Hof van Justitie EU 14-01-1988 ECLI:EU:C:1988:7

Conclusie van advocaat-generaal

G. F. Mancini

van 14 januari 1988^(*)

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

Bij een arrest van 30 oktober 1985 heeft de Eerste kamer van het Gerechtshof te 's-Gravenhage vragen gesteld over de verenigbaarheid met de gemeenschapsbepalingen betreffende het vrij verrichten van diensten van de Nederlandse regeling inzake de verspreiding van uit andere Lid-Staten afkomstige televisieprogramma's via kabelnetten.

De feiten. Op 26 juli 1984 stelde de Nederlandse minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur de zogenoemde Kabelregeling vast, een besluit dat de verspreiding via kabelnetten van radio- en televisieprogramma's regelt. Artikel 4, lid 1, van deze regeling bepaalt:

„Het gebruik van een antenne-inrichting voor het overbrengen van voor het (Nederlandse) publiek bestemde radio- en televisie-programm's is (eveneens) toegestaan indien het betreft: ...

1. programma's die vanuit het buitenland worden aangeboden door middel van kabel-, straal- of satellietverbindingen door of in opdracht van een instelling of een samenstel van instellingen die het programma in het land van vestiging openbaar maakt door middel van een omroepzender of een draadomroepinrichting, indien

   • het programma geen reclameboodschappen bevat die in het bijzonder op het Nederlandse publiek zijn gericht,

   • het programma, behoudens toestemming van de minister, geen Nederlandstalige ondertiteling bevat... ”.

De invoer van buitenlandse televisieprogramma's in Nederland wordt dus door twee verbodsbepalingen beperkt. Het ene verbod, dat betrekking heeft op reclame, is absoluut; het tweede betreft het gebruik van ondertitels in het Nederlands en kan langs administratieve weg worden opgeheven. Zoals verderop duidelijker zal worden, gelden deze „invoervoorwaarden” vooral voor buitenlandse televisieprogramma's die via telecommunicatiesatellieten. worden verspreid, zoals bij voorbeeld uitzendingen van Engelstalige of Franstalige zenders zoals Sky Channel, Super Channel en TV 5.

Daar zij in de aangehaalde bepaling een belemmering zagen voor de vervaardiging van op het Nederlandse publiek gerichte reclameboodschappen, vorderden de Bond van Adverteerders (hierna: B VA) en 15 andere groeperingen van reclamebureaus voor de president van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage in kort geding de voorlopige buitentoepassingverklaring van die verboden, op grond dat deze in strijd zijn met de artikelen 59 en volgende EEG-Verdrag en met artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de reenten van de mens.

In zijn beschikking van 7 juni 1985 verklaarde de aangezochte rechter, dat het reclameverbod volledig in overeenstemming was te achten met de communautaire beginselen, maar stelde hij het ondertitelingsverbod buiten werking. In hoger beroep sloot het Gerechtshof zich bij de beslissing in eerste aanleg aan, maar alvorens definitief uitspraak te doen, achtte het het noodzakelijk het Hof van Justitie negen prejudiciële vragen voor te leggen over verscheidene aspecten van de Kabelregeling, die de verenigbaarheid van deze regeling met het gemeenschapsrecht problematisch maakten. Deze vragen — ik zeg het maar meteen — laten zich moeilijk lezen en het zou weinig zin hebben ze hier weer te geven of samen te vatten zonder eerst na te gaan, hoe het nationale en het gemeenschapsrecht elk op hun eigen gebied de vele door de ontwikkeling van de zend- en overbrengingstcchnieken gerezen problemen oplossen.

Een laatste informatie bereikte mij toen deze conclusie al was geschreven. Op 14 december 1987 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen ter griffie van het Hof een boroep krachtens artikel 169 tegen de Staat der Nederlanden neergelegd; daarin wordt Nederland verweten, de krachtens artikel 59 van het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet te zijn nagekomen, door bepalingen vast te stellen die het vrije verkeer van op het Nederlandse publiek gerichte reclameboodschappen uit andere Lid-Staten verbieden. Dit beroep is ingeschreven onder nummer 370/87.

Een schets te geven van de Nederlandse regeling inzake de andere massamedia dan de pers, is een formidabele onderneming. Ik wijs erop, dat op een internationaal congres in Amsterdam enkele jaren geleden de deskundige aan wie die taak was toevertrouwd, zijn poging om een algemeen overzicht te geven, begon met een toespeling op het sprookje van de Schone Slaapster in het bos:

„A fantastic story, full of good and bad fairies, a castle where everyone is fast asleep, whilst outside everything is being overgrown by a thorn hedge with branches as thick as cables” (een fantastisch verhaal, vol goede en boze feeën, een kasteel waar iedereen in diepe slaap ligt, terwijl buiten alles overwoekerd is door doornstruiken met takken zo dik als kabels) (Arnolds, in: Cable Television, Media and Copyright Law Aspects, Deventer 1983, biz. 13).

Ik wil zelf maar wat prozaïscher beginnen met op te merken, dat toen het Nederlandse parlement in 1967 in de Omroepwet de regels voor radio en televisie vastlegde (Stbl. 1967, 176), het in de eerste plaats een niet-commercieel en pluralistisch bestel voor ogen had; dat wil zeggen een bestel waarin de talloze politieke, culturele en godsdienstige componenten van de Nederlandse samenleving — een vitale samenleving, maar een van de meest „verzuilde” van Europa — toegang zouden hebben tot die belangrijke communicatiemiddelen. Het is met dat doel voor ogen, dat de regels die de reclame en het recht op uitzending beheersen, zijn ontwikkeld.

Dat recht is in de eerste plaats toegekend aan de Nederlandse Omroep Stichting (hierna: de NOS), een publiekrechtelijk orgaan met de taak de uitzendingen te coördineren (in Nederland zijn er thans twee nationale televiesienetten), uitzendingen van algemeen belang te verzorgen (bij voorbeeld het nieuwsjournaal) en de Nederlandse radio en televisie in het buitenland te vertegenwoordigen. In hoofdstuk II, paragraaf 1, is echter voorzien dat ook andere instellingen (de zogenoemde omroeporganisaties) uitzendingen verzorgen, evenals de in het parlement vertegenwoordigde politieke partijen en eventueel — dat wil zeggen op grond van een door de bevoegde minister verleende machtiging — godsdienstige groeperingen (kerkgenootschappen en dergelijke) of groeperingen die regionale belangen vertegenwoordigen.

Krachtens de artikelen 34 en 11 zijn alle genoemde organisaties en groeperingen vrij in de keuze van vorm en inhoud van de programma's die zij willen uitzenden, maar met één duidelijke beperking: de uitzendingen mogen geen reclame bevatten. Dit verbod betekent echter niet, dat de Nederlandse televisie geheel reclamevrij is. Overeenkomstig artikel 50 is de uitzending van reclame overgelaten aan de Stichting Etherreclame (STER), een publiekrechtelijk orgaan dat volstrekt onafhankelijk is van de zendgemachtigden.

De STER produceert uiteraard niet zelf de „spots”, maar verkoopt enkel de zendtijd waarover zij beschikt, aan de opdrachtgevers van de ondernemingen die de spots vervaardigen. Men kan dus zeggen, dat eenieder het recht heeft reclame via radio en televisie uit te zenden, zolang dat maar gebeurt via de flessehals van de STER en met inachtneming van de strenge voorwaarden van de Omroepwet (reclame is verboden op zon- en feestdagen, de reclamezendtijd is beperkt, reclame voor tabaksprodukten is verboden, de programma's mogen er niet door worden onderbroken, enzovoort). Ik merk nog op, dat de inkomsten van de STER worden afgedragen aan de staat. Deze verdeelt ze in de vorm van subsidies aan de in paragraaf 1 van hoofdstuk II bedoelde zendgemachtigden, behalve een klein deel dat voor de pers is bestemd.

Wat de financiële middelen van het stelsel betreft, worden de nationale en regionale radio en televisie voor 70% gefinancierd uit de opbrengst van een door de houders van een ontvanginrichting te betalen bijdrage en voor 30% uit de ontvangsten van de STER. De inning van de bijdrage is geregeld in een speciale wet (Wet op de omroepbijdragen, Stbl. 1968, 687), die, naar algemeen wordt erkend, zeer doeltreffend werkt dank zij het feit dat nagenoeg de meeste Nederlandse televisiekijkers op een kabelnet zijn aangesloten. Van Groningen tot Maastricht, om zo te zeggen, vinden ooievaars nauwelijks nog een antenne waarop zij kunnen neerstrijken.

Houdt dit uitgebreide distributienet de ooievaars dus weg, het vergemakkelijkt wel de ongecontroleerde binnenkomst van buitenlandse programma's. Zoals bekend, konden tot voor enkele jaren buitenlandse televisieprogramma's in Nederland zoals overal elders enkel worden bekeken door degenen die een antenne bezaten die geschikt was voor de ontvangst van ethergolven, dus door de bewoners van de binnen het „natuurlijke” ontvangstgebied gelegen grensstreken. Met de komst van de telecommunicatiesatellieten is de mogelijkheid om buitenlandse programma's te ontvangen, enorm uitgebreid en dat zal nog meer het geval zijn wanneer de televisiesatellieten eenmaal operationeel zijn. Vandaag is het in ieder geval voldoende van een satelliet afkomstige signalen in te voeren in de kanalen van het kabeldistributienet, om ook op zeer verre plaatsen uitgezonden programma's voor alle aangeslotenen zichtbaar te maken. En het is juist deze nieuwe realiteit die de Nederlandse regering, die vreesde de controle op de nationale televisiemarkt te verliezen, ertoe heeft gebracht de Kabelregeling vast te stellen.

Uit de Toelichting bij de Kabelregeling blijkt, dat deze het overbrengen van buitenlandse televisieprogramma's niet in het algemeen verbiedt; de regeling gaat er ook van uit, dat de technieken waarover ik zojuist sprak, dat verschijnsel onontkoombaar maken. De wetgever heeft veeleer willen verhinderen, dat er in Nederland „indirect een commercieel... kabelomroepprogramma... kan worden gemaakt, dat in oneerlijke concurrentie treedt met de binnenlandse omroep” (sub II, c; cursivering van mij).

