Hof van Justitie EU 08-05-1990 ECLI:EU:C:1990:188

Marshali's uitgangspunt: „nemo auditur”

4. Gemakkelijkheidshalve citeer ik vooraf de centrale passage van het arrest Marshall. Zij is te vinden in de rechtsoverwegingen 47 tot 49 en in het tweede dictum van het arrest.

— Rechtsoverweging 47:

„Deze rechtspraak is gegrond op de overweging, dat het onverenigbaar zou zijn met de dwingende werking die in artikel 189 EEG-Verdrag aan de richtlijn wordt toegekend, om principieel uit te sluiten dat de daarbij opgelegde verplichting door betroffen personen kan worden ingeroepen. Hieraan heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden, dat een Lid-Staat die de door de richtlijn voorgeschreven uitvoeringsmaatregelen niet tijdig heeft getroffen, het feit dat hij zijn uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, niet aan particulieren kan tegenwerpen.”

— Rechtsovcerweging 48:

„Wat het argument betreft dat een richtlijn niet tegenover particulieren kan worden ingeroepen, moet erop worden gewezen, dat volgens artikel 189 EEG-Verdrag het dwingende karakter van een richtlijn — waarop de mogelijkheid om er voor de nationale rechter beroep op te doen, is gebaseerd — slechts bestaat ten aanzien van „elke Lid-Staat waarvoor zij bestemd is”. Hieruit volgt, dat een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en dat een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen. Derhalve moet worden nagegaan, of de verweerster in deze zaak moet worden geacht als particulier te hebben gehandeld.”

— Rechtsoverweging 49:

„Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat wanneer iemand zich tegenover de staat op een richtlijn kan beroepen, hij dit kan doen onverschillig de hoedanigheid waarin de staat handelt, als werkgever of als overheid. In beide gevallen moet immers worden voorkomen dat de staat voordeel heeft bij zijn miskenning van het gemeenschapsrecht.”

— Verklaart voor recht:

„Artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 van de Raad van 9 februari 1976, dat elke discriminatie op grond van geslacht ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, verbiedt, kan tegen een als werkgever optredende overheidsinstantie van een Lid-Staat worden ingeroepen ten einde de toepassing van nationale bepalingen die niet met artikel 5, lid 1, stroken, te verhinderen.”

5. In het arrest Marshall werd de inroepbaarheid tegenover een Lid-Staat van een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling uit een richtlijn aldus duidelijk in verband gebracht met het verzuim van de Lid-Staat om de richtlijn tijdig en correct in nationaal recht om te zetten.⁽¹⁴⁾ Het beginsel „The State cannot plead its own wrong”⁽¹⁵⁾ of nog het „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”-beginsel werd zo aan de verticale directe werking van richtlijnbepalingen ten grondslag gelegd. Terzelfder tijd echter werd aan het beginsel een ruime betekenis gegeven: het vastgestelde verzuim kan immers door particulieren aan de Lid-Staat worden tegengeworpen ongeacht de hoedanigheid waarin deze optreedt: „als werkgever of als overheid”; daarenboven kan het verzuim, zoals ook uit latere hierna besproken rechtspraak blijkt, door particulieren worden tegengeworpen aah zelfstandige en/of lokale overheidsinstanties die zelf niet verantwoordelijk zijn voor het verzuim de richtlijn in nationaal recht om te zetten.

Zoals ik reeds de gelegenheid had uiteen te zetten in mijn conclusie in de Barber-zaak⁽¹⁶⁾ werd aldus aan de betrokken bepaling van de richtlijn een beperkte derdenwerking toegekend, namelijk ten laste van andere overheidsinstanties dan het in gebreke zijnde overheidsorgaan. De ratio is (en blijft⁽¹⁷⁾) dat zou voorkomen worden dat de betrokken Lid-Staat op enigerlei wijze voordeel heeft bij zijn miskenning van het gemeenschapsrecht.

6. Door het begrip „staat” zo ruim op te vatten, gaf het Hof gevolg aan de conclusie van advocaatgeneraal Sir Gordon Slynn waarin stond dat

„ook indien dat ingaat tegen de trend in zaken waarin de immuniteit van de soevereine staat in het geding is en waarin onderscheid wordt gemaakt tussen uitoefening van overheidsgezag en commerciële en overeenkomstige activiteiten, moet naar gemeenschapsrecht... het begrip ‚staat’ ... ruim worden opgevat, namelijk als alle organen van de staat omvattende. Voor het gebied van de arbeidsverhouding... betekent dit alle werknemers van dergelijke organen en niet alleen de ambtenaren van de centrale overheid”.⁽¹⁸⁾

Dat het Hof aan het begrip „staat” wel degelijk een inhoud wilde geven die verder reikt dan „persoonlijk verzuim” van de betrokken overheidsinstantie, blijkt uit de concrete situatie. Het ging namelijk over de inroepbaarheid van artikel 5, lid 1, richtlijn 76/207 tegen een lokale Health Authority, die weliswaar „een orgaan is van het Ministerie van Volksgezondheid” — terwijl haar werknemers, hieronder begrepen artsen, verplegend en administratief personeel van ziekenhuizen, „dienaren van de Kroon” zijn⁽¹⁹⁾ — maar die op generlei wijze betrokken was bij, of schuld kon hebben aan, het verzuim van de normgever in de betrokken Lid-Staat om de richtlijn in het nationale recht om te zetten.

