Hof van Justitie EU 15-07-1993 ECLI:EU:C:1993:316

Het eerste middel: De gemeenschapsinstellingen hebben wezenlijke vormvoorschriften geschonden door verzoekster in het nieuwe onderzoek te betrekken en haar een anti-dumpingrecht op te leggen

13. I. Gezien de opbouw van het verzoekschrift, valt dit middel in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel is van formele aard; het berust in feite op een onderscheid tussen twee soorten procedures voorzien in de basisverordening: de procedure van artikel 7 met het oog op de vaststelling van nieuwe antidumpingmaatregelen, en die van artikel 14 met het oog op het nieuwe onderzoek van bestaande maatregelen. Verzoekster is van mening, dat de procedure van artikel 14 niet tot haar had mogen worden uitgebreid, omdat zij was uitgesloten van de toepassing van de in 1987 ingestelde antidumpingrechten en daarom niet viel onder de werkingssfeer van een verordening of maatregel die aan een nieuw onderzoek kon worden onderworpen (zie artikel 14, lid 1, respectievelijk artikel 14, lid 3). Aangezien zij van alle in 1987 genomen maatregelen was uitgesloten, was de oorspronkelijke antidumpingprocedure volgens artikel 7, lid 9, sub b, van de basisverordening ten opzichte van haar beëindigd. Voor de oplegging van het thans bestreden anti-dumpingrecht had krachtens artikel 7, lid 1, van die verordening een nieuwe procedure moeten worden geopend. Aangezien dit niet is gedaan, behoort de bestreden verordening voor zover door haar gevorderd, nietig te worden verklaard.

14. Het tweede gedeelte betreft een materiële voorwaarde die aan de actie tegen verzoekster moet worden gesteld. Verzoekster is van mening dat die voorwaarde, waaraan volgens haar in concreto niet is voldaan, voortvloeit uit artikel 5 en artikel 7, lid 1, van de basisverordening, volgens welke een procedure wordt ingeleid wanneer voldoende bewijsmateriaal van dumping en de daardoor veroorzaakte schade bestaat. Aangezien het onderzoek van haar onderneming heeft geresulteerd in een nieuwe procedure, is verzoekster van mening, dat deze slechts had kunnen worden ingesteld wanneer inderdaad aan die voorwaarde was voldaan. Dergelijk bewijsmateriaal bestond echter niet. Zij concludeert daaruit, dat de Commissie door haar handelwijze buiten haar bevoegdheden is getreden.

15. In repliek beklaagde verzoekster zich er bovendien over, dat het bericht⁽¹⁰⁾ houdende mededeling dat het nieuwe onderzoek tot haar zou worden uitgebreid, onlogisch en tegenstrijdig is en daarom, anders dan artikel 190 EEG-Verdrag voorschrijft, niet behoorlijk gemotiveerd was. In dupliek stelt de Raad terecht, dat dit argument tardief is, omdat het in feite een bij repliek geïntroduceerd nieuw middel is, dat volgens artikel 42, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, niet meer in aanmerking kan worden genomen.

16. Op grond van de door verzoekster met betrekking tot het eerste en tweede onderdeel van dit middel ontwikkelde argumentatie, is in de conclusies van partijen de vraag of, zoals door verzoekster betoogd, de procedure ten opzichte van haar was beëindigd toen zij werd uitgesloten van het bij verordening (EEG) nr. 3650/87 ingestelde definitieve anti-dumpingrecht, uitvoerig bediscussieerd. De gemeenschapsinstellingen waren van mening dat zulks niet het geval was. Volgens hen had de procedure betrekking op alle Braziliaanse exporten van ferrosilicium (met inbegrip van die van verzoekster) en werd zij pas beëindigd bij het vervallen van de door die verordening ingestelde maatregelen. Een nieuw onderzoek overeenkomstig artikel 14 van de basisverordening kon, volgens hen, plaatsvinden in het kader van deze procedure. Aan de in dat artikel gestelde voorwaarden voor een nieuw onderzoek was, ook ten aanzien van verzoekster, voldaan wegens de gewijzigde omstandigheden sedert de vaststelling van verordening nr. 3650/87.

17. In dit verband heeft de Commissie bijzonder belang gehecht aan het onderscheid dat in artikel 7, lid 9, van de basisverordening is gemaakt tussen de begrippen „procedure” en „onderzoek”. Zij heeft beklemtoond, dat een „procedure” betrekking heeft op landen en produkten, en dat het daarom niet mogelijk is een procedure jegens een individuele producent/exporteur in te leiden of te beëindigen.

18. Op grond daarvan concludeerden de gemeenschapsinstellingen met betrekking tot het eerste onderdeel van het middel, dat het uitvoeren van het nieuwe onderzoek jegens verzoekster in het kader van de nog lopende procedure rechtmatig was, zonder dat het nodig was een nieuwe procedure in te leiden.

Ten aanzien van het tweede onderdeel van het middel luidde hun conclusie als volgt: aangezien voor het nieuwe onderzoek het voorhanden zijn van bewijsmateriaal, als vereist in de artikelen 5 en 7, lid 1, van de basisverordening, niet nodig is, doch het volgens artikel 14 van die verordening volstaat dat een wijziging in de omstandigheden is aangetoond, zijn verzoeksters argumenten met betrekking tot de afwezigheid van zulk bewijsmateriaal niet steekhoudend.

19. In de loop van de mondelinge behandeling, nam verzoekster een enigszins ander standpunt in dan aanvankelijk het geval was. Het was „niet van wezenlijk belang” na te gaan of de procedure te haren aanzien was beëindigd door de vaststelling van verordening nr. 3650/87. Beslissend was daarentegen wel de opening door de Commissie van een nieuw onderzoek jegens haar. Welnu, krachtens artikel 5, lid 1, van de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende tarieven en handel⁽¹¹⁾ (anti-dumpingcode), waarop de basisverordening is gebaseerd, zou dit onderzoek alleen hebben kunnen plaatsvinden op grond van voldoende bewijsmateriaal van het bestaan van dumping en schade. Aan die voorwaarde was nu echter juist niet voldaan.

20. II. Gezien deze ontwikkeling in haar betoog, rijst de vraag of verzoekster tijdens de mondelinge behandeling geen afstand heeft gedaan van het eerste onderdeel van het onderhavige middel. Dit onderdeel heeft verzoekster immers in haar beroepschrift voor een wezenlijk gedeelte — en in haar repliek zelfs volledig — gegrond op het feit, dat de oorspronkelijke procedure jegens haar was beëindigd door de vaststelling van verordening nr, 3650/87 (zodat elke verdere actie jegens haar slechts in het kader van een nieuwe procedure kon worden ingesteld).

21. Ik acht het echter niet noodzakelijk de vraag naar de interpretatie van verzoeksters uiteenzetting nader te analyseren. In het licht van de wederzijdse argumenten en de bepalingen van de basisverordening blijkt namelijk, dat de twee onderdelen van het eerste middel bijzonder nauw met elkaar zijn verbonden. Nauwkeuriger gezegd, ook bij de beoordeling van het tweede onderdeel van het middel moet worden nagegaan of de oorspronkelijke procedure ten opzichte van verzoekster was beëindigd door de vaststelling van verordening nr. 3650/87. Want in dat geval zou jegens verzoekster slechts kunnen worden geageerd op grond van het bestaan van bewijsmateriaal als vereist in artikel 7, lid 1, van de basisverordening. Aangezien dit bewijsmateriaal volgens verzoekster ontbrak, was dan, wegens de beëindiging van de oorspronkelijke procedure, de inleiding van een nieuwe procedure noodzakelijk.

22. Onder deze omstandigheden komt het mij niet opportuun voor het lot van de afzonderlijke onderdelen van het onderhavige middel na te gaan. Het komt mij daarentegen dienstig voor de argumenten met betrekking tot het eerste onderdeel van het middel in het ruimere kader van het tweede onderdeel te onderzoeken. Het komt mij voor, dat zulks ook het meest in overeenstemming is met verzoeksters bedoeling zoals die blijkt uit haar verklaringen in de loop van de mondelinge behandeling.

23. III. In het kader van het onderzoek van het eerste middel, aldus verstaan, zal ik eerst nagaan aan welke voorwaarden in casu voor een actie jegens verzoekster moest worden voldaan⁽¹²⁾, en of dit ook daadwerkelijk het geval was⁽¹³⁾. Ik zal vervolgens ingaan op de argumenten van de gemeenschapsinstellingen met betrekking tot de vraag in hoeverre andere redenen, met name verband houdende met het beginsel van gelijke behandeling, het noodzakelijk maakten het nieuwe onderzoek tot verzoekster uit te breiden⁽¹⁴⁾. Tenslotte zal ik beknopt onderzoeken of de door verzoekster aangevoerde schending van het recht, de nietigverklaring van de bestreden verordening met zich brengt⁽¹⁵⁾.

