Hof van Justitie EU 13-02-1990 ECLI:EU:C:1990:65

Conclusie van advocaat-generaal

M. Darmon

van 13 februari 1990^(*)

Mijnheer de President,

mijne heren Rechters,

1. Bij vonnis van 26 januari 1989 heeft het tribunal d'instance de Paris (vijfde arrondissement) het Hof een prejudiciële vraag voorgelegd over de uitlegging van artikel 11, lid 2, van bijlage VIII bij het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (hierna: „artikel 11, lid 2”), vastgesteld bij verordening (EEG, Euratom, EGKS) nr. 259/68 van de Raad van 29 februari 1968.⁽¹⁾ Deze bepaling maakt het voor een ambtenaar van de Gemeenschappen mogelijk, bij zijn aanstelling in vaste dienst de pensioenrechten die hij in de uitoefening van eerdere beroepswerkzaamheden heeft verworven, naar het gemeenschappelijk pensioenstelsel te doen overschrijven.

2. De zaak die het Hof thans is voorgelegd, betreft een geschil tussen M. Weiser, ambtenaar van het Hof van Justitie en van Franse nationaliteit, en de Caisse nationale des barreaux français (hierna: „CNBF”). Voordat Weiser per 1 juli 1984 bij het Hof werd aangesteld als ambtenaar op proef in de functie van juristlinguïst, had hij sinds 5 december 1967 het beroep van advocaat bij de balie te Parijs uitgeoefend en uit dien hoofde pensioenrechten opgebouwd. Na zijn aanstelling in vaste dienst als juristlinguïst op 1 april 1985 verzocht hij in september 1985 de CNBF om de pensioenrechten die hij bij haar had verworven, naar het gemeenschappelijk pensioenstelsel over te schrijven. Op dit verzoek werd afwijzend beschikt en ook Weisers bezwaarschrift tegen die weigering werd afgewezen. Daarop maakte hij de zaak aanhangig bij de nationale rechter en een van de onderdelen van de motivering van die afwijzing was voor het tribunal d'instance de Paris (vijfde arrondissement) aanleiding het Hof een prejudiciële vraag te stellen.

3. De CNBF zette de redenen voor haar weigering uiteen in haar antwoord van 3 oktober 1986 op het bezwaarschrift van Weiser. Zij verklaarde zich volledig te kunnen verenigen met de opvatting van de door haar geraadpleegde bevoegde dienst van het Franse Ministerie van Sociale Zaken en van Solidariteit. Die opvatting was, in de eerste plaats, dat artikel 11, lid 2, bij gebreke van een overeenkomst tussen Frankrijk en de Gemeenschappen in Frankrijk niet rechtstreeks toepasselijk was, en in de tweede plaats, dat een advocaat als zelfstandige niet onder de werkingssfeer van die bepaling viel en bij zijn aanstelling in vaste dienst bij de Gemeenschappen geen aanspraak kon maken op overschrijving van zijn pensioenrechten.

4. Laat ik allereerst de inhoud van artikel 11, lid 2, in herinnering brengen en in het bijzonder de eerste alinea ervan: „De ambtenaar die in dienst van de Gemeenschappen treedt na de dienst bij een overheidsorgaan, een nationale of internationale organisatie of een onderneming te hebben beëindigd, kan bij zijn aanstelling in vaste dienst het volgende bedrag aan de Gemeenschappen doen betalen: — hetzij de actuariele tegenwaarde van de rechten op ouderdomspensioen, die hij bij het overheidsorgaan, de organisatie of de onderneming heeft verworven, — hetzij de afkoopsom die hem bij zijn vertrek verschuldigd is door het pensioenfonds van het overheidsorgaan, de organisatie of de onderneming.”

5. Zoals de verwijzende rechter heel juist opmerkt, zitten de CNBF en het Ministerie van Sociale Zaken ernaast met hun ontkenning van de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 11, lid 2, als zodanig. In het verwijzingsvonnis wordt herinnerd aan de duidelijke uitspraak van het Hof in zijn arrest van 20 oktober 1981 (Commissie/België)⁽²⁾, over de verplichtingen van de Lid-Staten in het kader van artikel 11, lid 2, dat is vastgesteld bij een verordening die

„alle in artikel 189, tweede alinea, EEG-Verdrag omschreven kenmerken vertoont, ... verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke Lid-Staat”.⁽³⁾

6. Het is juist, dat de draagwijdte van de rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 11, lid 2, moet worden gerelativeerd, want wanneer de Lid-Staten geen uitvoeringsvoorschriften voor de overschrijving van pensioenrechten hebben genomen, kan dit artikel niet werken en kan geen gevolg worden gegeven aan verzoeken van gemeenschapsambtenaren die in die Lid-Staten pensioenrechten hebben opgebouwd. Zeker, de rechtstreekse werking van het Statuut heeft tot gevolg, dat het

