Hof van Justitie EU 14-07-1993 ECLI:EU:C:1993:308

De toepasselijke rechtspraak

Zoals bekend heeft het Hof zijn rechtspraak ter zake ingeleid met het arrest INNO^(*), waarin een Belgische wettelijke regeling in geding was die de detaillisten verplichtte om zich bij de verkoop van tabaksprodukten te houden aan de prijs op het fiscale bandje, welke prijs door de producent of de importeur werd vastgesteld.^(*)

Overwegende, dat de Lid-Staten ingevolge artikel 5, tweede alinea, „zich hebben te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen”, verklaarde het Hof, dat „ofschoon artikel 86 zich tot de ondernemingen richt, het Verdrag toch ook de Lid-Staten de verplichting oplegt geen maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen” (r. o. 31); het concludeerde vervolgens, dat „de Lid-Staten insgelijks geen maatregelen mogen nemen waardoor de particuliere ondernemingen zich aan de dwingende bepalingen van de artikelen 85 tot en met 94 kunnen onttrekken” (r. o. 33).

In casu verbond het Hof geen consequenties aan de vaststelling van dit beginsel. Het overwoog namelijk, dat „hoe dan ook een nationale maatregel die het misbruik van een machtspositie waardoor de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan worden beïnvloed, vergemakkelijkt, normalerwijze in strijd zal zijn met de artikelen 30 en 34, die kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen alsmede maatregelen van gelijke werking verbieden” (r. o, 35).

In dit arrest heeft het Hof dus het criterium van het nuttig effect op één lijn gesteld met de verplichting van de Lid-Staten om geen maatregelen vast te stellen waardoor ondernemingen zich aan het verbod van de artikelen 85 en 86 kunnen onttrekken. De vaststelling van dit beginsel kan niet los worden gezien van de feiten van de zaak, waaruit duidelijk naar voren komt dat de vaststelling van de omstreden maatregel was voorafgegaan door met artikel 85 strijdige overeenkomsten en het gevolg was van het initiatief van een parlementslid dat tegelijkertijd secretaris was van een van de associaties die bij de overeenkomst partij waren. De noodzaak om geen afbreuk te doen aan het nuttig effect van de mededingingsbepalingen door maatregelen vast te stellen waardoor de ondernemingen zich aan het verbod van de artikelen 85 en 86 kunnen onttrekken, moet derhalve in deze context worden gelezen.

De in het arrest INNO neergelegde beginselen, die aanleiding hebben gegeven tot een levendig debat in de doctrine, lieten twijfel bestaan over de vraag of a) aan het nuttig effect alleen afbreuk wordt gedaan wanneer de ondernemingen een gedraging plegen die ten grondslag ligt aan de vaststelling van de omstreden overheidsmaatregel dan wel daaruit voortvloeit (in het bijzonder zou dan van belang zijn de oorsprong van de betrokken maatregel of het feit dat deze de sluiting van een overeenkomst heeft bevorderd); b) aan het nuttig effect afbreuk wordt gedaan telkens wanneer de overheidsmaatregel het voorwerp had kunnen zijn van een op zichzelf met artikel 85, lid 1 onverenigbare overeenkomst (met andere woorden wanneer de ondernemingen in een situatie komen te verkeren waarin zij niet op eigen kracht hadden kunnen geraken zonder artikel 85 te schenden).

De onmiddellijk op het arrest INNO volgende rechtspraak lijkt de eerste hypothese te bevestigen. Het Hof heeft zich namelijk herhaaldelijk moeten uitspreken over nationale wettelijke regelingen met name in verband met prijzen en tarieven, waarbij het oordeelde, dat die maatregelen geen probleem opleverden voor de verenigbaarheid met de artikelen 5 en 85 EEG-Verdrag^(*) maar moesten worden beoordeeld aan de hand van artikel 30.

In dit verband moet in het bijzonder worden gedacht aan het arrest Van de Haar^(*), waarin een soortgelijke nationale regeling aan de orde was als de Belgische bepaling die aan de zaak INNO ten grondslag had gelegen. In dit arrest verklaarde het Hof evenwel: „De Lid-Staten mogen geen maatregelen treffen waardoor particuliere ondernemingen zich aan de dwingende bepalingen van artikel 85 EEG-Verdrag kunnen onttrekken; de bepalingen van dit artikel behoren evenwel tot de regels betreffende de mededinging ‚voor de ondernemingen’ en zijn er derhalve op gericht, het gedrag van particuliere ondernemingen op de gemeenschappelijke markt te regelen. Zij spelen derhalve geen rol bij de toetsing aan het gemeenschapsrecht van een wettelijke regeling als in de hoofdzaken aan de orde is” (r. o. 24).