Dit is dus het beleid dat ten grondslag ligt aan de regel — artikel 4, lid 1 — die ik aan het begin heb geciteerd. Voor de toepassing van de verbodsbepalingen maakt de Kabelregeling evenwel onderscheid tussen buitenlandse programma's die via de ether worden uitgezonden, en die welke via telecommunicatiesatellieten ontvangen kunnen worden. Ofschoon zij via de kabel of — in de nabije toekomst — met een omroepsatelhet in Nederland ontvangen en/of doorgegeven kunnen worden, zijn de eerstbedoelde programma's uitsluitend samengesteld voor het publiek in de staat van herkomst, waar zij onder meer via de ether worden verspreid; zij bevatten dus geen voor de Nederlandse kijker bestemde boodschappen. Het is derhalve onnodig ze aan beperkingen te onderwerpen, ook al zouden ze wemelen van de reclame. Om een voorbeeld te noemen, niets verbiedt een kabelexploitant die dat zou willen, om programma's die in Italië door de Rai en de networks van Berlusconi of in Frankrijk door Antenne 2 of TF1 worden uitgezonden, in Nederland door te geven en te distribueren.

Daarentegen mogen buitenlandse programma's „die niet uit de ether zijn ontvangen” (zie genoemde Toelichting, sub I), niet vrij worden ingevoerd. In de meeste gevallen gaat het daarbij om uitzendingen die door middel van telecommunicatiesatellieten via het zogenoemde „point to point”-systeem worden overgebracht. Hoe dit werkt, is snel gezegd. In een televisiestation in staat A wordt een bepaald programma gemaakt, maar in plaats van via de ether te worden verspreid, blijven de beelden ingesloten in een signaal dat rechtstreeks naar satelliet X wordt gestuurd, die het doorzendt naar een kabelexploitant in staat B. De exploitant zet het programma dan op zijn distributienet en de beelden verschijnen op het scherm van de abonnee die op het desbetreffende kanaal heeft afgestemd.

Deze vorm van communicatie is dermate eenvoudig, gesloten en autonoom, dat zij doet denken aan de monade van Leibniz. Maar juist daarom — beeldspraak terzijde gelaten: juist omdat zij het mogelijk maakt om zonder verspreidingsproblemen gelijktijdig programma's samen te stellen bestemd voor kijkers met een andere taal dan die van het land waar zij worden vervaardigd — onderwerpt de Kabelregeling de binnenkomst van die programma's aan de twee voorwaarden van artikel 4; en juist daarom ook wensen de verzoekers in het hoofdgeding die programma's voor hun reclame te gebruiken.

Tot besluit van deze analyse van het Nederlandse stelsel vermeld ik twee nieuwe ontwikkelingen in de wettelijke regeling, díe zich na de feiten van deze zaak hebben voorgedaan, maar die stellig interessant zijn. Bij ministerieel besluit van 4 oktober 1985 is het litigieuze voorschrift gewijzigd „om de reguliere verspreiding van het Europese programma, waarin naast de NOS een aantal buitenlandse publiekrechtelijke omroeporganisaties deelneemt, ... op de Nederlandse kabeltelevisienetten mogelijk te maken” (Toelichting bij het besluit). Het programma, dat wordt aangeboden door middel van een satellietverbinding, moet voldoen aan de onder c gestelde voorwaarden, maar anders dan de daar bedoelde programma's behoeft het niet per se te worden uitgezonden in het land waar het samenwerkingsverband van de deelnemende organisaties is gevestigd (Zwitserland). Deze afwijking — aldus verder de Toelichting — is aanvaardbaar gezien het bijzondere karakter van het samenwerkingsverband en het programma, „dat ter ondersteuning dient van de Europese gedachte en de Europese cultuur”.

In de tweede plaats merk ik op, dat volgens door de Nederlandse regering in de loop van de procedure verstrekte informatie de Kabelregeling binnenkort zal worden vervangen door de Mediawet. Volgens het desbetreffende ontwerp zal het gebruik van ondertitels vrij zijn, terwijl het huidige reclameverbod minder absoluut wordt. De buitenlandse programma-aanbieder wordt in feite voor de keuze geplaatst om ofwel geen specifiek tot het Nederlandse publiek gerichte reclameboodschappen uit te zenden, ofwel zich te voegen naar de bepalingen van de wet (bij voorbeeld met betrekking tot de maximumduur van de spots).

Dan kom ik nu tot het gemeenschapsrecht, dat overigens bestaat uit slechts twee arresten van het Hof: Sacchi en Debauve. De arresten Coditei I en II hebben weliswaar ook betrekking op televisie, maar vanuit een gezichtspunt — de bescherming van het auteursrecht — dat niets te maken heeft met de problematiek die thans aan de orde is (arresten van 18 maart 1980, zaak 62/79, en 6 oktober 1982, zaak 262/81, Jurispr. 1980, blz. 881, en 1982, blz. 3381).

In de zaak Sacchi (arrest van 30 april 1974, zaak 155/73, Jurispr. 1974, blz. 409, r. o. 6 en 7) verklaarde het Hof, „dat bij het ontbreken van uitdrukkelijke verdragsbepalingen... de uitzending van televisieberichten, met inbegrip van reclameboodschappen, als zodanig onder de verdragsregels inzake het verrichten van diensten valt; ... dat daarentegen het handelsverkeer in alle materialen, geluidsdragers, films en andere voor de uitzending van televisieberichten gebruikte produkten aan de regels betreffende het vrije verkeer van goederen is onderworpen”. Voor een goed begrip van de draagwijdte van het hiermee bevestigde beginsel diene men te bedenken, dat volgens artikel 60 van het Verdrag „als diensten worden beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden”, en dat, binnen de grenzen van artikel 56, de artikelen 59 en 62 beperkingen op het dienstenverkeer verbieden ten aanzien van onderdanen van de Gemeenschap, die in een andere Lid-Staat zijn gevestigd dan degene ten behoeve van wie de dienst wordt verricht.

Een stap vooruit naar het vrije verkeer van televisieprogramma's werd gezet in de zaak Debauve (arrest van 18 maart 1980, zaak 52/79, Jurispr. 1980, blz. 833, r. o. 8 en 9). Het ging daarin om de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de Belgische regeling die het doorgeven van buitenlandse reclameboodschappen door binnenlandse kabelexploitanten verbood, ofschoon de rechtstreekse ontvangst van dergelijke boodschappen in grensgebieden geoorloofd was; voor de oplossing van dit probleem moest in de eerste plaats worden vastgesteld, of de artikelen 59 en volgende van het Verdrag ook van toepassing waren op kabeltelevisieprogramma's. Het Hof besliste, dat er geen enkele reden was „om het doorgeven van... boodschappen via kabeltelevisie verschillend te behandelen”; het voegde hier echter aan toe, dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten „niet van toepassing kunnen zijn op activiteiten die zich in al hun relevante aspecten in één enkele Lid-Staat afspelen” (cursivering van mij).

Waarom deze precisering? De redenen ervan zijn onmogelijk te begrijpen wanneer men niet teruggaat naar het debat dat de gestelde vraag tijdens de procedure had uitgelokt. De Duitse regering had betoogd dat „het Verdrag de Lid-Staten niet verbiedt, zich voor het onder hun soevereiniteit vallende gebied te verzetten tegen de overbrenging — draadloos of per draad — van reclameboodschappen..., zelfs wanneer de ontvangst van dergelijke, door buitenlandse zenders verspreide boodschappen op (dat) grondgebied mogelijk blijft”. Wanneer immers „een uitzending een grens slechts overschrijdt als... onvermijdelijk gevolg van een uitsluitend op het nationale grondgebied gerichte uitzending, kan men... niet spreken van een dienstverrichting ten behoeve van de onderdanen van een andere Lid-Staat”, en is het dus uitgesloten dat artikel 59 van toepassing is.

De vertegenwoordiger van Luxemburg achtte deze opvatting onaanvaardbaar, omdat het beginsel van het vrije verkeer daarmee buiten toepassing wordt verklaard ten aanzien van programma's die afkomstig zijn uit kleine landen of daar worden ontvangen, omdat die als het ware „gedoemd” zijn om nationale grenzen te overschrijden. De Belgische televisieorganisatie merkte daarentegen op, dat de door de kabelexploitant verrichte dienst technisch verschilt van die van de uitzender en erin bestaat, „de (buitenlandse) uitzending te ontvangen en ze vervolgens aan de televisiekijkers door te geven”. Het is echter duidelijk dat indien iedereen in het „natuurlijke” ontvangstgebied van de uitzender woont en diens signalen rechtstreeks ontvangt, de tussenkomst van de kabelexploitant geen invloed heeft op het verkeer van de boodschap. Woont men daarentegen niet in dat gebied, dan kan men zeggen dat de dienstverrichting door de uitzender haar „natuurlijke” grenzen bereikt en dat er ten aanzien daarvan geen reden meer is om een beroep te doen op artikel 59. De door de kabelexploitant verrichte dienst is dan een „nieuwe dienstverrichting”, die „specifiek en identificeerbaar” is, omdat er een door de televisiekijker betaalde vergoeding tegenover staat.

De aangehaalde overweging van het Hof is dus een antwoord op deze stellingen. Dat de rechters bij de formulering ervan rekening hebben gehouden met alle aspecten van het probleem en met name met de Luxemburgse tegenwerpingen, kan men zeker niet zeggen, maar zoals wij hierna zullen zien, en ook al was het in het kader van een geheel andere problematiek, zouden zij kort daarna toch een oplossing vinden en een alleszins flexibele en liberale uitlegging van artikel 59 aanvaarden.