„de Lid-Staten bindt in al die opzichten waarin hun medewerking noodzakelijk is voor de toepassing ervan”⁽⁴⁾,

en dat

„in een geval waarin een bepaling van het Statuut uitvoeringsmaatregelen op nationaal niveau vereist, de Lid-Staten bijgevolg krachtens artikel 5 EEG-Verdrag zijn gehouden alle passende, algemene of bijzondere maatregelen te treffen”.⁽⁵⁾

Maar zoals bekend zit er weinig schot in de vaststelling van de nationale maatregelen die nodig zijn om artikel 11, lid 2, daadwerkelijk te kunnen toepassen. Achtentwintig jaar na de vaststelling van de eerste bepaling inzake de overschrijving van pensioenrechten⁽⁶⁾ zijn de meeste Lid-Staten — acht van de twaalf, aldus de Commissie ter terechtzitting — nog steeds bezig met de opstelling van de uitvoeringsvoorschriften, hetgeen de Commissie al verscheidene malen aanleiding heeft gegeven een beroep krachtens artikel 169 EEG-Verdrag in te stellen.

7. Volgens de gegevens van het dossier heeft Frankrijk de uitvoeringsmaatregelen voor artikel 11, lid 2, nog niet vastgesteld, maar zal hierover binnenkort een overeenkomst worden gesloten tussen de bevoegde nationale diensten en de Commissie. Ook al kan een verzoek om overschrijving onder de huidige omstandigheden door de Franse pensioenfondsen dus niet zonder meer worden ingewilligd, in de nabije toekomst zal in Frankrijk, naar het schijnt, wel kunnen worden voldaan aan desbetreffende verzoeken van personen die daarop recht hebben krachtens artikel 11, lid 2.

8. De vraag is nu juist, of dat recht ook toekomt aan een ambtenaar die vóór zijn aanstelling in vaste dienst bij de Gemeenschappen als zelfstandige het beroep van advocaat heeft uitgeoefend. Volgens de CNBF is dit niet het geval, zo blijkt uit haar weigering om het verzoek van Weiser in te willigen, en de aan het Hof voorgelegde vraag heeft enkel betrekking op dit punt. Ook al kan de verwijzende rechter bij gebreke van uitvoeringsmaatregelen de overschrijving niet gelasten, toch moet hij nu reeds beslissen over een geschil betreffende de werkingssfeer van artikel 11, lid 2, en daarmee over de vraag of een ambtenaar die vóór zijn aanstelling in vaste dienst pensioenrechten als zelfstandige heeft opgebouwd, in beginsel recht heeft op overschrijving ervan. Het gaat hier dus niet om het betrekkelijk ondergeschikte probleem van de overschrijvingsmodaliteiten, maar om het reeds in artikel 11, lid 2, zelf neergelegde beginsel van het recht op overschrijving. Ik herinner eraan, dat volgens de rechtspraak van het Hof, die bijzonder duidelijk is in het arrest van 18 april 1989 in de zaak Retter⁽⁷⁾, artikel 11, lid 2, vanaf zijn inwerkingtreding en dus zelfs vóór de vaststelling van welke nationale toepassingsmaatregel dan ook, in de weg staat aan nationale maatregelen die de mogelijkheid om pensioenrechten te doen overschrijven, uitsluiten en aldus de ambtenaar beroven van een recht dat hem door het Ambtenarenstatuut is verleend.

9. Het is dus volstrekt duidelijk, dat de vraagstukken die betrekking hebben op het beginsel van het recht op overschrijving en op de werkingssfeer van artikel 11, lid 2, wel onderscheiden zijn en geheel los staan van de nationale uitvoeringsmaatregelen en dat de nationale rechter aan deze bepaling de wettigheid kan toetsen van een besluit van een pensioenfonds, waarin het beginsel van het recht van een particulier op overschrijving van zijn pensioenrechten nu juist in twijfel wordt getrokken.

10. Waar het gaat om de letterlijke uitlegging van artikel 11, lid 2, in verband met de vraag of een ambtenaar die vóór zijn aanstelling in vaste dienst bij de uitoefening van het beroep van zelfstandig advocaat pensioenrechten heeft verworven, recht heeft op overschrijving hiervan, ontlopen de door de CNBF, de Commissie en de Franse regering ingediende schriftelijke opmerkingen elkaar niet veel. Zij zijn het erover eens, dat de definitie van artikel 11, lid 2, duidelijk is in zoverre er sprake is van ambtenaren die in dienst van de Gemeenschappen treden „na de dienst bij een overheidsorgaan, een nationale of internationale organisatie of een onderneming te hebben beëindigd”, wat de Commissie samenvat als „beroepswerkzaamheden in loondienst of onder een statutaire regeling”.⁽⁸⁾ De CNBF leidt daar dan ook uit af, dat artikel 11, lid 2, niet geldt voor ambtenaren die als zelfstandige werkzaam zijn geweest, en dat de gemeenschapswetgever bewust voor deze beperking heeft gekozen. Volgens de Franse regering lijken de betrokken bepalingen geen betrekking te hebben op „vroegere als zelfstandige verrichte werkzaamheden”.⁽⁹⁾ De Commissie meent, dat als zelfstandige verrichte beroepswerkzaamheden moeilijk onder de gebezigde formulering kunnen worden gebracht.⁽¹⁰⁾ Na het pleidooi van Weisers advocaat te hebben aanhoord, verklaarde haar vertegenwoordiger ter terechtzitting echter, dat de betrokken bepaling naar de letter genomen niet volstrekt ondubbelzinnig was en een wat soepeler uitlegging niet verbood.