Met het arrest Van de Haar verklaarde het Hof dus, dat de toetsing van overheidsmaatregelen aan de artikelen 3, sub f, 5, tweede alinea, en 85, lid 1, EEG-Verdrag afhing van het verband tussen die maatregelen en de aan de ondernemingen te verwijten concurrentiebeperkende gedragingen.

De latere rechtspraak lijkt, althans op het eerste gezicht, zich in twee verschillende richtingen te ontwikkelen.

Een eerste stroming in de rechtspraak, waarin de noodzaak van het bestaan van een verband wordt bevestigd — al wordt niet nader aangegeven welk verband — tussen de overheidsmaatregel en de concurrentiebeperkende gedraging van de ondernemingen, is te vinden in de arresten Clair^(*), Aubert^(*), Asjes e. a. („Nouvelles Frontières”)^(*) Ahmed Saeed Flugreisen^(*), alsook in het arrest Vlaamse Reisbureaus.^(*) Dit zijn evenwel de enige arresten waarin het Hof op grond van artikel 5, tweede alinea, junctis de artikelen 3, sub f, en 85, lidi, concludeerde tot onwettigheid van de omstreden maatregelen.

In het arrest Clair sprak het Hof zich uit over een nationale wettelijke regeling ter uitbreiding van een in het kader van een bedrijfsorganisatie gesloten overeenkomst tot andere ondernemingen in de branche. Het Hof verklaarde, dat een dergelijke overeenkomst als een overeenkomst tussen ondernemingen of ondernemersverenigingen moest worden aangemerkt en dat een handeling van de overheid die erop is gericht de overeenkomst verbindend te maken voor derden, „niet tot gevolg kan hebben, dat de overeenkomst aan de toepassing van artikel 85, lid 1, wordt onttrokken” (r. o. 23).

Zonder zich uitdrukkelijk uit te spreken over de omstreden overheidsmaatregel, stelde het Hof derhalve enkel vast, dat de betrokken overeenkomst onder het verbod van artikel 85, lid 1, viel.

De overheidsmaatregel die de effecten van een overeenkomst uitbreidt tot derden werd onderzocht in de zaak Nouvelles Frontières, waarin het Hof verklaarde, dat de verplichting van de Lid-Staten om geen maatregelen te nemen of te handhaven welke de mededingingsbepalingen hun nuttig effect kunnen ontnemen met name wordt geschonden „wanneer een Lid-Staat met artikel 85 strijdige mededingingsregelingen stimuleert of de gevolgen daarvan versterkt”^(*) (r. o. 72).

Aldus kwam het Hof tot de conclusie, dat „het in strijd is met de ingevolge artikel 5 EEG-Verdrag junctis de artikelen 3, sub f, en 85, met name lid 1, op de Lid-Staten rustende verplichtingen, om luchtvaarttarieven goed te keuren en dusdoende de werking ervan te versterken, wanneer (...) wordt vastgesteld dat die tarieven het resultaat zijn van een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een met artikel 85 strijdige onderling afgestemde feitelijke gedraging”^(*) (r. o. 77).

Afzonderlijke bespreking verdient de zaak Vlaamse Reisbureaus, waarin het ging om een nationale wettelijke regeling die reisagenten verbood de hun toekomende commissie geheel of gedeeltelijk aan hun cliënten af te staan. Het Hof stelde vast, dat er een netwerk van overeenkomsten bestond waarvan de inhoud door de litigieuze wettelijke regeling was overgenomen, en verklaarde, dat de omzetting van een louter contractuele verplichting in een wettelijke verplichting de bestaande overeenkomsten versterkte.

Het nieuwe van dit arrest ligt in het feit, dat het Hof niet meer eist dat de overeenkomst en de overheidsmaatregel tegelijkertijd bestaan op het tijdstip van het geschil: in casu was immers niet daadwerkelijk aangetoond dat de in 1963 gesloten overeenkomst op het tijdstip van het geschil nog bestond. Het Hof achtte het niettemin voldoende, dat de overeenkomst aan de betrokken maatregel ten grondslag lag: dit bleek uit het koninklijk besluit van 1966, waarin werd bepaald, dat de reisagent gehouden was „het overeengekomen verbod met de cliënt de geïnde commissies te delen, te eerbiedigen”.