24. 1. Ik ga eerst na of de in 1986 ingeleide procedure ten opzichte van verzoekster is beëindigd door de vaststelling van verordening nr. 3650/87.

25. Wat kan op dit punt uit de basisverordening worden afgeleid, met name inzake het onderscheid tussen de begrippen „procedure” en „onderzoek”?

26. Gezien de 14e overweging van de considerans van deze verordening, die overeenstemt met de 29e overweging van de considerans van de daaraan voorafgaande verordening nr. 2176/84, moet inderdaad worden vastgesteld, dat de communautaire wetgever onderscheid tussen deze begrippen heeft willen maken. De betekenis en de draagwijdte van dit onderscheid zijn echter noch in het algemeen noch met het oog op de onderhavige problematiek gepreciseerd. Zij moeten uit de toepasselijke bepalingen worden afgeleid.

27. Ik begin in dit verband met artikel 7, lid 9, omdat dit een algemeen voorschrift geeft voor het onderscheid tussen de genoemde begrippen in het stadium dat ons in casu interesseert: te weten het moment waarop de gemeenschapsinstellingen over hun actie hebben beslist nà de stappen voorgeschreven in artikel 7, leden 1 tot en met 7, te hebben genomen. Deze bepaling luidt:

1. Een onderzoek wordt afgesloten hetzij door beëindiging, hetzij door het nemen van definitieve maatregelen. In het algemeen dient het onderzoek binnen een jaar na de aanvang van de procedure te zijn afgesloten.

2. Een procedure wordt afgesloten hetzij door beëindiging van het onderzoek zonder het instellen van rechten en zonder de aanvaarding van verbintenissen, hetzij door het vervallen of intrekken van dergelijke rechten, hetzij door de beëindiging van verbintenissen overeenkomstig artikel 14 of 15.”

28. Op grond van deze bepaling kan men in het algemeen vaststellen, dat een procedure en een onderzoek slechts dan op hetzelfde tijdstip eindigen, wanneer het onderzoek wordt afgesloten zonder het instellen van rechten en zonder het aanvaarden van verbintenissen. Voor het overige geldt de regel dat het onderzoek wordt afgesloten door de vaststelling van die beschermende maatregelen (met name door het instellen van definitieve rechten en door het afsluiten van het onderzoek in geval van aanvaarding van verbintenissen), De procedure daarentegen wordt eerst beëindigd wanneer de werking van die maatregel wordt beëindigd; voordien kunnen in het kader van diezelfde procedure verdere onderzoeken plaatsvinden en met name de onderzoeken bedoeld in artikel 14, lid 2.

29. Wat de in casu te beantwoorden vraag met betrekking tot de opsplitsing van een procedure per onderneming betreft, komt het mij voor dat deze mogelijkheid wordt uitgesloten door artikel 7, lid 9, sub b, bepalende dat „een procedure wordt afgesloten (...) door beëindiging van het onderzoek zonder het instellen van rechten en zonder de aanvaarding van verbintenissen (...)”. Zo ook bepaalt artikel 9, lid 1:

„Wanneer na overleg blijkt dat geen enkele beschermende maatregel noodzakelijk is, en wanneer hiertegen in het in artikel 6, lid 1, bedoelde raadgevend comité geen bezwaar wordt gemaakt, wordt de procedure beëindigd”⁽¹⁶⁾.

30. Op grond van deze bepalingen mag men ervan uitgaan, dat de beëindiging van een procedure als gevolg van een onderzoek slechts kan plaatsvinden wanneer geen enkele van de ondernemingen die in de procedure zijn betrokken, aan een recht wordt onderworpen of ten opzichte van de Gemeenschap een verbintenis aanvaardt. Vanuit deze gezichtshoek mag de procedure, in ieder geval in de op het eerste onderzoek volgende fase, niet per individuele onderneming worden opgesplitst. Dit standpunt vindt bevestiging in de bepalingen van artikel 14, volgens welke „de verordeningen waarbij antidumpingrechten of compenserende rechten worden ingesteld en de besluiten om verbintenissen te aanvaarden” (lid 1) worden getoetst in het kader van een „onderzoek” (lid 2) (tenzij een dergelijk onderzoek onnodig blijkt wegens het geringe belang van de voorziene wijziging of de eenvoudige feitelijke situatie⁽¹⁷⁾). Met de verschillen die intussen mochten zijn ingetreden in de situatie van de individuele ondernemingen als gevolg van het resultaat van het eerste onderzoek, houdt artikel 14 rekening door in de mogelijkheid te voorzien het nieuwe onderzoek te beperken tot bepaalde ondernemingen of bepaalde categorieën van ondernemingen. Zo sluit lid 1 van deze bepaling niet uit, dat de Commissie van een verordening die tegelijkertijd anti-dumpingrechten instelt en een beslissing tot aanvaarding van verbintenissen inhoudt, slechts één van die maatregelen aan een nieuw onderzoek onderwerpt en de omvang van het onderzoek volgens artikel 14, lid 2, dienovereenkomstig definieert, wanneer dit wordt gerechtvaardigd door de verschillende situaties van de afzonderlijke categorieën ondernemingen. Trouwens, volgens artikel 14, lid 1, kan zelfs een uniforme maatregel (bij voorbeeld een verordening die een al dan niet definitief recht instelt) worden onderworpen aan een „gedeeltelijk” onderzoek, dat wil zeggen dat het onderzoek van geval tot geval kan worden beperkt tot enkele van de betrokken producenten⁽¹⁸⁾. Een dergelijke „gerichte” aanpak is echter niet voorzien voor de procedure. Deze heeft, overeenkomstig artikel 7, lid 1, sub a, van de basisverordening en op grond van de situatie zoals deze zich in het algemeen vóór het eerste onderzoek voordoet⁽¹⁹⁾, betrekking op landen en produkten.

31. Al deze systematische overwegingen tonen aan, dat de afsluiting van een eerste onderzoek door een maatregel als bedoeld in verordening nr. 3650/87 ten opzichte van geen der producenten/exporteurs van het betreffende land de beëindiging van de „procedure” tot gevolg heeft. De actie jegens enige of alle door deze procedure na de beëindiging van het eerste onderzoek geraakte ondernemingen, kan in voorkomend geval nieuwe onderzoekingen impliceren, die tezamen met het eerste onderzoek deel uitmaken van één en dezelfde procedure.

32. Op grond van deze redenering zou de actie tegen verzoekster niet het karakter van een nieuwe procedure hebben, maar slechts dat van een nieuw onderzoek. Daaruit zou men, met de gemeenschapsinstellingen, de conclusie kunnen trekken, dat het in de inleidende zin van artikel 7, lid 1, gestelde vereiste van „voldoende bewijsmateriaal” in casu niet van toepassing was.

33. Die conclusie overtuigt mij nochtans niet. Zij berust namelijk op een zuiver formele logica en beantwoordt niet aan de doelstelling van het genoemde vereiste.

34. De doelstelling van dit vereiste kan gemakkelijk worden onderkend. Het beoogt te voorkomen, dat exporteurs van derde landen worden geconfronteerd met anti-dumpingonderzoeken die niet door objectieve redenen worden gerechtvaardigd⁽²⁰⁾.

35. Deze doelstelling is des te meer gerechtvaardigd wanneer, zoals in casu, wordt afgeweken van de regel van artikel 5 van de Anti-dumpingcode, volgens welke een onderzoek naar eventuele dumpingpraktijken op verzoek van de betrokken bedrijfstak wordt geopend.

36. Het argument dat de Commissie in de loop van de mondelinge behandeling heeft ontwikkeld en volgens hetwelk de genoemde bescherming de gehele industrie van derde landen moet betreffen en niet de individuele ondernemingen, heeft mij niet overtuigd. De bescherming betreft logischerwijs de ondernemingen die zijn betrokken bij het onderzoek, waarvan omvang en doelstelling door de Commissie zelf worden vastgesteld.