Van eenzelfde ruime opvatting doet trouwens ook de woordkeuze in het arrest blijken: in de proceduretaai — maar evenzeer in de andere talen⁽²⁰⁾ — worden uitdrukkingen als „emanation of the state”, „organ of the State”, „public authority” en „State authority” als elkaar overlappende synoniemen door elkaar gebruikt.

Latere rechtspraak

7. Enkele maanden na het arrest Marshall velde het Hof een arrest in de Johnston-zaak⁽²¹⁾ in verband met de inroepbaarheid door een werknemer van de artikelen 3, lid 1, en 4, van dezelfde richtlijn 207/76 tegenover de Chief Constable van de Royal Ulster Constabulary. De Britse regering, die de inroepbaarheid ontkende, wees op het feit dat de Chief Constable constitutioneel onafhankelijk is van de Staat.⁽²²⁾ Dit belette Uw Hof niet om, aansluitend bij het arrest Marshall, te overwegen:

„Nog steeds in voormeld arrest van 26 februari 1986 besliste het Hof, dat particulieren zich tegenover een orgaan van de staat op de richtlijn kunnen beroepen, ongeacht of dit als werkgever dan wel als overheidsinstantie optreedt. Wat nu een overheidspersoon als de Chief Constable betreft, zij opgemerkt dat hij blijkens de verwijzingsbeschikking een ambtenaar is die is belast met de leiding van de politie. Ongeacht zijn betrekkingen met de andere staatsorganen, treedt zulk een overheidspersoon, die door de staat is belast met de handhaving van de openbare orde en veiligheid, niet op als een particulier. Hij mag niet profiteren van het feit dat de staat, waaraan hij zijn gezag ontleent, zich niet aan het gemeenschapsrecht houdt.”⁽²³⁾

In dit citaat valt op hoe de betrekkingen tussen het hoofd van een lokale politiedienst en de „andere staatsorganen” irrelevant worden geacht, hetgeen er nogmaals op wijst dat autonome overheidsinstanties die onafhankelijk zijn van andere staatsorganen, ongeacht het centrale of lokale niveau waarop zij werkzaam zijn, wel degelijk onder het ruime begrip „staat” komen. Voorts valt op dat het arrest erop wijst dat de Chief Constable „door de staat is belast met de handhaving van de openbare orde” en eruit afleidt dat hij niet „optreedt... als een particulier”. Ik ga ervan uit dat het Hof in dit arrest, anders dan in Marshall, naar de specifieke overheidstaak van de Chief Constable heeft verwezen omdat de handhaving van de openbare orde in alle Lid-Staten als een overheidsfunctie wordt beschouwd, hetgeen voor de gezondheidszorg niet even zeker is. Hieruit moge blijken dat de aard van de opdracht, bij het bepalen van het overheidskarakter, dat is het „niet-particulier-zijn” van een instantie, niet doorslaggevend is maar een nuttige indicatie kan zijn.

Ten slotte is ook de laatste zin van de geciteerde rechtsoverweging bemerkenswaard, omdat erin het thema van het „voordeel” dat de staat niet uit zijn verzuim mag trekken, wordt hernomen en ditmaal nadrukkelijk in verband wordt gebracht met een constitutioneel onafhankelijke, lokale overheidsinstantie als de Chief Constable van de Noordierse politie.

8. Steeds in de lijn van de Marshall-rechtspraak ligt het arrest van 22 juni 1989 in zaak 103/88, Costanzo/Gemeente Milaan.⁽²⁴⁾ Deze keer ging het over een richtlijn betreffende overheidsopdrachten. Het Hof kreeg de vraag voorgelegd of een stadsbestuur ertoe gehouden was om bij de behandeling van individuele inschrijvingen nationale regels buiten toepassing te laten welke onverenigbaar waren met de betrokken richtlijn waarvoor de omzettingstermijn verstreken was.

Het Hof oordeelde:

„wanneer de voorwaarden vervuld zijn waaronder particulieren volgens de rechtspraak van het Hof een beroep kunnen doen op de bepalingen van een richtlijn voor de nationale rechter, dienen alle bestuursorganen, met inbegrip van de lagere publiekrechtelijke organen zoals de gemeenten, deze bepalingen toe te passen”.⁽²⁵⁾

Dus ook buiten het gebied van de fundamentele rechten (gelijke behandeling van mannen en vrouwen) staat het Hof een zeer ruime interpretatie van het begrip „staat” voor ogen⁽²⁶⁾: alle organen van bestuur, op alle niveaus van indeling van het grondgebied van een Lid-Staat, zijn begrepen in „de staat” in de zin van het Marshall-arrest.

Meteen is duidelijk dat onder de „staat” niet alleen overheden komen met, vanuit de centrale overheid, „gedelegeerde” bevoegdheden. Het criterium van bevoegdheidsdelegatie is immers niet altijd verenigbaar met de rechtssituatie van gemeentelijke overheden in de verschillende Lid-Staten en is trouwens volledig onaangepast aan de toestand in Lid-Staten die een federale opbouw vertonen.

Tweedeling of driedeling?