Wat de wetgeving betreft, heeft het gemeenschapsrecht enkel een voorstel voor een richtlijn van de Raad te bieden (PB 1986, C 179, biz. 4), waarin gebruik wordt gemaakt van de inhoud van Televisie zonder grenzen, een Groenboek dat door de Commissie op 23 mei 1984 werd gepubliceerd. Doel van die richtlijn is, het vrije verkeer te waarborgen van alle radio- en televisie-uitzendingen die „voldoen aan de wettelijke voorschriften van de Lid-Staat van waaruit zij worden uitgezonden”. Daartoe omschrijft artikel 21, lid 1, het begrip radio- en televisie-uitzending aldus, dat het naast de oorspronkelijke uitzending ook het doorgeven via de kabel of via de ether omvat alsmede het uitzenden via satelliet, in al dan niet gecodeerde vorm, van voor het publiek bestemde radio- en televisieprogramma's. Bij die uitzendingen worden vervolgens twee categorieën onderscheiden. „Binnenlandse” uitzendingen zijn die welke worden verricht door openbare instellingen of particuliere ondernemingen die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaam zijn, daaronder begrepen uitzendingen die uitsluitend bestemd zijn voor ontvangst in andere Lid-Staten; „grensoverschrijdend” zijn „binnenlandse uitzendingen die rechtstreeks of door middel van doorgifte kunnen worden ontvangen door het publiek in een andere Lid-Staat, ook indien deze uitzendingen worden doorgegeven door een op het grondgebied van die andere Lid-Staat gevestigde onderneming”.

Na deze verduidelijking van het nationale en communautaire wetgevend kader van ons probleem, zijn ook de door het Gerechtshof te's-Gravenhage gestelde vragen wat beter te begrijpen. Die negen vragen kunnen worden herleid tot zes, en wel als volgt:

1. Zijn niet via de ether te ontvangen buitenlandse televisieprogramma's, die via een kabelnet op het nationale grondgebied worden verspreid, te beschouwen als één of meer dienstverrichtingen die zich niet in al hun relevante aspecten binnen een enkele Lid-Staat afspelen?

2. Zo ja: is met artikel 59 EEG-Verdrag verenigbaar de wettelijke regeling van een Lid-Staat, die aan de verspreiding van op de aangegeven wijze vanuit het buitenland aangeboden programma's de voorwaarde stelt dat zij geen reclameboodschappen of ondertitels in de taal van die Lid-Staat bevatten, wanneer die voorwaarde niet of niet op identieke wijze geldt voor overeenkomstige binnenlandse programma's?

3. Is voor de beantwoording van deze vraag van belang, dat de in binnenlandse programma's opgenomen reclameboodschappen uitsluitend mogen worden uitgezonden onder controle van een publiekrechtelijke organisatie die het wettelijk monopolie op televisiereclame heeft en waarvan de inkomsten nagenoeg geheel bestemd zijn voor de financiering van de activiteiten van de binnenlandse omroeporganisaties en de pers?

4. Moet bedoelde nationale wettelijke regeling, om verenigbaar te zijn met de artikelen 59 en volgende van het Verdrag, niet enkel voldoen aan het vereiste van non-discriminatie, maar ook evenredig zijn aan het ermee beoogde doel en gerechtvaardigd op aan het algemeen belang ontleende gronden?

5. Kan een dergelijke rechtvaardiging worden gevonden in: 1) de handhaving van het pluralistisch en a-commercieel karakter van een omroepbestel; 2) het voorkomen dat de binnenlandse televisieprogramma's oneerlijke concurrentie ondervinden van buitenlandse programma's?

6. Zijn het evenredigheidsbeginsel en de door het gemeenschapsrecht erkende grondrechten (met name de vrijheid van meningsuiting en van informatievergaring) in dat geval rechtstreeks bindend voor de Lid-Staten?

Tijdens de procedure voor het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verzoekers in het hoofdgeding, door de Nederlandse, de Franse en de Duitse regering en door de Commissie van de Europese Gemeenschappen. Ter terechtzitting was alleen de Franse regering niet vertegenwoordigd. Al aanstonds merk ik op, dat genoemde partijen, met uitzondering van de Franse en de Nederlandse regering, in de verbodsbepalingen van de omstreden regeling een discriminerend opzet menen te bespeuren. De Duitse regering is evenwel van oordeel, dat die beperkingen hun rechtvaardiging kunnen vinden in het algemene belang om het pluralisme en het a-commercieel karakter van het televisiebestel te handhaven, maar deze zienswijze wordt door de Commissie niet gedeeld.

Laten wij nu de eerste vraag eens bezien. De verwijzende rechter vraagt, of er in het geval van televisieprogramma's die in een andere Lid-Staat niet via de ether kunnen worden ontvangen en via de kabel worden verspreid, sprake is van meer dan één dienstverrichting, die zich niet in al haar relevante aspecten binnen die Lid-Staat afspeelt. Het accent — dat is wel duidelijk — ligt hier op de woorden „relevante aspecten”, welke, zoals men zich zal herinneren, het Hof in het arrest Debauve gebruikte als criterium ter onderscheiding van binnenlandse en grensoverschrijdende activiteiten, of, zo men dat liever heeft, als de steen die de grens markeert tussen het gebied waar de vrijheid van het dienstenverkeer niet geldt, en dat waar de desbetreffende bepalingen van toepassing zijn.

De bedoeling van de vraag schijnt door de Franse regering niet goed te zijn begrepen. Voorop stellend dat de nationale rechter bevoegd is om vast te stellen of de relevante aspecten van een bepaalde activiteit „zich uitsluitend binnen een enkele staat afspelen”, wijst zij erop, dat artikel 4 het oog heeft op „programma's die vanuit het buitenland worden aangeboden en reclame bevatten die in het bijzonder op het Nederlandse publiek is gericht”, waaruit zij afleidt, dat de verwijzende rechter één relevant aspect aanwezig heeft geacht dat buiten zijn land ligt en dat dus de toepassing van artikel 59 rechtvaardigt. Zou dit juist zijn, dan valt niet te begrijpen waarom het Gerechtshof zich tot het Hof heeft gewend. Duidelijk is echter dat, althans hier, het voor het Gerechtshof niet erop aankomt, of uit het buitenland afkomstige (reclame-)boodschappen tot de kijkers in het binnenland zijn gericht; wat het wil weten, is of buitenlandse „point to point”-televisie-programma's, of zij nu een commerciële inhoud hebben of niet, dienstverrichtingen met gemeenschapsrechtelijke relevantie zijn.

Van een goed begrip van de vraag getuigen daarentegen wel de opmerkingen van de andere partijen, hoe verschillend zij overigens ook zijn. Zo hebben, naar het oordeel van de BVA, de verbodsbepalingen van de Kabelregeling betrekking op ten minste drie diensten, die alle beantwoorden aan de vereisten van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag. De eerste twee worden verricht door de buitenlandse uitzender ten behoeve van respectievelijk de kabelexploitant in een andere Lid-Staat (uitzending van televisieboodschappen in het algemeen) en de Nederlandse adverteerder (uitzending van buitenlandse reclameboodschappen). De derde dienst is die van de kabelexploitant, die het uit het buitenland afkomstige programma met reclame en al onder het Nederlandse publiek verspreidt (doorgeven van buitenlandse programma's).

De Duitse regering houdt het wat eenvoudiger: bij de met het „point to point”-systeem overgebrachte boodschappen, zo zegt zij, gaat het om slechts twee diensten, die van de buitenlandse uitzender en die van de kabelexploitant. Alleen de eerste is grensoverschrijdend, al is het duidelijk dat het vrije verkeer ervan kan worden belemmerd door de aan de tweede gestelde beperkingen. De Commissie gaat van overeenkomstige premissen uit, maar komt tot een grondig afwijkende conclusie. In principe gaat het om twee diensten, waarvan er een zich in al zijn aspecten binnen een enkel land afspeelt, namelijk die welke de kabelexploitant verricht ten behoeve van zijn abonnees, en daarnaast de dienst die door de buitenlandse uitzender wordt verricht. Deze laatste dienst bestaat evenwel in de vervaardiging van een programma dat aan de kijkers in een andere Lid-Staat wordt aangeboden. Men kan dus zeggen dat de activiteit van de kabelexploitant in deze dienst opgaat en dat er uiteindelijk dus maar sprake is van één dienst. Het evidente grensoverschrijdend karakter hiervan bestaat dan in het feit dat zij reikt „van de uitzender tot de abonnee”.

Van de hiervóór weergegeven opvattingen wil de Nederlandse regering helemaal niets weten: de dienst waar het hier om gaat, is weliswaar één enkele dienst, maar deze bestaat in de activiteit van de kabelexploitant en omdat deze zich geheel op nationaal grondgebied afspeelt, zijn de bepalingen van het Verdrag er niet op van toepassing. De Kabelregeling geldt immers uitsluitend voor de verspreiding per kabel en de verboden van artikel 4 gelden in het bijzonder voor boodschappen die, omdat zij niet via de ether kunnen worden ontvangen, het publiek uitsluitend via de kabel bereiken. De regeling sorteert dus effect in een situatie waarin de kabelexploitant niet optreedt als bemiddelaar bij het doorgeven van een reeds uitgezonden programma, maar als uitzender die dat programma voor de eerste keer aanbiedt; in deze situatie is de wijze waarop de boodschap door hem wordt ontvangen — via een telecommunicatiesatelliet of, zoals ook wel gebeurt, door toezending van een verzegelde videocassette met de opname van het te verspreiden programma —, op zich een element van weinig of geen belang.

Deze redenering wordt ondersteund door een argument a contrario. Veronderstel dat er in een bepaald gedeelte van het nationale grondgebied waarvoor het buitenlandse programma van belang is, geen kabelnetten zijn of, zo er wel zijn, dat zij geen kanalen meer vrij hebben. Niemand zal zeggen, zoals toch logisch uit het Duitse standpunt zou voortvloeien, dat in zo'n geval de dienstverrichting van de buitenlandse uitzender op meer of minder geoorloofde wijze „beperkt” is; men zal integendeel vaststellen, dat die dienstverrichting wordt verhinderd door een feitelijke situatie die nu eenmaal eigen is aan die marktsector.