37. Met betrekking tot het onderscheid tussen „procedure” en „onderzoek”, dient nog benadrukt te worden, dat de werkelijke reden voor de genoemde bescherming klaarblijkelijk samenhangt met de gevolgen van een onderzoek dat is ingesteld teneinde over de invoering van een antidumpingmaatregel te beslissen. Enerzijds kan men dit vaststellen wanneer men de situatie in ogenschouw neemt zoals deze bij de aanvang van de procedure bestaat. De stappen voorzien in artikel 7, lid 1, sub a, en b, van de basisverordening, die de aanvang van de procedure in vergelijking met die van het eerste onderzoek karakteriseren, zijn zeker niet de grond voor het hier besproken vereiste. Het zijn veeleer de in de volgende leden beschreven onderzoeksmaatregelen en met name de eventuele consequentie daarvan —-het vaststellen van een beschermende maatregel — die het bestaan van dit vereiste rechtvaardigen. Anderzijds moet worden verwezen naar de Anti-dumpingeode die, volgens intussen gevestigde rechtspraak, als maatstaf voor de controle van de geldigheid van de basisverordening dient⁽²¹⁾ en zulks, zoals de Commissie tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend, a fortiori voor de uitlegging van deze verordening⁽²²⁾. In artikel 5 van die Code, staat het woord „onderzoek” voor het eerste onderzoek bedoeld in artikel 7, leden 1 tot en met 7, van de basisverordening. Artikel 5, lid 1, van de Code bepaalt:

„Een onderzoek naar het bestaan, de omvang en de uitwerking van een beweerde dumping wordt als regel geopend naar aanleiding van een door of namens de getroffen industrie ingediend schriftelijk verzoek. Het verzoek dient voldoende bewijzen te bevatten van het bestaan van:

1. dumping,

2. schade in de zin van artikel VI van de Algemene Overeenkomst zoals uitgelegd door deze Code en

3. een oorzakelijk verband tussen de invoer met dumping en de beweerde schade.”⁽²³⁾

38. Indien men nu de aldus gedefinieerde doelstelling van het litigieuze vereiste vergelijkt met het systeem van de basisverordening inzake de begrippen „procedure” en „onderzoek” in de verschillende stadia van de actie van de Gemeenschap, ziet men waar de zwakte van dat systeem uit bestaat. Het berust namelijk op de premisse, dat de doelstelling van het bewijsmateriaalvereiste volgens de artikelen 5 en 7, lid 1, slechts een rol speelt bij het eerste onderzoek in het kader van een procedure en niet meer bij de daaropvolgende onderzoeken. En inderdaad: artikel 9 van de Code toont aan, dat het nieuwe onderzoek voorzien in artikel 14 van de basisverordening in de eerste plaats (maar niet noodzakelijkerwijs)⁽²⁴⁾ een instrument is om de opgelegde maatregelen in te trekken of te verzachten, in het bijzonder op verzoek van de betrokken ondernemingen. Voor de rechtvaardiging van een dergelijk onderzoek is vanzelfsprekend geen bewijsmateriaal voor dumping of schade vereist, doch daarentegen juist omstandigheden die op het tegenovergestelde wijzen. Deze doelstelling van het nieuwe onderzoek beïnvloedt eveneens de afbakening van de categorie van de daarbij betrokken personen. Een annulering of een verzachting van maatregelen is namelijk alleen mogelijk voor die ondernemingen, die onder die maatregelen vallen.

39. Het algemeen karakter van de genoemde premisse houdt intussen geen rekening met het feit, dat doel en omvang van op het eerste onderzoek volgende onderzoeken, naar gelang van de uit het eerste onderzoek gebleken situatie van de betrokken onderneming, aanzienlijk kunnen verschillen. De onderhavige zaak is hiervan een uitstekend voorbeeld. Immers, ten aanzien van de vijf ondernemingen die om een nieuw onderzoek hadden verzocht en de overige door het antidumpingrecht getroffen ondernemingen, kon namelijk worden nagegaan of dat recht moest worden geannuleerd of verminderd, ten aanzien van verzoekster slechts of een (nieuw) recht moest worden opgelegd.

40. Onder deze omstandigheden ben ik van mening, dat een in het kader van artikel 14 van de basisverordening ingesteld onderzoek in zoverre het bestaan van voldoende bewijsmateriaal in de zin van de artikelen 5 en 7, lid 1, van die verordening vooronderstelt als dit onderzoek (voor één of meerdere ondernemingen) dezelfde draagwijdte heeft als een eerste onderzoek in de zin van artikel 7, leden 1 tot en met 7, van de basisverordening.

41. Aan deze conclusie doen niet af de argumenten van Raad en Commissie met betrekking tot de bewijsmodaliteiten voorzien in artikel 14.

42. Deze twee instellingen voeren namelijk in dit verband aan, dat voor een nieuw onderzoek „voldoende bewijsmateriaal over gewijzigde omstandigheden” (zie lid 1, voorlaatste zin, van die bepaling) volstaat. Dit argument komt er in wezen op neer, dat voor een nieuw onderzoek in het algemeen met geringere aanwijzingen voor de rechtvaardiging van een actie van de gemeenschapsinstellingen kan worden volstaan.

43. Met deze zienswijze kan ik mij niet verenigen. De normen van artikel 14, die de Commissie tot leidraad moeten strekken bij haar beslissing over het principe en de omvang van het onderzoek, zijn op zeer algemene wijze geformuleerd, in overeenstemming met de grote verscheidenheid van de bestaande mogelijkheden: zie de leden 1 en 2, die beide voorzien in een nieuw onderzoek „wanneer daartoe aanleiding bestaat” dan wel dit „gewettigd” blijkt. Hetzelfde geldt voor de norm waarop de gemeenschapsinstellingen zich hebben beroepen en volgens welke een belanghebbende partij ter ondersteuning van haar verzoek om een nieuw onderzoek „voldoende bewijsmateriaal over de gewijzigde omstandigheden (moet overleggen) om de noodzaak van dat onderzoek te wettigen.” Deze formulering kan naar mijn mening niet betekenen dat de vereisten met betrekking tot de bewijskracht van de aanwijzingen minder streng zijn in vergelijking met die van artikel 7, lid 1, van de verordening⁽²⁵⁾. Zij strekt er juist toe aan te tonenj dat het onderwerp van het aan te voeren bewijs in het algemeen niet hetzelfde is als dat waarover het gaat bij de aanvang van de procedure, voor zover het een annulering of een vermindering van de opgelegde maatregelen betreft (en niet de invoering van nieuwe maatregelen).

44. Hieruit volgt, dat aan de voorwaarde van voldoende bewijsmateriaal in de zin van de artikelen 5 en 7, lid 1, van de basisverordening in casu moest zijn voldaan om aan het nieuwe onderzoek voor verzoekster dezelfde omvang te verlenen als een eerste onderzoek (derhalve in het kader van de inleiding van een procedure)⁽²⁶⁾.

45. Ongetwijfeld beantwoordt de situatie waarin verzoekster verkeert, volledig aan dit beeld. Bij de inleiding van de nieuwe onderzoeksprocedure, was verzoeksters uitvoer niet aan enig anti-dumpingrecht onderworpen, omdat tot dat moment geen dumping harerzijds was geconstateerd. Het onderzoek dat had geleid tot de vaststelling van verordening nr. 3650/87, had integendeel aangetoond dat verzoekster niet tegen dumpingprijzen exporteerde; bijgevolg werd zij uitdrukkelijk vrijgesteld van het daarin vastgestelde anti-dumpingrecht. Het feit dat haar uitvoer nochtans aan een recht werd onderworpen wanneer deze plaatsvond via andere producenten/exporteurs⁽²⁷⁾, is in zoverre niet van betekenis. Deze regeling was uitsluitend bedoeld om ontduikingen te voorkomen. Zij betekende niet, dat het vermoeden van door verzoekster begane dumping op zijn plaats was. Die regeling is evenmin van belang voor het feit, dat het omstreden onderzoek tot maatregelen heeft geleid die aan verzoekster de doorslaggevende voordelen die aan die vrijstelling waren verbonden, heeft ontnomen⁽²⁸⁾.

46. 2. Op grond van deze bevindingen moet thans worden nagegaan of bij de aanvang van het onderzoek voldoende bewijsmateriaal in de zin van de artikelen 5 en 7, lid 1, van de basisverordening voorhanden was.

47. In de loop van de mondelinge behandeling heeft de Commissie erkend, dat zij niet over specifieke op Rima betrekking hebbende aanwijzingen voor dumping beschikte.

48. Bijgevolg moeten de algemene inlichtingen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, worden nagegaan. Deze zijn opgesomd in het bericht van 3 mei 1990⁽²⁹⁾. Ik moge de desbetreffende passage woordelijk citeren, daar deze alle ter zake nuttige elementen inhoudt en daarom de kern van het geschil tussen partijen vormt:

„Verzoek om een nieuw onderzoek

In het door Braziliaanse producenten en/of exporteurs ingediende verzoek om een nieuw onderzoek wordt aangevoerd dat hun uitvoer van dit produkt in 1989 niet tegen dumpingprijzen heeft plaatsgevonden en dat er aldus niet langer sprake is van materiële schade voor de communautaire industrie in verband met dumping van Braziliaanse produkten. De in 1987 genomen maatregelen zouden bijgevolg moeten worden ingetrokken of gewijzigd.

Procedure

Nadat zij na overleg had besloten dat voldoende bewijsmateriaal aanwezig was om een nieuw onderzoek te rechtvaardigen, heeft de Commissie overeenkomstig artikel 14 van verordening (EEG) nr. 2423/88 van de Raad van 11 juli 1988⁽³⁰⁾ een onderzoek ingesteld. Omdat de Commissie bovendien redenen heeft om aan te nemen, dat de door sommige Braziliaanse exporteurs aangevoerde omstandigheden tevens van toepassing zijn op andere Braziliaanse producenten en/of exporteurs en dat bovendien op de markt van ferrosilicium een nieuwe situatie is ontstaan als gevolg van de aanzienlijke daling van de verkoopprijzen op de communautaire markt als gevolg van de overcapaciteit van de produktie op wereldvlak, wordt de procedure van een nieuw onderzoek tot alle Braziliaanse producenten en/of exporteurs uitgebreid.”

49. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Raad nog de betekenis van de opmerking verduidelijkt, dat hij reden had aan te nemen „dat de door sommige Braziliaanse exporteurs aangevoerde omstandigheden tevens van toepassing zijn op andere Braziliaanse producenten en/of exporteurs”. Volgens de informatie van de Raad werden daarmede die ondernemingen bedoeld die aan een antidumpingrecht onderworpen waren doch niet om een nieuw onderzoek hadden verzocht: de door de verzoekers aangevoerde omstandigheden ten bewijze van het staken van hun dumping konden namelijk eveneens voor hen gelden.

50. Aldus blijft als enige belangrijke factor inzake de in het bericht vermelde gewijzigde marktvoorwaarden over, de daling van de verkoopprijzen op de communautaire markt als gevolg van de overcapaciteit van de produktie op wereldvlak.

51. Zoals verzoekster terecht betoogt, voldoet dit niet aan de bewijsvoorwaarden van de artikelen 5 en 7, lid 1, van de basisverordening. In dit verband dient te worden herinnerd aan de betekenis van het begrip „dumping”. Volgens artikel 2, leden 2 tot en met 9, van de basisverordening, impliceert dit begrip, dat de prijs van het produkt bij uitvoer naar de Gemeenschap lager is dan de prijs die werkelijk is betaald dan wel de aangenomen normale waarde op een andere markt⁽³¹⁾ (die in de communautaire praktijk in het algemeen de markt van het land van uitvoer of oorsprong is, behalve bij landen met Staatshandel). Teneinde daarom op aanvaardbare wijze de juistheid van het vermoeden aan te tonen, dat verzoeksters prijzen voor uitvoer naar de Gemeenschap, vergeleken met de werkelijk betaalde prijzen of de aangenomen normale waarde op de Braziliaanse markt, dumpingprijzen waren, zouden minstens aanwijzingen voor verschillende prijsontwikkelingen op die twee markten voorhanden moeten zijn. Het bestaan van een overcapaciteit op wereldvlak is echter als zodanig geen deugdelijke aanwijzing in deze zin, omdat zulks prima facie niet alleen van invloed is op het prijsniveau in de Gemeenschap, doch eveneens op dat op de andere markten (met inbegrip van de Braziliaanse markt). Een dergelijke (algemene) discrepantie tussen de prijzen op de beide betrokken markten is ook niet af te leiden uit het standpunt van de Commissie met betrekking tot het bewijsmateriaal dat door de vijf verzoekers bij haar is ingediend ten bewijze van hun stelling dat zij niet meer tegen dumpingprijzen exporteerden. Volgens de mededelingen in het bericht van 3 mei 1990 zou dit bewijsmateriaal namelijk voldoende zijn om een nieuw onderzoek (in de zin van het door de vijf ondernemingen ingediende verzoek) te rechtvaardigen.

52. Aangezien derhalve noch algemene, op beide betrokken markten betrekking hebbende, noch — en zeker niet — specifieke op verzoekster betrekking hebbende feiten voorhanden waren op grond waarvan kon worden vastgesteld dat deze zich aan dumping schuldig maakte, waren de bcwijsvoorwaarden van de artikelen 5 en 7, lid 1, van de basisverordening, niet vervuld. Bijgevolg is de bestreden verordening in strijd met het gemeenschapsrecht wegens de onregelmatigheid van de procedure.

53. 3. Naast de zojuist onderzochte argumenten, hebben de gemeenschapsinstellingen nog een beroep gedaan op bepaalde omstandigheden die de uitbreiding van het onderzoek tot verzoekster moesten rechtvaardigen.

54. Twee argumenten, die klaarblijkelijk daarvoor geen grond opleveren, kunnen terstond worden geëlimineerd.

55. Ten eerste is het, anders dan de Raad meent, irrelevant dat antidumpingmaatregelen naar hun aard en werkingssfeer een normatief karakter hebben en dat zij op algemene wijze op alle marktdeelnemers van toepassing zijn (zie artikel 13, lid 1, van de basisverordening). Dit aspect is bedoeld ter verzekering van de regelmatige en volledige inning van douanerechten bij de importeurs, maar doet geen afbreuk aan de procedurele waarborgen waarover het in casu gaat en evenmin aan het recht van de aan het onderzoek onderworpen producenten/exporteurs om beroep in te stellen⁽³²⁾, op grond waarvan zij de eerbiediging van die waarborgen aan rechterlijke toetsing kunnen onderwerpen. Ten tweede is evenmin van belang voor de procedurele waarborgen waarover het in casu gaat, de door de Raad aangevoerde bevoegdheid om de schade vast te stellen door op globale manier rekening te houden met de schade die aan verschillende van dumping betichte ondernemingen kan worden toegerekend⁽³³⁾, zonder rekening te houden met de afzonderlijke betekenis van de dumpingpraktijken van elk van die ondernemingen voor de ontstane schade.

56. De andere argumenten stellen, zij het in verschillende nuances, de vraag aan de orde of het nieuwe onderzoek zich tot verzoekster moest uitstrekken op grond van het beginsel van gelijke behandeling. Zo voert de Raad aan, dat de door de basisverordening ingestelde bescherming tegen dumping overeenkomstig artikel 1 van die verordening betrekking heeft op invoer uit derde landen en niet op individuele exporteurs. Krachtens artikel 14 heeft de Commissie het recht en de verplichting ten behoeve van het nieuwe onderzoek van een anti-dumpingverordening rekening te houden met alle relevante feiten. Tenslotte, en het komt mij voor dat het hier gaat om het wezen van deze categorie argumenten: indien de procedure van het nieuwe onderzoek niet tot verzoekster zou zijn uitgebreid, zou zulks als een discriminatoire behandeling kunnen worden beschouwd.

57. Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat het van het gemeenschapsrecht deel uitmakende algemene discriminatieverbod ook geldt voor anti-dumpingvoorschriften. De rechtspraak is op dit gebied, zodra er sprake was van problemen van gelijke behandeling, steeds zeer nauwgezet geweest⁽³⁴⁾. In dit verband vormt artikel 13, lid 5, met betrekking tot de gelijke behandeling van de verschillende landen van waaruit dumping plaatsvindt, slechts een bijzonder aspect van het genoemde algemene beginsel.

58. Wat de onderhavige zaak betreft, zou het feit dat het nieuwe onderzoek zich niet tot verzoekster zou hebben uitgestrekt, nochtans geen schending van dit beginsel hebben opgeleverd. Het is juist dat het, met name bij de aanvang van een procedure, ongeoorloofd is selectief op te treden jegens producenten en exporteurs die zich ten aanzien van de vermoedens van dumping en schade in wezen in dezelfde situatie bevinden⁽³⁵⁾. Verzoekster was evenwel een niet onder het oorspronkelijke anti-dumpingrecht vallende onderneming, en gezien de bedoeling van het door de vijf producenten/exporteurs ingediende verzoek alsmede het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, bevond zij zich in een fundamenteel andere situatie dan die ondernemingen en dan de andere producenten/exporteurs die wel aan een recht waren onderworpen. Dat het nieuwe onderzoek zich niet tot verzoekster uitstrekte, was daarom niet in strijd met het discriminatieverbod, evenmin als zulks het geval is wanneer, bij de beëindiging van het onderzoek, onderscheid wordt gemaakt tussen de ondernemingen op grond van het bestaan en de omvang van de verschillende dumpingpraktijken (zie artikel 13, leden 2 en 3, van de basisverordening)⁽³⁶⁾.

59. Bijgevolg blijf ik bij mijn vaststelling, dat de bestreden handelwijze van de Commissie in strijd was met het gemeenschapsrecht.

60. 4. Wat de juridische gevolgen van een inbreuk op de bewijsvoorwaarden van de artikelen 5 en 7, lid 1, van de basisverordening betreft, hebben de Raad en de Commissie bij de mondelinge behandeling terecht erkend, dat deze in het kader van de procedure voor het Hof tot de nietigverklaring van de bestreden maatregel moet leiden.

