Hof van Justitie EU 13-10-1987 ECLI:EU:C:1987:435

Conclusie van advocaat-generaal

G. F. Mancini

van 13 oktober 1987^(*)

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Het geding tussen Mario Roviello en de Landesversicherungsanstalt Schwaben betreft de aanspraken van eerstgenoemde op een invaliditeitspensioen. Partijen verschillen van mening over de vraag: a) of voor de vaststelling van een eventueel pensioenrecht rekening moet worden gehouden met het door de invalide in een andere Lid-Staat dan de Bondsrepubliek Duitsland uitgeoefende beroep; b) of door de invalide in Duitsland en in andere Lid-Staten vervulde verzekeringstijdvakken kunnen worden samengeteld.

Het Bundessozialgericht, dat zich over dit geschil heeft uit te spreken, heeft het Hof verzocht om uitlegging van het bij verordening nr. 2000/83 van de Raad van 2 juni 1983 (PB 1983, L 230, blz. 1) ingevoerde punt 15 van onderdeel C, Bondsrepubliek Duitsland, van bijlage VI bij verordening nr. 1408/71 van de Raad (PB 1971, L 149, biz. 2), betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op migrerende werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden.

2. De feiten zijn de volgende. Roviello, geboren in 1935, is Italiaans staatsburger. Hij heeft kennelijk geen bijzondere beroepsopleiding genoten. Van 1960 tot 1974 werkte hij in Italië als tegelzetter, eerst in dienst van een onderneming, in welke betrekking hij verplicht verzekerd was, en vervolgens als zelfstandige. Later vestigde hij zich in de Bondsrepubliek Duitsland, waar hij, met onderbrekingen, van mei 1976 tot juni 1980 hetzelfde beroep uitoefende. Daarmee was hij in de Bondsrepubliek Duitsland gedurende 48 maanden verplicht verzekerd.

In 1980, toen hij aan een ziekte leed die hem zijns inziens recht verleende op een invaliditeitspensioen, verzocht hij de bevoegde Italiaanse en Duitse instanties om toekenning van dat pensioen. Zijn verzoek werd in beide gevallen afgewezen. Tot staving van haar weigering voerde verweerster in het hoofdgeding aan, dat verzoeker nog voor de volle werktijd lichte arbeid kon verrichten. Roviello kwam van haar besluit van 16 oktober 1981 in beroep bij het Sozialgericht Stuttgart en in hoger beroep bij het Landessozialgericht Baden-Württemberg, dat hem op 22 augustus 1983 opnieuw in het ongelijk stelde. Volgens het Landessozialgericht was verzoeker niet in het bezit van een diploma van tegelzetter en had hij evenmin ononderbroken als zodanig gewerkt; bijgevolg moest hij als geschoold arbeider worden beschouwd, in welke hoedanigheid hij niet kon doen gelden dat hij slechts voor één bepaalde beroepswerkzaamheid in aanmerking kwam.

Daarop heeft verzoeker de zaak in „Revision” bij het Bundessozialgericht aanhangig gemaakt met het betoog, dat het Landessozialgericht onvoldoende diep is ingegaan op het tot dusverre door hem uitgeoefende beroep, dat een tegelzetter een vakarbeider is en dat in de uitspraak van het Landessozialgericht niet is vermeld welke concrete taken hem kunnen worden opgedragen. Mitsdien concludeert hij tot: a) vernietiging van de uitspraken in eerste aanleg en in hoger beroep; b) nietigverklaring van het besluit van 16 oktober 1981; c) veroordeling van de Landesversicherungsanstalt Schwaben om hem voor de periode 1 december 1980 tot 11 januari 1982 een overgangsvergoeding en per 17 februari 1982 een pensioen te betalen.

Bij beschikking van 28 november 1984 heeft de IVe Senat van het Bundessozialgericht de behandeling van de zaak geschorst en het Hof overeenkomstig artikel 177 EEG-Verdrag verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

1. Moet onderdeel C, punt 15, van bijlage VI bij verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2000/83 (PB 1983, L 230, blz. 1) en bij verordening (EEG) nr. 2001/83 (PB 1983, L 230, blz. 6), bij de vaststelling van een recht op pensioen wegens beroepsinvaliditeit aldus worden uitgelegd, dat dit recht alleen dan van het tot dusverre uitgeoefende beroep afhankelijk is, wanneer de voor de verkrijging van dit pensioenrecht vereiste verzekeringstijdvakken enkel in naar Duits recht verzekeringsplichtige werkzaamheden zijn vervuld?

2. Bij een bevestigend antwoord op vraag 1 : moet deze regeling ook worden toegepast op verzekerde gebeurtenissen van voor de inwerkingtreding van de gewijzigde verordening (1 juli 1982)?

3. Bij een ontkennend antwoord op vraag 2: heeft deze regeling tot gevolg, dat het nog niet vastgestelde pensioenrecht uit hoofde van zulk een verzekerde gebeurtenis moet worden beperkt tot de tijd vóór de inwerkingtreding van die verordening (1 juli 1982)?

3. De ongewoon lange duur van deze procedure is te wijten aan de volgende omstandigheden. Nadat de verwijzingsbeschikking ter griffie was ingeschreven (op 24 januari 1985), besloot het Hof om zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Het stelde de Commissie evenwel een vraag betreffende de formele geldigheid van punt 15, en vier dagen na ontvangst van het antwoord (op 28 februari 1986) verwees het de zaak naar de Tweede kamer overeenkomstig artikel 95, paragrafen 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering. De terechtzitting had plaats op 24 april daaropvolgend. In mijn conclusie van 22 januari 1987 heb ik de Kamer in overweging gegeven, de zaak overeenkomstig paragraaf 4 van vorenbedoeld artikel naar het voltallig Hof te verwijzen. Ik was namelijk tot de bevinding gekomen, a) dat uitspraak moest worden gedaan over de geldigheid van een bepaling in een door de Raad met eenparigheid van stemmen vastgestelde verordening (nr. 2000/83); b) dat het bij die bepaling in verordening nr. 1408/71 ingevoegde punt 15 van onderdeel C, Bondsrepubliek Duitsland, van bijlage VI wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften nietig, en in ieder geval onverenigbaar met de artikelen 7 en 51 EEG-Verdrag moest worden verklaard; c) dat het onder die omstandigheden aangewezen was, de Raad en het Parlement te horen.

De Tweede kamer heeft zich bij mijn voorstel aangesloten, en het Hof heeft op 11 februari 1987 overeenkomstig artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling bevolen. Daarna heeft het de Raad, de Commissie en het Parlement uitgenodigd, schriftelijk hun standpunt te bepalen met betrekking tot de geldigheid van punt 15, meer bepaald op het punt van de vormvereisten voor de vaststelling ervan, en besloten om het Parlement een exemplaar van alle processtukken te laten toekomen. Ter terechtzitting van 8 april 1987 hebben de gemachtigden van de drie instellingen en verzoekers raadsman het woord genomen, en zijn de twee punten besproken waarop de geldigheid van de litigieuze bepaling kan worden betwijfeld. Ik zie mij dan ook genoopt, daar nogmaals op in te gaan. Daarvoor pleit ook de omstandigheid, dat ik mij thans niet tot hetzelfde forum richt als ruim acht maanden geleden, en dat het Hof thans op grond van het beginsel van de proceseconomie onverwijld op de vragen van de verwijzende rechter zal moeten antwoorden.