9. In het voorgaande ben ik er stilzwijgend van uitgegaan dat het aan het Hof toekomt communautaire grenspalen uit te zetten met behulp waarvan de aflijning van het begrip „staat” ten overstaan van het begrip „particulier” door de nationale rechter kan worden ondernomen. Deze basisgedachte is trouwens impliciet terug te vinden in de hiervoor besproken rechtspraak, weze het dat het Hof in de zaken Marshall en Johnston nog enigszins kon terugvallen op vaststellingen die in dat opzicht door de verwijzende rechter zelf waren gedaan. In onderhavige zaak is dit duidelijk niet het geval: het House of Lords geeft geen enkele appreciatie van het al dan niet „staats”-karak-ter van BGC: in de vragen die het aan het Hof voorlegt gaat het er integendeel van uit dat het aan het ufo/toekomt het communautair kader te schetsen binnen hetwelk de nationale rechters kunnen uitmaken of deze of gene instantie zich de directe werking van richtlijnbepalingen moet laten tegenwerpen.

Dit standpunt kan worden bijgetreden en wordt overigens door geen van de partijen die opmerkingen hebben ingediend betwist. Zou Uw Hof niet zelf een gemeenschapsrechtelijke aanzet geven, dan zou dit een volkomen gebrek aan uniformiteit tussen de Lid-Staten inzake directe werking van richtlijnbepalingen, tot gevolg hebben.

10. Bij het schetsen van een communautair kader tot aflijning van het begrip „staat” duikt een fundamentele vraag op. Zijn de begrippen „staat” en „particulier” samen exhaustief of is er, tussen beide in, een derde categorie van personen of instanties? In een dergelijke tussencategorie zouden dan organismen voorkomen als overheidsbedrijven — zoals BGC in onderhavig geval —, staatsuniversiteiten of zelfs vrije universiteiten die volledig of bijna volledig door de staat worden gefinancierd, en dergelijke. Indien het bestaan van een zulkdanige categorie wordt aangenomen rijst de vraag of zij dan, wat de mogelijke directe werking van richtlijnbepalingen betreft, met de categorie „staat” dan wel met de categorie „particulieren” moet worden gelijkgesteld.

Zoals door verzoeksters in het geding ten gronde wordt gesteld kan in de hiervoor in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof geen steun worden gevonden voor het bestaan van een tussencategorie. Rechtsoverweging 48 van het Marshall-arrest gaat uit van een tweedeling, en niet van een driedeling, waar zij in de laatste zin luidt: „Derhalve moet worden nagegaan, of de verweerster in deze zaak moet worden geacht als particulier te hebben gehandeld.” Ook in de hiervoor geciteerde passage van de aan het arrest voorafgaande conclusie lijkt Sir Gordon Slynn zowel „uitoefening van overheidsgezag en commerciële en overeenkomstige activiteiten” naar gemeenschapsrecht onder het begrip „staat” te brengen. Dit standpunt vindt ook steun in latere arresten van het Hof, namelijk in het Kolpinghuis-Nijmegen-arrest van 8 oktober 1987⁽²⁷⁾ en het Busseni-arrest van 22 februari 1990⁽²⁸⁾.

Het voordeel van een tweedeling is dat men het aflijningsprobleem vanuit twee kanten kan benaderen. Men kan zich afvragen wie staat is en complementair daaraan kan men zich afvragen wie als particulier moet worden aangemerkt. Welnu, het lijkt gemakkelijker te zijn om, aansluitend bij de gangbare opvattingen in de samenleving, te bepalen wie een particulier is en wie niet: zo zijn overheidsbedrijven geen privé-personen in de daaraan in de omgangstaal gegeven betekenis, hetgeen dan in de hypothese van een tweedeling tot de conclusie leidt dat zij „staat” zijn.

Ofschoon ik van oordeel ben dat een driedeling in deze materie geen steun vindt in de rechtspraak van het Hof, zal ik een dergelijke, complementaire, elkaar ondersteunende begripsomschrijving van zowel „particulieren” als „staat” hier niet hanteren. Het gaat er immers niet om in abstracto te weten wie staat of particulier is maar wel om te weten tegen wie het verzuim van een Lid-Staat om een richtlijn tijdig en correct in het eigen rechtssysteem om te zetten, kan worden tegengeworpen gelet op de onderliggende ratio. Volgens Marshall en Johnston bestaat die ratio erin dat de Lid-Staat maar ook een overheidspersoon die door hem met een opdracht is belast — ongeacht de hoedanigheid waarin die overheidspersoon optreedt en ongeacht de betrekkingen die hij onderhoudt met andere overheidspersonen — in geen geval mag profiteren van het feit dat de Lid-Staat zich niet aan het gemeenschapsrecht houdt.

Thans moet worden onderzocht of een overheidsbedrijf als BGC, gelet op deze ratio, evenmin van het verzuim van zijn Lid-Staat mag profiteren en in die zin onder het begrip „staat” moet worden gebracht.

Vergelijkingspunten uit andere gebieden van het gemeenschapsrecht

11. Alvorens in te gaan op de standpunten van partijen en U mijn eigen beoordeling te geven, wil ik hier bij wijze van vergelijking enkele terreinen van het gemeenschapsrecht overlopen waar één of ander overheidsbegrip aan de orde staat. De voornaamste algemene conclusie die uit deze vergelijking naar voren treedt, is dat in elke regeling wordt gestreefd naar de interpretatie die het best strookt met de plaats in het Verdrag en derhalve de doelstelling van het in verband daarmee gebruikte overheidsbegrip. Deze conclusie pleit ervoor om ook in onderhavige materie een benadering te kiezen die erin bestaat aan het begrip „staat” een inhoud te geven die het best kadert met de hiervoor in herinnering gebrachte ratio van de Marshall-rechtspraak. Bovendien komen uit deze vergelijking enkele criteria naar voren die in de voorliggende materie nuttig kunnen zijn.