Zo gezien, aldus vervolgt de Nederlandse regering, is het volstrekt onrealistisch om te zeggen dat er sprake is van één enkele, van de uitzender tot de abonnee reikende, grensoverschrijdende dienst. Wat de technische kant betreft, ziet die opvatting over het hoofd, dat het door een telecommunicatiesatelliet uitgezonden programma zonder de tussenkomst van de kabelexploitant onzichtbaar blijft. Economisch gezien is die tussenkomst bovendien duidelijk onderscheiden van de activiteit van de uitzender, zoals blijkt uit het feit dat de kabelexploitant het programma enkel mag verspreiden met toestemming van de auteursrechthebbenden. Vanuit juridisch standpunt tenslotte is het duidelijk dat er tussen de uitzender en de abonnee geen rechtens relevante betrekkingen bestaan, zelfs niet indirect. De abonnee betaalt zijn bijdrage immers alleen aan de kabelexploitant en van deze krijgt de uitzender geen cent.

Met betrekking tot de aard van de uitzending/doorgifte via kabel van „point to point”-boodschappen zijn ook in de doctrine argumenten te vinden die veel verwantschap vertonen met die welke de Commissie heeft aangevoerd. Volgens Ivo Schwartz bij voorbeeld is het enige gemeenschapsrechtelijk significante element in de zaak die ons bezighoudt, het feit dat de uitzending afkomstig is uit een Lid-Staat en ontvangen wordt in een andere Lid-Staat. De wijze waarop de signalen de grens tussen de twee staten overschrijden, is van geen enkel belang; met name de activiteit van de kabelexploitant, die het oorspronkelijke programma ongewijzigd laat en het enkel doorgeeft, vormt een eenvoudige accessoire „verlenging” van de uitzending.

Al met al kan men dus zeggen, dat de dienst die door een uitzender wordt verricht ten behoeve van de abonnees van een in een andere Lid-Staat gevestigde kabelexploitant, een dienst is die voldoet aan de vereisten van de artikelen 59 en 60, aangezien het één enkele, grensoverschrijdende en tegen vergoeding verrichte dienst is. Wat de laatste kwalificatie betreft, zo merkt Schwartz nog op, zou de omstandigheid dat de abonnees enkel de plaatselijke kabelexploitant betalen, de zaak wat kunnen compliceren. Maar het gaat daarbij om twijfels die niet lang standhouden wanneer men bedenkt: a) dat artikel 60 niet verlangt dat ook de vergoeding grensoverschrijdend is, noch dat al degenen te wier behoeve de dienst wordt verricht, ervoor betalen; b) dat de uitzender in ieder geval een bijdrage ontvangt van de kijkers in de staat waarin hij is gevestigd („Radiodiffusion et Traite CEE”, in : Revue du Marché Commun, 1986, biz. 387).

Geen van deze opvattingen kan mij overtuigen. Zoals verderop duidelijk zal worden, gaan zij al meteen in de fout door onvoldoende belang te hechten aan de aard van de televisieboodschap en aan de invloed van de nieuwste technologische ontwikkelingen op het begrip „doorgeven”.

Ik geef toe, dat de Nederlandse regering zich baseert op gegevens en argumenten die licht werpen op verscheidene aspecten van ons probleem. Zo is het juist, dat niet de voor de Nederlandse kijkers bestemde buitenlandse programma's als zodanig onder het verbod van de Kabelregeling vallen, maar enkel de daarin eventueel opgenomen reclame; juist is ook, dat die programma's niet via de ether onder de Nederlandse kijkers worden verspreid, maar via het kabelnet van een Nederlandse ondernemer die ze via een satelliet ontvangt; juist is dus, dat zij niet pas op de Nederlandse beeldschermen verschijnen nadat zij steeds eerst door het eigen binnenlandse publiek van de uitzender zijn gezien en betaald. De kritiek die Nederland aanvoert tegen de theorie van de „verlengde” dienstverrichting of van de éne grensoverschrijdende dienstverrichting, slaat dan ook de spijker op de kop. Die theorie onderstelt immers dat de uitzending, hoewel door de binnenlandse kijkers betaald, zich richt tot een buitenlands publiek, en kwalificeert dan om wille van de logica de activiteit van de kabelexploitant als accessoir. Zojuist zei ik echter, dat de postulaten met betrekking tot de bestemming en de betaling van het programma niet altijd met de werkelijkheid overeenkomen; en het staat buiten twijfel dat, althans in het geval van via telecommunicatiesatellieten ontvangen uitzendingen, de activiteit van de kabelexploitant voor de ware bestemmeling van de boodschap, dat wil zeggen de abonnee, even onmisbaar is als de dienstverrichting door de uitzender.

Tegenover het Nederlandse standpunt is het echter niet alleen dat van de Commissie, dat het onderspit lijkt te delven. Zwakker komen mij ook de argumenten van de BVA voor, aan wie men het gebruik van het scheermes van Occam zou moeten aanbevelen (entia non sunt multiplicanda praeter nécessitaient), alsook de opvatting van de Duitse regering, die de door Waelbroeck tijdens de terechtzitting in de zaak Debauve voorgedragen „wederzijdse doordringings”-theorie overneemt. Deze miskent immers de gedachte waar de Nederlandse redenering om draait: wanneer men zegt dat de rol van de kabelexploitant neerkomt op een geheel in het binnenland verrichte dienst, dan beweert men in feite dat die exploitant geen tussenpersoon is die zorgt voor het doorgeven van het programma, maar dat hij de echte en eigenlijke uitzender is. Een reclameverbod echter dat wordt opgevat als een beperking op het uitzenden, kan uiteraard slechts op eenvormige wijze van toepassing zijn, dat wil zeggen ongeacht de nationaliteit van het door de kabelexploitant verspreide programma; en dit belet daarin een belemmering te zien die onrechtmatige repercussies kan hebben voor de door de buitenlandse uitzender verrichte dienst.

Niet minder zwak is evenwel de tegengestelde opvatting die — zoals men zich zal herinneren — door de Franse regering wordt aangehangen. Wanneer men, uitgaande van de formulering van artikel 4 („vanuit het buitenland aangeboden programma's”), de activiteit van de kabelexploitant als grensoverschrijdend kwalificeert, vermijdt men weliswaar de contradictie waartoe de Duitse regering vervalt, maar men vergeet dan dat die exploitant ten opzichte van de bestemmeling van de boodschap enkel maar een verspreidende functie heeft. Met andere woorden, behalve dat zij de vraag van het Gerechtshof verkeerd verstaat, slaagt de Franse regering evenmin als de Commissie en de Duitse regering erin, de volledige werkelijkheid van het hier besproken fenomeen in juridisch bevredigende termen om te zetten.

Moeten wij de verwijzende rechter clan antwoorden in de zin die de Nederlandse regering voorstaat? Ik heb al gezegd van niet. Tegen de opvatting dat het om één enkele binnenlandse dienstverrichting gaat, hoe scherp beargumenteerd ook, kunnen drie bezwaren worden ingebracht:

1. zij verdoezelt dat de kabelexploitant een boodschap verspreidt die, zoals uit de term „point to point” blijkt, hem over een of meer grenzen heen heeft bereikt;

2. zij is onverenigbaar met het nieuwe artikel 4, lid 1, sub d, van de Kabelregeling, dat in afwijking van het bepaalde sub c, de uitzending vanuit of naar Nederland toestaat van een Europees programma via telecommunicatiesatelliet, en dat daarmee erkent dat dat programma op zich, dus afgezien van de tussenkomst van de kabelexploitant, een grensoverschrijdend karakter heeft;

3. zij ontzegt aan met behulp van een satellietverbinding verspreide uitzendingen — dat wil zeggen aan het type boodschappen dat thans in een goed deel van Europa overheersend is — de verkeersvrijheid die het Hof, zij het ook met de uit het ontbreken van een communautaire harmonisatie voortvloeiende beperkingen, sedert 1974 aan televisieprogramma's in het algemeen waarborgt.

Wat dan? Wel, ik geloof dat wij maar het best kunnen teruggaan naar de vraag van het Gerechtshof en ons eerst moeten afvragen of, voor de toepassing van de artikelen 59 en 60, de televisieboodschap één enkele activiteit is dan wel uit twee of meer zelfstandige dienstverrichtingen bestaat. Laten wij beginnen met het terrein te zuiveren van enkele mogelijke onduidelijkheden. Onder punt 3 herinnerde ik eraan, dat zaak 52/79 betrekking had op televisieprogramma's die via de kabel werden verspreid onder kijkers die buiten het „natuurlijke” bereik van de uitzender woonden. Die programma's werden oorspronkelijk echter via de ether uitgezonden en konden dus door het publiek in het algemeen worden ontvangen; en juist om deze reden achtte het Hof het gerechtvaardigd, de verspreiding via kabel op dezelfde wijze te behandelen als de normale overbrenging van televisieboodschappen. In ons geval worden de programma's echter overgebracht via telecommunicatiesatellieten en kunnen zij niet via de ether worden ontvangen; het is dus niet mogelijk de leer van het arrest Debauve voetstoots toe te passen.

Wat verder het criterium van de „relevante aspecten” betreft, is het juist dat, zoals de Franse regering opmerkt, het Hof het aan de nationale rechter heeft overgelaten om de feiten met betrekking tot de plaats en de wijze waarop de dienst wordt verricht, vast te stellen. Iets heel anders is evenwel de vaststelling uit welke elementen een dienst bestaat of, nauwkeuriger gezegd, wanneer dat begrip van toepassing is op een naar structuur en deelnemers samengestelde activiteit. Het kan bij voorbeeld gebeuren dat een bepaalde activiteit als één geheel moet worden beschouwd, ook al bestaat zij uit verscheidene identieke (of verschillende) diensten die na elkaar op het grondgebied van verschillende staten moeten worden verricht; zo kan het vervoer van een krant vanaf de drukkerij in Londen naar de kiosken in Amsterdam als één enkele dienst worden opgevat, ook al zijn er ten minste drie vervoerders in twee verschillende Lid-Staten bij betrokken. Men kan het echter ook zien als een verzameling van overeenkomstige prestaties, maar die onafhankelijk van elkaar zijn, juist omdat zij door meer personen en op meer plaatsen worden verricht.