11. Weiser zelf stelde in zijn schriftelijke opmerkingen voor, artikel 11, lid 2, niet al te strikt naar de letter uit te leggen en rekening te houden met het doel en de strekking ervan. Zoals het Hof evenwel ter terechtzitting heeft kunnen horen, beklemtoonde zijn raadsman in zijn analyse van de in artikel 11, lid 2, gebezigde termen, dat de woorden „dienst”, „bij” en „nationale organisatie” niet zo nauwkeurig zijn, dat een ambtenaar die in Frankrijk als advocaat werkzaam is geweest, van de werkingssfeer van de bepaling zou moeten worden uitgesloten.

12. Wat er hierover ook gezegd moge zijn, in deze eerste fase van de discussie zou ik willen opmerken, dat de tekst van artikel 11, lid 2, mij glashelder lijkt. Dit artikel lijkt inderdaad slechts het oog te hebben op ambtenaren die eerder als werknemer of ambtenaar werkzaam zijn geweest. Het valt toch moeilijk aan te nemen, dat met „dienst bij ... een onderneming” ook de werkzaamheden van een zelfstandig advocaat bedoeld kunnen zijn. Ook de pogingen ter terechtzitting om ons te doen geloven dat een advocaat in Frankrijk, doordat hij lid is van de als „nationale organisatie” benoemde balie en zijn „dienst” met name uitoefent „bij” als „nationale organisaties” benoemde rechtbanken, onder artikel 11, lid 2, zou kunnen vallen, vond ik heel verdienstelijk, maar weinig overtuigend. Genoemde bepaling verwijst in de eerste plaats naar de eerder door de ambtenaar uitgeoefende „dienst bij een overheidsorgaan, een nationale of internationale organisatie of een onderneming”, en noemt vervolgens „de rechten op ouderdomspensioen, die hij bij het overheidsorgaan, de nationale of internationale organisatie of de onderneming heeft verworven”.⁽¹¹⁾ Er lijkt mij geen twijfel mogelijk, dat het hier gaat om overheidsorganen, organisaties of ondernemingen in wier dienst de nieuwe ambtenaar zijn beroepswerkzaamheden verrichtte en door wie hij werd bezoldigd. De in artikel 11, lid 2, gebruikte termen doelen op een werkgeverwerknemersverhouding, en het is duidelijk dat men de betekenis van die termen geweld zou aandoen door te zeggen dat een advocaat die als zelfstandige zijn beroep uitoefent in een kader zoals dat bij voorbeeld in Frankrijk bestaat, een functie bij de balie of bij de gerechten vervult of bij de balie in dienst is. De balie en de gerechten zijn voor hem immers niet de werkgever waarnaar de betrokken statutaire bepaling verwijst.

13. Naar mijn mening moet men de situatie van een ambtenaar die voorheen als zelfstandig advocaat werkzaam is geweest, dus niet met alle geweld via taalkundige kunstgrepen onder artikel 11, lid 2, willen brengen. Laat ik hieraan toevoegen, dat een uitlegging waarbij men de balie op één lijn stelt met een „nationale organisatie” in de zin van deze bepaling, en er maar van uitgaat, dat de advocaat „in dienst” is bij een dergelijke „nationale organisatie”, geen enkele oplossing biedt voor de zeer goed denkbare gevallen van ambtenaren die vóór hun indiensttreding bij de Gemeenschappen pensioenrechten hebben verworven in een vrij beroep waarvoor geen met de balie vergelijkbare organisatie bestaat.

14. Moet artikel 11, lid 2, dus strikt letterlijk worden uitgelegd? Zoals ik zojuist reeds zei, heeft Weiser in zijn schriftelijke opmerkingen voorgesteld een wat ruimere benadering te kiezen en de strekking van het voorschrift te bepalen aan de hand van het ermee beoogde doel. In het bijzonder wijst hij erop, dat wat aan deze bepaling ten grondslag ligt, de erkenning is van een zekere gelijkwaardigheid van het beroepsverleden van de ambtenaren en dat er zo gezien geen enkele rechtvaardiging bestaat om ze enkel toe te passen op bepaalde categorieën ambtenaren, namelijk degenen die voorheen als nationaal of internationaal ambtenaar dan wel als werknemer bij een onderneming hebben gewerkt, en degenen die voorheen als zelfstandige werkzaam waren, uit te sluiten, aangezien beide categorieën onder dezelfde voorwaarden pensioenrechten hebben opgebouwd. Verzoeker in het hoofdgeding concludeert hier dan ook uit, dat artikel 11, lid 2, niet limitatief is.