Mijn standpunt is sedert 22 januari jongstleden ongewijzigd gebleven. De onderhavige conclusie komt dan ook in grote lijnen overeen met mijn eerste conclusie. Wel houd ik rekening met de door de drie instellingen na de heropening van de mondelinge behandeling uiteengezette argumenten, en geef ik een gedetailleerd overzicht van het door het Parlement, de Raad en in de rechtsleer verdedigde standpunt over de hernieuwde raadpleging van het Parlement.

4. Voor een beter begrip van de zaak, zal ik thans nader ingaan op de ten tijde van de feiten geldende nationale regeling en de communautaire bepalingen waaraan in de drie vragen wordt gerefereerd.

De basis van de nationale regeling is neergelegd in de Reichsversicherungsordnung (RVO) van 1911. Ingevolge artikel 1246 RVO heeft de verzekerde aanspraak op een pensioen wegens beroepsinvaliditeit, wanneer hij a) in de laatste zestig kalendermaanden voordat hij invalide is geworden, gedurende minstens 36 kalendermaanden een verzekeringsplichtige werkzaamheid heeft uitgeoefend, en b) een wachttijd van minstens zestig verzekerde kalendermaanden heeft volbracht (lid 1). Als „beroepsinvalide” wordt beschouwd, de verzekerde wiens verdiencapaciteit wegens ziekte of andere gebreken dan wel wegens fysieke of geesteszwakte minder dan de helft bedraagt dan een verzekerde die in goede fysieke en geestelijke gezondheid verkeert, een soortgelijke opleiding heeft genoten en over gelijkwaardige kennis en bekwaamheid beschikt (lid 2, eerste volzin). De verdiencapaciteit wordt beoordeeld aan de hand van alle werkzaamheden die beantwoorden aan het arbeidsvermogen en de vaardigheden van de verzekerde en waarmee deze, gelet op de duur en het niveau van zijn opleiding alsmede het tot dusverre door hem uitgeoefende beroep en de bijzondere vereisten daarvan, kan worden belast (lid 2, tweede volzin).

In de Duitse rechtspraak is met het oog op de tewerkstelling van verzekerden in een andere betrekking een indelingsschema ontwikkeld. Dit schema telt vier categorieën en hanteert diverse criteria, met name de bezoldiging. Die categorieën zijn: voormannen respectievelijk bijzonder gekwalificeerde arbeiders, vakarbeiders, geschoolde arbeiders en ongeschoolde arbeiders (Bundessozialgericht, BSGE 41, blz. 129 e. v., 43, blz. 243 e. v., 45, blz. 276 e. v., 49, blz. 54 e. v.).

Ingevolge deze indeling kan het bevoegde verzekeringsorgaan de toekenning van een pensioen alleen weigeren indien: a) de verzekerde kan worden tewerkgesteld in een betrekking op het onmiddellijk lagere niveau dan de werkzaamheden die hij tot dusverre heeft uitgeoefend, en b) hij in deze betrekking minstens de helft ontvangt van de bezoldiging die hij in zijn vorige betrekking ontving. De evaluatie van het beroep dat de verzekerde uitoefende voordat hij invalide werd, is dus van aanzienlijk belang voor de bepaling van de categorie waarin het verzekeringsorgaan hem moet indelen. In dat verband verlangen de Duitse rechters niet alleen dat de verzekerde een werkzaamheid heeft uitgeoefend die beantwoordt aan zijn arbeidsplaats, maar ook dat hij over de theoretische kennis en de praktische vaardigheden beschikt die normalerwijs bij zijn categorie horen. Er wordt met andere woorden van de verzekerde verlangd, dat hij kan „concurreren” met de andere werknemers van dezelfde categorie (Bundessozialgericht, BSGE 41, blz. 129 e. v., SozR 2200, paragraaf 1246, nr. 53, blz. 163).

Tegen deze ingewikkelde achtergrond van wettelijke bepalingen en rechtspraak moet het Bundessozialgericht dus uitmaken, a) of een werknemer die niet de vereiste opleiding heeft genoten, doch sedert jaren zijn beroep uitoefent, kan worden gelijkgesteld met een werknemer die wel over de voorgeschreven opleiding beschikt; b) of beroepswerkzaamheden in een andere Lid-Staat gevolgen hebben voor de voorwaarden waaronder naar Duits recht een pensioen kan worden toegekend. Het eerste aspect staat los van de vraag waarover het Hof zich heeft uit te spreken. Op de tweede vraag zal ik in bijzonderheden ingaan na eerst de relevante gemeenschapsregeling te hebben uiteengezet.

5. Zoals bekend, bepaalt artikel 89 van verordening nr. 1408/71 dat „in bijlage VI de bijzonderheden inzake de toepassing van de wetgevingen van bepaalde Lid-Staten worden vermeld”. Bij artikel 1 van verordening nr. 2000/83 is in onderdeel C, Bondsrepubliek Duitsland, van deze bijlage punt 15 toegevoegd, dat luidt: „Wanneer het recht op pensioen wegens beroepsinvaliditeit... volgens de Duitse wettelijke regeling afhankelijk is van het tot dusverre uitgeoefende beroep worden bij de vaststelling daarvan alleen naar Duits recht verzekeringsplichtig uitgeoefende werkzaamheden in aanmerking genomen.”

De ontwikkelingen die aan de vaststelling van deze bepaling vooraf zijn gegaan, zijn van groot belang voor 's Hofs uitspraak. De bepaling vindt haar oorsprong — aldus de Commissie, de Raad en de Landesversicherungsanstalt Schwaben — in de moeilijkheden waarop de Duitse sociale verzekeringsorganen en, in geval van geschil, de rechterlijke instanties stuitten bij de vaststelling van de pensioenen wegens beroepsinvaliditeit overeenkomstig het arrest van het Bundessozialgericht van 29 november 1978 (BSGE 47, blz. 183 e. v.). Vóór deze uitspraak gingen zij namelijk uitsluitend uit van het hoofdberoep dat de verzekerde tijdens het onder de Duitse regeling vallende gedeelte van zijn loopbaan had uitgeoefend; vanaf 1979 daarentegen moesten de verzekeringsorganen en rechterlijke instanties ook de door de verzekerde in een andere Lid-Staat uitgeoefende beroepsbezigheden en de aldaar door hem vervulde verzekeringstijdvakken in de beschouwing betrekken. Met name moesten de Duitse verzekeringsorganen ingewikkelde en tijdrovende onderzoekingen verrichten om te kunnen vaststellen, of voor deze beroepsactiviteit dezelfde opleidingsvereisten golden als het Duitse recht voor dezelfde of gelijkwaardige werkzaamheden voorschreef.