Ofschoon het Hof formeel verwijst naar het geval dat de maatregel de werking van een overeenkomst versterkt, lijkt het in ieder geval te hebben erkend, dat aan het nuttig effect van artikel 85 ook afbreuk wordt gedaan wanneer de overheidsmaatregel die de inhoud van de overeenkomst overneemt, de overeenkomst codificeert en daardoor in haar plaats treedt. In die zin zou ook kunnen worden gesproken van een maatregel die door het feit dat zij in de plaats treedt van de voorafgaande overeenkomsten, autonome concurrentiebeperkende gedragingen van de betrokken ondernemingen overbodig heeft gemaakt.

Deze laatste stelling legt een soort brug naar de tweede, van de eerste afwijkende richting die in de rechtspraak van het Hof valt aan te wijzen. Deze richting knoopt aan bij het arrest INNO en eist volgens sommige commentatoren in het geheel geen concurrentiebeperkende gedraging van ondernemingen.

Ik verwijs naar het arrest Lcclerc van 10 januari 1985^(*), waarin een nationale wet in geding was die aan de uitgevers of importeurs van boeken de verantwoordelijkheid opdroeg om zelf vrijelijk de bindende detailhandclsprijzen vast te stellen.

Het Hof overwoog, dat de litigieuze maatregel niet was bedoeld om te dwingen tot de sluiting van overeenkomsten tussen uitgevers en detailhandelaars of andere bij artikel 85, lid 1, verboden gedragingen, en vroeg zich af, of „een nationale wettelijke regeling die het bij artikel 85, lid 1, verboden soort gedragingen van ondernemingen overbodig maakt door de uitgevers of importeurs van boeken de verantwoordelijkheid voor de vrije vaststelling van bindende detailhandelsprijzen op te dragen, afbreuk doet aan het nuttig effect van artikel 85 en bijgevolg in strijd is met artikel 5, tweede alinea, EEG-Verdrag” (r. o. 15).

Het Hof stelde zich dus de vraag, overigens zonder deze te beantwoorden, of aan het nuttig effect van de mededingingsbepalingen ook afbreuk werd gedaan in geval van nationale maatregel — die in casu soortgelijke effecten had als voordien voortvloeiden uit een netwerk van overeenkomsten tussen de ondernemers in de branche — die aan de betrokken ondernemers opdroeg om de verplichte detailhandelsprijzen vast te stellen, hetgeen de concurrentiebeperkende gedragingen van het bij artikel 85, lid 1, verboden soort overbodig maakte.

Een eerste antwoord op deze vraag is reeds te vinden in het arrest Cullet van 29 januari 1985.^(*) Naar het Hof immers in dit arrest verklaarde, dwingt de betrokken wettelijke regeling „niet tot overeenkomsten tussen leveranciers en detailhandelaars of tot andere gedragingen zoals die waarop artikel 85, lid 1, het oog heeft. Zij legt integendeel de verantwoordelijkheid voor het vaststellen van de prijzen bij de overheid, die zich daarbij baseert op een aantal elementen van verschillende aard.” De omstandigheid dat tot de in aanmerking te nemen elementen „overnameprijzen behoren welke door de leveranciers worden bepaald (...) ontneemt aan een regeling als de onderhavige niet haar overheidskarakter en kan het nuttig effect van de voor de ondernemingen geldende mededingingsregels niet teniet doen” (r. o. 17).

Deze uitspraken maken a contrario duidelijk, dat het nuttig effect van de mededingingsbepalingen gevaar loopt wanneer de betrokken wettelijke regeling door aan de betrokken ondernemers de taak van de marktregulering over te laten, haar overheidskarakter verliest, maar niet wanneer die verantwoordelijkheid bij de overheid blijft berusten.^(*)

De hier geschetste toepasselijke rechtspraak wordt ten slotte afgerond door het arrest Van Eycke^(*), waarin het Hof de twee zojuist besproken richtingen „codificeerde”, door te verklaren dat aan het nuttig effect van de mededingingsbepalingen in het bijzonder afbreuk wordt gedaan wanneer een Lid-Staat „het tot stand komen van met artikel 85 strijdige afspraken oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen over te laten”^(*) (r. o. 16).