15. ’s Hofs eerder genoemde arrest in de zaak Commissie/België bevat belangrijke aanwijzingen met betrekking tot het doel van artikel 11, lid 2. Het Hof heeft er in het bijzonder op gewezen, dat deze bepaling

„door ten behoeve van de ambtenaren in een stelsel voor de overschrijving van pensioenrechten te voorzien, hun overgang van nationale betrekkingen — bij de overheid of in de particuliere sector — naar de communautaire administratie wil vergemakkelijken en de Gemeenschappen de beste keuzemogelijkheden van gekwalificeerd personeel dat reeds over passende beroepservaring beschikt, wil verzekeren”.⁽¹²⁾

Het Hof voegde hieraan toe, dat artikel 11, lid 2, dat een coördinatie van de nationale pensioenstelsels en het gemeenschappelijk stelsel mogelijk moet maken,

„voorts beoogt te bewerkstelligen, dat de door de gemeenschapsambtenaren in hun eigen staat verworven rechten, ofschoon zij wellicht beperkt of zelfs voorwaardelijk of toekomstig zijn, of nog niet voldoende om onmiddellijk aanspraak op pensioen te geven, ten gunste van die ambtenaren blijven bestaan en in aanmerking kunnen worden genomen door ... het gemeenschappelijk stelsel”.⁽¹³⁾

16. Wanneer wij even bij deze citaten stilstaan, moeten wij constateren, dat het Hof in zijn uiteenzetting omtrent het doel van artikel 11, lid 2, ten aanzien van de eerdere beroepsactiviteiten van de ambtenaren geen onderscheid maakt naargelang zij zijn uitgeoefend in loondienst (in de ruime zin van het woord) of als zelfstandige. Waarom het gaat, aldus het Hof, is de overgang vanuit nationale betrekkingen bij de overheid of in de particuliere sector te vergemakkelijken, en dit, zo komt mij voor, verbiedt niet de betrokken bepaling zo te lezen, dat ook zelfstandige beroepen zoals die van advocaat in Frankrijk onder de werkingssfeer ervan vallen. Is het geen normaal spraakgebruik om te zeggen, dat iemand „naar de privésector” overgaat wanneer hij de overheidsdienst verlaat en in loondienst bij een onderneming treedt of als zelfstandige gaat werken? In het laatste citaat uit het arrest wordt de gedachte uitgedrukt, „dat de door de gemeenschapsambtenaren in hun eigen staat verworven rechten ... blijven bestaan”, zonder onderscheid tussen de beroepswerkzaamheden op grond waarvan die rechten zijn verworven.

17. Toch aarzel ik enigszins het Hof voor te stellen, artikel 11, lid 2, een ruimere betekenis te geven of als niet-limitatief te beschouwen met het argument dat de in artikel 11, lid 2, gebruikte bewoordingen te restrictief zijn gelet op het doel ervan. Het lijkt mij immers moeilijk, een bepaling een betekenis te geven die duidelijk van de letterlijke tekst afwijkt, alleen omdat een ruimere uitlegging het beoogde doel beter zou dienen. Opportuniteitsredenen lijken mij onvoldoende grond te zijn om in de wet iets te lezen dat niet zo is bedoeld. In zoverre sluit ik mij aan bij de opmerking van advocaatgeneraal Mayras, waaraan de Commissie herinnert⁽¹⁴⁾

„Weliswaar moet soms ter vaststelling van zin of draagwijdte van een communautaire regeling met geest en bedoeling harer bepalingen en met de opzet van de regeling als geheel te rade worden gegaan; deze uitleggingsmethode is echter overbodig wanneer men van doen heeft met een op zichzelf duidelijk voorschrift dat zich, grammaticaal, semantisch en syntactisch gezien, niet voor discussie leent.”⁽¹⁵⁾

18. Overigens is in de rechtspraak die in de memories wordt geciteerd, geen enkel ander voorbeeld te vinden van een zo „constructieve” uitlegging als Weiser het Hof aanbeveelt. In het bijzonder het arrest van 29 september 1976 (Brack)⁽¹⁶⁾, waarin het Hof overwoog dat een niet-loontrekkende kon worden beschouwd als werknemer in de zin van een bepaling van de destijds op werknemers in loondienst toepasselijke verordening nr. 1408/71, betrof een vanuit de sociale zekerheid gezien uiterst ingewikkeld geval — het ging om iemand die eerst loontrekkende en vervolgens zelfstandige was — en lijkt mij daarom voor het onderhavige probleem niet concludent. Bovendien kan het argument van verzoeker in het hoofdgeding, met betrekking tot de uitbreiding van de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71, zich ook tegen hem keren. Wanneer deze verordening, die aanvankelijk enkel voor werknemers in loondienst gold, nu ook op zelfstandigen van toepassing is, komt dat niet door analogische interpretatie ervan, maar, zoals de CNBF beklemtoont, doordat de gemeenschapswetgever dat zo heeft beslist bij verordening nr. 1390/81 van de Raad van 12 mei 1981.⁽¹⁷⁾