12. In de eerste plaats kan gewezen worden op het begrip steunmaatregel in de zin van artikel 92 van het EEG-Verdrag. Volgens vaste rechtspraak mag er in dit opzicht „geen onderscheid... worden gemaakt tussen de gevallen waarin de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, en die waarin hij wordt verleend door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen”.⁽²⁹⁾ Als concrete aanwijzingen voor het overheidskarakter van de steunmaatregel werd b.v. gewezen op het feit dat een Lid-Staat direct of indirect 50 % van de aandelen van de steun verlenende onderneming in handen had, direct of indirect de helft van de leden van de Raad van commissarissen benoemde, en dat de tarieven van de steun verlenende onderneming door een minister moesten worden goedgekeurd.⁽³⁰⁾ Daaruit bleek voldoende dat de onderneming bij de vaststelling van haar tarieven geenszins volledig autonoom handelde, maar onder toezicht van de overheid stond en haar aanwijzingen volgde.⁽³¹⁾ Dat volstond om te concluderen dat de vaststelling van het litigieuze tarief het gevolg was van een gedrag van de Lid-Staat en dus kon vallen onder het begrip steunmaatregel van een Lid-Staat in de zin van artikel 92.⁽³²⁾

In deze definitie van de staat als auteur van steunmaatregelen komt een brede opvatting tot uiting, wat overeenstemt met de bedoeling van artikel 92, eerste lid, van het Verdrag om alle steunmaatregelen te omvatten: „steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd”.⁽³³⁾

Een enigszins andere doelstelling ligt ten grondslag aan richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven.⁽³⁴⁾ Uit de zesde overweging van de aanhef blijkt de bedoeling van de richtlijn om het mogelijk te maken dat „kan worden onderscheiden tussen het optreden van de staat als overheid en als eigenaar”. In artikel 2 worden daarna eerst de „overheden” (de staat en andere territoriale lichamen) gedefinieerd en vervolgens de „openbare bedrijven” (kortweg: elk bedrijf waarop overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of desbetreffende voorschriften).⁽³⁵⁾

13. Een tweede gebied van gemeenschapsrecht dat een vergelijkingspunt kan bieden is dat van de overheidsopdrachten. ïn richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken⁽³⁶⁾ wordt als „aanbestedende dienst” omschreven „de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door één of meer van deze lichamen of instellingen”.

Onder „publiekrechtelijke instelling” wordt verstaan, iedere instelling die a) is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, b) rechtspersoonlijkheid heeft, en c) waarvan hetzij de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, hetzij het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, hetzij de leden van de directie, de raad van bestuur of van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen (zie artikel 1 van de richtlijn). Verder wordt in artikel 1 bis van de richtlijn bepaald dat aanbestedende diensten die rechtstreeks voor meer van 50 % subsidie verlenen voor een opdracht die door een andere instantie dan een aanbestedende dienst is geplaatst, de bepalingen van de richtlijn moeten doen naleven. Ook dit staatsbegrip wordt door het Hof soepel geïnterpreteerd in functie van het doel van de regeling.⁽³⁷⁾

14. Een derde mogelijk aanknopingspunt is de uitzonderingsbepaling in artikel 4, lid 5, eerste alinea, van de zesde BTW-richtlijn van de Raad.⁽³⁸⁾ Zoals de tekst ervan zelf aanduidt is deze bepaling beperkt tot de werkzaamheden of handelingen die de Staat, de regio's, de gewesten, de provincies en de andere publiekrechtelijke lichamen „als overheid verrichten”. Dit blijkt ook uit de rechtspraak.⁽³⁹⁾ Het gaat hier dus over het onderscheiden van de hoedanigheid waarin de overheid kan optreden: als overheid dan wel zoals een gewone belastingplichtige.

15. Een laatste vergelijkingspunt⁽⁴⁰⁾ kan gevonden worden in de rechtspraak van het Hof met betrekking tot artikel 30 van het EEG-Verdrag, waarin wordt uitgemaakt of een bepaalde beperkende praktijk kan worden toegeschreven aan de overheid. In het arrest Buy Irish werd aangetoond dat de beperkende praktijk waarover het ging (een campagne ter bevordering van de aan- en verkoop van Ierse produkten) aan de regering kon worden toegerekend, en dat Ierland derhalve aan zijn verplichtingen uit artikel 30 was tekortgeschoten.⁽⁴¹⁾ Het bewijs dat de bedoelde campagne een „maatregel” was in de zin van artikel 30 werd afgeleid uit het weldoordacht en samenhangend geheel van initiatieven uitgaande van de regering, ook al lag de feitelijke uitwerking en uitvoering ervan volledig in handen van een privaatrechtelijke vennootschap.

Nog in verband met het vrij goederenverkeer kan gewezen worden op de omschrijving die het Hof aan het begrip nationale monopolies van commerciële aard in de zin van artikel 37 heeft gegeven: het gaat namelijk over alle „situaties waarin de nationale autoriteiten in staat zijn het handelsverkeer tussen Lid-Staten te beïnvloeden, te leiden of aanmerkelijk te beïnvloeden door middel van een hiertoe ingesteld lichaam of een gedelegeerd monopolie”. Daaronder valt „de situatie waarin het betrokken monopolie door een onderneming of een groep van ondernemingen wordt uitgeoefend, of door territoriale lichamen van de staat, zoals de gemeenten”.⁽⁴²⁾ Elk instrument in handen van de nationale overheid om het goederenverkeer te beïnvloeden, ongeacht het privaat- of publiekrechtelijk karakter van de „gebruikte” instelling, komt aldus onder artikel 37.