Algemene overwegingen naar aanleiding van de rechtspraak

Op grond van voorgaand onderzoek van de rechtspraak kan enerzijds weliswaar niet worden uitgesloten, dat de theorie van het nuttig effect ook buiten de in het arrest Van Eycke getypeerde gevallen toepassing kan vinden, maar anderzijds toont het mijns inziens buitengewoon duidelijk aan, dat overheidsmaatregelen die objectief gezien een concurrentiebeperkend effect hebben, niet op deze enkele grond kunnen worden getoetst aan de artikelen 3, sub f, 5, en 85 EEG-Verdrag.^(*)

In de praktijk^(*) heeft het Hof tot op heden immers de onwettigheid van de litigieuze nationale maatregelen afhankelijk gesteld van een relevant verband tussen de maatregel en aan ondernemingen verwijtbare concurrentiebeperkende gedragingen, hetgeen betekent dat aan het nuttig effect van artikel 85 afbreuk wordt gedaan indien twee voorwaarden zijn vervuld:

• het bestaan van een met artikel 85, lid 1, strijdige overeenkomst;

• het bestaan van een overheidsmaatregel die deze oplegt, begunstigt of de werking ervan versterkt.

Deze voorwaarden behoeven uiteraard niet meer te zijn vervuld in het geval, dat tot nu toe is gebleven bij de formulering van een beginsel, dat een Lid-Staat aan particuliere ondernemingen de verantwoordelijkheid delegeert om besluiten te nemen tot interventie op economisch gebied: dit geldt echter alleen voor zover de Lid-Staat door een dergelijke maatregel aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt.

In dit verband wijs ik nog op de reeds door advocaatgeneraal Capotorti in zijn conclusie in de zaak Van Tiggele^(*) gestelde vraag, of het „niet onvoldoende is zich te beperken tot de formele beschouwing van het karakter van overheidshandeling welke de staat kan toekennen (en in casu heeft toegekend) aan de besluiten van organen welke zijn belast met de uitoefening van functies van openbaar belang op het gebied van de economie”. Een bevestigend antwoord op deze vraag, dat mij juist lijkt, berust erop dat deze besluiten kunnen worden getoetst aan de artikelen 3, sub f, 5, en 85, indien de samenstelling van de organen die met het nemen van dergelijke besluiten zijn belast, tot gevolg heeft dat hun besluit feitelijk neerkomt op een „besluit van een associatie van ondernemingen” of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Benadrukt moet echter worden, dat het hier besproken geval werd aangevoerd door de partijen en/of door het Hof werd geopperd in gevallen waarin de regeling die het gevolg was van de omstreden maatregel, soortgelijke effecten had als die voordien voortvloeiden uit een netwerk van overeenkomsten tussen de ondernemers in de branche.^(*)

Het komt mij derhalve voor, dat de aangehaalde rechtspraak aldus kan worden samengevat: het nuttig effect van de mededingingsbepalingen loopt enkel dan gevaar, wanneer het gaat om overheidsmaatregelen die particuliere ondernemingen in staat stellen zich te onttrekken aan de dwingende bepalingen van artikel 85 EEG-Verdrag, welke maatregelen dus kennelijk misleidend zijn, hetzij omdat a) zij een wettige dekking verlenen aan overigens verboden gedragingen; hetzij omdat b) zij deze gedragingen overbodig maken doordat zij aan deze ondernemers de taak overlaten om (...) de markt te reguleren, met als gevolg dat het optreden van deze ondernemers in wezen kan worden aangemerkt als een gedraging van een onderneming in de zin van artikel 85.

De in geding zijnde maatregelen in het licht van de rechtspraak

Aangezien de in de aangehaalde rechtspraak gecodificeerde gevallen weliswaar bijdragen tot de afbakening van een voldoende duidelijk referentiekader, maar toch niet als definitief zijn te beschouwen, acht ik het nuttig allereerst na te gaan, of de door Meng en OHRA aangevochten maatregelen onder een van deze gevallen thuishoren.

De onwettigheid van overheidsmaatregelen indien een verband met concurrentiebeperkende gedragingen van ondernemingen ontbreekt

Het is derhalve duidelijk, dat de omstandigheid dat de in geding zijnde maatregelen onder geen van de door het Hof omschreven hypothesen vallen, en meer in het algemeen geen enkel verband vertonen met concurrentiebeperkende gedragingen van ondernemingen in de branche, toch geen definitief antwoord biedt op het probleem dat ons bezighoudt.

Er moet immers nog worden nagegaan, of buiten de genoemde gevallen de aan de Lid-Staten opgelegde verplichting om geen afbreuk te doen aan het nuttig effect van de tot particuliere ondernemingen gerichte mededingingsbepalingen, ook kan worden geschonden — en eventueel binnen welke grenzen— door een nationale regeling die geen verband houdt met concurrentiebeperkende gedragingen die door het gemeenschapsrecht autonoom zijn verboden. Dit aspect is in het bijzonder besproken na de heropening van de mondelinge behandeling, waardoor partijen en alle Lid-Staten in de gelegenheid zijn gesteld om hun opmerkingen over dit specifieke punt te maken.

