Hof van Justitie EU 16-01-1985 ECLI:EU:C:1985:11

Conclusie van advocaat-generaal

Sir Gordon Slynn

van 16 januari 1985^(*)

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

In deze gevoegde zaken bestrijden het Koninkrijk der Nederlanden en Leeuwarder Papierwarenfabriek BV (hierna: LPF) de wettigheid van een beschikking van de Commissie van 22 juli 1982, volgens welke de Nederlandse regering aan LPF steun heeft verleend die onverenigbaar is met artikel 92 EEG-Verdrag. De Commissie wordt als verweerster ondersteund door een aantal van LPF's concurrenten.

Om de geschiedenis vóór de in geding zijnde gebeurtenissen kort samen te vatten: Leeuwarder Papierwarenfabriek is een in 1907 opgerichte vennootschap, die in Friesland verpakkingsmateriaal vervaardigt. In debeschikking wordt zij aangeduid als een „kartonverwerkende onderneming”. In 1968 werd zij een volle dochter van Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV (hierna: Van Gelder). In het begin van de jaren zeventig raakte Van Gelder in financiële moeilijkheden, waardoor ook LPF niet onberoerd bleef. Na een reorganisatie in 1977 verbeterde in 1979 en 1980 de financiële positie van LPF, doch kwam Van Gelder zelf wederom in de problemen. Met de Noordelijke Ontwikkelingsmaatschappij (hierna: NOM), de regionale ontwikkelingsmaatschappij waaronder Friesland ressorteert, werd overeenstemming bereikt over de oprichting van een nieuwe vennootschap, in wier aandelenkapitaal Van Gelder en de NOM ieder voor de helft zouden deelnemen. De NOM betaalde voor haar aandelen HFL 6 miljoen, uit middelen die door de Nederlandse regering ter beschikking waren gesteld.

Intervenienten in zaak 318/82 vernamen van de voorgenomen transactie nog voordat deze tot stand was gekomen en op 16 oktober 1980 hadden hun vertegenwoordigers een gesprek met de terzake bevoegde ambtenaren van de Commissie. Op 22 oktober 1980 dienden zij bij de Commissie een schriftelijke klacht in. De toenmalige directeurgeneraal Mededinging, Schlieder, verzocht de Nederlandse autoriteiten bij telexbericht om nadere inlichtingen en herinnerde eraan, dat steunmaatregelen ingevolge artikel 93, lid 3, moesten worden meegedeeld. De Nederlandse autoriteiten reageerden pas op 5 december 1980. In hun antwoord zetten zij uiteen, dat de voorgenomen aankoop van aandelen geen steunmaatregel vormde. De Nederlandse regering erkent in haar schriftelijke opmerkingen, dat zij de transactie niet overeenkomstig artikel 93, lid 3, heeft meegedeeld, doch stelt, dat dit niet noodzakelijk was omdat het niet om een steunmaatregel ging.

Pas in de zomer van 1981 leidde de Commissie de procedure van artikel 93, lid 2, in, die resulteerde in de vaststelling door de Commissie van beschikking nr. 82/653 (PB 1982, L 277, biz. 15). Ofschoon de beschikking is gedateerd 22 juli 1982, volgde de kennisgeving aan de Nederlandse regering eerst op 20 september 1982. In deze beschikking stelde de Commissie vast, dat de betaling van HFL 4 miljoen (dit moet kennelijk 6 miljoen zijn) voor de aankoop van de aandelen LPF een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel vormde. In artikel 2 werd het Koninkrijk der Nederlanden opgedragen, maatregelen te nemen om te voorkomen dat de verleende steun in de toekomst concurrentievervalsende gevolgen zou blijven sorteren. In hun respectieve beroepen vorderen de Nederlandse regering en LPF nietigverklaring van deze beschikking.

Het beroep van de Nederlandse regering is zonder twijfel ontvankelijk ingevolge artikel 173 en de Commissie heeft terecht erkend, dat de bestreden beschikking LPF rechtstreeks en individueel raakt in de zin van dit artikel, zodat ook haar beroep ontvankelijk is.

Het voornaamste argument van verzoekers is, dat de interventie van de Nederlandse autoriteiten geen steunmaatregel is in de zin van artikel 92, lid 1. Subsidiair stellen zij, dat de redengeving in de considerans van de beschikking op dit punt onvoldoende is, zodat artikel 190 van het Verdrag is geschonden.