Brussel werd door de Bondsregering bij nota van 18 november 1980 op het probleem attent gemaakt; de Commissie besteedde er evenwel weinig aandacht aan. Het voorstel dat zij op 21 december 1982 aan de Raad voorlegde en dat de grondslag vormt van verordening nr. 2000/83, bevatte namelijk ter aanvulling van onderdeel C, Bondsrepubliek Duitsland, wel een punt 14 (overigens nagenoeg identiek aan punt 14 van de definitieve versie), doch geen punt 15 (PB 1983, C 27, blz. 3). Over deze versie van het voorstel — waarin het onderhavige punt 15 derhalve ontbrak — brachten zowel het Economisch en Sociaal Comité tijdens zijn op 23 en 24 februari 1983 te Brussel gehouden 205e zitting (PB 1983, C 90, blz. 29) als het Europese Parlement advies uit. Het Parlement keurde het twee maal goed: op de zitting van 11 maart, volgens de procedure zonder verslag, en op die van 16 mei, in een resolutie die gebaseerd was op het rapport van het parlementslid Ghergo, waarmee de raadplegingsprocedure werd afgesloten (PB 1983, C 161, blz. 17).

Punt 15 is ontstaan nadat de Commissie haar voorstel had ingediend en dit voorstel voor advies aan het Parlement was voorgelegd. Het werd in januari 1983 door de Duitse delegatie in de werkgroep Sociale vraagstukken van de Raad voorgesteld. Op 25 april 1983 sprak die werkgroep zich uit voor invoeging in verordening nr. 1408/71. Op 27 mei 1983 werd het voorstel overgenomen door het Comité van Permanente Vertegenwoordigers, waarna het op 2 juni 1983 door de Raad bij de vaststelling van verordening nr. 2000/83 met eenparigheid van stemmen werd aangenomen.

6. Ik wijs erop dat het Bundessozialgericht het. Hof niet formeel verzoekt zich uit te spreken over de geldigheid van punt 15, doch wel uitvoerig ingaat op de ontstaansgeschiedenis ervan. Het heeft zich ter zake derhalve wel degelijk vragen gesteld. Verzoeker in het hoofdgeding is nog explicieter; in zijn schriftelijke opmerkingen stelt hij immers de vraag aan de orde, of punt 15 wel geldig is, nu deze bepaling niet voorkwam in het voorstel van de Commissie en het Parlement er niet over werd geraadpleegd.

De Commissie en de Raad hebben de ontstaansgeschiedenis van de litigieuze bepaling getrouw weergegeven, evenwel met het betoog dat zij regelmatig tot stand is gekomen. Onder verwijzing naar 's Hofs arrest van 15 juli 1970 (zaak 41/69, ACF Chemie-farma/Commissie, Jurispr. 1970, blz. 661, r. o. 68 en 69), voert de Commissie in het bijzonder aan dat: a) wanneer de Raad het Parlement heeft geraadpleegd over een voorstel voor een verordening en naderhand de tekst ervan wijzigt, een nieuwe raadpleging niet noodzakelijk is indien de wijziging niet op wezenlijke punten afbreuk doet aan het voorstel in zijn geheel; b) punt 15 bedoeld is om een aantal problemen te verhelpen die voortvloeien uit de toepassing van de Duitse regeling, derhalve louter technisch is en als zodanig geen substantiële wijziging teweeg kan brengen.

Nog explicieter is het standpunt van de Raad. Hij stelt in het algemeen, dat het communautair wetgevingsproces buitengewoon log zou worden indien het Parlement een eerste maal moest worden geraadpleegd over alle punten van een voorstel voor een verordening, en andermaal over de definitieve versie ervan. In casu kunnen de bijzonderheden inzake de toepassing van de wetgevingen van bepaalde Lid-Staten, die ingevolge artikel 89 van verordening nr. 1408/71 in bijlage VI zijn vermeld, het wezen van deze verordening of de wijzigingen daarvan in beginsel niet raken en dus geen nieuwe raadpleging van het Parlement noodzakelijk maken. Een nieuwe raadpleging zou wel noodzakelijk kunnen zijn, wanneer een van die bijzonderheden in strijd ware met artikel 51 EEG-Verdrag. Zoals blijkt uit het arrest van 9 december 1982 (zaak 309/81, Klughardt, Jurispr. 1982, blz. 4291), geldt dit niet voor het onderhavige geval. De gemeenschapswetgever heeft verordening nr. 2000/83 namelijk aangegrepen „om sommige andere problemen die te maken hebben met de bijzonderheden van de nationale sociale zekerheidsregelingen, op te lossen”.

Op deze argumenten ga ik straks nader in. Eerst wil ik er evenwel op wijzen, dat in 's Hofs rechtspraak geen elementen zijn te vinden die zich ertegen verzetten, dat het Hof zich over de geldigheid van punt 15 uitspreekt. Op grond van het arrest van 9 december 1965 (zaak 44/65, Hessische Knappschaft/Singer, Jurispr. 1965, blz. 1147), zou men kunnen stellen, dat een partij in het hoofdgeding het Hof in het kader van een prejudiciële procedure niet kan verzoeken om een uitspraak over de vraag, of het uit te leggen besluit geldig is. Dit bezwaar is in casu evenwel ongegrond, daar de vraag zoals gezegd in de eerste plaats door het Bundessozialgericht is opgeworpen en daarmee aan het Hof voorgelegd. In dat geval moet naar mijn gevoelen veeleer het beginsel toepassing vinden dat het Hof in zijn arrest van 1 december 1965 heeft ontwikkeld (zaak 16/65, Schwarze, Jurispr. 1965, blz. 1103).

Het Hof heeft in dat arrest namelijk verklaard, dat „uit de redactie van de... gestelde vragen blijkt dat [de verwijzende rechter] niet zozeer streeft naar het verkrijgen van een uitlegging van het Verdrag of van een handeling door een der gemeenschapsinstellingen verricht, dan wel van een prejudiciële uitspraak over de geldigheid van zodanige handeling, zulks op grond van de daartoe aan het Hof bij artikel 177, lid 1, sub b, toegekende competentie”; in zodanige gevallen is „het de taak van het Hof... bedoelde rechter rechtstreeks van voorlichting te dienen zonder hem eerst te noodzaken zijn toevlucht te nemen tot zuiver dilatoire formaliteiten welke met de eigen aard der in artikel 177 geregelde procedures onverenigbaar zijn; dat een zodanig streng formalisme wellicht denkbaar is in gedingen tussen partijen wier rechten over en weer aan strikte regels zijn onderworpen, doch dat zulks niet geldt op het zeer bijzondere gebied van de door artikel 177 ingestelde rechterlijke samenwerking waarbij de nationale rechter en het Hof van Justitie... geroepen zijn om rechtstreeks... bij te dragen tot het vinden van een beslissing” (blz. 1116 en 1117).

Later heeft het Hof dit beginsel nog eens kernachtig geformuleerd in zijn arrest van 3 februari 1977 (zaak 62/76, Strehl, Jurispr. 1977, blz. 211). Het Hof was verzocht om uitlegging van artikel 46, lid 3, van verordening nr. 1408/71 en van besluit nr. 91 van de Administratieve Commissie voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers. Het Hof onderzocht echter eerst de wettigheid van deze bepalingen en verklaarde ze zoals bekend onverenigbaar met artikel 51 EEG-Verdrag. Wat meer in het algemeen de mogelijkheid betreft om gebreken die de verwijzende rechter niet zijn opgevallen, ambtshalve vast te stellen (het ging om schending van wezenlijke vormvoorschriften), zij herinnerd aan 's Hofs arrest van 18 februari 1964 (gevoegde zaken 73 en 74/63, NV Internationale Crediet- en Handelsvereniging Rotterdam, Jurispr. 1964, blz. 1).