Het probleem komt uiteraard in wezen neer op de vaststelling of een overheidsregeling aan artikel 85 zijn nuttig effect ontneemt — zodat zij onwettig is — door het enkele feit dat zij een soortgelijk effect heeft als eenbij dit artikel verboden overeenkomst.

Laat ik direct zeggen, dat er bij strikte lezing, zoals in casu geboden is, voor deze stelling geen rechtsgrondslag blijkt te zijn.

De verplichting van de Lid-Statcn om de tot de ondernemingen gerichte mededingingsbepalingen hun nuttig effect niet te ontnemen, vindt haar grondslag in artikel 5, tweede alinea, EEG-Verdrag. Deze bepaling stelt „een algemene verplichting van de Lid-Staten (...) welker concrete inhoud van geval tot geval afhangt van de bepalingen van het Verdrag”^(*), in casu dus van artikel 85, Hieruit volgt evenwel dat het onmogelijk is, aan deze bepaling de onwettigheid op te hangen van overheidsmaatregelen die juist een soortgelijk effect hebben als een bij artikel 85, lid 1, verboden overeenkomst, bij ontbreken van enig verband — hoe indirect ook — met aan de ondernemingen te verwijten concurrentiebeperkende gedragingen.

Evenmin meen ik, dat artikel 3, sub f, waaraan een dccl van de doctrine een essentiële rol toeschrijft, de grenzen van het probleem verlegt. Deze bepaling noemt immers slechts een doelstelling van de Gemeenschap, welke „wordt uitgewerkt in verscheidene verdragsbepalingen betreffende de mededingingsregels”.^(*) Het betreft zeker niet het geval dat artikel 3 vooruitloopt op de verwezenlijking van deze doelstelling „onder de voorwaarden en volgens het ritme in dit Verdrag voorzien”. Dat wil zeggen, dat het regime van de vrije mededinging, dat in artikel 3 wordt genoemd als doelstelling, zijn ordening en dus zijn grenzen vindt in de door het Verdrag bepaalde voorwaarden. Anders zouden de materiële mededingingsbepalingen overbodig zijn te achten: artikel 3 zou dan volstaan om alle relevante gevallen te regelen.

Het staat echter vast dat, zoals de in artikel 3, sub a, neergelegde doelstelling moet worden verwezenlijkt onder de voorwaarden neergelegd in de daarna volgende materiële bepalingen (de artikelen 9-12, 30-37 en 95), ook de doelstelling van artikel 3, sub f, enkel kan worden nagestreefd onder de voorwaarden neergelegd in de materiële bepalingen van de artikelen 85-94 en, meer in het bijzonder wat de gedragingen van de staten betreft, in de artikelen 90 (openbare bedrijven en ondernemingen die bijzondere of uitsluitende rechten genieten) en 92-93 (regeling van de steunmaatregelen van de staten).

Ten slotte kan, indien een specifieke bepaling ontbreekt „geen beroep worden gedaan op de in artikel 5 EEG-Vcrdrag neergelegde algemene verplichting voor de Lid-Staten”^(*) en bevat artikel 3, sub f, enkel een beginscldoelstelling, die later wordt uitgewerkt in de artikelen 85-94. Of de eventuele concurrentiebeperkende effecten van tot de particuliere ondernemingen gerichte overheidsmaatregelen afbreuk doen aan het nuttig effect van artikel 85, kan dan ook uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van de vraag of zij de in dit artikel 85, lid 1, aan de ondernemingen gestelde verboden overtreden.

Voorts, zoals door het Hof in het arrest „Wood Pulp”^(*) bepaald niet voor het eerst werd verklaard, volstaat het niet het concurrentiebeperkende effect van de gedraging van de onderneming aan te tonen, die het gevolg zou kunnen zijn van een toevallig gelijksoortig gedrag, maar moet worden aangetoond dat aan deze gedraging een onderlinge afspraak ten grondslag ligt. Dit wordt ten slotte bevestigd, doordat artikel 85 niet het loutere concurrentiebeperkende effect verbiedt, maar de door de ondernemingen voor het bereiken van dat effect gebruikte middelen beoogt te bestrijden, dat wil zeggen de overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Des te minder kan dus mijns inziens het eventuele indirecte concurrentiebeperkende effect van overheidsmaatregelen worden gekritiseerd, wanneer dat effect niet op enigerlei wijze verband houdt met de gedragingen van ondernemingen en uiteindelijk met artikel 85, dat wil zeggen wanneer dat effect niet op enigerlei wijze een directe of indirecte dekking vormt voor een — uiteraard werkelijke en niet énkel potentiële — gedraging van de ondernemingen.