19. Toch moeten wij ons nu afvragen, of de geldigheid van artikel 11, lid 2, niet in gevaar komt wanneer bij de uitlegging van deze bepaling enkel op de letterlijke tekst wordt afgegaan. Weiser en de Commissie stellen deze geldigheid uitdrukkelijk ter discussie. Ook de Franse regering lijkt althans iets in die zin te suggereren. De aan het Hof gestelde vraag sluit een onderzoek van de geldigheid van artikel 11, lid 2, niet uit, want voor iemand in de situatie van Weiser kan het recht om „toepassing te zijnen aanzien te verlangen van artikel 11, lid 2, ”⁽¹⁸⁾ afhangen van een in casu eveneens toepasselijke hogere norm. Zoals blijkt uit het arrest van 27 september 1988 (Lenoir)⁽¹⁹⁾, moet het Hof de geldigheid van een algemeen verbindend voorschrift controleren, ook wanneer daar in de prejudiciële vraag niet om is verzocht, indien het Hof deze bepaling zo zou gaan uitleggen, dat men haar als ongeldig zou kunnen beschouwen.

20. Weiser meent, dat artikel 11, lid 2, bij restrictieve uitlegging zijn geldigheid zou verliezen, omdat deze bepaling het non-discriminatiebeginsel zou schenden indien een bepaalde categorie ambtenaren zonder objectieve rechtvaardiging van de werkingssfeer ervan wordt uitgesloten.⁽²⁰⁾ De Commissie komt, wat dieper gravend, tot een zelfde conclusie en merkt op, dat het resultaat van een letterlijke uitlegging van artikel 11, lid 2, onaanvaardbaar is, omdat dit zou leiden tot schending van het beginsel van gelijke behandeling van ambtenaren die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, welk beginsel ten grondslag ligt aan de organisatie van het communautaire openbaar ambt. Zij meent, dat lering moet worden getrokken uit het arrest van het Hof van 31 mei 1979 (Newth)⁽²¹⁾ en dat, wanneer een op zich duidelijk statutair voorschrift leidt tot schending van het beginsel van gelijke behandeling — een hogere rechtsnorm —, deze norm het statutair voorschrift terzijde schuift en voorrang moet krijgen.⁽²²⁾

21. Volgens de Franse regering ten slotte bieden de bepalingen van de betrokken verordening, zoals zij thans zijn geformuleerd en worden uitgelegd, geen garantie dat werknemers in loondienst en zelfstandigen die bij een ouderdomspensioenstelsel zijn verzekerd, gelijk worden behandeld.⁽²³⁾ Deze constatering vormt voor haar geen aanleiding om uitdrukkelijk van ongeldigheid te spreken, maar zij verklaart wel, er niets op tegen te hebben dat zelfstandigen dezelfde mogelijkheid krijgen als werknemers, hetzij via een wijziging van de regels, hetzij via een akkoord. Ter terechtzitting heeft de gemachtigde van de Franse regering evenwel verklaard, dat een gedeeltelijke ongeldigverklaring van artikel 11, lid 2, eveneens zou kunnen worden overwogen.

22. In het arrest Newth (reeds aangehaald), dat de vaststelling betrof van de valuta waarin de vergoeding moest worden betaald bij de in artikel 50 van het Ambtenarenstatuut voorziene ontheffing uit het ambt om redenen van dienstbelang, overwoog het Hof, dat toepassing van de algemene regel van dat artikel, volgens welke de vergoeding wordt uitbetaald in de valuta van de Lid-Staat van de laatste standplaats, in het geval van Newth leidde tot een schending van „het beginsel van gelijke behandeling van ambtenaren die zich in een vergelijkbare situatie bevinden”, en het noemde dit beginsel een „hogere rechtsregel”.⁽²⁴⁾ Meer recent heeft het Hof het belang van dit beginsel opnieuw bevestigd en wel juist in verband met de overschrijving van pensioenrechten. In het arrest Retter (reeds aangehaald) overwoog het Hof namelijk, dat indien het Ambtenarenstatuut van de EGKS juridisch minder waarde zou hebben dan de Ambtenarenstatuten van de EEG en de EGA, dit ten opzichte van de ambtenaren van de EGKS

„een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel [zou vormen] die onverenigbaar is met de fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht”.⁽²⁵⁾

23. Het antwoord op de vraag of artikel 11, lid 2, ingeval het enkel wordt uitgelegd naar de duidelijke letter ervan, in strijd zou komen met het beginsel van gelijke behandeling van ambtenaren die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, hangt nu juist af van de vraag, of de situatie van ambtenaren die vóór hun aanstelling in vaste dienst in loondienst lato sensu werkzaam waren, vergelijkbaar is met de situatie van ambtenaren die als zelfstandige werkzaam waren, zoals bij voorbeeld een advocaat in Frankrijk. Hoe moet deze vergelijkbaarheid of niet-vergelijkbaarheid worden beoordeeld en wat zijn de termen van de vergelijking?