7. Gelet op het voorgaande en overeenkomstig het hiervoor sub 3 aangegeven werkplan, zal ik thans de geldigheid van punt 15 in drieërlei opzicht onderzoeken. De eerste twee aspecten betreffen de schending van wezenlijke vormvoorschriften (geen voorstel van de Commissie en geen raadpleging van het Parlement), het derde schending van het EEG-Verdrag.

Wat het eerste aspect betreft, stel ik vast dat verordening nr. 2000/83 is gebaseerd op twee bepalingen — de artikelen 51 en 235 EEG-Verdrag — krachtens welke de Raad een beslissing neemt op voorstel van de Commissie. Zoals bekend, kan de Raad evenwel te allen tijde van het voorstel afwijken, mits hij daartoe met eenparigheid van stemmen een besluit neemt (artikel 149, lid 1) en — zo zou ik willen toevoegen — voor zover de wijziging of aanvulling het voorstel van de Commissie niet op fundamentele punten aantast, wat zou neerkomen op miskenning van het initiatiefrecht dat deze instelling ingevolge het Verdrag toekomt (voor een gelijkaardige zienswijze, zie het rapport van het parlementslid Jozeau-Marigné over de rechtsvraagstukken in verband met de raadpleging van het Europese Parlement, zittingsdocument 1967/1968, 8 augustus 1967, nr. 110, blz. 8). Volgens de meest gezaghebbende doctrine wordt op deze bevoegdheid geen inbreuk gemaakt, wanneer de wijziging weliswaar de rechtsgrondslag van het voorstel wijzigt, doch binnen de perken blijft van de materie waarop het voorstel betrekking heeft (zie, ook voor andere verwijzingen, Dewost, Commentaire à l'article 149, in Le Droit de la Communauté économique européenne, deel 9, Brussel, 1979, biz. 133).

In deze — mijns inziens juiste — opvatting kan, ten betoge dat punt 15 op het onderhavige gebied niet ongeldig is, worden volstaan met erop te wijzen dat: a) verordening nr. 2000/83, waarvan die bepaling een onderdeel is, met eenparigheid van stemmen is vastgesteld; b) de bepaling zonder enige twijfel de materie betreft — de gemeenschapsrechtelijke regeling van de sociale zekerheid — waarop het voorstel van de Commissie betrekking had.

8. In verband met het tweede aspect liggen de zaken minder eenvoudig. Zoals bekend, is de raadpleging van het Parlement een belangrijk vereiste. Gelijk het Hof in de bekende isoglucose-arresten overwoog, is deze raadpleging „een wezenlijk bestanddeel van het door het Verdrag gewilde institutionele evenwicht”, aangezien zij „het Parlement in staat stelt daadwerkelijk aan de communautaire regelgeving deel te nemen” en omdat zich daarin, „ofschoon in beperkte mate, ... op communautair niveau, een democratisch grondbeginsel afspiegelt, volgens hetwelk de volkeren door tussenkomst van een representatieve vergadering aan de machtsuitoefening deelnemen. Waar het Verdrag voor bepaalde gevallen een reguliere raadpleging van het Parlement verlangt, heeft men dan ook te maken met een wezenlijk vormvoorschrift, welks niet-naleving tot nietigheid van de betrokken handeling leidt”; het gaat hier om een eis die „slechts als nageleefd is te beschouwen, wanneer het Parlement zijn zienswijze heeft kenbaar gemaakt” (arresten van 29 oktober 1980, zaken 138/79, Roquette Frères, Jurispr. 1980, blz. 3333, r. o. 33, en 139/79, Maizena, Jurispr. 1980, blz. 3393, r. o. 34).

Het voorstel dat voor advies aan het Parlement is voorgelegd, kan evenwel, zoals in casu is geschied, worden gewijzigd; over de vraag of ook de wijzigingen voor advies aan het Parlement moeten worden voorgelegd, bestaan niet alleen verschillende, doch ook onderling zeer uiteenlopende zienswijzen. Ik zal hierna eerst die van de betrokken instellingen uiteenzetten. Zich ervan bewust, dat de raadpleging de sluitsteen is van het stelsel van „checks and balances” waarop de institutionele orde van de Gemeenschap is gebaseerd, heeft het Parlement dikwijls te kennen gegeven, dat het daartoe ruim de gelegenheid moet krijgen, en heeft het zich er vaak over beklaagd dat de Raad niet andermaal zijn advies had ingewonnen. Het standpunt van het Parlement ter zake is dan ook in tal van documenten terug te vinden, waarvan sommige dateren van het begin van de jaren zestig (zie de rapporten Deringer, zittingsdocumenten 1962-1963, nr. 70, paragraaf 14, Lücker, zittingsdocumenten 1962-1963, nr. 100, paragraaf 13, Furier, zittingsdocumenten 1963-1964, nr. 31, paragraaf 67, Illerhaus, zittingsdocumenten 1966-1967, nr. 118, paragraaf 19). In voormeld rapport Jozeau-Marigné kregen die argumenten evenwel voor het eerst de vorm van een gestructureerd betoog.

In dat rapport wordt een onderscheid gemaakt tussen formele en materiële wijzigingen. Voor formele wijzigingen is een nieuwe raadpleging niet nodig wanneer a) zij de economische gevolgen van het voorstel niet wijzigen; b) zij enkel een wijziging van de door de Commissie vastgestelde rechtsgrondslag behelzen, behoudens wanneer de wijziging gevolgen heeft voor het quorum dat voor de goedkeuring vereist is; c) de wijziging alleen de uiterlijke vorm van de handeling betreft. Wat de materiële wijzigingen betreft, heet het in het rapport dat een nieuwe raadpleging steeds noodzakelijk is wanneer de Raad voornemens is een materie te regelen die in het oorspronkelijke voorstel buiten beschouwing was gebleven, meer in het bijzonder wanneer de Commissie voorstelt een reeds bestaande verordening op een bepaald punt te wijzigen, en de Raad deze gelegenheid wil aangrijpen om ook andere punten te wijzigen. Hetzelfde geldt, wanneer de Raad zich weliswaar aan de in de tekst van de Commissie gestelde doelstellingen houdt doch tot formules en oplossingen besluit die tot dusverre niet het voorwerp zijn geweest van een discussie, en die dus ook tijdens de raadplegingsprocedure buiten beschouwing zijn gebleven (rapport Jozeau-Marigné, blz. 8 en 9).

Het aldus samengevatte document vormde de grondslag voor een resolutie (17 oktober 1967), waarin de Raad en de Commissie werden verzocht de volgende beginselen te aanvaarden: a) het Parlement moet worden geraadpleegd over alle essentiële bepalingen in teksten die de Raad voornemens is goed te keuren, zelfs indien daartoe voor een zelfde ontwerptekst verscheidene raadplegingen noodzakelijk zijn; b) het Parlement moet worden geraadpleegd over alle op basisverordeningen gebaseerde teksten, die de politieke, economische of juridische gevolgen daarvan aanmerkelijk beïnvloeden; c) teksten waarover het Parlement niet naar behoren is geraadpleegd, zijn onwettig en kunnen door het Hof van Justitie nietig worden verklaard (PB 1967, nr. 268, blz. 7). Een andere concrete regel is neergelegd in de resolutie van 9 juli 1981, over de betrekkingen tussen het Europese Parlement en de Raad: daarin heet het, dat de Raad de raadplegingsprocedure moet heropenen wanneer „de Commissie haar oorspronkelijke voorstel, waarover het Parlement zijn standpunt reeds heeft bepaald, wijzigt en deze wijziging tijdens de beraadslaging in het Parlement niet ter sprake is gekomen” (PB 1981, C 234, blz. 54).