Anders zou de beweerde onwettigheid van de overheidsmaatregel enkel moeten worden opgehangen aan de artikelen 3, sub f, juncto 5, tweede alinea: eerstgenoemde bepaling is dan natuurlijk niet meer uit te leggen als een onder de in het Verdrag neergelegde voorwaarden te realiseren doelstelling, maar als een autonoom grondbeginsel waarmee de mededingingsbepalingen in een louter ondergeschikt verband staan. Deze uitlegging lijkt evenwel bij systematische lezing van het Verdrag tamelijk onwaarschijnlijk, en levert uiteraard het niet zo gemakkelijk op te lossen probleem op, welk effect dit beginsel op de rechtspositie van particulieren zou hebben: in casu gaat het immers om een particulier die bij de nationale rechter een beroep heeft gedaan op een subjectieve rechtspositie die hem naar zijn zeggen door het gemeenschapsrecht wordt toegekend en door het nationale recht ontzegd. Ik acht het echter uitgesloten, dat aan artikel 3, sub f, zij het in samenhang met artikel 5, rechtstreekse werking kan worden toegeschreven.

In de rechtspraak betreffende artikel 90, in het bijzonder het arrest RTT^(*), is vastgesteld, dat een nationale bepaling een openbaar bedrijf of onderneming die bijzondere of uitsluitende rechten geniet niet in een situatie mag plaatsen, die, indien zij het gevolg van een autonome gedraging van deze onderneming zou zijn, een schending zou vormen van artikel 86 EEG-Verdrag. Met een beroep op deze rechtspraak is tijdens de procedure, bij voorbeeld door de Spaanse regering, betoogd, dat dit ook zou moeten gelden voor de particuliere ondernemingen: niets zou immers rechtvaardigen dat deze aan een andere regime onderworpen zouden zijn dan op de in artikel90, lidi, bedoelde ondernemingen van toepassing is.

Er moet dus worden nagegaan, of de verplichtingen neergelegd in respectievelijk artikel 5, tweede alinea, en artikel 90, dezelfde inhoud hebben.

Het feit dat er een bepaling als artikel 90, lid 1, bestaat, die de Lid-Staten uitdrukkelijk verplicht om geen maatregelen te nemen of te handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen die bijzondere of uitsluitende rechten genieten, welke in strijd zijn met de mededingingsregels, terwijl uit artikel 5 enkel de verplichting valt af te leiden om geen afbreuk te doen aan net nuttig effect van die regels, rechtvaardigt het verschil in regime waaraan de betrokken ondernemingen onderworpen zijn.

Over deze keuze van de auteurs van het EEG-Verdrag —die wel degelijk gerechtvaardigd kan zijn wegens de aard van de bepalingen betreffende monopolieposities (voor zover zij de structuur van de markten zelf raken) en van de bijzondere belangen die de Lid-Staten in de overheidssector hebben behouden — kan op academisch niveau worden gediscussieerd: dit neemt echter niet weg, dat zij is neergelegd in het Verdrag en hoc dan ook typisch een keus is van de wetgever en niet van de rechter. Dit geldt te meer in een stelsel als het communautaire, dat berust op de verdeling van bevoegdheden tussen de Lid-Staten en de Gemeenschap. Ik denk hierbij ook aan de artikelen 101 en 102 EEG-Verdrag, die ontegenzeglijk uitgaan van het bestaan en de wettigheid van concurrentiebeperkende overheidsmaatregelen, zij het om mechanismen in werking te stellen om deze tegen te gaan, waarbij de Commissie en de Lid-Staten worden ingeschakeld.

Tot zover de beginselen. Ik moet er wel op wijzen, dat de tijdens de procedure voorgestelde tegengestelde oplossing weliswaar aantrekkelijk lijkt, maar bij gebreke van een rechtsgrondslag toch een academische oplossing blijft.

Een oplossing die op het enkele concurrentiebeperkende effect van een nationale regeling zou zijn gebaseerd, heeft evenwel nogal wat nadelen, aangezien het Hof dan zou kunnen worden verzocht om een beoordeling van elke op de uitoefening van de economische activiteit van ondernemingen betrekking hebbende nationale maatregel^(*), vooral ook vanwege de rechtsonzekerheid die daaruit voor de rechtssubjecten zou ontstaan over het soort overheidsmaatregelen dat onverenigbaar is met de mededingingsbepalingen.