16. Zoals gezegd blijkt uit deze voorbeelden steeds de bezorgdheid om aan het begrip „staat” een volledig „nuttig effect” te geven, dat is een inhoud die de doelstellingen van de betrokken regeling hie et nunc het best verwezenlijkt. Naargelang van die doelstelling zal men het begrip „staat” nu eens ruim interpreteren (bij voorbeeld in verband met steunmaatregelen in de zin van artikel 92, hiervoor nr. 12, of in verband met overheidsopdrachten, hiervoor nr. 13, of in verband met nationale monopolies in de zin van artikel 37, hiervoor nr. 15), dan weer in het begrip verschillende hoedanigheden onderscheiden (b.v. door in verband met doorzichtigheid van de betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven, te onderscheiden tussen de staat als overheid en als eigenaar: hiervoor nr. 12, en in verband met de heffing van BTW te onderscheiden tussen optreden als overheid en optreden zoals een particuliere belastingplichtige: hiervoor nr. 14).

Nog een ander punt dient te worden onderstreept: telkens wanneer het erom gaat, gelet op de onderliggende doelstelling, aan het begrip „staat” een ruime inhoud te geven wordt een beroep gedaan op het criterium van feitelijke controle, dominerende invloed en mogelijkheid om bindende aanwijzingen te geven vanwege de overheid, ongeacht de manier waarop dat gerealiseerd wordt (via eigendom, financiële deelneming, bestuursof financieringsafhankelijkheid dan wel via wettelijke voorschriften: hiervoor nrs. 12 en 13 en 15). In een ietwat verschillende maar toch parallelle gedachtengang situeert zich het criterium, aangehouden in het Buy Irisharrest (hiervoor nr. 15) van toerekenbaarheid van een bepaalde praktijk aan de regering. Telkens ook gaat men er dan van uit dat er een „kern” is van overheid (ruim gedefinieerd als omvattende alle centrale en territoriale overheden) die, voor de noden van de betrokken regeling, haar „overheidskarakter” via controle en beïnvloeding, meedeelt aan andere instellingen of handelingen, ook al zijn die privaatrechtelijk.

Bespreking van de standpunten van partijen

17. In het licht van het voorgaande wil ik nu de verschillende bij het Hof ingediende opmerkingen kort bespreken en becommentariëren.

Verzoeksters in het geding ten gronde staan een ruime interpretatie van het begrip „staat” voor. Zij steunen zich daarvoor op de hiervoor geciteerde conclusie van advocaatgeneraal Slynn bij het arrest Marshall en op het arrest Costanzo. Zij verwerpen een louter op de „klassieke staatsfuncties” afgestemd overheidscriterium, omdat een beoordeling van wat al dan niet „staatsfuncties” zijn tot ongelijkheden tussen de Lid-Staten en onzekerheden in de toepassing zou leiden. Zij verwerpen ook de beperking van de overheidsinstanties tot organen van de Kroon of tot organen met niet-commerciële activiteiten.

Ofschoon verzoeksters in het geding ten gronde hun opmerkingen niet zó extreem stellen, gaan zij in feite toch wel uit van de opvatting dat elk door de politieke overheid daadwerkelijk gecontroleerd bedrijf, zoals BGC op het relevante ogenblik, onder het begrip „staat” moet worden gebracht. Zo extreem gesteld gaat deze opvatting mij te ver, namelijk in die mate dat zij elke overheidscontrole omvat, ook als die niets van doen heeft met de materie waarop het vastgestelde verzuim van de Lid-Staat om een bepaalde richtlijnbepaling in nationaal recht om te zetten, betrekking heeft.

18. Verweerster in het geding ten gronde neemt een restrictief standpunt in. Uitgaand van het beginsel dat de staat geen voordeel mag halen uit zijn eigen verzuim of fout, stelt zij voor om onder het begrip „staat” de drie staatsmachten te brengen in de zin van Montesquieu, met inbegrip van de organen die bevoegdheden van die drie staatsmachten krachtens delegatie uitoefenen. Onder dergelijke bevoegdheden valt in alle Lid-Staten de handhaving van de openbare orde.

Ik geloof niet dat het criterium van delegatie (waarmee, als ik goed begrijp, het statuut van „dienaar van de Kroon” samenhangt) een geschikt criterium is voor het probleem dat ons hier bezighoudt. Er is vooreerst het feit dat het criterium fel afhankelijk is van de staatsstructuur: zeker in landen met een federale opbouw — waarin aan verschillende autoriteiten autonome bevoegdheden toekomen — is het moeilijk bruikbaar zodat het ongeschikt is om een communautair beoordelingskader te funderen. Ook het in verband daarmee gebruikte onderscheid tussen klassieke en niet-klassieke overheidsopdrachten kan mijns inziens geen dienst bewijzen (hierna, nr. 19). Ten slotte en vooral lijkt een „delegatie-”criterium mij onverenigbaar te zijn met de ruime opvatting van het Hof, zoals die in het Johnston- en het Costanzo-arrest tot uiting komt (hiervoor, nrs. 7 en 8), welke aan het principe „nemo auditur” een ruime draagwijdte geeft waardoor het verzuim van de persoonlijk in gebreke blijvende overheidsinstanties ook aan andere, van de eerstbedoelde volledig onafhankelijke overheidsinstanties kan worden tegengeworpen. Het is trouwens betekenisvol dat verweerster in het geding ten gronde het Costanzo-arrest niet vermeldt.