Algemenere formuleringen vindt men daarentegen in de resoluties van 12 september 1985, inzake de toekenning van BTW-steun aan Duitse landbouwers (PB 1985, C 262, blz. 105), en 10 oktober 1985, over het voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de beëindiging van de dienst van gemeenschapsambtenaren (PB 1985, C 288, blz. 103). Indien — aldus het eerste document — „het door de Raad goed te keuren voorstel in belangrijke mate afwijkt van het... bij het Europese Parlement ingediende voorstel, (dient het Parlement) opnieuw... te worden geraadpleegd” (punt 3). Aan het vereiste van raadpleging — aldus het tweede document — is niet voldaan „als het door de Raad uiteindelijk goedgekeurde voorstel belangrijke nieuwe elementen bevat in vergelijking met het voorstel waarover het Parlement zich reeds had uitgesproken” (punt 2). Hierbij zij aangetekend, dat beide teksten de Commissie verzoeken „de ontwerpverordening... in te trekken als mocht blijken dat de Raad deze verordening op hoofdpunten gaat wijzigen en aldus de raadpleging van het Parlement nutteloos maakt” (respectievelijk punten 4 en 6).

Daarnaast heeft het Parlement ter zake van de nieuwe raadpleging in zijn Reglement een aantal bepalingen opgenomen. Artikel 37 bepaalde in de versie die van toepassing was ten tijde van de vaststelling van verordening nr. 2000/83: „Indien de Commissie, nadat het Parlement zijn advies heeft uitgebracht, haar oorspronkelijke voorstel intrekt en het vervangt door een andere tekst of het voorstel waarover het Parlement zich oorspronkelijk heeft uitgesproken, aanmerkelijk wijzigt, verzoekt de voorzitter dat het Parlement opnieuw wordt geraadpleegd.” In de huidige tekst is een analoge bepaling (artikel 42) opgenomen voor het geval dat de Raad een voorstel wijzigt.

9. Over de zienswijze van de Raad kan het volgende worden gezegd. In een commentaar op vorenbedoelde resolutie van het Parlement van 27 oktober 1967 verklaarde waarnemend voorzitter Medici het volgende: de raadpleging is bedoeld om de Raad en de Commissie in staat te stellen, kennis te nemen van de zienswijze van het Parlement en daarmee rekening te houden bij de voorbereiding van de communautaire wetgeving; in de regel is dit doel bereikt, wanneer het Parlement zijn advies heeft uitgebracht; zo de door de Raad voorgenomen wijzigingen evenwel betrekking mochten hebben op vraagstukken van wezenlijk belang, die nog niet aan het Parlement zijn voorgelegd, zullen wij niet nalaten de mogelijkheid van een nieuwe raadpleging te overwegen; hierbij zij evenwel opgemerkt, dat wanneer de Raad zich heeft uit te spreken over een voorstel van de Commissie, het doorgaans zeer moeilijk is het Parlement steeds te raadplegen wanneer wijzigingen of aanpassingen worden voorgesteld (zitting van 26.11.1968, bijlage bij het PB 108, blz. 20 e. v.).

De latere teksten liggen in dezelfde lijn en zijn al even wazig en onverbindend. Zo wordt in een document van november 1973 verklaard dat „lorsque, à la suite d'une première consultation de l'Assemblée, la Commission présente une proposition modifiée, une nouvelle consultation aura lieu si les modifications dépassent la matière traitée par la proposition initiale; au surplus, elle pourra être reconnue opportune dans des cas particuliers compte tenu du délai dont dispose le Conseil avant l'adoption de la disposition en cause et de l'importance de la modification proposée” (doc. R/2673/73 (ASS 1253) corr. 1; zie ook het antwoord van de Raad van 20 december 1979 op schriftelijke vraag nr. 409/79 van Lord O'Hagan, PB 1980, C 27, biz. 3). Evenzo heet het in een tekst van 1982, dat de Raad „procède, lorsque la proposition originale, considérée dans son ensemble, a été affectée dans sa substance même, d'ores et déjà à des consultations de l'Assemblée sur des propositions modifiées et... il entend poursuivre dans cette voie” (brief van 8.4.1982 van de fungerend voorzitter De Keersmaeker aan de voorzitter van het Parlement, doc EP 78. 554, blz. 5, sub E).

Kennelijk is het in de betrekkingen tussen de Raad en het Parlement één keer tot een nieuwe raadpleging gekomen, die overigens dateen van na mijn eerste conclusie in deze zaak: bij brief van 24 april 1987 werd het Parlement uitgenodigd, een nieuw advies te geven over het voorstel voor een richtlijn betreffende grenswaarden voor de lozingen van aldrin, dieldrin en endrin, zoals gewijzigd door de Commissie (Europese Parlement, zittingsdocument 1987-1988, C, nr. 1 tot en met 37/87).

10. In de doctrine is Schaub in zijn monografie Die Anhörung des Europäischen Parlaments im Rechtsetzungsverfahren der EWG, Berlijn, 1971, het grondigst ingegaan op het onderwerp dat ons thans bezig houdt. Hij gaat ervan uit dat een vergelijking van het voor advies voorgelegde voorstel met de tekst zoals hij eruit ziet nadat de Commissie dan wel de Raad diverse wijzigingen heeft aangebracht, op het vlak van de afzonderlijke bepalingen en in het licht van de gehele tekst moet plaatsvinden. Ook Schaub maakt onderscheid tussen formele en materiële wijzigingen. Wat de eerste betreft, acht hij in geval van wijziging van de rechtsgrondslag en de uiterlijke vorm van de handeling alleen dan een nieuwe raadpleging noodzakelijk, wanneer de wijziging ook gevolgen heeft voor de materiële inhoud. Om een nieuw advies moet wel worden verzocht, wanneer:

1. de geldigheidsduur van een besluit wordt verlengd, bij voorbeeld wanneer een voorlopige regeling definitief wordt,

2. wordt besloten een deel van het voorstel te laten vallen,

3. diverse voorstellen in één tekst worden samengebracht en dit „kwalitatief” tot een ander resultaat leidt.

Voor materiële wijzigingen is volgens Schaub een nieuwe raadpleging nodig, wanneer die wijzigingen: a) het voorwerp van het oorspronkelijke voorstel wijzigen, hetzij door bepalingen toe te voegen die in de aan het Parlement voorgelegde tekst niet voorkwamen of die geen rekening houden met de aanwijzingen in het advies van het Parlement, hetzij door aan de Raad of aan de Commissie bevoegdheden toe te kennen die oorspronkelijk niet waren voorzien; b) de materiële inhoud van het voorstel inperken en aldus een „kwalitatieve” wijziging teweegbrengen; c) de inhoud van het voorstel verruimen. Van deze laatste eventualiteit geeft Schaub een voorbeeld, dat in alle bijzonderheden lijkt overeen te komen met het. onderhavige geval : een nieuwe raadpleging is noodzakelijk wanneer het voorstel betrekking heeft op wijzigingen die in een geldende regeling moeten worden ingevoerd, en de Raad of de Commissie na raadpleging van het Parlement besluiten, nog verdere wijzigingen aan te brengen (blz. 155).