Een keuze te maken tussen die twee benaderingen — en tussen de uit die keuze voortvloeiende, ver uiteenlopende juridische consequenties — is een opgave waar het Hof niet onderuit kan. In het door mij gegeven voorbeeld zou het waarschijnlijk beslissen dat de dienstverrichting dankzij welke de Londense krant in Amsterdam terechtkomt, ondeelbaar is (zie overigens artikel 34 van het Verdrag van Genève van 15 mei 1956 betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg — CMR). En in het geval van de televisieboodschap?

Zoals bekend, hebben wij hiervan twee definities, beide te vinden in teksten op het gebied van het auteursrecht: het Verdrag van de Internationale Vereniging voor Telecommunicatie (1947), die het omschrijft als „uitzending bestemd om rechtstreeks door het publiek te worden ontvangen”, en het Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, van producenten van phonogrammen en van omroeporganisaties (1961), dat slechts spreekt van „verspreiding... door middel van radio-elektrische golven... voor ontvangst door het publiek”. Met betrekking tot „point to point”-uitzendingen — die, zoals wij weten, niet door het publiek worden ontvangen, maar door kabelexploitanten — lijken deze formuleringen echter tekort te schieten; en het is niet zo maar, dat de auteursrechtsgeleerden zich afvragen, of de auteur beloond moet worden door het station dat het signaal uitzendt, of door het kabelnet dat het signaal onder de kijker verspreidt (zie Cohen Jehoram, „Legal Issues of Satellite Television in Europe”, in: Revue internationale du droit d'auteur, 1984, biz. 146 en volgende). Hieraan moet worden toegevoegd dat, waar het internationale auteursrecht door het territorialiteitsbeginsel wordt beheerst, de door dat recht uitgewerkte categorieën niet zonder meer op de onderhavige materie van toepassing zijn.

Een goed uitgangspunt voor het onderzoek dat ik mij voorstel te verrichten, bieden daarentegen de rechtsoverwegingen 6 en 8 van het arrest Sacchi. Het Hof overwoog daarin, dat „een televisiebericht naar zijn aard ... een dienstverrichting (is)”, en dat dus „de uitzending (ervan) ... als zodanig onder de (desbetreffende) verdragsregels... valt”. Op het eerste gezicht lijkt dit een nogal banale uitspraak, maar als wij ze bij wijze van spreken eens vertraagd afdraaien, blijkt zij vol verborgen betekenissen te zitten.

De boodschap is naar baar aard een dienstverrichting. Goed: maar welke dienst en vooral welke soort van verrichting? Beginnen wij met op te merken dat de inhoud of, zo men wil, het wezen van het verschijnsel van nature bestaat in de gelijktijdige uitzending elders van beelden en geluiden; een uitzending bovendien die niet kan worden ontleed in segmenten die elk een eigen waarde ten opzichte van het geheel bezitten. Zo gezien is de boodschap één enkele en ondeelbare dienstverrichting. Een dienst is evenwel geen zuivere essentie; zoals het woord zegt, hij moet dienen, dat wil zeggen nut hebben. De boodschap nu heeft nut in zoverre zij wordt verspreid; en het doorgeven, dat wil zeggen het proces waardoor zij wordt verspreid, kan niet anders dan deel hebben aan de uniciteit en de ondeelbaarheid die de boodschap van nature kenmerken. Als dit zo is, dan kan van de andere kant geen enkel belang worden toegekend aan de technische middelen die dat proces mogelijk maken (vroeger ethergolven, tegenwoordig telecommunicatiesatellieten verbonden met kabelexploitanten, in de toekomst rechtstreekse televisiesatellieten), en aan het aantal personen dat daarbij betrokken is. Het enige wat telt, is dat het proces geheel afloopt, dat de boodschap haar nut volledig verwezenlijkt doordat zij degenen voor wie zij bestemd is, bereikt: de kijkers. Op het uitzenden en het doorgeven volgt dus de ontvangst; dit brengt geen verandering in de termen van het probleem, behalve in zoverre bij de uniciteit en de ondeelbaarheid nog het element van transnationaliteit komt wanneer de kijkers in een andere staat wonen dan die waarin de boodschap is uitgezonden.

De conclusie die uit het voorgaande volgt, komt dicht bij die van de Commissie en van de doctrine. Zij vermijdt echter de onderdelen ervan die door de Nederlandse regering terecht zijn gekritiseerd: namelijk het postulaat dat het programma opzettelijk gericht is tot een buitenlands publiek, waarbij de kabelexploitant dan enkel zou optreden als een „accessoir” segment van de overbrenging „point to point”. Op dit punt zou ik derhalve kunnen stoppen. Ik geloof echter dat het probleem een meer communautaire oplossing verdient, die tevens rekening houdt niet enkel met het heden, maar ook met de toekomst — een toekomst, ik zei het al, waarin het belangrijkste of zelfs uitsluitende overbrengingsmiddel de televisiesatelliet zal zijn.

Willen de artikelen 59 en 60 van het Verdrag van toepassing zijn, dan moet, zoals herhaaldelijk is bevestigd, de dienstverrichting grensoverschrijdend zijn en „gewoonlijk” tegen vergoeding worden verricht. De tweede voorwaarde is dus niet categorisch en met betrekking tot televisieboodschappen wordt er in 's Hofs rechtspraak eenvoudig over gezwegen. In het arrest Debauve wees het Hof de nationale rechter erop, dat het noodzakelijk is dat de dienstverrichting zich niet volledig binnen één enkele Lid-Staat afspeelt, maar het nodigde hem niet uit te onderzoeken, of tegenover de dienstverrichting de betaling staat van een vergoeding door degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Let wel: wanneer ik hierop wijs, wil ik geenszins ontkennen dat de verschillende personen die bij het uitzenden, doorgeven en ontvangen van een boodschap betrokken zijn — de uitzender, de adverteerder, de satellieteigenaar, de kabelexploitant, de televisiekijker — een economisch belang nastreven, anders gezegd dat de dienstverrichting een vermogenswaarde heeft. Ik wil alleen zeggen dat, juist omdat er velerlei belangen in het spel zijn, aan het vermogenskarakter van de dienstverrichting niet wordt afgedaan indien, zoals in ons geval, er geen betaling plaatsvindt door de laatste van de door mij genoemde personen. Mijns inziens kan dat karakter juist ook behouden blijven indien er in het geheel geen tegenprestatie is (bij voorbeeld in het geval van benefietprogramma's waaraan bekende sportslieden of acteurs deelnemen; contra echter Schwartz, op. cit. biz. 394, en advocaat-generaal Warner in zijn conclusie in de zaak Debauve).

De voorwaarde van transnationaliteit vergt een wat ingewikkelder betoog. Zoals ik onder punt 3 opmerkte, na de verwijzing in het arrest Debauve naar het vereiste, dat de activiteit ten minste gedeeltelijk buiten één enkel land wordt uitgeoefend, heeft het Hof een begrip dienstverrichting ontwikkeld dat niet meer strikt bepaald wordt door het aspect van grensoverschrijding, maar door de eigen inhoud van de dienst als activiteit die ook nuttig is voor de burgers van andere Lid-Staten dan die waar de dienstverrichter is gevestigd. Ik denk natuurlijk aan het arrest van 31 januari 1984 (gevoegde zaken 286/82 en 26/83, Luisi en Carbone, Jurispr. 1984, blz. 377). „Om een dienstverrichting mogelijk te maken”, zo lezen wij daar, „kan er een verplaatsing nodig zijn, hetzij doordat de dienstverrichter zich begeeft naar de Lid-Staat waarin degene is gevestigd voor wie de dienst is bestemd, hetzij doordat laatstbedoelde zich begeeft naar de Lid-Staat waarin de dienstverrichter is gevestigd. Terwijl het eerste geval uitdrukkelijk wordt genoemd in (de artikelen 59 en 60) ... vormt het tweede geval daarvan het noodzakelijke complement, in overeenstemming met de doelstelling om alle tegen vergoeding verrichte werkzaamheden die niet onder het vrije goederen-, personen- of kapitaalverkeer vallen, te liberaliseren” (r. o. 10, cursivering van mij).

Hiermee, zo komt mij voor, erkende het Hof dat het voor de toepasselijkheid van de artikelen 59 en volgende niet per se noodzakelijk is dat de dienstverrichting grensoverschrijdend is, en dat zij zich dus heel goed in al haar elementen binnen één enkele Lid-Staat kan afspelen. In mijn conclusie in die zaak betoogde ik met name met betrekking tot toerisme, medische behandeling en onderwijs, dat de bepalingen inzake het vrije verkeer niet enkel zijn geschreven voor de dienstverrichter, maar ook voor degenen die van diens diensten gebruik maken. Wat ons bij die gelegenheid voor ogen stond — het vrij maken van het verkeer van alle activiteiten die buiten de sfeer van de artikelen 30, 48 en 67 vallen —, dient onvermijdelijk toch ook voor de televisieboodschap te gelden. Van de zo juist genoemde activiteiten verschilt deze immers enkel in dit opzicht, dat noch de dienstverrichter noch de gebruiker van de dienst zich behoeft te verplaatsen; en dit verschil is uitsluitend een gevolg van het feit dat deze dienst, door zijn ondeelbaarheid en door de omstandigheid dat er gebruik van kan worden gemaakt in gebieden die steeds verder van de staat van uitzending verwijderd zijn, geen binnenlandse noch ook een grensoverschrijdende dienst is, maar — en dit is het eindresultaat van mijn onderzoek — een dienst zonder grenzen.