In zaak 323/82 (Intermills, arrest van 14 november 1984, Jurispr. 1984, blz. 3809) verklaarde het Hof, dat een overheidsdeelneming in het kapitaal van een vennootschap een steunmaatregel in de zin van artikel 92, lid 1, EEG-Verdrag kan zijn, doch het zag zich niet genoodzaakt aan te geven onder welke omstandigheden dit het geval is. In zijn conclusie in die zaak stelde advocaatgeneraal VerLoren van Themaat zich op het standpunt, dat deelneming in een vennootschap een steunmaatregel kan zijn indien het kapitaal niet op de particuliere kapitaalmarkt kan worden verkregen. Zijn benadering wijkt mijns inziens niet wezenlijk af van hetgeen ik heb betoogd in mijn conclusie in zaak 84/82 (Duitsland/Commissie, arrest van 20 maart 1984, Jurispr. 1984, blz. 1451). De vraag is, of de aankoop van aandelen door de overheid kan worden beschouwd als een investering met het oog op het verwerven van inkomsten of het vergroten van het kapitaal, het oogmerk van de normale belegger, of louter als een middel om een bepaalde vennootschap financiële steun te verlenen.

LPF en de Nederlandse regering betogen dat hier sprake was van een echte investering. LPF's financiële problemen waren het gevolg van haar verbondenheid met Van Gelder. Verzelfstandiging zou haar weer levensvatbaar maken. De betaalde prijs lag niet beneden de werkelijke waarde van de deelneming, aangezien de oude onderneming was gewaardeerd op HFL 15,4 miljoen. Er was geen dringende noodzaak tot het doen van kapitaaluitgaven, uitgezonderd een investering van HFL 4 miljoen voor de aankoop van een nieuwe offsetpers. Verdere modernisering of vervanging van het machinepark kon wachten en buiten haar aandelenkapitaal beschikte LPF daartoe over voldoende kredietfaciliteiten. Sinds LPF zich in 1979 was gaan toeleggen op de produktie van hoogwaardiger produkten, liepen de zaken minder slecht dan bij andere kartonfabrikanten, die duidelijk te kampen hadden met de overcapaciteit in deze sector. Bovendien had LPF haar personeelsbestand verminderd, waardoor haar efficiency en winstmogelijkheden waren verbeterd. Zij had ook haar produktiecapaciteit ingekrompen. Het effect van beide maatregelen bleek uit de winst die in 1979 en 1980 was gemaakt. Voor de deelneming was de NOM benaderd, omdat deze zich niet met de bedrijfsvoering wenste te bemoeien. Een particuliere investeerder daarentegen had daarover zeggenschap willen hebben, wat LPF juist niet wilde. Bovendien intervenieerde de NOM alleen in gevallen waarin nieuwe activiteiten werden geëntameerd en er reële winstmogelijkheden bestonden. Het commerciële risico van de NOM en van Van Gelder was in dit bijzondere geval voor beiden gelijk.

Ofschoon dit sterke argumenten zijn, ben ik van mening dat de Commissie op goede gronden kon vaststellen, dat dit in werkelijkheid geen investering, maar een steunmaatregel was. In de eerste plaats blijkt uit het deelnemingsonderzoek van de NOM van juni 1980, dat LPF's machinepark verouderd was en dat het bedrijf HFL 25 miljoen nodig had om de technische achterstand in te lopen en achterstallige investeringen voor machines en materieel te kunnen verrichten. De vennootschap had grote schulden. Zij had destijds duidelijk te veel personeel en een grote overcapaciteit in de afdeling karton, welke overigens nog steeds niet is gereduceerd. De onderneming maakte in 1978 een verlies van HFL 400 000, in 1979 een winst vóór belasting van HFL 400 000 en in 1980 van HFL 600 000; van dit laatste bedrag bleef na belasting slechts HFL 115 000 over. Uit niets blijkt dat anderen bereid waren op een normale commerciële basis te investeren, en ik ben niet overtuigd door het argument, dat het feit dat geen particuliere investeerders konden worden geïnteresseerd, niets zegt over de levensvatbaarheid van LPF, maar een gevolg is van de bijzondere structurele kenmerken van de Nederlandse kapitaalmarkt. Het feit dat in regio's als waarom het hier gaat, geen kapitaal wordt geïnvesteerd, wijst er mijns inziens juist op, dat het een steunmaatregel betreft, en niet een normale investering. Bovendien, wanneer hoogwaardige produkten grotere winstkansen zouden bieden, dan zou men, zoals de Commissie terecht stelt, mogen verwachten dat andere door de recessie getroffen concurrenten zich eveneens daarop gingen toeleggen.