24. Er bestaan uiteraard tal van verschillen tussen beroepswerkzaamheid in loondienst in ruime zin en beroepswerkzaamheid als zelfstandige. Maar zijn die verschillen wel relevant in de situatie die het Hof thans heeft te beoordelen? Sluiten zij niet iedere vergelijkbaarheid uit, zodat ambtenaren die als zelfstandige werkzaam zijn geweest, niet onder artikel 11, lid 2, kunnen vallen? Mijns inziens kunnen in feite enkel die verschillen relevant zijn die verband houden met de inhoud van artikel 11, lid 2. Dit artikel biedt, zoals gezegd, ambtenaren van de Gemeenschappen de mogelijkheid, bij hun aanstelling in vaste dienst hun bij een nationaal stelsel of bij een stelsel van een internationale organisatie verworven pensioenrechten te doen overschrijven. Dit recht van de ambtenaren moet de toetssteen zijn bij de vraag of er al dan niet verschillen bestaan tussen voormalige werknemers en advocaten die als zelfstandige werkzaam zijn geweest.

25. Na het probleem aldus te hebben afgebakend, onderzoekt de Commissie het verschil in behandeling voornamelijk in het licht van het doel van artikel 11, lid 2, zoals dit door het Hof is omschreven in zijn arrest Commissie/België (reeds aangehaald). Waar de overschrijvingsregeling ten doel heeft,

„[de] overgang van nationale betrekkingen — bij de overheid of in de particuliere sector — naar de communautaire administratie [te] vergemakkelijken en de Gemeenschappen de beste keuzemogelijkheden van gekwalificeerd personeel dat reeds over passende beroepservaring beschikt [te] verzekeren”⁽²⁶⁾,

meent de Commissie dat, gelet op dit doel, de twee categorieën ambtenaren — voormalige werknemers en voormalige zelfstandigen — „zich in een vergelijkbare situatie bevinden en dus op gelijke wijze moeten worden behandeld”, en dat „de ene categorie ten aanzien van sociale zekerheid of aanwerving niet bevoorrecht mag worden boven de andere”.⁽²⁷⁾

26. Ik deel deze zienswijze van de Commissie. Wanneer ik kijk naar het hiervoor genoemde doel van de regeling, zie ik geen verschillen tussen „voormalige werknemers” en „voormalige zelfstandigen”, die een ongelijke behandeling zouden kunnen rechtvaardigen. Geen van de verschillen — en die zijn er — tussen een vroegere status als werknemer in ruime zin en een vroegere status als zelfstandige lijkt iets met dat doel te maken te hebben.

27. Een verklaring voor het verschil in behandeling in artikel 11, lid 2, is dus niet te vinden in het doel van de regeling. Zou die verklaring dan misschien wel te vinden zijn in de technische aspecten van de overschrijving van de pensioenrechten? Geen van de bij het Hof aangevoerde argumenten lijkt daarop te wijzen. Aangezien artikel 11, lid 2, de ambtenaar in vaste dienst de mogelijkheid biedt de pensioenrechten die hij bij een nationaal stelsel of ingevolge een internationaal statuut heeft verworven, naar het gemeenschappelijk stelsel te doen overschrijven, en aangezien het gaat om ambtenaren die allen, als werknemer of als zelfstandige, pensioenrechten hebben verworven bij een nationaal stelsel of ingevolge een internationaal statuut, lijkt het mij alleen maar mogelijk hen verschillend te behandelen indien dit berust op technische verschillen in de door hen verworven pensioenrechten. Nu dergelijke verschillen ontbreken, is het bij voorbaat technisch mogelijk om pensioenrechten die door een gemeenschapsambtenaar geworden zelfstandig advocaat zijn verworven, onder dezelfde voorwaarden over te schrijven naar het gemeenschapsstelsel als gelden voor een gemeenschapsambtenaar die vroeger werknemer was. Er lijkt mij dus geen enkele grond te zijn om de overschrijving wel aan de ene groep, maar niet aan de andere toe te staan.

28. Technische verschillen zijn, zoals gezegd, door niemand gesteld. Ook de Franse regering lijkt geen enkele moeite te hebben met de uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 11, lid 2; zij meent zelfs, dat zolang de regels niet zijn gewijzigd, een akkoord tussen de betrokken pensioenstelsels voldoende is. De problemen waarvan de CNBF ter terechtzitting gewag heeft gemaakt, lijken meer te maken te hebben met de noodzaak van een inventarisatie van de talrijke pensioenregelingen die erbij betrokken zouden zijn indien de overschrijving tot zelfstandigen werd uitgebreid, dan met technische belemmeringen die de overschrijving zelf verhinderen. Eigenlijk vind ik, dat de CNBF meer aandacht heeft besteed aan de praktische problemen — en daarbij het nodige in het vage heeft gelaten — dan aan het beginsel van het recht op overschrijving, het enige dat hier van belang is.

