Arrest van het Hof van 11 augustus 1995.

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 3 november 1993, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EG-Verdrag beroep ingesteld, strekkende tot vaststelling dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet binnen de gestelde termijnen alle maatregelen te treffen of mee te delen die nodig waren om te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 tot wijziging van richtlijn 77/62/EEG betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, alsmede tot intrekking van sommige bepalingen van richtlijn 80/767/EEG (PB 1988, L 127, blz. 1), en uit richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 210, blz. 1), de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens het EEG-Verdrag, thans EG-Verdrag, op haar rusten.

2 Volgens artikel 20 van richtlijn 88/295 moeten de Lid-Staten de nodige maatregelen in werking doen treden om uiterlijk op 1 januari 1989 aan deze richtlijn te voldoen en de Commissie onverwijld van die maatregelen in kennis stellen. Ingevolge artikel 3 van richtlijn 89/440 moeten de Lid-Staten deze richtlijn uiterlijk één jaar na kennisgeving ervan, dat wil zeggen op 19 juli 1990, in nationaal recht hebben omgezet; ook hiervan dienen zij de Commissie onmiddellijk op de hoogte te stellen.

3 In de Bondsrepubliek Duitsland zijn de bepalingen van richtlijn 88/295 als "a"-paragrafen ingevoegd in de Verdingungsordnung fuer Leistungen ° ausgenommen Bauleistungen ° Teil A (hierna: "VOL/A"). De aangepaste tekst is onder de titel "Neufassung der VOL/A, Ausgabe 1990" gepubliceerd in Bundesanzeiger nr. 45a van 6 maart 1990.

4 De bepalingen van richtlijn 89/440 zijn als "a"-paragrafen ingevoegd in de Verdingungsordnung fuer Bauleistungen, Teil A (hierna: "VOB/A"). De tekst van de VOB/A is gepubliceerd in Bundesanzeiger nr. 132 van 19 juli 1990.

5 In haar twee aanmaningsbrieven van 27 februari 1992 stelde de Commissie, dat de wijze waarop richtlijnen 88/395 en 89/440 zijn omgezet, niet aan de eisen van het ter zake geldende gemeenschapsrecht voldeed. Wanneer een richtlijn particulieren subjectieve rechten beoogt te verlenen, moeten volgens de Commissie dwingende wettelijke bepalingen worden vastgesteld die de belanghebbenden in staat stellen al hun rechten te kennen en in voorkomend geval voor de nationale rechterlijke instanties te doen gelden. De omzetting van een richtlijn door een eenvoudige administratieve praktijk, die op ieder ogenblik kan worden gewijzigd, volstaat dus niet.

6 De Commissie betoogt, dat over de Verdingungsordnungen is onderhandeld door de Duitse comités voor overheidsopdrachten. Deze comités, die zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van lagere overheden, maar ook van syndicale kamers en federaties, zijn zuiver particuliere instellingen die niet tot de overheidsadministratie behoren. De Verdingungsordnungen zijn dus slechts zuiver privaatrechtelijke procedureregels, die niet bindend zijn voor de aanbestedende diensten. Zelfs indien deze regels worden uitgevaardigd in de vorm van administratieve voorschriften die hoofden van dienst voor hun ondergeschikten van toepassing verklaren, zijn zij nog immer geen rechtsregels en doen zij voor particulieren buiten de administratie geen subjectieve rechten ontstaan, terwijl de betrokken richtlijnen de inschrijver beogen te beschermen tegen willekeur van de aanbestedende dienst.

7 Bij brief van 2 juli 1992 zond de Duitse regering de Commissie het ontwerp van een wet tot wijziging van het Haushaltsgrundsaetzegesetz (hierna: "HGrG") dat een rechtsgrondslag diende te creëren voor een verordening houdende bepalingen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, waarin de Verdingungsordnungen zouden worden opgenomen (hierna: de "budgettaire oplossing").

8 Op 3 december 1992 deed de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland twee met redenen omklede adviezen toekomen, waarin zij de argumenten van haar aanmaningsbrieven herhaalde. Zij verklaarde bovendien, dat zelfs indien de Verdingungsordnungen het karakter van een verordening verkregen, wat de Duitse regering met de budgettaire oplossing voor ogen stond, het ontwerp voor de inschrijvers niettemin geen subjectieve rechten deed ontstaan, daar in de opzet van de Duitse regering de richtlijnen 88/295 en 89/440, noch vorenbedoeld wetsontwerp ten doel hadden, particulieren dergelijke rechten te verlenen.

9 Bij brief van 11 maart 1993 zond de Duitse regering de Commissie het ° licht gewijzigde ° ontwerp van wet tot wijziging van het HGrG.