61. Hieraan doet in casu niet af, dat verzoekster door het invullen van de vragenlijst en het gedogen van de verificaties in haar kantoren, aan het omstreden onderzoek heeft meegewerkt⁽³⁷⁾. Dit gedrag kan met name niet worden gezien als een afstand doen van de haar toekomende bescherming, die haar is verzekerd op straffe van nietigheid. Redelijkerwijs kan immers niet van verzoekster, met het oog op het behoud van de uit het onderhavige middel voortvloeiende rechten, worden verlangd dat zij reeds tijdens het onderzoek afstand doet van de mogelijkheid aan te tonen, dat zij in de onderzoeksperiode niet tegen dumpingprijzen heeft geëxporteerd⁽³⁸⁾. Zij zou daarvoor inderdaad een hoge prijs hebben betaald: artikel 7, lid 7, sub b, van de basisverordening preciseert dat, wanneer ondernemingen weigeren mede te werken, „conclusies (...) kunnen worden getrokken op grond van de beschikbare gegevens”. In de praktijk van de gemeenschapsinstellingen betekent dit in het algemeen, dat de dumpingmarges van de andere ondernemingen — en wel de hoogste daarvan — worden toegepast⁽³⁹⁾. Dit zou verzoekster zeer waarschijnlijk te staan zijn gekomen op een veel hoger recht dan 12 % (vergelijk het in de bestreden verordening vastgestelde algemene recht van 39 %).

62. 5. De conclusie van het onderzoek van het eerste middel is daarom, dat dit middel slaagt en dat dit de nietigverklaring van de bestreden verordening, voor zover door verzoekster gevorderd, tot gevolg heeft.

Het tweede middel: De vaststelling door de gemeenschapsinstellingen van het bestaan van dumping is gebaseerd op buiten de door de Commissie vastgestelde onderzoeksperiode (1 september 1989 tot en met 30 april 1990) gelegen factoren.

63. I. Dit middel heeft betrekking op de bepalingen van de basisverordening aangaande de zogenaamde onderzoeksperiode. De dertiende overweging van de considerans van de genoemde verordening licht deze bepalingen als volgt toe:

„Overwegende dat het wenselijk is uitdrukkelijk te bepalen dat het onderzoek naar dumping of subsidiëring normaliter een onmiddellijk aan de inleiding van de procedure voorafgaande periode van niet minder dan zes maanden dient te bestrijken en dat de definitieve vaststellingen op de voor die periode vastgestelde feiten gebaseerd moeten worden.”

64. Op deze grondslag bepaalt artikel 7, lid 1, sub c:

„[De Commissie maakt een aanvang met] het onderzoek op communautair niveau, in samenwerking met de Lid-Staten; dit onderzoek heeft zowel betrekking op dumping of subsidiëring als op de daaruit voortvloeiende schade, en vindt plaats overeenkomstig het bepaalde in de leden 2 tot en met 8; het onderzoek naar dumping of subsidiring bestrijkt gewoonlijk een onmiddellijk aan de inleiding van de procedure voorafgaande periode van niet minder dan zes maanden”⁽⁴⁰⁾.

65. Artikel 12, lid 1, luidt als volgt:

„Wanneer uit de definitieve vaststelling van de feiten blijkt dat in de periode van onderzoek dumping of subsidiëring, en daardoor veroorzaakte schade bestaan, en de belangen van de Gemeenschap een communautair optreden noodzakelijk maken, wordt een definitief anti-dumpingrecht of een definitief compenserend recht ingesteld door de Raad (...)”⁽⁴¹⁾.

66. Uit deze bepalingen volgt, dat de vaststelling van de onderzoeksperiode bij wijze van referentieperiode voor de definitieve vaststelling van dumpingpraktijken moet plaatsvinden op een tijdstip dat in ieder geval vóór het besluit van de Raad ligt. Aangezien deze vaststelling volgens artikel 12, lid 1, van de basisverordening aan het besluit van de Raad ten grondslag ligt, moet deze noodzakelijkerwijs gebaseerd zijn op gegevens uit die onderzoeksperiode.

67. Uit al deze overwegingen volgt bovendien, dat de in het kader van een onderzoek te bepalen onderzoeksperiode voor alle ondernemingen dezelfde moet zijn⁽⁴²⁾. Evenzeer is het ongeoorloofd voor een onderneming gegevens te gebruiken die buiten de aldus bepaalde onderzoeksperiode zijn gelegen. Hierdoor wordt het algemene beginsel van gelijke behandeling geconcretiseerd dat, zoals gezegd, ook van toepassing is op het gebied van anti-dumpingregels⁽⁴³⁾.

68. Met haar stelling dat in haar geval de dumping is vastgesteld op grond van buiten de onderzoeksperiode gelegen gegevens met betrekking tot de normale waarde en de prijs bij uitvoer, beroept verzoekster zich derhalve op een inbreuk op de regels betreffende de onderzoeksperiode, voor zover deze de gelijke behandeling van de betrokken ondernemingen moeten waarborgen⁽⁴⁴⁾. Indien mocht blijken dat deze stelling gegrond is, zou het gaan om een handelwijze die voor verzoekster duidelijk nadelig was. Verzoekster is namelijk van mening, dat alle gebruikte gegevens betrekking hebben op de periode die aan de onderzoeksperiode vooraf ging. Het staat echter vast, dat verzoekster in de periode liggende na de exporten waarop de Commissie zich heeft beroepen, geen ferrosilicium meer naar de Gemeenschap heeft uitgevoerd. Aldus gezien zou de benadeling van verzoekster, ten eerste, hebben bestaan in het ongerechtvaardigde verlies van haar positie van niet door het anti-dumpingrecht getroffen onderneming: aangezien zij gedurende de onderzoeksperiode niet had geëxporteerd, had die voordelige positie van verzoekster moeten worden gehandhaafd, welk feit, i. e. het niet exporteren, voor een onderneming wier uitvoer wel onder een antidumpingrecht viel, de handhaving van het recht tengevolge zou moeten hebben⁽⁴⁵⁾. De actie van de gemeenschapsinstellingen jegens verzoekster zou, ten tweede, betekenen (indien het door deze aangevoerde middel gegrond zou blijken te zijn), dat de aanleiding tot de in haar geval getroffen beschermende maatregelen was gelegen in oudere transacties dan die van de andere Braziliaanse producenten. Het belang van de aldus vastgestelde praktijken als rechtvaardiging voor de oplegging van het recht (gelijk aan de dumpingmarge) op toekomstige importen is echter minder dan dat van recentere inbreuken op de anti-dumpingregels.

69. Geen van deze argumenten, die voortvloeien uit de vergelijking van verzoeksters situatie met die van de andere producenten, wordt op losse schroeven gezet door het feit dat sommige van die ondernemingen een verzoek hebben ingediend tot opheffing of wijziging van de oorspronkelijk opgelegde maatregelen. Dat verzoek loopt namelijk niet vooruit op het resultaat van het onderzoek. Wanneer uit dit onderzoek blijkt dat de verzoekende ondernemingen tegen dumpingprijzen hebben gexporteerd, nemen de gemeenschapsinstellingen passende maatregelen⁽⁴⁶⁾.

70. II. Op grond van deze overwegingen dient te worden nagegaan, of verzoekster terecht aanvoert dat de gebruikte gegevens betrekking hadden op een tijdvak gelegen vóór de onderzoeksperiode.

71. In dit verband is de stelling dat de onderhavige exporten plaats hebben gehad buiten de onderzoeksperiode van bijzonder belang; indien zij gegrond is, volstaat zij immers om terstond de grondslag te ontnemen aan de betichting van dumping van de kant van de gemeenschapsinstellingen.

72. De feiten waarop deze stelling en het verweer van de Raad berusten, staan in wezen vast.

73. De omstreden transacties betreffen twee partijen ferrosilicium, van 1000 onderscheidenlijk 1995 ton, die door verzoekster zijn verkocht voor uitvoer naar de Gemeenschap. Beide partijen zijn in aanmerking genomen voor de berekening van dumping, maar de gemeenschapsinstellingen hebben gemeend alleen ten aanzien van de partij van 1995 ton dumping te kunnen vaststellen. De partijen werden op 3 maart 1989 respectievelijk 25 juli 1989 af fabriek van verzoekster geleverd, en zijn op 31 augustus 1989 aan boord van hetzelfde schip gebracht. De vrachtbrieven en de facturen zijn op dezelfde dag uitgeschreven⁽⁴⁷⁾.

74. Er bestaat geen overeenstemming over de datum waarop het schip uit Rio de Janeiro is vertrokken. Volgens verzoekster heeft het vertrek plaatsgehad vóór de onderzoeksperiode, vermoedelijk op 31 augustus 1989, maar volgens verweerder heeft dat vertrek enige dagen daarna, dus gedurende de onderzoeksperiode, plaatsgehad.

75. Wat tenslotte de invoer in de Gemeenschap betreft, dient tussen de twee partijen onderscheid te worden gemaakt. De partij van 1995 ton is in de Gemeenschap in verschillende gedeelten ingevoerd tussen 30 november 1989 en 31 maart 1990 (dus tijdens de onderzoeksperiode)⁽⁴⁸⁾. Verzoekster heeft niet betwist dat bedoelde partij —in verschillende gedeelten— gedurende de onderzoeksperiode in de Gemeenschap in het vrije verkeer is gebracht.