29. Het stelsel dat in Frankrijk geldt voor advocaten die bij de rechterlijke macht in dienst treden, en dat het mogelijk maakt dat hun advocatentijd onder bepaalde voorwaarden in aanmerking kan worden genomen voor de berekening van hun ambtenarenpensioen, levert geen aanwijzingen op voor het bestaan van eventuele technische belemmeringen voor een overschrijving als voorzien in artikel 11, lid 2. Volgens dat stelsel wordt immers geen actuariële tegenwaarde of afkoopsom naar het pensioenfonds voor staatsambtenaren overgeschreven, maar wordt de staat gesubrogeerd voor het bedrag van de uitkeringen waarop rechters die advocaat zijn geweest, aanspraak zouden kunnen maken tegenover het pensioenstelsel van advocaten voor de periodes die bij de berekening van hun ambtenarenpensioen in aanmerking zijn genomen.⁽²⁸⁾ Met andere woorden, in plaats van de voormalige advocaat die rechter is geworden, op een bepaald moment het pensioen te betalen waarop hij recht heeft, moet het CNBF dit bedrag in de schatkist storten. Dit is dus een ander stelsel dan dat van artikel 11, lid 2, en het kan dus geen uitgangspunt voor een vergelijking zijn.

30. Nu er dus geen enkele technische moeilijkheid is genoemd voor een pensioenstelsel als dat van de Franse advocaten om de in dit stelsel verworven pensioenrechten in een van de twee in artikel 11, lid 2, genoemde vormen — actuariële tegenwaarde of afkoopsom — te doen overschrijven, is er volgens mij geen enkele reden om deze overschrijving te verhinderen.

31. Op dit punt kan ik dus alvast constateren, dat wanneer artikel 11, lid 2, letterlijk wordt uitgelegd, dit leidt tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van ambtenaren die zich, gelet op het doel van die bepaling en op de betrokken pensioentechnieken, in een vergelijkbare situatie bevinden. En daardoor is het artikel dus in strijd met het gelijkheidsbeginsel, dat een hogere rechtsregel is.

32. Om elk misverstand te voorkomen, moet ik er hier met nadruk op wijzen, dat het bij het hier bedoelde beginsel geenszins gaat om gelijkheid van werknemers en zelfstandigen. Van een dergelijk beginsel als algemene norm van gemeenschapsrecht is in wetgeving en rechtspraak geen spoor te vinden. Met de uit te leggen bepaling wordt beoogd, dat „de ambtenaar die in dienst van de Gemeenschappen treedt ... bij zijn aanstelling in vaste dienst ... aan de Gemeenschappen [kan] doen betalen: — hetzij de actuariële tegenwaarde ..., — hetzij de afkoopsom”, en het gaat dus om de vraag, of door deze bepaling niet het reeds genoemde welbekende beginsel van gelijkheid van ambtenaren die zich in dezelfde situatie bevinden, wordt miskend wanneer onderscheid wordt gemaakt tussen ambtenaren die bij de Gemeenschappen in dienst zijn getreden na werknemer te zijn geweest, en zij die in dienst zijn getreden na als zelfstandige werkzaam te zijn geweest.

33. Vooral dit laatste punt acht ik van groot belang. Het gaat hier volstrekt niet om een bepaling die tot ongelijke behandeling van enerzijds werknemers en anderzijds zelfstandigen kan leiden. Het gaat om een bepaling die wel kan worden toegepast op sommige ambtenaren van de Gemeenschappen, omdat zij voorheen werknemer waren, maar niet op andere ambtenaren van de Gemeenschappen, omdat zij als zelfstandige werkzaam zijn geweest. Het is daarom gemakkelijk te begrijpen, waarom verordening nr. 1408/71 geen bruikbaar precedent is noch, zoals wij zagen, voor een extensieve interpretatie van artikel 11, lid 2⁽²⁹⁾, noch voor terzijdestelling van het gelijkheidsbeginsel. De omstandigheid dat deze op werknemers toepasselijke sociale-zekerheidsverordening de plano niet op zelfstandigen van toepassing was, werpt geen enkel licht op de draagwijdte van het gelijkheidsbeginsel in deze zaak. De vraag waar wij hier voor staan, betreft de gevolgen van een statutaire bepaling, niet voor werknemers enerzijds en zelfstandigen anderzijds, maar voor personen die thans ambtenaar zijn en wier verschillend beroepsverleden tot ongelijke behandeling in het heden leidt.

34. Ik ben er dus vast van overtuigd, dat het beginsel waarop, zoals gezegd, het Hof met name in de arresten Newth en Retter heeft gewezen, geen vreemde eend in de bijt van deze discussie is.