Wat voor de Commissie (denk aan het Groenboek van 23 mei 1984) nog slechts de betekenis van een voorstel of een slagzin heeft, is voor mij dus een reeds bestaand en voor ieder waarneembaar feit. De consequenties ervan zijn duidelijk. Om in aanmerking te komen voor communautaire bescherming, behoeft de televisieboodschap maar aan één voorwaarde te voldoen: uitgezonden worden in een Lid-Staat van de Gemeenschap overeenkomstig de wettelijke bepalingen van deze staat. Verdere voorwaarden mogen niet meer worden gesteld. Zoals een in Frankrijk vervaardigde krant of weekblad (bij voorbeeld „Le Monde” of „Le Canard Enchaîné”) en zoals een werknemer van Italiaanse nationaliteit (bij voorbeeld de vakbondsman Rutili) zich vrij op het hele gebied van de Gemeenschap kunnen bewegen, zo moet een televisieboodschap van Britse oorsprong (bij voorbeeld het ITN-News van Super Channel) het recht hebben zonder belemmeringen te circuleren van Londen tot Las Palmas of tot Iraklion, ongeacht het overbrengingsmiddel dat de maker ervan uitkiest.

In die richting gaat overigens ook de onder punt 3 genoemde ontwerprichtlijn; het voornaamste doel daarvan is immers het vrije verkeer binnen de Gemeenschap te waarborgen van alle uitzendingen die aan de wettelijke regeling van de staat van oorsprong voldoen. Men zal tegenwerpen, dat artikel 21 onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende uitzendingen; dit onderscheid — hoe verwerpelijk ook wegens de onduidelijkheid die het kan veroorzaken — is echter van weinig belang, daar de desbetreffende definities in wezen enkel betrekking hebben op binnenlandse uitzendingen en uitsluitend van belang zijn voor de reclameregelingen en de auteursrechtelijke bescherming (zie ook de amendementen nrs. 63 en 64 van de juridische commissie van het Europees Parlement, rapport Barzanti, van 8 december 1987, zittingsdocumenten 1987-1988, nr. A2-0246/87).

Een laatste overweging. Het resultaat waartoe ik ben gekomen, sluit mijns inziens niet enkel aan bij de technische en juridische realiteit van de televisieboodschap; het is ook meer dan ieder ander in overeenstemming met de filosofie die ten grondslag ligt aan de opbouw van de Gemeenschap en vooral aan de erkenning van de „vier grote vrijheden”. Dienaangaande laat ik het woord aan Martin Seidel, algemeen rapporteur op het FIDE-congres van 1984. Aan de verdedigers van de opvatting, dat de Lid-Staten op grond van artikel 56 van het Verdrag de verspreiding kunnen verbieden van buitenlandse programma's indien zij vrezen dat die verspreiding de vervulling van de aan de nationale televisie opgedragen taak in gevaar kan brengen, gaf hij het volgende antwoord: „De toegang van de burgers der Gemeenschap tot de culturele programma's van andere Lid-Staten is niet beperkt... tot de gevallen waarin zij gebruik maken van hun... recht op vrij verkeer en zich begeven naar de Lid-Staat waarvan de omroeporganisatie culturele uitzendingen verzorgt. Het beantwoordt aan de doelstellingen van de Gemeenschap, dat de nationale cultuurprodukten..., door welke organisatie ook geleverd, voor eenieder waar ook in de Gemeenschap toegankelijk zijn. Indien de wederzijdse doordringing en integratie van de culturen door middel van het handelsverkeer van goederen (boeken, tijdschriften, films, mode), het toerisme en het vrije verkeer van kunstenaars geen reden geven tot bezorgdheid, dan heeft dat evenzeer te gelden voor... de omroep als cultuurmedium” (FIDE, Europe and the Media, The Hague, 1984, blz. 20).

Op de eerste vraag moeten wij dus antwoorden dat, voor de toepassing van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag, het programma dat in een Lid-Staat door de erkende televisieorganisatie(s) wordt uitgezonden, moet worden beschouwd als één enkele dienstverrichting, ook indien het de kijkers in een andere staat via een satellietverbinding bereikt en via een kabelnet wordt verspreid.

Met de vragen b) tot e) wenst het Gerechtshof in de eerste plaats te vernemen of, ingeval er een monopolie bestaat als dat van de STER, het in de Kabelregeling vervatte reclameverbod en het ondertitelingsverbod voor buitenlandse televisieprogramma's verenigbaar zijn met het non-discriminatiebeginsel, en in de tweede plaats — zo die verenigbaarheid wordt vastgesteld — of zij evenredig zijn te achten met het doel waarmee zij zijn ingesteld of althans gerechtvaardigd op aan het algemeen belang ontleende gronden, zoals de bescherming van de binnenlandse programma's tegen oneerlijke buitenlandse concurrentie en het behoud van het a-commerciële karakter en het pluralisme die het Nederlandse televisiebestel kenmerken.

De Nederlandse regering beantwoordt deze vraag uiteraard bevestigend. Omdat ingevolge de wet geen enkele binnen- of buitenlandse organisatie reclame mag maken tenzij via de STER, is het desbetreffende verbod zonder onderscheid van toepassing en corrigeert het hoogstens een situatie die duidelijk nadelig is voor de Nederlandse omroepen. In de regel immers zijn de buitenlandse omroeporganisaties wier programma's via telecommunicatiesatellieten in Nederland worden verspreid, particuliere ondernemingen die aan geen publiekrechtelijke vereisten behoeven te voldoen, maar uitsluitend op winst uit zijn. Ter waarborging van het niet-commerciële en pluralistische karakter van het bestel, mogen daarentegen de Nederlandse omroeporganisaties en de daarmee gelijkgestelde groeperingen geen inkomsten uit commerciële activiteiten verwerven, maar worden zij gefinancierd door de Staat, die daartoe ook gebruik maakt van de inkomsten van de STER. Wanneer de gewraakte beperking niet bestond, zouden de buitenlandse stations via de kabel naar hartelust reclame kunnen verspreiden en de inkomsten daaruit vrij kunnen gebruiken, terwijl de binnenlandse omroepen in een streng gecontroleerd niet-commercieel kader moeten blijven werken.

Ook kan men niet zeggen dat het monopolie van de STER op een of andere wijze tot discriminatie leidt. Daar allen — en dus ook buitenlandse organisaties — zich tot de STER moeten wenden wanneer zij via de ether reclame willen verspreiden, vak niet in te zien, hoe de toepassing van dezelfde regel op buitenlandse programma's die via satelliet aan Nederlandse kabelexploitanten ter beschikking worden gesteld ter verspreiding op de binnenlandse netten, tot ongelijke behandeling kan leiden. Ook de regeling inzake ondertiteling is niet discriminerend. De toestemming van de bevoegde minister is nodig om te voorkomen dat het reclameverbod wordt ontdoken; anders gezegd, met het ondertitelingsverbod heeft de wetgever rekening gehouden met de mogelijkheid, dat niet tot het Nederlandse publiek gerichte boodschappen voor dit publiek verstaanbaar worden gemaakt en uiteindelijk toch tot dit publiek worden gericht doordat zij worden opgenomen in in het Nederlands ondertitelde programma's.

Waar het verwijt van discriminatie ongegrond blijkt, zo vervolgt de Nederlandse regering, behoeven de verbodsbepalingen van de Kabelregeling verder niet te worden getoetst. Ten overvloede merkt zij echter op, dat de regeling bedoeld is om de Nederlandse bevolking een informatievoorziening te waarborgen die openstaat voor alle componenten van de samenleving, en dat, gemeten aan dit algemene belang, de bepalingen ervan volstrekt niet onevenredig zijn. In zijn arrest van 11 juli 1985 (gevoegde zaken 60 en 61/84, Cinéthèque en anderen, Jurispr. 1985, blz. 2605) heeft het Hof immers erkend, dat de cultuurpolitieke doelstellingen van de Lid-Staten een rechtvaardiging kunnen vormen voor beperkende maatregelen, ook indien daarbij economische en financiële aspecten een rol spelen. Daarbij komt, dat de Kabelregeling allesbehalve bedoeld is om de mededinging te belemmeren; integendeel, de mededinging zou juist worden vervalst indien Nederlandse kabelexploitanten buitenlandse programma's zouden kunnen verspreiden zonder zich te hoeven storen aan de beperkingen op het gebied van reclame, die voor de binnenlandse televisie gelden.

De opmerkingen van de andere partijen zijn al onder punt 5 besproken. Terwijl de Franse regering zich aansluit bij het betoog van de Nederlandse regering, houden de BVA en de Commissie de betrokken verboden voor discriminerend, excessief in verhouding tot de belangen die zij beogen te beschermen, en ongerechtvaardigd uit hoofde van die belangen. De Duitse regering neemt een tussenpositie in. Zij vindt de bepalingen van de Kabelregeling discriminerend, maar zij merkt in algemene termen op, dat de beperkingen ter verzekering van een veelzijdige informatie op de televisie moeten worden geacht te vallen onder de clausule inzake de openbare orde of althans rechtmatig te zijn uit hoofde van het algemeen belang. De Duitse regering constateert verder, dat geen enkele Lid-Staat de organisatie van het televisiebestel aan het vrije spel der economische krachten overlaat.

Beginnen we met de vragen b) en c). Ik herinner eraan, dat de artikelen 59 en 60 van het Verdrag volgens vaste rechtspraak van het Hof rechtstreekse werking hebben en iedere vorm van discriminatie verbieden. Verboden is dus niet enkel ongelijke behandeling die openlijk gebaseerd is op de nationaliteit van de dienstverrichter en op de oorsprong van de dienst, maar ook verkapte discriminatie op grond van schijnbaar neutrale criteria (arresten van 17 december 1981, zaak 279/80, Webb, Jurispr. 1981, blz. 3305, r. o. 14; 3 februari 1982, gevoegde zaken 62 en 63/81, Seco, Jurispr. 1982, blz. 223, r. o. 8; 4 december 1986, zaak 205/84, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1986, blz. 3755, r. o. 25).