Gelet op de beschikbare gegevens en de taak van de NOM, mocht de Commissie dit mijns inziens beschouwen als een gebruik van openbare middelen ter ondersteuning van de onderneming, en niet als een normale investering. In zoverre is niet gebleken van een onjuiste rechtsopvatting van de Commissie.

Evenmin ben ik van mening dat verzoekers zijn geslaagd in het bewijs dat de Commissie artikel 190 EEG-Verdrag heeft geschonden door niet de gronden te vermelden waarop haar conclusie steunt, dat er sprake is van een steunmaatregel.

De wezenlijke elementen van de redenering van de Commissie op dit punt zijn, zij het summier, weergegeven in de considerans. In de achtste overweging wordt verklaard, dat het verbod van steunmaatregelen in artikel 92, lid 1, kan gelden voor kapitaalinjecties. De negende overweging luidt als volgt: „... dat de financiële structuur van de onderneming, die dringend moest overgaan tot vervangingsinvesteringen, en de overcapaciteit in de sector kartonverwerking hindernissen opleverden die het weinig waarschijnlijk maakten dat de onderneming de voor haar overleven onontbeerlijke bedragen op de particuliere kapitaalmarkt zou kunnen verkrijgen.” In de tiende overweging tenslotte wordt verklaard: „... dat de situatie op de betrokken markt redelijkerwijze niet de hoop wettigt dat een onderneming die dringend tot ingrijpende herstructurering moet overgaan een voldoende cashflow kan creëren om de nodig geworden vervangingsinvesteringen te financieren, zelfs indien zij de geprojecteerde steun zou genieten.”

Wat dit onderdeel van de zaak betreft, zijn daarmee de voornaamste feitelijke en rechtspunten, zij het summier, vermeld. Het lijkt niet nodig, alle argumenten voor deze conclusies in de beschikking te noemen, zolang zij maar kunnen worden hard gemaakt wanneer de wettigheid van de beschikking wordt aangevochten voor het Hof.

Daarmee is echter nog niet alles gezegd.

De Nederlandse regering stelt, dat in de considerans van de beschikking evenmin naar behoren is gemotiveerd de vaststelling, dat de aankoop van aandelen de mededinging vervalste of dreigde te vervalsen en het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedde in de zin van artikel 92, lid 1. Ook om deze reden zou de beschikking in strijd zijn met artikel 190.

Volgens het NOM-rapport van juni 1980 had LPF van 1977 tot en met 1980 in Nederland 11,7% van de markt van vouwkartonnages en 9,5% van die van flexibele verpakkingen in handen. In haar verzoekschrift verklaart de Nederlandse regering, dat aan het einde van de jaren zeventig 6°/o van LPF's omzet werd geëxporteerd en in 1982 nog slechts 2,5%. De voornaamste exportmarkten waren België, de Bondsrepubliek Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Uit de cijfers van LPF blijkt, dat haar marktaandeel in deze landen in 1979 of 1980 bij geen van haar produkten meer dan 0,3% bedroeg. In de meeste gevallen was het minder dan 0,05%.

In de vijfde en de zesde overweging van de beschikking wordt eenvoudig verwezen naar hetgeen twee Lid-Staten en twee beroepsorganisaties hadden verklaard omtrent de gevolgen van de NOM-deelneming voor de mededinging. In de zevende overweging wordt kortweg gezegd: „... dat de steunmaatregel van de Nederlandse Regering in het onderhavige geval het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging in de zin van artikel 92, lid 1, van het EEG-Verdrag vervalst of dreigt te vervalsen door de betrokken onderneming of haar produktie te begunstigen.”

De Commissie beperkt zich dus tot de loutere bewering, dat de steunmaatregel de mededinging binnen de Gemeenschap vervalst of dreigt te vervalsen, zonder op enigerlei wijze aan te geven, hoe zij tot deze conclusie is gekomen. Tot staving van deze algemene stelling worden argumenten noch feiten vermeld. Hiermee onderscheidt dit onderdeel zich duidelijk van de vaststellingen van de Commissie omtrent de vraag, of de aankoop van de aandelen in werkelijkheid een steunmaatregel was. De Commissie kan mijns inziens niet volstaan met te verwijzen naar de beweringen van derden zonder haar eigen bevindingen te vermelden. Bovendien zijn de bewoordingen identiek aan die van de relevante overwegingen van de beschikking die in geding was in de zaak Intermills en die, naar's Hofs oordeel (cf. r.o. 38 en 40 van het arrest in die zaak), om deze redenen moest worden nietigverklaard.