Volgens de heersende rechtsleer is aan het Parlement een adviserende bevoegdheid toegekend opdat het aan het wetgevingsproces kan deelnemen. Daaruit volgt dat artikel 149 EEG-Verdrag ook een materiële strekking heeft en dus niet voor een beperkende uitlegging vatbaar is (Grabitz en Läufer, Das Europäische Parlament, Bonn, 1980, biz. 127, Läufer, in Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, München, 1986, aantekening 14 bij artikel 137; twijfels bij Louis, Les reglements de la Communauté économique européenne, Brussel 1969, biz. 12, waarin wordt verwezen naar arresten van 13 juli 1965 betreffende de instemming van de EGKS-Raad, zaken 111/63, Lemmerz, 37/64, Mannesmann, 39/64, Aciéries du Temple, Jurispr. 1965, resp. biz. 935, 993 en 1041, inmiddels overigens achterhaald door de Isoglucose-arresten).

11. Over nu naar de rechtspraak. Over de vraag die ons thans bezighoudt, heeft het Hof zich nog nooit in algemene en abstracte termen uitgesproken. Wel heeft het een aantal criteria vastgesteld die, wanneer zij soepel en redelijk worden toegepast, voor de meeste problemen een bevredigende oplossing bieden.

Dit geldt in de eerste plaats voor het reeds aangehaalde arrest Chemiefarma. In die zaak beriep verzoekster zich op onwettigheid van twee bepalingen van verordening nr. 17/62 van de Raad: artikel 15, omdat daarin een boeteregeling was opgenomen die afweek van het aan het Parlement voorgelegde voorstel, en artikel 24, omdat daarin aan de Commissie bevoegdheden werden toegekend die niet in dat voorstel waren opgenomen. Het Hof verwierp beide grieven met de overweging, dat „de ontwerpverordening waarop het Parlement is gehoord in haar geheel genomen in grote lijnen onaangetast is gebleven” (r. o. 178), respectievelijk dat „artikel 20 van [het] ontwerp in de door het Parlement aanvaarde versie... een bepaling bevat, welke in hoofdzaak met artikel 24 van verordening nr. 17 overeenkomt” (r. o. 69).

Vervolgens zijn er de drie arresten van 4 februari 1982 (zaken 817/79, Buyl; 828/79, Adam; 1253/79, Battaglia, Jurispr. 1982, blz. 245, 269 en 297). Verzoekers in die zaken stelden zich op het standpunt, dat verordening nr. 3085/78 van de Raad te veel afweek van het voorstel waarover het Parlement zich had uitgesproken om regelmatig te zijn, terwijl de Commissie de geldigheid ervan verdedigde met het argument, dat bij besluiten die met eenparigheid van stemmen zijn goedgekeurd, de vraag of een nieuwe raadpleging nodig is, irrelevant is. Het Hof wees verweersters argument impliciet af en vergeleek nauwgezet het oorspronkelijke voorstel van de Commissie, het advies van het Parlement en de uiteindelijk door de Raad vastgestelde tekst. De uiteindelijk vastgestelde tekst, aldus het Hof, was „in overeenstemming met het voorstel..., behoudens dat de geactualiseerde wisselkoersen voor de ERE in de plaats kwamen, terwijl men voorts, door middel van overgangsvoorschriften, de bepalingen der verordening ten behoeve van sommige gepensioneerden... heeft willen verzachten”. Die afwijkingen hadden evenwel niet de ongeldigheid van de handeling tot gevolg. In de wijziging van het oorspronkelijk voorstel lag „veeleer een andere methode dan een materiële wijziging” besloten; en de overgangsbepaling „beantwoordde ruimschoots aan hetgeen er in zoverre in het Parlement was bepleit” (zaak 817/79, r. o. 23).

De gevolgtrekkingen die aan deze arresten moeten worden verbonden voor de vraag die in casu aan de orde is, liggen voor de hand. Volgens het Hof is een tweede raadpleging over een ontwerp waarin een bepaling wordt gewijzigd of toegevoegd, alleen dan overbodig, wanneer de wijziging of toevoeging voldoet aan een van de volgende voorwaarden: zij moet a) de wezenlijke punten van de betrokken bepaling onaangetast laten (Chemiefarma, r. o. 69) ; b) louter technisch zijn, anders gezegd alleen een andere methode behelzen doch in geen geval een materiële wijziging (Buyl, r. o. 23, Chemiefarma, r. o. 178); c) beantwoorden aan de wens van het Parlement (Buyl, ibidem).

12. Wat nu punt 15 betreft, herinner ik eraan dat de Commissie alleen had voorgesteld om aan onderdeel C, Duitsland, van bijlage VI bij verordening nr. 1408/71 punt 14 toe te voegen. Dit is voor migrerende werknemers een gunstige bepaling, daar zij de Duitse autoriteiten verplicht om het nettoloon, dat als basis dient voor de berekening van de uitkeringen aan verzekerden die niet in Duitsland verblijven, vast te stellen alsof zij in Duitsland woonden. Van punt 15 daarentegen staat duidelijk vast, dat het voor migrerende werknemers ongunstig is. Bij toepassing van het door Jo-zeau-Marigné en Schaub gemaakte onderscheid staat derhalve buiten kijf, dat de toevoeging van deze bepaling een „materiële” wijziging van het voorstel vormt.

Kan evenwel, in het licht van de door het Hof in zijn rechtspraak uitgewerkte criteria, worden gesteld dat het hier om een wijziging „op wezenlijke punten” gaat? Volgens mij wel. Het lijkt immers geen twijfel, dat deze wijziging niet voldoet aan het vereiste sub a, dat het betrokken voorschrift (artikel 1 van verordening nr. 2000/83) „in hoofdzaak (moet) overeenkomen” met de overeenkomstige bepaling van het voorstel dan wel, in de woorden van Schaub, het voorstel „kwalitatief” niet mag wijzigen. Aan de voorwaarde sub c is overigens evenmin voldaan. De Commissie is een andere mening toegedaan en ziet een analogie tussen het onderhavige geval en de zaak Chemiefarma, doch die opvatting is ongegrond. Waar in de zaak Chemiefarma artikel 15 ongetwijfeld overeenstemde met de door het Parlement uitgedrukte wensen, is er in de notulen van de vergadering van 11 maart 1983, in het rapport Ghergo en in de resolutie van 16 mei 1983, niets te vinden dat de conclusie zou kunnen wettigen, dat de litigieuze bepaling tegemoet komt aan een wens van het Parlement.