19. De opmerkingen van het Verenigd Koninkrijk gaan in dezelfde richting als deze van verweerster. Ter terechtzitting heeft zijn vertegenwoordiger verduidelijkt dat twee groepen van lichamen in aanmerking komen om onder het begrip „staat” te vallen in de zin van de Marshall-rechtspraak: organen die rechtstreeks of als agent de klassieke wetgevende, rechterlijke en uitvoerende functies van de staat uitoefenen èn organen die andere functies uitoefenen (zoals gasvoorziening) wanneer de staat het op zich genomen heeft om deze functies zelf uit te oefenen of ze te delegeren. Het feit dat er in het geval van BGC een zeker toezicht werd uitgeoefend door staatsorganen zou echter niet volstaan om BGC onder „de staat” te brengen: controle is immers geen determinerend criterium.

Hier stoot men weer op dezelfde moeilijkheden als hiervoor: wat behoort precies tot de klassieke (i. h. b. uitvoerende) functie van de staat. Zorgen voor de openbare veiligheid behoort daar volgens het Verenigd Koninkrijk wel toe (ofschoon zelfs deze functie tot op zekere hoogte kan worden „geprivatiseerd” door uitbesteding aan erkende veiligheidsdiensten), maar niet de water-, gasen elektriciteitsvoorziening, ofschoon dit in een moderne welvaartsstaat toch voorzieningen zijn die voor bevolking en industrie van essentieel belang zijn. En wat dan voor wat betreft de volksgezondheid waarvan in Marshall werd aangenomen dat zij tot de opdracht van de staat behoort ofschoon, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen aanstipt, in sommige Lid-Staten de zorg daarvoor in grote mate „geprivatiseerd” is? Het Verenigd Koninkrijk brengt de in Marshall in geding staande „Health Authority” niettemin binnen het staatsbegrip onder meer door te verwijzen naar de omstandigheid dat de personeelsleden ervan „dienaren van de Kroon” zijn. Zo zijn we weer bij het begrip delegatie aanbeland waarvan de ongeschiktheid tot fundering van een communautair kader reeds werd onderstreept (hiervoor, nr. 18).

Het hoofdbezwaar tegen de voorgestane opvatting is echter ook hier dat niet wordt uitgelegd waarom andere overheidspersonen die niet tot de (klassieke) staat behoren of door hem zijn gedelegeerd, zich niet even goed, gelet op de in de Marshall-rechtspraak reeds aan bod gekomen gevallen, het verzuim van hun Lid-Staat moeten zien tegenwerpen.

20. Volgens de Commissie, ten slotte, zijn er verschillende criteria die van aard zijn om een overheidsorgaan voor de noden van de Marshall-rechtspraak onder het begrip „staat” te brengen. Er is vooreerst het criterium „uitvoeren van een openbare functie voor rekening van de staat”. Dit criterium omvat overheidsondernemingen opgericht in genationaliseerde bedrijfstakken, zoals de BGC, overheden die een regulerende functie uitoefenen alsmede universiteiten die tussen de Lid-Staten erkende diploma's uitreiken. Gebruikt men alleen dit criterium dan rijst een probleem met ondernemingen waarin de staat 100 % of een meerderheid van aandelen bezit. Volgens de Commissie is er nochtans geen goede reden om een onderneming waarin de staat een controleparticipatie bezit anders te behandelen dan een genationaliseerde onderneming. Vandaar dat zij zich afvraagt of daarnaast niet een criterium moet worden gehanteerd van „controle door de staat over het desbetreffende lichaam in verband met de aan de orde zijnde materie”, waarna zij onderzoekt wat onder controle moet worden verstaan. Aanzienlijke financiering door de staat is daartoe niet voldoende evenmin als dwang met behulp van gelijk welk middel (aangezien de staat evengoed particulieren kan dwingen iets te doen via het uitvaardigen van algemene regels). Ook controle gebaseerd op een wettelijk recht is geen afdoend antwoord: alle omstandigheden, ook feitelijke, waaruit een controlemogelijkheid blijkt (m. a. w. de „economische realiteit”) moeten daartoe in aanmerking worden genomen.

Na deze waardevolle opmerkingen die ons, dunkt me, een heel eind op de goede weg zetten, besluit de Commissie evenwel dat ook een zodanig criterium van controle de Royal Ulster Constabulary buiten het begrip „staat” zou sluiten omdat hij zijn functie onafhankelijk uitoefent. Zij komt aldus tot de slotsom dat het niet mogelijk lijkt een test te formuleren die alle mogelijke situaties omvat maar dat zowel het criterium „uitvoeren van een overheidstaak” als dat van „werkelijke controle” een persoon, in casu een werkgever, onder het begrip „staat” in de zin van de Marshall-rechtspraak kan brengen. In onderhavig geval zou BGC in elk geval een openbaar lichaam („public body”) zijn en kan het antwoord aan de verwijzende rechter dienovereenkomstig tot die categorie van instellingen worden beperkt.

Voorgestelde oplossing

21. In de aan het Hof voorgelegde opmerkingen komen verschillende elementen voor die van aard zijn om een geschikt antwoord te geven op de door de verwijzende rechter gestelde vraag.