Hetzelfde lijkt mijns inziens te gelden bij de vraag, of de steunmaatregel het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedde in de zin van artikel 92, lid 1. In de zevende overweging van de beschikking wordt weliswaar gezegd dat „Nederland deel uitmaakt van de centrale gebieden van de Gemeenschap... waar iedere steunmaatregel meer dan elders het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden”, doch dit is geen toereikende verklaring voor de bewering in de zevende overweging, dat de steunmaatregel het handelsverkeer tussen Lid-Staten inderdaad ongunstig beïnvloedde. Voorts stelt de Commissie in haar verweer in zaak 296/82, dat het kunstmatig in stand houden van een onderneming die in een Lid-Staat 10% van de markt in handen heeft, ipso facto het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt. Of dit nu juist is of niet, het is in elk geval niet zo vanzelfsprekend dat, zoals de Commissie lijkt te willen zeggen, de considerans geen enkele verklaring behoeft te bevatten voor het standpunt dat zulk een steunmaatregel het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt.

Hieruit volgt mijns inziens, dat de beschikking moet worden nietigverklaard wegens schending van artikel 190 EEG-Verdrag, daar de considerans geen gronden vermeldt tot staving van de vaststelling van de Commissie dat

1. de steunmaatregel het handelsverkeer ongunstig beïnvloedde, en

2. de mededinging erdoor werd vervalst of dreigde te worden vervalst.

Verzoekers hebben verder aangevoerd, dat de Commissie ontheffing voor de betrokken steunmaatregel had moeten verlenen krachtens artikel 92, lid 3. Zo zou het gestelde in de vijftiende overweging, dat „de Nederlandse Regering namelijk geen enkele motivering heeft kunnen geven en de Commissie er geen heeft kunnen ontdekken, op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de betrokken steun voldoet aan de voorwaarden voor de toepassing van een van de afwijkingen in artikel 2, lid 3, van het EEG-Verdrag”, kennelijk ongegrond zijn.

Wat artikel 92, lid 3, sub a, betreft, wordt in de zestiende overweging verklaard dat de regio Leeuwarden geen streek is „waarin ‚een abnormaal lage‘ levensstandaard of een ‚ernstig gebrek aan werkgelegenheid‘ heerst” in de zin van lid 3, sub a. Volgens dezelfde overweging is het werkloosheidspercentage in dit gebied ongeveer gelijk aan het gemiddelde in de Gemeenschap. Verzoekers hebben dit niet bestreden. In de zaak Philip Morris (zaak 730/79, Jurispr. 1980, blz. 2671) oordeelde het Hof, dat de Commissie de levensstandaard en het werkloosheidspeil in het kader van artikel 92, lid 3, sub a, terecht had getoetst aan het niveau in de gehele Gemeenschap, en niet slechts aan dat in de betrokken Lid-Staat. Gelet hierop, moet de stelling van verzoekers, voor wat lid 3, sub a, van dit artikel betreft, worden verworpen.

Volgens de zeventiende overweging bevat de steunmaatregel geen enkel aspect dat hem onderscheidt als project van „gemeenschappelijk Europees belang” in de zin van artikel 92, lid 3, sub b. Verzoekers hebben dit niet serieus betwist en mijns inziens kunnen zij dat ook niet. In dezelfde overweging wordt gezegd, dat de maatregel niet kan worden aangemerkt als een middel om een „ernstige verstoring in de economie van een Lid-Staat” op te heffen, deels omdat uit de sociaaleconomische gegevens over Nederland niet van het bestaan van een verstoring van de economie van dat land was gebleken. Ook dit hebben verzoekers niet serieus betwist. Daarenboven heeft het Hof in de zaak Philip Morris aangegeven, dat voor de toepassing van dit onderdeel van de tweede alinea moet worden gezien naar de ernst van de recessie in de Gemeenschap als geheel.