Mijns inziens bevat de gewraakte regeling een schoolvoorbeeld van verkapte discriminatie. Volgens artikel 4, lid 1, sub c, van de Kabelregeling geldt het verbod van „reclameboodschappen die in het bijzonder op het Nederlandse publiek zijn gericht” en van „Nederlandstalige ondertiteling” voor „programma's die vanuit het buitenland worden aangeboden” via telecommunicatiesatellieten en die enkel via een kabelnet door de binnenlandse kijkers kunnen worden ontvangen. Overeenkomstige beperkingen zijn echter niet voorzien voor of opgelegd aan de programma's van de binnenlandse omroepen. Deze organisaties mogen weliswaar niet zelf reclame uitzenden, maar aangezien de programma's van de twee binnenlandse netten wel reclame-uitzendingen bevatten, zijn dat verbod en de omstandigheid dat de reclame-uitzendingen worden verzorgd door een publiekrechtelijk orgaan met een monopoliepositie, duidelijk irrelevant.

Irrelevant, wel te verstaan, in het verband van het vrije verkeer van diensten, en de reden is niet moeilijk te begrijpen. De onderhavige verboden hebben geen betrekking op de activiteit of de financieringswijze van de verschillende uitzenders, maar beogen een aanzienlijk deel van de programma's die met de nieuwe technieken kunnen worden aangeboden, van de Nederlandse beeldschermen te weren. Anders gezegd, door de binnenkomst te verbieden van tot de Nederlandse consumenten gerichte of door ondertiteling voor hen begrijpelijk gemaakte reclamespots, verhindert de Kabelregeling ook dat zij de vanuit het buitenland via satellietverbinding aangeboden programma's bekijken en beluisteren. Dit wordt door de Nederlandse wetgever trouwens erkend; in de Toelichting bij de regeling verklaart hij: „In het algemeen (moeten de verbodsbepalingen van artikel 4 voorkomen) dat indirect een commercieel kabelomroep- ... of abonneetelevisieprogramma kan worden gemaakt, dat in oneerlijke concurrentie treedt met de binnenlandse omroep ...” (Toelichting onder II; cursivering van mij).

Ofschoon zij zorgvuldig verborgen is, is alles bijeen toch een discriminatie vaststelbaar. Zoals wij echter zagen, betekent dit nog niet, dat artikel 4 in strijd is met het gemeenschapsrecht. Ingevolge de verwijzing in artikel 66 van het Verdrag kunnen „vreemdelingen” immers worden onderworpen aan een „bijzondere regeling”, indien dat uit hoofde van de openbare orde noodzakelijk is (artikel 56, lid 1), en het staat buiten kijf dat deze algemene clausule ruim genoeg is om ook de handhaving — door middel van de financiering van de omroeporganisaties — van een pluralistisch en a-commercieel televisiebestel erin onder te brengen.

Zou de Duitse regering het dan toch goed hebben gezien ? Ik meen van niet. Tot deze overtuiging kom ik echter niet op grond van het feit dat het in artikel 56 gaat om een afwijkende behandeling van personen, terwijl in ons geval de bijzondere regeling betrekking heeft op een dienst. Het Hofheeft weliswaar nog niet vastgesteld (en de zaak Debauve bood het daartoe ook niet de gelegenheid), of de bepaling aldus kan worden gelezen, dat zij niet enkel voor de dienstverrichter, maar ook voor de dienst zelf geldt, maar de Commissie en de betere doctrine (Schwartz, op. cit., blz. 398, Tizzano, „Regolamentazione radiotelevisiva italiana e diritto communitario”, in: Foro italiano, 1986, V, blz. 464, nr. 8) zijn vóór deze uitlegging die, hoewel zij de letter van de bepaling enigszins geweld aandoet, stellig meer in overeenstemming is met de ratio legis en beter rekening houdt met de in het spel zijnde belangen.

De reden waarom ik de Duitse opvatting afwijs, is een andere en wel de uiterst strikte wijze waarop het Hof thans, na een lange en moeizame ontwikkeling, het begrip openbare orde opvat. Ik heb hier met name het oog op de arresten Bouchereau (22 oktober 1977, zaak 30/77, Jurispr. 1977, blz. 1999, r. o. 35) en Adoui en Cornuaille (18 mei 1982, gevoegde zaken 115 en 116/81, Jurispr. 1982, blz. 1665, r. o. 9). In het eerste arrest overwoog het Hof, dat op die afwijking alleen een beroep kan worden gedaan ter rechtvaardiging van beperkingen van het vrije verkeer, indien er sprake is van „een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast”; in het tweede voegde het Hof daaraan toe, dat de gedragingen van een gemeenschapsonderdaan op het grondgebied van een andere Lid-Staat geen grond kunnen opleveren om hem het recht van verblijf op dat grondgebied te ontzeggen, indien die staat niet even streng optreedt tegen eigen onderdanen die zich op dezelfde wijze gedragen.

Gelet op deze twee criteria, lijkt het mij niet noodzakelijk een kritisch onderzoek in te stellen naar de maatschappelijke waarden die de bestreden regeling om redenen van openbare orde zou beschermen. Al eerder heb ik gezegd, dat de Nederlandse televisie niet reclamevrij is. De programma's op de Nederlandse netten worden weliswaar niet onderbroken, maar wel op gezette tijden afgewisseld door reclamespots die door de STER worden uitgezonden, en men kan zeker niet zeggen dat ondertitels daarin ontbreken omdat een bepaalde regel dat verbiedt. Om met het arrest Adoui te spreken, tegen de reclameboodschappen in programma's die via een satelliet en de kabel worden uitgezonden, wordt dus „opgetreden” met maatregelen die in Nederland ten aanzien van binnenlandse spots ontbreken. Het is immers duidelijk, dat de door de Omroepwet gestelde beperkingen — hoewel terecht zeer streng — lang niet zo ingrijpend zijn als de verbodsbepalingen van de Kabelregeling.

Maar, zo zal men tegenwerpen, in dit betoog wordt over het hoofd gezien, dat die Omroepwet ter verzekering van het gewenste pluralistische karakter van het televisiebestel voorziet in de financiering van de zendgemachtigden door de staat, en dat de desbetreffende middelen afkomstig zijn uit een fonds waaraan de buitenlandse uitzenders en de kabelexploitanten niet bijdragen. Dit is niet onjuist. Maar daarbij vergeet men weer dat, zoals wij zagen onder punt 2, die middelen — dat wil zeggen de inkomsten die de STER uit de verkoop van reclamezendtijd haalt — slechts 25 tot 30% uitmaken van de subsidies die de omroeporganisaties ontvangen, te weinig dus om werkelijk onmisbaar te zijn voor het behoud van hun onafhankelijkheid.

Om terug te komen op de Kabelregeling, het lijkt mij alleszins een redelijke conclusie, dat de daarin opgenomen beperkingen maar heel weinig zo al iets te maken hebben met het behoud van het pluralisme. Wat Nederland ook moge zeggen, voor mij staat thans wel vast, dat die beperkingen voor het grootste deel zijn ingegeven door de wens de binnenlandse programma's te beschermen tegen de concurrentie van uit het buitenland afkomstige „Nederlandse” programma's, en het is deze, bij uitstek economische doelstelling die uiteindelijk verhindert er de clausule van artikel 56 op toe te passen. Zoals in het arrest Sacchi werd overwogen, mogen de Lid-Staten hun radio- en televisie-uitzendingen tegen buitenlandse concurrentie beschermen en daartoe zelfs een monopolie instellen, maar uitsluitend „om niet-economische overwegingen” (r. o. 14, cursivering van mij).

Omdat de vragen d) en e) zijn gesteld in de — mijns inziens onhoudbare — onderstelling, dat de verbodsbepalingen van de Kabelregeling zonder discriminatie van toepassing zijn, behandel ik ze alleen omdat het gebruikelijk is dat de advocaat-generaal zich uitspreekt over alle aspecten van de hem toegewezen zaak. Het Gerechtshof wenst te vernemen, of een nationale regeling die de uitzending van reclameboodschappen beperkt, evenredig moet zijn aan de doelen waarmee de wetgever ze heeft ingesteld, en haar rechtvaardiging moet vinden in aan het algemeen belang ontleende gronden. Deze gronden vallen deels samen met die welke volgens de Duitse regering ook in verband met het aspect openbare orde de hierbedoelde beperkingen kunnen rechtvaardigen: handhaving van het pluralistisch en a-commercieel karakter van het televisiebestel en bescherming van de binnenlandse programma's tegen oneerlijke concurrentie van buitenlandse uitzenders.

Het antwoord op de aldus weergegeven vragen onderstelt tweeërlei premisse. De eerste is van algemene aard en kan aldus worden geformuleerd, dat hoewel de toepasselijkheid van de artikelen 59 en volgende van het Verdrag niet afhangt van de harmonisatie van de nationale regelingen op dit gebied, het ontbreken van een eenvormige regeling en de bijzondere aard van bepaalde activiteiten grond kunnen opleveren om een wet die de dienstverrichter aan allerlei beperkingen onderwerpt, verenigbaar te achten met het gemeenschapsrecht. De afwijking kan evenwel enkel worden aanvaard indien de nationale bepalingen gelden „voor iedere persoon of onderneming” die werkzaam is op het grondgebied van de staat waar de dienst wordt verricht, en hun rechtvaardiging vinden in een „algemeen belang”; verder is vereist, dat dit belang „niet (reeds) wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de Lid-Staat waarin hij is gevestigd”, en dat het niet door „minder beperkende voorschriften” kan worden beschermd (zie laatstelijk arrest van 4 december 1986, zaak 205/84, reeds aangehaald, r. o. 27, en de verwijzingen aldaar naar eerdere rechtspraak).