Rest' derhalve alleen nog de voorwaarde sub b, waarop de Commissie en de Raad al hun kaarten hebben gezet. Volgens de Commissie is punt 15 een louter technische regeling, die overeenkomstig artikel 89 van verordening nr. 1408/71 bedoeld is om rekening te houden met sommige bijzonderheden die eigen zijn aan de Duitse rechtssituatie. Deze zienswijze komt evenwel niet overeen met de werkelijkheid. Ten eerste moet worden uitgesloten, dat op grond van artikel 89 rekening moet worden gehouden met de technische bijzonderheden van de nationale rechtsorden; zoals gezegd, is deze bepaling niet meer dan een verwijzing naar bijlage VI, waarin de concrete uitvoeringsbepalingen van sommige van die rechtsorden zijn opgenomen. Het fundamentele bezwaar is evenwel, dat de litigieuze bepaling niet een louter „technische regeling” bevat. Ook de Commissie geeft dit toe. In haar opmerkingen verklaart zij immers, dat deze bepaling niet slechts ter verduidelijking dient van een rechtssituatie die tot onregelmatigheden of ongewenste gevolgen zou kunnen leiden, maar een „nieuwe regeling” bevat, die de tot dusverre geldende regeling, dat bij de vaststelling van het tot dusverre uitgeoefende beroep rekening werd gehouden met de beroepsactiviteiten die de invalide in andere Lid-Staten had uitgeoefend, vervangt door het systeem waarbij alleen rekening wordt gehouden met het beroep van betrokkene in de Bondsrepubliek Duitsland.

Wat nu de Raad betreft, zijn de argumenten die ik hiervoor sub 6 heb samengevat, uiterst zwak. Zo gaat het niet op te stellen, dat de toepassingsregels van de nationale wetgevingen in beginsel het wezen van de verordening niet raken, nu volgens de rechtsleer en vooral 's Hofs rechtspraak de wijzigingen niet in abstracto moeten worden beoordeeld, maar door het gehele voorstel in bijzonderheden te vergelijken met het definitieve besluit. Al even ongegrond is de bewering, dat een nieuwe raadpleging alleen nodig is wanneer deze toepassingsregels in strijd zijn met „de beginselen van de gemeenschapsregeling inzake de coördinatie van de sociale wetgeving”, anders gezegd, in wezen met artikel 51 EEG-Verdrag. In dat geval zijn die toepassingsregels namelijk ongeldig en volstaat een tweede advies van het Parlement uiteraard niet om deze situatie recht te zetten. Daar komt nog bij, dat deze opvatting in strijd is met het arrest van 25 februari 1986 (zaak 284/84, Spruyt), waarin het Hof overwoog dat „de krachtens artikel 51 EEG-Verdrag vastgestelde bepalingen van verordening nr. 1408/71, inzonderheid die van bijlage VI, dienen te worden uitgelegd in het licht van het doel van dit artikel, dat een bijdrage beoogt te leveren aan het tot stand brengen van een zo groot mogelijke vrijheid van verkeer voor migrerende werknemers, welke vrijheid een van de grondslagen van de Gemeenschap vormt” (Jurispr. 1986, blz. 685, r. o. 18).

Helemaal irrelevant is ten slotte de verwijzing naar het arrest Klughardt, waarin het Hof zijn rechtspraak inzake artikel 190 bevestigde met de verklaring, dat de considerans van verordeningen een verklaring bevat voor de wezenlijke punten — en dus niet voor alle bijzonderheden — van de getroffen maatregelen. Veel belang hecht ik daarentegen wel aan een gegeven, dat tijdens de procedure voor het voltallige Hof aan het licht is gekomen, namelijk de erkenning door de secretarisgeneraal van de Raad in een nota van 17 maart 1983 met het oog op een bijeenkomst van de werkgroep „sociale vraagstukken” twee weken later, dat de opmerkingen van de Lid-Staten over het voorstel van de Commissie weliswaar overwegend betrekking hadden op „des modifications d'ordre linguistique ou rédactionnel”, maar op zijn minst gedeeltelijk ook op „des demandes de modifications substantielles du texte actuel des règlements 1408/71 et 574/72”. Vier jaar geleden derhalve wijzigingen op wezenlijke punten, thans daarentegen technische aanpassingen: een opvallender ommezwaai is nauwelijks denkbaar. Het argument van de gemachtigde van de instelling, dat de Raad en het secretariaatgeneraal van de Raad niet hetzelfde zijn, waarmee hij ter terechtzitting heeft gepoogd het bestaan van deze ongerijmdheid te ontkennen althans het belang ervan te minimaliseren, kan daaraan vanzelfsprekend niet afdoen.

Zijn deze opmerkingen gegrond, dan lijkt het mij logisch dat het achterwege laten van een nieuwe raadpleging van het Parlement een schending van wezenlijke vormvoorschriften is, die tot nietigheid van punt 15 leidt.

13. In dat geval behoeft de verenigbaarheid van de litigieuze bepaling met de relevante verdragsbepalingen niet meer te worden onderzocht. Ik wil dit aspect evenwel niet buiten beschouwing laten, zowel omdat partijen in het hoofdgeding en de betrokken instellingen hun betoog hierop hebben toegespitst, als omdat het de rol van de advocaatgeneraal is, de hem toegewezen zaken in al hun onderdelen te onderzoeken.

Laat ik derhalve eerst de precieze strekking van de bepaling vaststellen. De verwijzingsbeschikking vermeldt twee mogelijke uitleggingen: a) de bepaling heeft betrekking op de voorwaarden waarvan artikel 1246 RVO het recht op pensioen afhankelijk maakt, en sluit van dit recht uit de invalide die in de Bondsrepubliek Duitsland geen wachttijd van zestig maanden heeft vervuld; b) zij heeft enkel betrekking op de indeling van de invalide in een bepaalde categorie, met de bepaling dat daarbij alleen rekening is te houden met de op Duits grondgebied uitgeoefende beroepsbezigheid.

Het Bundessozialgericht geeft kennelijk de voorkeur aan de eerste interpretatie waar het overweegt, dat punt 15 het pensioenrecht uitsluitend doet afhangen van de in het kader van de Duitse pensioenverzekering verrichte beroepswerkzaamheden, de meetelling van in andere Lid-Staten verzekeringsplichtig uitgeoefende werkzaamheden uitsluit en samentelling van verzekeringstijdvakken belet, voor zover het althans gaat om het ontstaan van een pensioenrecht op basis van het tot dusverre uitgeoefende beroep. Voor deze uitsluitend op het Duitse recht gebaseerde opvatting pleit een bijzonderheid van het Duitse systeem, te weten dat tegenover het pensioen in het kader van een rechtsverhouding, die in wezen door een onderlinge afhankelijkheid van prestatie en tegenprestatie wordt gekenmerkt, de uitoefening moet staan van een gekwalificeerde verzekeringsplichtige werkzaamheid gedurende een voldoende lange periode.

De Landesversicherungsanstalt Schwaben en de Commissie neigen veeleer tot de tweede opvatting. Zij betogen dat punt 15 aldus moet worden uitgelegd, dat het begrip „naar Duits recht verzekeringsplichtig uitgeoefende werkzaamheden” geen verband houdt met de wachttijd, doch uitsluitend dient ter bepaling van het voorheen door de invalide uitgeoefende beroep. Zij verwijzen ter zake naar de bestaansreden van de bepaling. Punt 15 zou zijn ingevoegd naar aanleiding van de rechtspraak van het Bundessozialgericht, op grond waarvan de sociale zekerheidsorganen rekening moesten houden met de beroepsbezigheden van de migrerende werknemer vóór zijn aankomst in de Bondsrepubliek Duitsland; daartoe waren uitgebreide onderzoekingen naar de gelijkwaardigheid van die activiteiten met het op Duits grondgebied uitgeoefende beroep noodzakelijk, wat tot vertragingen bij de toekenning van de pensioenen leidde.