Ten aanzien van artikel 92, lid 3, sub c, meen ik, zoals ik in mijn conclusie in zaak 84/82 (Duitsland/Commissie) heb uiteengezet, dat het enkele in leven houden van een sukkelende onderneming in een tijd van recessie, hetgeen in casu lijkt te zijn gebeurd, niet het „vergemakkelijken van een ontwikkeling” is.

Voorts betogen verzoekers dat de beschikking moet worden nietigverklaard wegens het onduidelijke karakter van de in artikel 2 neergelegde verplichting. Dit artikel luidt als volgt: „Het Koninkrijk der Nederlanden moet de Commissie binnen drie maanden na kennisgeving van deze beschikking mededelen welke maatregelen het heeft genomen om te voorkomen dat de verleende steun in de toekomst concurrentievervalsende gevolgen blijft sorteren, met name ten aanzien van ondernemingen uit andere Lid-Staten.” De Commissie stelt dat de betekenis van artikel 2 duidelijk was: de door de NOM verleende steun moest worden beëindigd en de Nederlandse autoriteiten konden aan deze verplichting voldoen door zich geheel uit LPF terug te trekken of door de aandelen te verkopen en LPF een normale rentedragende lening te verstrekken, of anderszins. De formulering van artikel 2 beoogde de Nederlandse regering zoveel als mogelijk vrij te laten in de wijze waarop de steun werd beëindigd.

Het komt mij voor, dat wanneer de Commissie iemand een bevel geeft, de betrokkene moet kunnen begrijpen wat van hem wordt verlangd. Dit moet uit het bevel zelf blijken, al mag daarin een zekere ruimte aan de Lid-Staat worden gegeven ten aanzien van de wijze waarop aan het bevel moet worden voldaan, zeker op een gebied als het onderhavige. Het verweer van de Commissie dat zij de Nederlandse regering later opheldering heeft verschaft over de betekenis van artikel 2, gaat niet op (zaak 70/72, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1973, blz. 813, inzonderheid r.o. 22 en 23).

Bij de beoordeling van de vraag of een beschikking voldoende bepaald is, moet niet slechts naar het beschikkende gedeelte, maar ook naar de considerans worden gezien (zaak 70/72, Commissie/Duitsland, r.o. 21). In casu wordt de betekenis van de verplichting in artikel 2, „te voorkomen dat de verleende steun in de toekomst concurrentievervalsende gevolgen blijft sorteren”, niet voldoende duidelijk uit het artikel zelf. En evenmin uit de considerans. Dit komt nu juist doordat de Commissie in de considerans niet de gronden heeft vermeld voor haar vaststelling, dat de steunverlening door de NOM de mededinging vervalste of dreigde te vervalsen in de zin van artikel 92, lid 1. Daarenboven is het vervolg van artikel 2 („met name ten aanzien van ondernemingen uit andere Lid-Staten”) wel bijzonder onduidelijk, nu de Commissie in de considerans niet heeft gemotiveerd dat de steunmaatregel het handelsverkeer tussen Lid-Staten beïnvloedde. Verzoekers stellen mijns inziens dan ook terecht, dat de beschikking ook op deze grond moet worden nietigverklaard.

Tenslotte heeft de Nederlandse regering in repliek betoogd, dat de Commissie binnen een termijn van twee maanden een standpunt met betrekking tot de steunverlening had moeten bepalen. Zij verwijst naar zaak 120/73 (Lorenz, Jurispr. 1973, blz. 1471). Dit middel wordt in het verzoekschrift niet aangevoerd, waar de Nederlandse regering zich beperkt tot algemene kritiek op de traagheid van de Commissie in deze zaak, en het is derhalve niet ontvankelijk. In elk geval wordt daarbij uit het oog verloren dat de zaak Lorenz betrekking had op steunmaatregelen die waren aangemeld, en de beslissing in die zaak geldt niet in omstandigheden als de onderhavige, waarin de steunmaatregel niet is aangemeld.

Ik concludeer tot nietigverklaring van de beschikking wegens schending van artikel 190, omdat de considerans geen gronden vermeldt ter staving van de vaststelling van de Commissie, dat de steunverlening door de NOM het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedde en de mededinging vervalste of dreigde te vervalsen, en omdat artikel 2 van de beschikking onvoldoende duidelijk en nauwkeurig is.

Ik meen dat de Commissie moet worden veroordeeld in de kosten van verzoekers en dat de intervenienten hun eigen kosten dienen te dragen.