Ook ingeval het toezicht op een dergelijk type maatregel slechts marginaal zou zijn en beperkt tot toetsing van de innerlijke samenhang van de maatregel, derhalve een onderzoek naar de vraag of de genomen maatregelen beantwoorden aan de nagestreefde doeleinden van algemeen belang, blijft staande, dat het enkele feit dat kan worden getoetst of de keus van de wetgever wordt gerechtvaardigd door motieven van algemeen belang, en vooral of dit belang al dan niet prevaleert boven het concurrentiebeperkende effect van de betrokken wettelijke regeling, kan leiden tot willekeurige oplossingen indien de parameters voor de wettigheid niet tevoren zijn vastgesteld.

In elk geval zou het een gekunstelde constructie zijn, waarvan de mogelijke risico's door de Lid-Staten en de Commissie ter terechtzitting uitvoerig zijn benadrukt.

Een oplossing die uitsluitend berust op het bestaan van een verband tussen de overheidsregeling en concurrentiebeperkende gedragingen van particulieren kan eventueel onbevredigend lijken, daar het niet uitgesloten is dat in enkele gevallen het al dan niet bestaan van een overeenkomst tussen de ondernemingen een gegeven van louter formeel belang is.

Dit kan zich voordoen (en uiteraard alleen dan) indien een overheidsmaatregel de mededinging op de markt heeft aangetast op een wijze die in belangrijke mate overeenkomt met de aanwijzingen van de betrokken ondernemers. Dienaangaande moet ik enerzijds opmerken, dat de invloed van particulieren op de totstandkomingsprocedure van rechtsnormen een onderdeel vormt van de moderne rechtsorde; anderzijds, dat het niet gemakkelijk is, te toetsen of (en in hoeverre) de betrokken overheidsmaatregelen daadwerkelijk overeenkomen met de verlangens van particulieren, die trouwens heel wel kunnen samenvallen met het door de wetgever nagestreefde openbaar belang.

Omgekeerd zouden er gevallen kunnen zijn, waarin het juister zou zijn te verklaren dat de overheidsmaatregel niet onverenigbaar is, ondanks dat er een verband bestaat met het gedrag van ondernemingen, in die zin, zoals ook door de Franse regering is benadrukt, dat dit verband onontbeerlijk, maar niet steeds voldoende is voor het aannemen van schending van artikel 85.

Het verband met een overeenkomst tussen ondernemingen kan inderdaad een louter formeel element blijken te zijn. Dit betekent echter strikt genomen slechts, dat enkel die overheidsmaatregelen met het gemeenschapsrecht onverenigbaar zouden zijn te achten die door de auteurs van het Verdrag in de artikelen 90 en 92-93 uitdrukkelijk zijn genoemd, en geen andere. Mijns inziens moet evenwel de benadering in de rechtspraak om ook maatregelen onverenigbaar te achten die de schending van tot de ondernemingen gerichte normen vergemakkelijken, daartoe aanzetten of deze onvermijdelijk maken, op haar juiste waarde te worden beoordeeld. Deze benadering lijkt wel minder strikt, maar zij resulteert toch altijd in de toepassing van het criterium van de systematische uitlegging, dat betekent dat een bepaling moet worden gelezen te zamen met en aan de hand van de andere bepalingen: mits men uiteraard niet te ver gaat en bij een stapsgewijze rechtspraak niet uit het oog verliest, dat de norm noodzakelijkerwijs het uitgangspunt en het doel blijft vormen van deze strikte uitlegging, waartoe de enkele lezing van het Verdrag noodzaakt.

In elk geval lijkt mij niet, dat de tot nu toe door het Hof gevolgde benadering van dien aard is dat maatregelen die als enig doel hebben de mededingingsbepalingen te ontgaan, buiten schot blijven.