De tweede premisse betreft de bijzondere dienst waarin een televisieboodschap bestaat. Dat deze dienst zich ertoe leent deel te hebben aan het vrije verkeer binnen de Gemeenschap, is zoals gezegd al in 1974 erkend en onder punt 8 heb ik betoogd, dat de middelen waarmee dat verkeer wordt bewerkstelligd, daarbij van geen enkel belang zijn. Volgens het arrest Debauve evenwel „bestaan er voor de uitzending van reclameboodschappen... in de verschillende Lid-Staten zeer uiteenlopende rechtsregels: van een bijna volledig verbod... tot... een ruime... vrijheid. Bij gebreke van harmonisatie van de nationale wettelijke regelingen... (behoort het tot) de aan elke Lid-Staat gelaten bevoegdheid, om redenen van algemeen belang de televisiereclame op zijn (eigen) grondgebied te regelen, te beperken of zelfs totaal te verbieden. Het is niet anders indien dergelijke beperkingen of verboden ook gelden voor televisiereclame uit andere Lid-Staten, zolang zij daadwerkelijk op gelijke voet worden toegepast op de nationale televisieorganismen” (r. o. 13 en 15, cursivering van mij).

Debauve dateert uit 1980. Is de in het eerste gedeelte van de geciteerde passage bedoelde situatie veranderd? Tot op zekere hoogte wel, en niet enkel als gevolg van de technische vooruitgang, die het mogelijk heeft gemaakt dat in bijna alle landen van de Gemeenschap buitenlandse televisieprogramma's bekeken kunnen worden. In de laatste zeven jaar zijn bij voorbeeld enkele stelsels die vroeger op een strikt publiekrechtelijk monopolie waren gebaseerd, opengesteld voor de concurrentie van particuliere organisaties, die zelf (het bekendste voorbeeld is dat van „La 5”) de deelneming van ondernemingen uit andere Lid-Staten niet uitsluiten. Wat de reclamesector betreft, hebben dezelfde of andere stelsels voorts gedragsregels aanvaard of zullen zij dat in de eerstvolgende jaren doen, die gebaseerd zij op aanbeveling nr. R(84)3 van 23 februari 1984 van het Comité van ministers van de Raad van Europa. Maar het is een feit, dat dit „deregulerings”- en zelfbeperkingsproces nog maar marginaal is (de enige nationale markten waarop het al in ruime mate heeft doorgewerkt, zijn de Italiaanse en, sinds kort, de Franse), en waar pas het afgelopen jaar een ontwerprichtlijn is aangekondigd, zal het nog wel enige tijd duren voor er een gemeenschappelijke televisieregeling tot stand komt. Anders gezegd, wat het Hof overwoog in rechtsoverweging 13 van het arrest Debauve, heeft nog in velerlei opzicht zijn geldigheid behouden, en daarom lijkt het mij duidelijk, dat de in rechtsoverweging 15 vervatte vaststellingen alsook die van het arrest van 4 december 1986 van toepassing blijven op reclameboodschappen. De wettelijke regeling van een staat met betrekking tot reclame op de nationale televisie, die in dat kader bijzondere voorwaarden stelt voor de toelating van commerciële boodschappen uit andere Lid-Staten, zal derhalve als verenigbaar met de artikelen 59 en 60 van het Verdrag moeten worden beschouwd indien zij: a) de bescherming beoogt van een algemeen (of openbaar) belang; b) alle dienstverrichtingen in die sector gelijk behandelt, ongeacht hun herkomst en ongeacht de nationaliteit en de plaats van vestiging van de betrokken dienstverrichters; c) haar doel tracht te bereiken door middel van daaraan evenredige voorschriften. Welnu, vat men „algemeen belang” op als het geheel van de ethisch-politieke beginselen waaruit een samenleving leeft, dan moet men wel tot het inzicht komen, dat het handhaven van een a-commercieel en pluralistisch televisiebestel door middel van zonder discriminatie toegepaste restrictieve maatregelen, binnen dat begrip valt; of beter gezegd: in principe daarbinnen valt, juist zoals het in principe (en afgezien van het vereiste van toepassing zonder discriminatie) wordt gedekt door het naastgelegen begrip openbare orde (reeds aangehaald, punt 10).

Waarom dit voorbehoud? Door haar nagenoeg volledig open karakter leent de clausule inzake het algemeen belang zich voor allerlei misbruik. Zoals uit de aangehaalde arresten blijkt, is het Hof er dan ook zeer voorzichtig mee en aanvaardt het een beroep erop slechts dan, wanneer het verschil tussen de regelingen die in de verschillende Lid-Staten op een bepaalde dienstverrichting van toepassing zijn, zo groot is, dat een volstrekte vrijheid van verkeer prematuur, want contraproduktief voor het algemene belang van de Gemeenschap lijkt. Maar hiermee, zo geloof ik, hebben wij ook een veilig criterium gevonden voor het geval er twijfel bestaat aan de rechtmatigheid van een beroep op die clausule ter verdediging van bepaalde beperkende bepalingen, namelijk of deze althans ten dele zijn ingegeven door economische overwegingen. Zo ja, dan zijn die bepalingen zeker in strijd met de economische orde van de Gemeenschap, waarvan het vrije dienstenverkeer een der hoekstenen is (zie overigens r. o. 14 van het arrest Sacchi, aan het einde van de vorige paragraaf aangehaald in het kader van een vergelijkbaar probleem).

Deze overwegingen passen prachtig op het geval van de Kabelregeling. Een van de doelstellingen ervan — maar van duidelijk ondergeschikte rang — is weliswaar de handhaving van een pluralistisch televisiebestel, maar anderzijds zijn de verbodsbepalingen van artikel 4, juist in zoverre zij de concurrentie van in het buitenland vervaardigde „Nederlandse” programma's beogen uit te schakelen, gebaseerd op openbare nationale belangen van economische aard en zijn zij als zodanig onverenigbaar met de verdragsregels. Daaraan doet ook niet af, dat die concurrentie volgens de Nederlandse regering „oneerlijk” zou zijn. Oneerlijk is zij stellig in zoverre als de in die programma's opgenomen spots niet de regels volgen die voor binnenlandse reclameboodschappen gelden. Daartegen mag men echter niet optreden met een absoluut verbod; aanvaardbaar zijn enkel administratieve controle en bedreiging met doeltreffende geldboetes.

Met de laatste vraag wenst de verwijzende rechter vastgesteld te zien, of het evenredigheidsbeginsel en de door het gemeenschapsrecht erkende grondrechten (met name de vrijheid van meningsuiting en informatievergaring) rechtstreeks verbindend zijn voor de Lid-Staten. Voor het eerste punt verwijs ik naar wat ik hiervóór heb gezegd: de Lid-Staten die om redenen van algemeen belang de uitoefening van bepaalde activiteiten willen beperken, dienen zich te onthouden van maatregelen die ter bescherming van dat belang niet strikt noodzakelijk zijn (arresten van 26 november 1975, zaak 39/75, Coenen, Jurispr. 1975, blz. 1547, r. o. 11 en 12, en 4 december 1986, reeds aangehaald, r. o. 29).

Met de grondrechten ligt het echter anders. Met betrekking tot het Europees Verdrag inzake de mensenrechten of de grondwettelijke waarden die aan alle Lid-Staten gemeen zijn, verzekert het Hof „de eerbiediging (ervan) op de door het gemeenschapsrecht geregelde gebieden”, maar het acht zich niet bevoegd, „een wet die, gelijk in casu, betrekking heeft op een gebied dat onder de bevoegdheid van de nationale wetgever valt”, eraan te toetsen (arrest van 11 juli 1985, reeds aangehaald, r. o. 26, en Tizzano, op. cit., blz. 468 en volgende). Wat dit betreft, aldus een bekend Duits rechtsgeleerde, mag men enkel verwachten dat het recht van de Lid-Staten als gevolg van een „dialectical development” de invloed van de rechtspraak van het Hof zal ondergaan: omdat het gemeenschapsrecht rechtstreeks doordringt in de nationale stelsels, is het immers onwaarschijnlijk dat de nationale rechters, bij de uitlegging van hun eigen recht in het licht van een fundamentele vrijheid, zullen achterblijven bij de door het Hof van Justitie ontwikkelde „standards” (Frowein, „Fundamental Human Rights as a Vehicle of Legal Integration in Europe”, in : Cappelletti-Seccombe-Weiler, Integration through Law, Europe and the American Federal Experience, Vol. I, Book 3, Berlin, New York, 1986, blz. 302).

Gelet op het voorgaande geef ik in overweging, de prejudiciële vragen door het Gerechtshof te VGravenhage bij arrest van 30 oktober 1985 gesteld in de zaak tussen de Bond van Adverteerders en anderen en de Staat der Nederlanden, te beantwoorden als volgt:

„In de zin van de artikelen 59 en 60 EEG-Verdrag zijn televisieprogramma's die in een Lid-Staat door de erkende televisieorganisatie(s) worden uitgezonden, naar hun aard te beschouwen als één enkele en ondeelbare dienstverrichting, en dit ook wanneer zij door de kijkers in een andere Lid-Staat worden ontvangen door middel van een met een telecommunicatiesatelliet verbonden kabelnetwerk.

De verdragsbepalingen inzake het vrije dienstenverkeer verzetten zich tegen een wettelijke regeling van een Lid-Staat, die de verspreiding van op voormelde wijze vanuit het buitenland aangeboden programma's slechts toestaat op voorwaarde dat zij geen reclameboodschappen of ondertitels in de taal van die staat bevatten, wanneer deze voorwaarde niet of niet op gelijke wijze wordt gesteld aan overeenkomstige binnenlandse programma's.

Het feit dat in binnenlandse programma's opgenomen reclameboodschappen uitsluitend mogen worden uitgezonden onder toezicht van een publiekrechtelijk orgaan dat het wettelijk monopolie op de reclamezendtijd bezit, en dat de inkomsten van dat orgaan nagenoeg geheel bestemd zijn voor de financiering van de activiteiten van de binnenlandse omroeporganisaties en de pers, doet niet af aan de onverenigbaarheid van bedoelde regeling met de verdragsbepalingen inzake het vrije dienstenverkeer.”