Uitgangspunt moet zijn, zoals reeds herhaaldelijk onderstreept, de aan de Marshallen Johnston-rechtspraak voorzittende ratio: die bestaat erin de Lid-Staat maar ook enig ander overheidspersoon die door de Lid-Staat waaraan hij zijn gezag ontleent belast wordt met een bepaalde taak, niet te laten profiteren van het verzuim van de Lid-Staat de betrokken richtlijnbepaling in nationaal recht om te zetten. Waarbij de vraag evenwel rijst hoever de uitdrukkingen „overheidspersoon”, „belast met een bepaalde taak” en „waaraan hij zijn gezag ontleent” precies reiken. Het is overigens niet goed „mogelijk aan die uitdrukkingen een precieze communautaire betekenis te geven: of iemand tot de overheid behoort, of een bepaalde taak een overheidstaak is en of iemand zijn gezag ontleent aan de staat (al dan niet in de zin van door de staat gedelegeerd te zijn) zijn moeilijk definieerbare uitdrukkingen waarvan de inhoud aanzienlijk verschilt niet alleen van Lid-Staat tot Lid-Staat en binnen elke Lid-Staat naargelang van de periode waarin men zich bevindt maar ook in het gemeenschapsrecht voor zover ze daarin worden gebruikt, naargelang van de betrokken materie.

In de hiervoor in herinnering gebrachte rechtspraak heeft het Hof — mijns inziens terecht — niet geprobeerd om deze begrippen abstract te definiëren. Niettemin blijkt uit deze rechtspraak dat de notie overheidspersoon zeer breed moet worden begrepen en dat alle organen die krachtens de grondwettelijke structuur van een Lid-Staat enig gezag over particulieren kunnen uitoefenen, onder het begrip”staat„komen. Daarbij is het onverschillig hoe dit gezag (hierna: overheidsgezag) is georganiseerd zoals het ook onverschillig is hoe de verschillende lichamen die dit overheidsgezag uitoefenen zich onderling verhouden. Gelet op de Marshall-, Johnston- en Costanzo-arresten (evenals het daaraan voorafgaande Auer-arrest⁽⁴³⁾) kan niet betwijfeld worden dat zij alle onder de „staat” vallen, zonder dat er nood is aan enig criterium van delegatie of controle door andere overheden. Zoveel is zeker.

De vraag die rijst in de zaak die nu voor ons ligt is hoeveel verder de toepassing van bedoelde rechtspraak reikt, in het bijzonder ten aanzien van ondernemingen, in casu overheidsbedrijven, die als dusdanig geen gezag stricto sensu over particulieren uitoefenen. Het antwoord op die vraag is mijns inziens: deze rechtspraak leent zich tot uitbreiding voor zover als „de staat” (in de ruime in de vorige alinea omschreven betekenis) zich een bevoegdheid heeft toegemeten die hem in staat stelt de gedraging van personen — wat ook hun (overheids- of privé-)aard of hun activiteitsveld zij — doorslaggevend te beïnvloeden met betrekking tot de materie waarop de niet correct uitgevoerde richtlijn slaat. Daarbij is het onverschillig op welke manier „de staat” het gedrag van die personen kan beïnvloeden: de jure of de facto, bij voorbeeld omdat het gezagsorgaan een algemene of bijzondere bevoegdheid (of zelfs feitelijke macht) heeft om aan die persoon bindende aanwijzingen te geven, al dan niet via uitoefening van aandeelhoudersrechten, of om beslissingen van die persoon vooraf goed te keuren of achteraf te schorsen of te vernietigen dan wel (de meerderheid van) zijn bestuurders aan te duiden of te ontslaan, of de financiering ervan geheel of gedeeltelijk stop te zetten in een mate die zijn voortbestaan in het gedrang brengt; met dien verstande evenwel: 1) dat de mogelijkheid tot beïnvloeding moet voortvloeien uit een andere dan een algemeen wetgevende bevoegdheid (omdat anders alle — aan dergelijke algemene normeringsbevoegdheid onderworpen — particulieren binnen het toepassingsgebied van de Marshall-rechtspraak worden gebracht waardoor die rechtspraak haar doel zou voorbijschieten); en 2) dat, zoals reeds gezegd, de mogelijkheid tot beïnvloeding onder meer of in het bijzonder moet bestaan in verband met de materie waarop de nog niet omgezette richtlijnbepaling betrekking heeft of kan hebben.

Zodra „de staat” (in de ruime zin) een dergelijke bevoegdheid tot beïnvloeding van een persoon {in casu BGC) aan zich heeft gehouden met betrekking tot, onder meer, de materie waarop de betrokken richtlijnbepaling betrekking heeft, heeft hij die persoon ten aanzien van particulieren binnen zijn gezagssfeer gebracht. Om die reden kunnen de particulieren dan het verzuim van de Lid-Staat een richtlijn om te zetten ook tegen die persoon inroepen. Het ligt immers in de ratio van de Marshall-rechtspraak dat een Lid-Staat niet mag profiteren van zijn verzuim voor alles wat binnen de sfeer van verantwoordelijkheid valt die hij door een vrije beslissing tot zich heeft getrokken, wie ook de persoon zij via dewelke hij deze verantwoordelijkheid laat uitoefenen.