Ik wijs er onmiddellijk op, dat ik de voorkeur geef aan de opvatting die de verwijzende rechter voorstaat en die Roviello in de procedure voor het Hof deelt. Wel ben ik van mening dat niet zozeer de argumenten van het Bundessozialgericht, maar de bewoordingen en de doelstelling van punt 15 deze keuze rechtvaardigen. Die bewoordingen zijn duidelijk genoeg. Zoals gezegd, bepaalt artikel 1246 RVO dat de werknemer recht heeft op een pensioen wanneer hij voldoet aan twee voorwaarden (voor zijn laatste werkzaamheid moet hij gedurende minstens 36 maanden verplicht verzekerd zijn geweest en hij moet de wachttijd hebben volbracht). Waar hij op het aldus geregelde voordeel doelt, spreekt de gemeenschapswetgever over „het recht op pensioen” en „de vaststelling daarvan” (hiervoor sub 4, eerste alinea), waaruit blijkt dat hij het oog heeft op de voorwaarden voor toekenning van het pensioen. Voor deze opvatting pleit ook de motivering van punt 15, neergelegd in de vierde overweging van verordening nr. 2000/83: „dat... dient te worden bepaald dat voor het verkrijgen van een recht [in de Duitse versie is sprake van ‚Anspruchsvoraussetzungen’ op een Duitse invaliditeitsrente uitsluitend de [in Duitsland] naar Duits recht verzekeringsplichtig uitgeoefende werkzaamheden in aanmerking dienen te worden genomen”.

Een onderzoek van de doelstellingen van punt 15 leidt tot hetzelfde resultaat. Zoals gezegd, is deze bepaling volgens verweerster in het hoofdgeding en de Commissie uitsluitend bedoeld om de Duitse sociale zekerheidsorganen te bevrijden van de verplichting, een beslissing te nemen over de gelijkwaardigheid van de arbeid van de migrerende werknemer in de Bondsrepubliek Duitsland en van zijn werkzaamheden in andere Lid-Staten. In werkelijkheid had het Bundessozialgericht veel meer verlangd dan de inaanmerkingneming van die werkzaamheden. Zo had het in voormeld arrest van 29 november 1978 verklaard, dat voor de verkrijging van een recht op mijnwerkerspensioen (artikel 45 Reichsknappschaftsgesetz, identiek aan artikel 1246 Reichsversicherungsordnung) bij de berekening van de wachttijd de door de migrerende werknemer vóór zijn vestiging in Duitsland vervulde verzekeringstijdvakken moeten worden meegeteld. Het is dan ook zeer aannemelijk, dat punt 15 ook — of beter gezegd vooral — het oog heeft op dit vereiste van zestig maanden, zulks ten einde de uitlegging die de rechtspraak daaraan had gegeven en die in het voordeel van de migrerende werknemers uitviel, te ontkrachten. Anders dan de gemachtigde van de Commissie tijdens de tweede mondelinge behandeling heeft verklaard, is het daarbij irrelevant dat het hier niet gaat om een uitspraak van het Bundessozialgericht in voltallige zitting, doch van een van de kamers.

14. Kan nu een bepaling die deze gevolgen teweegbrengt, in overeenstemming worden geacht met het Verdrag ? Ik herinner eraan dat verordening nr. 1408/71 gebaseerd is op de artikelen 7 en 51 EEG-Verdrag: zoals bekend, is ingevolge artikel 7 elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden, en bepaalt artikel 51 dat „de Raadde maatregelen vaststelt welke op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers met name door een stelsel in te voeren waardoor het mogelijk is voor migrerende werknemers... te waarborgen... dat, met het oog op het verkrijgen en het behoud van het recht op uitkeringen alsmede voor de berekening daarvan, al die tijdvakken worden bijeengeteld welke door de verschillende nationale wetgevingen in aanmerking worden genomen”. Volgens de rechtspraak van het Hof dient artikel 51 „de migrerende werknemer in staat te stellen recht op uitkering te verkrijgen voor al zijn in verschillende Lid-Staten vervulde tijdvakken van arbeid of daarmee gelijkgestelde tijdvakken, zonder dat hij op grond van de uitoefening van zijn recht van vrij verkeer bij andere werknemers ten achter wordt gesteld” (arrest van 9 juli 1975, zaak 20/75, D'Amico, Jurispr. 1975, blz. 891, r. o. 10; arrest van 23 april 1986, zaak 153/84, Ferraioli, Jurispr. 1986, blz. 1401, r. o. 16).

Getoetst aan deze beginselen, is punt 15 kennelijk onverenigbaar met het EEG-Verdrag. Zoals gezegd, verzet deze bepaling zich tegen de samentelling die. de Raad aan de werknemers die uit andere Lid-Staten komen moet verzekeren, en bewerkt zij aldus een discriminatie. Het bewijs daarvan kan met een zeer eenvoudige redenering worden geleverd. De migrerende werknemer die niet in de Bondsrepubliek Duitsland de in artikel 1246 RVO verlangde wachttijd van zestig maanden heeft volbracht, kan zich niet op de vóór zijn verhuizing vervulde verzekeringstijdvakken beroepen, ook niet wanneer deze, zoals in het geval Roviello, in totaal vijftien jaar bedroegen; de Duitse werknemer krijgt wel een pensioen, ook wanneer hij maar zestig maanden heeft gewerkt.

15. Nog afgezien daarvan, zou punt 15 ook in strijd zijn met artikel 51 EEG-Verdrag wanneer wordt uitgegaan van de (moeilijk verdedigbare) minimalistische uitlegging die de Commissie en verweerster in het hoofdgeding eraan willen geven.

Gesteld namelijk dat de Raad had bepaald, dat alleen de naar Duits recht verzekeringsplichtig uitgeoefende werkzaamheden in aanmerking mochten worden genomen, en dat hij daarbij daadwerkelijk had gedacht aan de vaststelling van het door de verzekerde vóór de intreding van de verzekerde gebeurtenis uitgeoefende beroep, dan zou de migrerende werknemer evengoed worden benadeeld, zij het ditmaal doordat hij zich niet kan beroepen op de hogere kwalificatie die hij heeft verworven alvorens naar Duitsland te gaan. Dit resultaat — dat niet denkbeeldig is, ook al is het in verzoekers geval uitgesloten — is zonder enige twijfel in strijd met het beginsel, dat discriminatie van een werknemer „op grond van de uitoefening van zijn recht van vrij verkeer” (zie hierboven, arrest D'Amico) verboden is.

16. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de vragen die de Vierde kamer van het Bundessozialgericht bij beschikking van 28 november 1984 in de zaak Mario Roviello tegen Landesversicherungsanstalt Schwaben heeft gesteld, als volgt te beantwoorden:

„Het bij verordening nr. 2000/83 van de Raad van 2 juni 1983 in onderdeel C, Bondsrepubliek Duitsland, van bijlage VI bij verordening nr. 1408/71 van de Raad ingevoegde punt 15, is ongeldig wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften.”