In dit verband mag mijns inziens worden benadrukt, dat de gevallen waarin een beroep moet worden gedaan op de artikelen 3, sub f, 5, en 85 voor de onwettigverklaring van een nationale wettelijke regeling die dezelfde effecten heeft als een bij artikel 85 verboden overeenkomst, louter restgevallen zijn. Het merendeel van de „concurrentiebeperkende” economische maatregelen liggen namelijk op het communautaire terrein van de gemeenschappelijke markt gelet op de artikelen 30 of 59, zodat een nationale maatregel „waardoor de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kan worden beïnvloed (...) normalerwijze in strijd zal zijn met de artikelen 30 en 34”.^(*)

Zoals reeds opgemerkt heeft het Hof inderdaad bij het onderzoeken van nationale wettelijke regelingen inzake de prijzen en tarieven, waarvan de verenigbaarheid met de mededingingsbepalingen werd betwist, verklaard, dat de regelingen moesten worden bezien in het licht van artikel 30.^(*) Op grond van dit artikel kan zeker, zoals ook in de doctrine is uiteengezet^(*), hetzelfde resultaat worden bereikt „conform” de bepalingen van het Verdrag.

De toepassing van artikel 30 of artikel 59 maakt immers geen gekunstelde constructie noodzakelijk, daar dit bepalingen zijn die zich tot de Lid-Staten richten die strikt moeten worden uitgelegd en die toezicht op de overheidsmaatregel mogelijk maken aan de hand van duidelijke en nauwkeurig omschreven criteria.

De door Meng en OHRA betwiste maatregelen hadden bij voorbeeld heel goed aan het Hof kunnen worden voorgelegd op basis van artikel 59, indien de voorwaarden daarvoor zich hadden voorgedaan: dat wil zeggen indien er sprake was geweest van een grensoverschrijdend element, hetgeen in casu niet het geval is. Het is immers niet uitgesloten, dat de in geding zijnde nationale maatregelen de Duitse of de Nederlandse markt zodanig structureren dat de toegang daartoe wordt bemoeilijkt voor in andere Lid-Staten gevestigde tussenpersonen en verzekeringsondernemingen.

De Nederlandse wettelijke regeling in de zaak OHRA is inderdaad door de Commissie in verband met het vrije dienstenverkeer besproken, waarbij zij overigens tot de conclusie kwam dat het een regeling betrof die door het consumentenbelang gerechtvaardigd werd. Met name ter terechtzitting heeft de Commissie evenwel gesteld, dat de zaak OHRA blijkens de stukken een zuiver interne situatie betreft, aangezien het gaat om een Nederlandse verzekeringsonderneming die in de Nederlandse pers bepaalde voordelige aanbiedingen doet aan de Nederlandse consumenten, die een verzekeringsovereenkomst ondertekenen voor risico's die zich op het nationale grondgebied voordoen.

Naar evenwel werd benadrukt, blijven hoe dan ook buiten het toepassingsgebied van het EEG-Verdrag, overheidsmaatregelen die niet in de weg staan aan het vrije verkeer in de zin van artikel 30 (of 59), maar die de handel tussen de Lid-Staten in gevaar kunnen brengen. Dit kan zich vooral voordoen in geval van regelingen van prijzen en tarieven die enkel de detailhandclsprijs bevriezen, maar de vaststelling van de invoerprijs vrijlaten.

Aangezien artikel 30 hoc dan ook toepasselijk zal zijn, indien blijkt dat de detailhandclsprijs wordt vastgesteld op een niveau dat de afzet van ingevoerde produkten moeilijker maakt dan die van nationale produkten, zal het dus om zuiver interne situaties gaan die als zodanig enkel in zeer bijzondere gevallen de handel tussen de Lid-Staten in ernstige mate ongunstig kunnen beïnvloeden, zoals artikel 85, lid 1, vereist.

Gezien de marginaliteit van dit geval acht ik ten opzichte van het daaraan te verbinden gevolg de eventuele negatieve consequenties te groot, zoals deze tijdens de procedure zijn uiteengezet en op basis waarvan in beginsel als onverenigbaar met de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake de mededinging zijn te beschouwen — behoudens uiteraard bewijs van motieven van algemeen belang — alle overheidsmaatregelen die soortgelijke effecten hebben als een bij artikel 85 verboden overeenkomst.

Derhalve ben ik van mening, dat artikel 5, tweede alinea, junctis de artikelen 3, sub f, en 85, lid 1, niet toestaat de verenigbaarheid van een overheidsmaatregel te beoordelen die op zichzelf en objectief een soortgelijk effect als een bij artikel 85 verboden overeenkomst veroorzaakt, indien enig verband met concurrentiebeperkende gedragingen van particulieren ontbreekt.

Gelet op de voorafgaande uiteenzetting geef ik het Hof derhalve in overweging, de door het Kammergericht Berlin en de Arrondissementsrechtbank Arnhem in de respectieve zaken gestelde vragen, te beantwoorden als volgt: