid tot verwijzing te worden toegekend, teneinde reeds tijdens de arbitrage, en niet pas in een procedure tot uitvoerbaarverklaring of vernietiging, de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht te waarborgen. Dit klemt temeer omdat wanneer er een arbitragebeding bestaat, een daarop gebaseerde exceptie voor de gewone rechter tot gevolg heeft dat de eisende partij in haar vordering niet ontvankelijk wordt verklaard (§ 1027a ZPO).

Daarbij komt, aldus de arbiter, dat voor zover een onjuiste rechtstoepassing geen inbreuk op de openbare orde of goede zeden inhoudt (§ 1041, lid 2, sub 2, ZPO), herstel ervan in een procedure tot uitvoerbaarverklaring of vernietiging niet mogelijk is. Zou aan scheidsgerechten niet de bevoegdheid tot verwijzing toekomen, dan zou juist op het voor de Europese Gemeenschappen belangrijke gebied van het handelsrecht de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht in gevaar komen, nog afgezien van het feit dat de vraag of een inbreuk op het gemeenschapsrecht zo ernstig is, dat de openbare orde of de goede zeden in het geding zijn, aan het oordeel van de gewone rechter is overgelaten en een onjuiste toepassing van het gemeenschapsrecht niet zonder meer op deze buitengewone gronden door de gewone rechter zal worden gecorrigeerd.

7. Krachtens artikel 20 van 's Hofs Statuut-EEG zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verweersters in het bodemgeschil, Reederei Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG en Reederei Friedrich Busse Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG, vertegenwoordigd door Deringer, Tessin, Hermann en Sedemund, advocaten te Keulen; de regering van de Italiaanse Republiek, de Britse en de Deense regering, alsmede de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door G. Campogrande, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door J. Grunwald, lid van de juridische dienst van de Commissie.

Het Hof heeft, op rapport van de rechterrapporteur en gehoord de advocaatgeneraal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

II — Bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen

III — Mondelinge behandeling

Ter terechtzitting van 1 december 1981 zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmbH, verzoekster in het bodemgeschil, vertegenwoordigd door prof. K. Redeker; Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG en Busse Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG, verweersters in het bodemgeschil, vertegenwoordigd door J. Sedemund, advocaat; de regering van de Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door P. G. Ferri als gemachtigde; de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Boyd, Q. C., als gemachtigde; en de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door J. Grunwald, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde.

Ter terechtzitting heeft Nordsee opmerkingen gemaakt over de tweede vraag.

Zij wees erop, dat alle betrokken schepen in oktober 1973 in de vaart gebracht en betaald waren. De litigieuze overeenkomst is op 27 juni 1973 gesloten; er waren toen al tien schepen in de vaart en drie andere waren bijna gereed. Daaruit blijkt dat men op dat moment reeds wist dat de subsidie pas zou afkomen op een tijdstip waarop alle schepen al waren gebouwd, in de vaart gebracht en betaald.

Er is daarom in dit geval geen sprake van een subsidie die beoogt de ontvanger aan te moedigen iets in het algemeen belang te doen, maar van een bijstand, een aanvullende betaling, die de onderneming ontvangt en die niet de aan een subsidie eigen functie heeft. De uitkeringen van de Commissie aan de ondernemingen vormen dus een geldelijke prestatie die niet meer projectgebonden kan zijn, daar zij in feite geen onderdeel waren van de financiering van het afzonderlijke project, dat reeds voltooid was. Deze situatie is trouwens uitdrukkelijk voorzien in artikel 21 juncto artikel 1, lid 3, sub b, van verordening nr. 2722/72.

Het beslissingsmonopolie van de Commissie eindigt bij de uitbetaling en de voltooiing van het project, aangezien het doel van de subsidie reeds is bereikt.

De advocaatgeneraal heeft ter terechtzitting van 2 februari 1982 conclusie genomen.

De toepasselijkheid van artikel 177

7 Het scheidsgerecht dat zich tot het Hof heeft gewend, is ingesteld ingevolge een tussen particulieren gesloten overeenkomst. Derhalve moet eerst worden onderzocht of het als een rechterlijke instantie van een der Lid-Staten in de zin van artikel 177 EEG-Verdrag is te beschouwen.

8 De eerste prejudiciële vraag van de arbiter betreft dit probleem. Zij luidt:

„Is een Duits scheidsgerecht dat niet naar billijkheid, doch volgens de wet heeft te beslissen en welks beslissing tussen partijen dezelfde werking heeft als een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijk vonnis (§ 1040 ZPO), krachtens artikel 177, lid 2, EEG-Verdrag bevoegd het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen om een prejudiciële uitspraak te verzoeken?”