76. De partij van 1000 ton is volgens verweerder eveneens gedurende de onderzoeksperiode in de Gemeenschap in het vrije verkeer gebracht. Verzoekster betoogt daarentegen in repliek⁽⁴⁹⁾, dat de datum van het in het vrije verkeer brengen nog steeds onbekend is.

77. Het is in dit kader, dat partijen het oneens zijn over het antwoord op de vraag op welk tijdstip de litigieuze uitvoer geacht moet worden te hebben plaatsgehad, teneinde op grond daarvan vast te stellen of deze in de onderzoeksperiode is gevallen.

78. Verzoekster is van mening, dat in beginsel de datum van 31 augustus 1989 dient te worden aangehouden: dat is immers de datum waarop de waar is gefactureerd en ingeladen⁽⁵⁰⁾. In haar desbetreffende stellingen heeft verzoekster nu eens het accent gelegd op de „export” vóór de aanvang van de onderzoeksperiode⁽⁵¹⁾, dan weer op de „verkoopdatum”. Zij heeft aangevoerd, dat volgens het nieuwe ontwerp van de Anti-dumpingcode van de hand van de voormalige secretarisgeneraal van de GATT, Dunkel, de verkoopdatum normaliter geacht moet worden te zijn die van het contract, van de order, van de orderbevestiging, of van de factuur, afhankelijk van welk document de essentiële verkoopsvoorwaarden bevat⁽⁵²⁾. Verzoekster heeft eveneens de aandacht gevestigd op het feit, dat de onderhandelingen over de twee transacties vóór de onderzoeksperiode hebben plaatsgehad⁽⁵³⁾.

79. De Raad en de Commissie hebben zich beroepen op hun zienswijze, dat de goederen gedurende de onderzoeksperiode in het vrije verkeer zijn gebracht⁽⁵⁴⁾. Volgens deze instellingen is dat het beslissende moment, aangezien volgens artikel 2, lid 1, van de basisverordening een anti-dumpingrecht kan worden toegepast op gedumpte goederen „wanneer het in de Gemeenschap in het vrije verkeer brengen daarvan schade veroorzaakt”. De invoer in de Gemeenschap gedurende de onderzoeksperiode legt daarom, volgens de stellingen van de Commissie bij de mondelinge behandeling, voldoende verband tussen de omstreden transacties en de onderzoeksperiode.

80. Subsidiair beroept de Raad zich op zijn argument met betrekking tot de vertrekdatum van het schip uit Rio de Janeiro⁽⁵⁵⁾, en stelt hij dat, zelfs wanneer die datum van beslissende aard zou zijn, deze in de onderzoeksperiode is gelegen, aangezien de goederen Brazilië na 1 september 1989 hebben verlaten.

81. Aangaande dit probleem dient eraan te worden herinnerd, dat volgens artikel 2, lid 2, van de basisverordening, dumping wordt geacht plaats te vinden indien de prijs bij uitvoer lager is dan de normale waarde van een soortgelijk produkt.

82. Hieruit kunnen twee conclusies worden getrokken. Ten eerste: voor de vaststelling van dumping, is het (abnormaal lage) niveau van de prijs beslissend en niet de fysieke verplaatsing van de goederen. Dit laatste is van belang voor de schade, aangezien volgens artikel 2, lid 1, het „in het vrije verkeer brengen” de oorzaak van de schade is. Ten tweede: de prijs die, volgens de basisverordening geverifieerd dient te worden teneinde na te gaan of dumping plaatsvindt, is de prijs bij uitvoer en niet die bij invoer⁽⁵⁶⁾. Dienaangaande bepaalt artikel 2, lid 8, sub a, van de basisverordening met volstrekte duidelijkheid:

„De prijs bij uitvoer is de prijs die werkelijk is betaald of moet worden betaald voor het produkt dat met het oog op uitvoer naar de Gemeenschap is verkocht (...).”⁽⁵⁷⁾

83. Volgens artikel 4, lid 2, sub b, kan daarentegen met de prijs bij invoer (slechts) rekening worden gehouden in het kader van het onderzoek naar de schade⁽⁵⁸⁾.

84. Artikel 2, lid 8, sub a, stelt nog andere beperkingen aan het belang van de prijs bij uitvoer, namelijk in verband met de betaling. Het is niet nodig dat de betaling al heeft plaatsgehad, aangezien de prijs bij uitvoer eveneens kan zijn „de prijs die moet worden betaald”. Het is juist dat de betaling van de prijs alle onzekerheid opheft over het bedrag van de prijs bij uitvoer, maar zij is niet een voorwaarde voor dumping. Zij is evenmin de oorzaak van eventuele schade. Die wordt veroorzaakt door het overeenkomen van een abnormaal lage prijs. Die overeenkomst — en niet de betaling van de prijs — kan eventueel tot gevolg hebben, dat het ingevoerde produkt de plaats inneemt van de communautaire produkten.

85. Uit deze overwegingen blijkt dat, ten aanzien van de vraag op welk tijdstip het element „prijs bij uitvoer” dient te worden gesitueerd opdat het bestaan van dumping kan worden geconstateerd, de datum moet worden vastgesteld waarop, in het kader van de contractuele betrekkingen tussen de exporteur en zijn afnemer, de betalingsverplichting van de koper, de voornaamste betalingsvoorwaarden alsmede het bedrag van de prijs definitief zijn overeengekomen.

86. Voor deze benadering pleiten niet slechts de genoemde argumenten met betrekking tot de regels over de prijs bij uitvoer, maar eveneens de noodzaak van overeenstemming met de bepalingen over de normale waarde waarmede de prijs bij uitvoer volgens artikel 2, leden 2 en 9, moet worden vergeleken. De algemene regel van artikel 2, lid 3, sub a, is, dat onder normale waarde wordt verstaan:

„(...) de vergelijkbare prijs die bij normale handelstransacties werkelijk is of moet worden betaald voor een soortgelijk produkt dat bestemd is voor verbruik in het land van uitvoer of het land van oorsprong”.

87. Hieruit blijkt derhalve, dat ook hier op de overeenkomst over de prijs, als voorwerp van de verplichting van de koper wordt afgestemd, en niet op de levering of de betaling. Die overeenstemming tussen de temporele maatstaven vindt men terug in artikel 2, lid 9, sub a, volgens hetwelk de normale waarde en de prijs bij uitvoer „op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende tijdstippen dienen te worden vergeleken”. Indien men ter bepaling van het tijdstip waarop de prijs bij uitvoer moet worden vastgesteld, zou afstemmen op het in het vrije verkeer brengen, dan zou afbreuk worden gedaan aan de uniforme vergelijkingsgrondslag met de normale waarde.

88. Tenslotte is de door mij verdedigde interpretatie ook in overeenstemming met artikel 2, lid 13, volgens hetwelk, wanneer de prijzen variëren, de prijzen bij uitvoer in voorkomend geval moeten worden vergeleken „op basis van een vaststelling per transactie”⁽⁵⁹⁾. Artikel 2, lid 6, van de Anti-dumpingcode bepaalt op meer algemene wijze, dat de vergelijking tussen de prijzen betrekking moet hebben op „verkopen die hebben plaatsgehad op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende tijdstippen”.

89. Wanneer deze redenering op de onderhavige zaak wordt toegepast, constateert men dat de in casu beslissende feiten hebben plaatsgehad vóór de onderzoeksperiode. Aangezien de exportprijzen, die de gemeenschapsinstellingen in hun evaluatie hebben begrepen, op 31 augustus 1989 zijn gefactureerd, stond het bedrag daarvan op die datum vast. Men moet er eveneens van uitgaan dat verzoekster, toen zij de factuur uitschreef, alle noodzakelijke handelingen had verricht om de betaling van de verkoopprijs te kunnen vorderen⁽⁶⁰⁾.

90. Onder deze omstandigheden stond de „te betalen prijs” vóór de onderzoeksperiode vast. Zou verzoekster bij de verkoop van de partij van 1995 ton een prijs hebben berekend waardoor zij zich aan dumping schuldig maakte, staat vast dat dit in ieder geval niet in de onderzoeksperiode is gebeurd.

91. Anders dan de Commissie aanvoert, schept het eventuele in het vrije verkeer brengen van de goederen in de Gemeenschap gedurende de onderzoeksperiode niet een voldoende verband tussen de exportprijs en genoemde periode. Zoals aangetoond, is het in het vrije verkeer brengen gedurende de onderzoeksperiode immers niet een constitutief bestanddeel van dumping. Uit artikel 7, lid 1, sub c, van de basisverordening blijkt bovendien, dat de vaststelling van een onderzoeksperiode als temporele begrenzing voor de verwezenlijking van het onderzoek, waardoor de gelijke behandeling van de betrokken ondernemingen wordt verzekerd, juist van bijzonder belang is voor de constatering van dumping. Zoals de genoemde bepaling het uitdrukkelijk verwoordt, moet — anders dan ten aanzien van schade — het onderzoek van dumping binnen de onderzoeksperiode plaatsvinden⁽⁶¹⁾.