22. Op grond van het voorgaande stel ik voor aan de verwijzende rechter het volgende antwoord te geven. Particulieren kunnen zich op een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling als artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 beroepen tegen een persoon of lichaam, in casu een overheidsbedrijf, waarover de staat — begrepen als elk met overheidsgezag bekleed lichaam, ongeacht de betrekkingen daarvan met andere overheidslichamen, ongeacht ook de aard van de toevertrouwde opdracht — verantwoordelijkheid heeft opgenomen die hem in staat stelt diens gedrag doorslaggevend te beïnvloeden op gelijk welke wijze (anders dan door middel van algemene wetgeving) met betrekking tot de materie waarvoor de betrokken richtlijnbepaling een verplichting oplegt die de Lid-Staat verzuimd heeft in nationaal recht om te zetten.

Het komt de nationale rechters toe dit criterium in een concreet geval toe te passen. Het weze mij niettemin toegelaten eraan te herinneren dat in het geval van BGC de bevoegde minister de bevoegdheid had op het relevante ogenblik aan BGC bindende aanwijzingen te geven zowel wat betreft een zo efficiënt mogelijke bedrijfsvoering als wat betreft de uitvoering en uitoefening van haar taak in het algemeen wanneer het nationaal belang dit vereiste (hiervoor, nr. 3). Het komt mij voor dat het naleven van het recht, dus ook van de Lid-Staat bindend communautair recht, een doelstelling van nationaal belang is zodat aan BGC bindende aanwijzingen konden worden gegeven tot naleving van de bepalingen van richtlijn 76/207, op het relevante ogenblik nog niet formeel in nationaal recht omgezet. Voorts kwam het de minister toe de bestuursleden van BGC te benoemen en, naar ik aanneem, tot ontslag te dwingen, zoals hij ook door bepaalde financiële schikkingen druk op de bedrijfsleiding kon uitoefenen.

Ik moge er in dat verband nog op wijzen dat het hiervoor gesuggereerde antwoord mutatis mutandis, dat is gelet op het verschil in doelstelling van de onderscheiden regelingen, in overeenstemming is met de wetgeving en de rechtspraak in andere communautaire gebieden waar aan het begrip staat, zoals in de onderhavige materie, een ruime draagwijdte moet worden gegeven: ook daar worden andere dan met overheidsgezag beklede lichamen onder de betrokken regeling gebracht wanneer hun gedraging door de overheid kan worden beïnvloed (hiervoor, nr. 16).

De vraag over schadevergoeding

23. Met het tweede onderdeel van zijn vraag wil de verwijzende rechter te weten komen of verzoeksters, indien zij de richtlijn gelijke behandeling tegen BGC kunnen inroepen, „een aanspraak op schadevergoeding ontlenen aan het feit dat het pensioneringsbeleid van BGC strijdig was met die richtlijn”.

Bij ontstentenis van een specifieke regeling van communautair recht is dit in beginsel een vraag die overeenkomstig het nationaal recht van de Lid-Staat moet worden beantwoord. Toch vloeien er ook dan uit het gemeenschapsrecht beperkingen voort ten aanzien van de aan de Lid-Staten gelaten vrijheid om de sanctionering van verplichtingen die voor een Lid-Staat uit een richtlijn voortvloeien inhoudelijk en procedureel te organiseren.

Meer in het bijzonder met betrekking tot de sanctionering van de verplichting voortspruitend uit het ook hier in geding zijnde artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 overwoog het Hof in rechtsoverweging 28 van het arrest von Colson van 10 april 1984⁽⁴⁴⁾:

„dat richtlijn 76/207, ofschoon zij de Lid-Staten vrijlaat om voor de op schending van het discriminatieverbod te stellen sanctie een keuze te maken uit de verschillende oplossingen die geschikt zijn om het doel van de richtlijn te bereiken, niettemin impliceert dat, zo een Lid-Staat verkiest de schending van dat verbod door middel van een schadevergoeding te sanctioneren, deze vergoeding — wil haar doeltreffendheid en afschrikkend effect verzekerd zijn — in elk geval in een passende verhouding tot de geleden schade moet staan en dus meer moet zijn dan een zuiver symbolische vergoeding”.

Het komt aan de nationale rechter toe om binnen zijn rechtssysteem naar middelen te zoeken om aan deze uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende eis gevolg te geven.

Besluit

24. Ik stel voor om de door de verwijzende rechter voorgelegde vraag aldus te beantwoorden :

„Particulieren kunnen zich op een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling als artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG beroepen tegen een bedrijf waarover de staat — begrepen als elk met overheidsgezag bekleed lichaam, ongeacht de betrekkingen daarvan met andere overheidslichamen, ongeacht ook de aard van de toevertrouwde opdracht — verantwoordelijkheid heeft opgenomen die hem in staat stelt diens gedrag doorslaggevend te beïnvloeden op gelijk welke wijze (anders dan door middel van algemene wetgeving) met betrekking tot de materie waarvoor de betrokken richtlijnbepaling een verplichting oplegt die de Lid-Staat verzuimd heeft in nationaal recht om te zetten.

Ofschoon richtlijn 76/207/EEG de Lid-Staten vrijlaat om voor de op schending van het discriminatieverbod te stellen sanctie een keuze te maken uit de verschillende oplossingen die geschikt zijn om het doel van de richtlijn te bereiken, impliceert zij niettemin dat, zo een Lid-Staat verkiest de schending van dat verbod door middel van een schadevergoeding te sanctioneren, deze vergoeding — wil haar doeltreffendheid en afschrikkend effect verzekerd zijn — in elk geval in een passende verhouding moet staan tot de geleden schade. Het staat aan de nationale rechter toe om binnen zijn rechtssysteem naar middelen te zoeken om aan deze uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende eis gevolg te geven.”