9 Hieromtrent moet worden opgemerkt dat, zoals de vraag overigens aanduidt, de bevoegdheid van het Hof om over de gestelde vragen uitspraak te doen, afhangt van de bijzondere kenmerken van de arbitrageprocedure waarover het in casu gaat.

10 Het is juist dat het fungeren van het onderhavige scheidsgerecht, zoals de arbiter in zijn vraag heeft aangegeven, in zoverre een zekere gelijkenis vertoont met de rechterlijke werkzaamheid, dat de arbitrageprocedure wettelijk is geregeld, de arbiter naar de regelen des rechts heeft te beslissen, en zijn beslissing tussen partijen de werking van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis heeft en een voor tenuitvoerlegging vatbare titel kan opleveren wanneer zij uitvoerbaar wordt verklaard. Deze kenmerken volstaan echter niet om de arbiter de status van „rechterlijke instantie van een der Lid-Staten” in de zin van artikel 1 77 EEG-Verdrag te verlenen.

11 In de eerste plaats moet worden vastgesteld, dat het de contractspartijen bij het sluiten van de overeenkomst in 1973 vrijstond, de beslechting van eventueel rijzende geschillen aan de gewone rechter over te laten dan wel de weg van de arbitrage te kiezen door een desbetreffend beding in hun overeenkomst op te nemen. Blijkens de omstandigheden bestond er voor de contractspartijen rechtens noch feitelijk een verplichting hun geschillen aan een scheidsgerecht voor te leggen.

12 In de tweede plaats dient te worden geconstateerd, dat de Duitse overheid bij d'e beslissing om de weg van de arbitrage te kiezen, niet was betrokken en niet de mogelijkheid heeft ambtshalve in te grijpen in het verloop van de procedure voor de arbiter. Als Lid-Staat van de Gemeenschap, de ingevolge de artikelen 5 en 169-171 EEG-Verdrag voor de nakoming van de uit het gemeenschapsrecht voorvloeiende verplichtingen op zijn grondgebied verantwoordelijk is, heeft de Bondsrepubliek Duitsland de zorg dat deze verplichtingen op het in casu betrokken gebied worden nageleefd, niet aan particuliere personen opgedragen of overgelaten.

13 Uit het voorgaande volgt, dat tussen de onderhavige arbitrage en het algemene stelsel van rechtsbescherming in de betrokken Lid-Staat niet een voldoende nauwe band bestaat om de arbiter als „rechterlijke instantie van een der Lid-Staten” in de zin van artikel 177 te kunnen aanmerken.

14 Gelijk het Hof in zijn arrest van 6 oktober 1981 (Broekmeulen, 246/80, Jurispr. 1981, blz. 2311) overwoog, moet het gemeenschapsrecht op het grondgebied van alle Lid-Staten volledig worden nageleefd; het staat partijen bij een overeenkomst dus niet vrij daarvan af te wijken. Vanuit dit gezichtspunt zij erop gewezen dat, wanneer in een op partijafspraak berustende arbitrage vragen van gemeenschapsrecht rijzen, deze vragen eventueel door de gewone recher kunnen worden onderzocht, hetzij in het kader van de assistentie die hij de scheidsgerechten verleent, in het bijzonder door deze bij bepaalde proceshandelingen te ondersteunen of door het geldende recht uit te leggen, hetzij in het kader van de — al naar de omstandigheid van het geval meer of minder uitgebreide — toetsing van het arbitrale vonnis, waartoe de gewone rechter geroepen is in geval van hoger beroep, verzet, uitvoerbaarverklaring of van enig ander rechtsmiddel dat volgens het toepasselijke nationale recht openstaat.

15 Het staat aan deze nationale rechter, na te gaan of hij krachtens artikel 177 het Hof moet verzoeken om uitlegging van of een oordeel over de geldigheid van bepalingen van gemeenschapsrecht, die hij eventueel bij het verrichten van die ondersteunende en toetsende taken moet toepassen.

16 Het Hof is mitsdien in het onderhavige geval niet bevoegd uitspraak te doen.

Kosten

17 De kosten door de regering van het Koninkrijk Denemarken, de regering van de Italiaanse Republiek, de regering van het Verenigd Koninkrijk en door de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening hunner opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het bodemgeschil is de procedure als een voor het scheidsgerecht gerezen incident te beschouwen, zodat het scheidsgerecht over de kosten heeft te beslissen.