92. De discretionaire bevoegdheden waarover de gemeenschapsinstellingen beschikken om ingewikkelde economische situaties te beoordelen (in het bijzonder in dumpingzaken)⁽⁶²⁾ doen geenszins af aan de conclusie, dat de litigieuze exporttransacties rechtens niet in aanmerking mochten worden genomen. Men dient er zich immers rekenschap van te geven, dat de bepalingen die het in casu mogelijk hebben gemaakt de inbreuk op het gemeenschapsrecht vast te stellen, en waaruit het dwingend karakter van de onderzoeksperiode alsmede aard en betekenis van het begrip „prijs bij uitvoer” voortvloeien, juist dienen ter afbakening van het kader van het optreden van de Gemeenschap en van de hierbij eventueel te maken noodzakelijke economische beoordelingen. Bijgevolg kan een discretionaire bevoegdheid van de gemeenschapsinstellingen voor wat betreft de toepassing van deze bepalingen op de in casu gerezen vragen, niet worden aanvaard.

93. De conclusie is daarom, dat ook het tweede middel moet worden aanvaard.

Het derde middel: De vaststelling door de gemeenschapsinstellingen van het bestaan van dumping berust op een ondeugdelijke vergelijking van de normale waarde met de prijs bij uitvoer, in strijd met artikel 2, lid 9, sub a, van verordening (EEG) nr. 2423/88.

94. In het kader van dit middel hebben partijen gediscussieerd over verschillende aspecten van de berekening van de aangenomen normale waarde. De door verzoekster tegen de Raad aangevoerde bezwaren beperken zich echter uiteindelijk tot een discrepantie tussen de in aanmerking genomen perioden voor de vergelijking van de normale waarde met de exportprijs⁽⁶³⁾. In haar verzoekschrift verwijt verzoekster de gemeenschapsinstellingen een aangenomen normale waarde, mede gebaseerd op de produktiekosten in de maanden mei tot en met juli 1989, te hebben vergeleken met een exportprijs uit de maand augustus. Zodoende zou de Raad het voorschrift van artikel 2, lid 9, sub a, van de basisverordening hebben geschonden, volgens hetwelk de normale waarde en de exportprijs moeten worden vergeleken „op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende tijdstippen”. Verzoekster is van mening, dat indien (alleen) de cijfers met betrekking tot de produktiekosten in de maand augustus in aanmerking waren genomen en in Amerikaanse dollars waren uitgedrukt, geen dumping zou zijn geconstateerd (normale waarde: 571 US-dollar; exportprijs: 671 US-dollar). Zij voert eveneens aan, dat bij de andere exporteurs de normale waarde is vastgesteld op maandelijkse basis.

95. In zijn verweerschrift preciseert de Raad (evenals de Commissie), dat hij zich niet heeft beperkt tot de produktiekosten over de maanden mei tot en met juli, doch eveneens rekening heeft gehouden met de produktiekosten in de maand augustus 1989.

96. In haar repliek insisteerde verzoekster op het feit dat de Raad zich had moeten beperken tot de produktiekosten in de maand augustus, aangezien de litigieuze transacties in die maand hebben plaatsgehad. Deze verschuiving tussen de uitvoertransacties en de normale waarde zou zeer ernstige gevolgen hebben gehad wegens de snelle devaluatie van de cruzeiro in de betrokken periode. Indien de Commissie de wisselkoers (cruzeiro/US-dollar) van 31 augustus 1989 had gehanteerd, zou geen dumping zijn geconstateerd.

97. In zijn dupliek stelde de Raad, dat de hoeveelheid ferrosilicium die door verzoekster in de maand augustus was geproduceerd, slechts overeenkwam met 8 % van de „naar de EEG verzonden hoeveelheid in de onderzoeksperiode” — de verkopen op de binnenlandse markt niet eens in aanmerking genomen. Het zou dus onlogisch zijn geweest om alleen de produktiekosten voor de maand augustus te hanteren. Bovendien waren de produktiekosten voor die maand lager dan die van de drie voorafgaande maanden, hetgeen deed twijfelen aan hun betrouwbaarheid. Hij wijst er overigens op, dat de Commissie de produktie van de maand augustus en de desbetreffende produktiekosten in haar berekening van de normale waarde heeft opgenomen.

98. Met betrekking tot de kwestie van de wisselkoers, heeft de Raad aangevoerd, dat de bij de vragenlijst gevoegde documenten alsook de documenten die bij het onderzoek ten kantore van verzoekster zijn geraadpleegd, in de twee valuta's uitgedrukte cijfers bevatten. Hij betoogt dat verzoekster, evenals de andere door hem onderzochte vennootschappen, haar boekhouding in de twee valuta's heeft gevoerd teneinde de verwarring, veroorzaakt door de tegenstrijdigheid tussen de formele wisselkoersen en de toen vigerende economische werkelijkheid, te vermijden. Hij leidt hieruit af, dat de Commissie een vaste boekhoudkundige praktijk heeft gevolgd en de vertekeningen als gevolg van de instabiliteit van de wisselkoers van de cruzeiro heeft weten te voorkomen.

99. Bij de mondelinge behandeling vestigde verzoekster opnieuw de aandacht op de verschuiving tussen de voor de bepaling van de normale waarde gebruikte periode en het tijdstip waarop de exporttransactie tot stand is gekomen, zonder nochtans te reageren op de argumenten van de Raad in diens dupliek.

100. Ten aanzien van deze aldus beperkte problematiek neem ik slechts subsidiair stelling, aangezien naar mijn mening de eerste twee middelen slagen. Uit mijn beschouwingen over het tweede middel blijkt trouwens, dat alle in aanmerking genomen exporttransacties hebben plaatsgehad vóór de onderzoeksperiode en dat zij daarom al van het begin af niet konden dienen voor een vergelijking —of deze nu al dan niet heeft plaatsgehad op voldoende dicht „bij elkaar liggende tijdstippen”.

101. Met dit voorbehoud, komt het mij voor, dat de handelwijze van de gemeenschapsinstellingen, hierin bestaande dat zij, wegens de beperkte produktie in de maand augustus 1989, eveneens rekening hebben gehouden met de produktiekosten in de maanden mei tot en met juli en dezelfde wisselkoers hebben gehanteerd als verzoekster, niet in strijd is met het gemeenschapsrecht. De formule „op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende tijdstippen” verleent immers aan de Gemeenschap een speelruimte die haar in staat stelt rekening te houden met alle relevante economische factoren. Gezien de door de Raad aangevoerde beweegredenen, kan ik niet zien dat een klaarblijkelijke beoordelingsfout is gemaakt die, in casu, de onrechtmatigheid van de toegepaste methode met zich zou brengen. Met name is niet concreet aangetoond, dat het hanteren van dezelfde wisselkoersen als verzoekster zelf heeft toegepast, rekening houdende met het tijdsverloop en de devaluatie van de cruzeiro, de vergelijking heeft vertekend.

Het vierde middel: Verzoekster is niet gehoord over de door de Commissie voorgestelde antidumpingmaatregelen, in strijd met fundamentele rechten van de verdediging.

102. Voor een beter begrip van dit middel moge ik eraan herinneren, dat de Commissie aanvankelijk aan verzoekster het voorlopig resultaat van haar berekeningen heeft medegedeeld (bijlage III bij het verweerschrift), waaruit een dumpingmarge van 38,2 % resulteerde; nadat verzoekster hiertegen verweer had gevoerd, stelde de Raad de bestreden verordening vast die — in overeenstemming met het voorstel van de Commissie — is gebaseerd op een dumpingmarge van 12,2 % en op verzoeksters produkten een overeenkomstig recht instelde.

103. Verzoekster beroept zich op de in het arrest Al-Jubail⁽⁶⁴⁾ ontwikkelde beginselen met betrekking tot de rechten van de verdediging, waarop de ondernemingen die aan anti-dumpingonderzoeken worden onderworpen, zich kunnen beroepen. Volgens verzoekster, zijn deze beginselen geschonden, nu

• zij nimmer heeft geweten in hoeverre haar opmerkingen (met betrekking tot de voorlopige resultaten van de berekeningen) in aanmerking zijn genomen⁽⁶⁵⁾;

• zij slechts uit de publikatie van de bestreden verordening te weten is gekomen, dat de Commissie de dumpingmarge op 12,2 % had vastgesteld en aan de Raad had voorgesteld een dergelijk antidumpingrecht op te leggen⁽⁶⁶⁾;

• zij nooit is geïnformeerd over de manier waarop de dumpingmarge van 12,2 % door de Commissie is berekend⁽⁶⁷⁾;

• zij niet in staat is na te gaan of de uiteindelijk door de Commissie vastgestelde dumpingmarge niet door nog steeds aanwezige fouten is beïnvloed⁽⁶⁸⁾.