35. Welke consequenties moet men nu voor de beantwoording van de gestelde vraag trekken uit de constatering dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden ? Volgens de Commissie zijn er twee mogelijkheden. De eerste is om artikel 11, lid 2, toch maar extensief uit te leggen, ten einde het in overeenstemming te brengen met het gelijkheidsbeginsel. Men zou dat een „beginselconforme” uitlegging kunnen noemen. De tweede oplossing zou zijn om artikel 11, lid 2, ongeldig te verklaren op grond dat het de ambtenaar die vóór zijn indiensttreding bij de Gemeenschappen als zelfstandige pensioenrechten heeft verworven, niet de mogelijkheid biedt deze te doen overschrijven naar het gemeenschappelijk stelsel. In navolging van wat het Hof heeft verklaard in zijn arrest van 2 maart 1989 (Pinna II)⁽³⁰⁾, zou men er in dat geval van moeten uitgaan, dat het gelijkheidsbeginsel zich ertegen verzet, dat de nationale autoriteiten een regeling blijven toepassen die in strijd is met het gemeenschapsrecht, en dat zij verplicht zijn

„in hun rechtsorde de nodige consequenties te verbinden aan een in het kader van artikel 177 EEG-Verdrag vastgestelde ongeldigheid”.⁽³¹⁾

36. Ik ben eveneens van mening, dat de keuze tussen deze twee mogelijkheden moet gaan. De Commissie geeft de voorkeur aan de weg van de extensieve interpretatie, conform aan de geest van de bepaling. Deze oplossing zou betekenen, dat een extensieve interpretatie, die buiten de letterlijke tekst van een bepaling treedt, haar rechtvaardiging niet vindt in de opportuniteit, maar in de wettigheid. Ik moet zeggen, dat deze oplossing mij niet aanspreekt, want zoals ik reeds zei, leent de tekst van artikel 11, lid 2, zich er eenvoudig niet toe om van toepassing te worden verklaard op de situatie van een ambtenaar die vóór zijn indiensttreding bij de Gemeenschappen als zelfstandig advocaat heeft gewerkt. Het lijkt mij dan ook moeilijk, zelfs met een beroep op het hogere beginsel van gelijkheid, in deze bepaling in feite ¡ets meer te lezen dan erin staat.

37. Ik meen dan ook, dat wij moeten kiezen voor ongeldigverklaring van artikel 11, lid 2, van bijlage VIII bij het Statuut, voor zover het een ambtenaar die uit hoofde van zijn eerdere beroepswerkzaamheden als zelfstandige pensioenrechten heeft verworven, niet toestaat om deze naar het gemeenschappelijk stelsel te doen overschrijven. En ofschoon het normaal is dat men een ongeldigverklaring probeert te ontdoen van het etiket „dramatisch” dat er meestal op wordt geplakt, in deze zaak meen ik echt, dat ongeldigverklaring het meest recht doet aan de feiten van het dossier, en bovendien is in casu de geldigheid van de bepaling slechts in geding voor zover zij iets uitsluit, en niet voor zover zij iets al toestaat.

38. Met betrekking tot een punt dat ter terechtzitting ter sprake is gebracht, merk ik nog op, dat de suggestie om eventueel de gevolgen in de tijd van een extensieve interpretatie of een ongeldigverklaring te beperken, met geen enkel werkelijk goed en overtuigend argument is geadstrueerd. Ook al omdat het Hof in zijn arresten in prejudiciële zaken slechts bij hoge uitzondering tot een dergelijke beperkte werking besluit, acht ik het in deze zaak niet gerechtvaardigd dit nu wel te doen.

39. Tot besluit van de discussie merk ik nog op, dat een antwoord dat ertoe leidt, dat de overschrijving niet meer kan worden geweigerd aan ambtenaren die in een zelfstandig beroep pensioenrechten hebben verworven, zal garanderen, dat degenen die in andere Lid-Staten in soortgelijke beroepen werkzaam zijn geweest, niet te maken krijgen met vormen van ongelijke behandeling die even ongerechtvaardigd zijn. Men bedenke immers dat, terwijl het in Frankrijk verboden is het beroep van advocaat in loondienst uit te oefenen, deze mogelijkheid in andere Lid-Staten wel bestaat. Voorkomen moet worden, dat voormalige advocaten uit bepaalde Lid-Staten, die ambtenaar zijn geworden, hun pensioenrechten wel mogen overschrijven, en die uit andere Lid-Staten niet.

40. Samenvattend geef ik het Hof in overweging voor recht te verklaren:

„Het in artikel 11, lid 2, van bijlage VIII bij het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen bedoelde recht op overschrijving van pensioenrechten kan niet worden geweigerd aan een ambtenaar van de Europese Gemeenschappen die vóór zijn indiensttreding in de uitoefening van het zelfstandig beroep van advocaat pensioenrechten heeft verworven bij een nationaal pensioenstelsel; genoemde bepaling is ongeldig voor zover zij die overschrijving uitsluit ten aanzien van rechten die zijn verworven krachtens een pensioenregeling voor zelfstandige beroepen.”