104. De gemeenschapsinstellingen vatten deze klachten aldus op, dat verzoekster meent gerechtigd te zijn tot het ontvangen van inlichtingen in de zin van artikel 7, lid 4, sub b, van de basisverordening, hetgeen in feite inlichtingen zijn van een tweede categorie, aangezien verzoekster reeds een voorlopige berekening (met als resultaat een dumpingmarge van 38,2 %) voor commentaar had ontvangen⁽⁶⁹⁾.

105. Het Al-Jubail arrest, waarop verzoekster zich beroept, betreft inderdaad de interpretatie van artikel 7, lid 4, van de basisverordening, welke interpretatie volgens het Hof met name rekening moet houden met de vereisten voortvloeiende uit de eerbiediging van de rechten van de verdediging⁽⁷⁰⁾. In overeenstemming met deze vereisten en met het bepaalde sub b, en c, onder iii, van genoemde bepaling, moeten de inlichtingen de exporteurs in staat stellen hun standpunt te bepalen in het kader van een administratieve procedure, met betrekking tot de feiten en overwegingen waarop de Commissie voornemens is het voorstel te baseren dat zij aan de Raad zal voorleggen:

„In ieder geval moeten de belanghebbende ondernemingen tijdens de administratieve procedure in staat zijn gesteld om zinvol hun standpunt kenbaar te maken omtrent het bestaan en de relevantie van de beweerde feiten en omstandigheden en omtrent het bewijsmateriaal dat de Commissie gebruikt tot staving van het door haar beweerde bestaan van dumping en van de daaruit voortvloeiende schade”⁽⁷¹⁾.

106. De door verzoekster aangevoerde concrete klacht (te weten dat zij nimmer heeft geweten in hoeverre haar opmerkingen in aanmerking zijn genomen en op welke wijze het cijfer van 12,2 % precies is vastgesteld), heeft echter geen betrekking op de rechten van de verdediging, maar op de motiveringsplicht van artikel 190 van het EEG-Verdrag. Die klacht werpt namelijk de vraag op of het ten tijde van de vaststelling van de bestreden rechtshandeling voor verzoekster mogelijk was

„de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel te kennen en haar rechten te verdedigen”,

en of

„het Hof zijn toezicht kan uitoefenen”⁽⁷²⁾.

107. Anders gezegd: het gebrek aan inlichtingen waarover verzoekster zich beklaagt, is van belang voor de garanties waarin artikel 190 van het EEG-Verdrag met het oog op een eventuele procedure harerzijds voor de gemeenschapsrechter voorziet.

108. Dit gebrek aan inlichtingen is niet van direct belang voor de garanties voortvloeiende uit haar rechten van verdediging ter gelegenheid van een klacht harerzijds in het kader van een administratieve procedure. Daarvoor zou het immers nodig zijn dat verzoekster op concrete wijze de gemeenschapsinstellingen zou kunnen verwijten in de bestreden maatregel bepaalde feiten en overwegingen te hebben geïncorporeerd, zonder dat zij in staat is geweest haar standpunt ter zake op doelmatige wijze kenbaar te maken. Welnu, uit de uiteenzetting van verzoekster zelf volgt juist, dat zij een dergelijke klacht niet kan formuleren omdat zij nooit heeft geweten hoe de Commissie van de oorspronkelijk berekende dumpingmarge (38,2 %) is gekomen tot de marge (12,2 %), die aan de bestreden verordening ten grondslag ligt.

109. Op grond van deze analyse van verzoeksters argumenten, ben ik van mening dat in de eerste plaats dient te worden onderzocht of artikel 190 van het EEG-Verdrag is geschonden. Het feit dat verzoekster het onderhavige middel heeft gegrond op schending van de rechten van de verdediging, verzet zich niet tegen dit onderzoek. Uit de zojuist gemaakte overwegingen volgt immers, dat „de rechten van de verdediging” in de hier behandelde zin en de motiveringsplicht hetzelfde doel dienen, te weten de belanghebbende het verkrijgen van de inlichtingen die hij voor zijn verdediging nodig heeft, te waarborgen. Het enige verschil heeft betrekking op het stadium waarin die garanties effect moeten sorteren: enerzijds, in de administratieve procedure en, anderzijds, bij de voorbereiding en in de loop van de procedure in rechte. Onder die omstandigheden zou het van overdreven formalisme getuigen wanneer de rechterlijke toetsing van artikel 190 van het Verdrag wordt onthouden uitsluitend omdat verzoekster haar middel tot nietigverklaring op gebrekkige wijze heeft geformuleerd. Wel behoort het Hof bij de beoordeling van de verweermiddelen van de gemeenschapsinstellingen rekening te houden met het feit, dat verzoeksters argumentatie tot verwarring aanleiding kon geven.

110. Op grond van deze overwegingen zal ik eerst ingaan op de in het gemeenschapsrecht gestelde motiveringseis. Dienaangaande dient te worden vastgesteld, dat verzoekster, als door het bestreden gedeelte van de verordening rechtstreeks en individueel geraakte onderneming, het recht had kennis te kunnen nemen van alle essentiële bijzonderheden van de berekening van het anti-dumpingrecht. Dit is immers het enige middel om het doel van de motiveringsplicht te bereiken, te weten de doelmatige uitoefening door verzoekster van haar beroepsrecht in overeenstemming met artikel 173, tweede alinea, van het Verdrag. Aldus beschouwd, kan met name niet worden aanvaard, dat aan verzoekster, zoals zij stelt, verborgen is gebleven in welke mate rekening is gehouden met de klachten die zij heeft geformuleerd tegen het aanvankelijke resultaat van de berekeningen. Dit zou er immers op neerkomen, dat zij niet kon beoordelen welke bezwaren zij in een procedure in rechte zou moeten formuleren. Welnu, zelfs zuiver technische bcrekeningsfouten moeten in voorkomend geval worden onthuld en kunnen een beroepsgrond zijn.

111. In casu heeft de Raad in zijn verweerschrift aangevoerd, dat de berekeningsmethode van de dumpingmarge van 12,2 % mondeling aan verzoekster is medegedeeld. Aangezien verzoekster het tegendeel beweert, had de Raad zijn stellingen moeten bewijzen, hetgeen hij echter verzuimd heeft te doen. Dienaangaande gelden dezelfde beginselen als geformuleerd in het arrest AI-Jubail betreffende de bewijslast ten aanzien van inlichtingen, die voor de verzekering van de rechten van de verdediging noodzakelijk zijn⁽⁷³⁾.

112. In zijn dupliek heeft de Raad — evenals de Commissie tijdens de mondelinge behandeling — aangevoerd, dat de vermindering van de in casu omstreden dumpingmarge heeft plaats gehad „op grond van verzoeksters schriftelijke opmerkingen.”„In werkelijkheid” („as a matter of fact”), had de Commissie besloten de compensatieregeling tussen verzoekster en Considar buiten beschouwing te laten en had zij daarom de prijs bij uitvoer gebaseerd op de verkopen aan Considar⁽⁷⁴⁾. De voorwaarden van die verkopen waren uiteraard aan verzoekster volledig bekend.

113. Deze argumenten zijn wat artikel 190 van het Verdrag betreft, irrelevant. Ten eerste leidt noch de aangehaalde formulering van de Raad noch de inhoud van de andere elementen van het dossier tot de conclusie, dat het omstreden verschil tussen de dumpingmargesuitsluitend berustte op de compensatieregeling als oorspronkelijk vermoed. Daartegen pleit overigens, dat in de oorspronkelijke berekening van de normale waarde geen rekening is gehouden met de produktiekosten in de maand augustus 1989⁽⁷⁵⁾ doch wel in de definitieve berekening⁽⁷⁶⁾. Ten tweede ligt het alsdan nog minder voor de hand, dat verzoekster bij de vaststelling van de bestreden verordening is ingelicht over de definitieve berekening van de dumpingmarge.

114. Nochtans zou het bewijs van aan de voorwaarden van artikel 190 beantwoordende inlichtingen zijn geleverd, indien zou komen vast te staan dat het verzoekster mogelijk was, indien zij de daarvoor vereiste belangstelling had opgebracht, te weten te komen hoe de marge van 12,2 % was berekend⁽⁷⁷⁾. Dit bewijs zou eventueel kunnen worden ontleend aan een vergelijking van de oorspronkelijke berekening met de door verzoekster in dit verband ingediende opmerkingen en de definitieve cijfers. Gezien de ietwat verwarrende uiteenzetting van verzoekster met betrekking tot het onderhavige middel, komt het mij voor dat het aanbeveling zou verdienen de Raad in de gelegenheid te stellen dit bewijs zo nodig alsnog te leveren en daartoe, nadat verzoekster zich daarover heeft uitgelaten, de mondelinge behandeling te heropenen⁽⁷⁸⁾.

115. Ik zei met opzet: „zo nodig”. Ik ben immers van mening, dat het onderhavige middel niet van doorslaggevende betekenis is voor de beslissing die in deze zaak moet worden gegeven, aangezien de eerste twee middelen al volstaan om het beroep toe te wijzen.