10 Van oordeel dat de omzetting van de richtlijnen 88/295 en 89/440 door de Verdingungsordnungen, zelfs in het kader van de budgettaire oplossing, niet voldeed aan de door de rechtspraak van het Hof gestelde eisen, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

11 Het Zweite Gesetz zur AEnderung des Haushaltsgrundsaetzegesetzes (Bundesgesetzblatt, 1993, deel I, blz. 1928) is vastgesteld op 26 november 1993 en in werking getreden op 1 januari 1994. Op basis van die wet stelde de Duitse regering op 26 januari 1994 de Verordnung ueber die Vergabebestimmungen fuer oeffentliche Auftraege ° Vergabeverordnung (Bundesgesetzblatt, 1994, deel I, blz. 321; hierna: "VGV") ° vast, alsmede de Nachpruefungsverordnung (Bundesgesetzblatt, 1994, deel I, blz. 324). Volgens de Duitse regering is met laatstgenoemde verordening richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de cooerdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33) omgezet. Op 7 februari 1994 is de Commissie meegedeeld, dat deze verordeningen waren vastgesteld.

12 Volgens de §§ 1 en 2 van de VGV zijn de in § 57a, lid 1, sub 1-3, van het HGrG bedoelde aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en de uitvoering van werken gehouden de verordeningen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten toe te passen, dat wil zeggen de VOL/A, in de versie van 3 augustus 1993 (Bundesanzeiger nr. 175a van 17 september 1993), en de VOB/A, in de versie van 12 november 1992 (Bundesanzeiger nr. 223a van 27 november 1992).

Het voorwerp van het beroep

13 In hun memories gaan partijen voornamelijk in op de vraag, of met de maatregelen die de Duitse regering heeft voorgesteld en nadien heeft vastgesteld om de "budgettaire oplossing" te verwezenlijken, de richtlijnen 88/295 en 89/440 naar behoren in nationaal recht zijn omgezet.

14 Ter terechtzitting preciseerde de Commissie evenwel, dat zij met de conclusies van haar verzoekschrift enkel wenste te doen vaststellen, dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens het Verdrag op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen, waar zij op 3 februari 1993, de datum waarop de in de met redenen omklede adviezen gestelde termijnen zijn verstreken, de richtlijnen 88/295 en 89/440 nog niet naar behoren had omgezet.

15 Het is vaste rechtspraak (arrest van 24 maart 1994, zaak C-80/92, Commissie/België, Jurispr. 1994, blz. I-1019, r.o. 19), dat wijzigingen in de nationale wetgeving irrelevant zijn voor de uitspraak over het voorwerp van een beroep wegens niet-nakoming, wanneer zij niet vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn in werking zijn getreden.

16 Bijgevolg behoeft in het kader van het onderhavige beroep enkel te worden onderzocht, of op 3 februari 1993 de omzetting van de richtlijnen 88/295 en 89/440 in de "a"-paragrafen van de VOL/A, gepubliceerd onder de titel "Neufassung der VOL/A, Ausgabe 1990" in Bundesanzeiger nr. 45a van 6 maart 1990, respectievelijk de VOB/A, gepubliceerd in Bundesanzeiger nr. 132 van 19 juli 1990, aan de eisen van het gemeenschapsrecht voldeed, zonder dat de "budgettaire oplossing" behoeft te worden onderzocht.

De gegrondheid van het beroep

17 De Duitse regering betoogt, dat het op 3 februari 1993 geldende recht reeds een correcte toepassing van de richtlijnen 88/295 en 89/440 mogelijk maakte. Zowel op federaal niveau als op het niveau van de Laender of de gemeenten hadden de aanbestedende diensten zich immers verplicht om de bepalingen van de Verdingungsordnungen als administratieve instructies na te leven.

18 Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer het arrest van 30 mei 1991, zaak C-361/88, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1991, blz. I-2567, r.o. 15) is voor de omzetting van een richtlijn in intern recht niet noodzakelijkerwijs vereist, dat de bepalingen ervan formeel en letterlijk in een uitdrukkelijke, specifieke wettelijke bepaling worden overgenomen, en kan naar gelang van de inhoud van de richtlijn een algemene juridische context daartoe voldoende zijn, wanneer deze daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende bepaalde en duidelijke wijze verzekert, zodat, ingeval de richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en deze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden.

19 Voorts zij opgemerkt, dat de voorschriften betreffende deelneming en bekendmaking, die in de richtlijnen houdende cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn opgenomen, tot doel hebben, de inschrijver tegen willekeur van de aanbestedende diensten te beschermen (arrest van 20 september 1988, zaak 31/87, Beentjes, Jurispr. 1988, blz. 4635, r.o. 42). Die bescherming kan niet doeltreffend zijn, indien de inschrijver niet de mogelijkheid heeft om zich jegens de aanbestedende dienst op die voorschriften te beroepen en, in voorkomend geval, voor de nationale rechterlijke instanties schending van die voorschriften aan te voeren.

20 De Duitse regering betwist niet, dat bij het verstrijken van de in de met redenen omklede adviezen gestelde termijnen de Verdingungsordnungen, die slechts als administratieve instructies werden toegepast, particulieren geen enkel recht verleenden, waarop zij zich voor de nationale rechterlijke instanties konden beroepen.

21 Dienaangaande betoogt de Duitse regering, dat eerst bij richtlijn 89/665 de regels betreffende de bij beroepen tegen inbreuken op de richtlijnen 88/295 en 89/440 te volgen procedure zijn vastgesteld. In ieder geval zou uit de rechtspraak betreffende de rechtstreekse werking van richtlijnen volgen, dat particulieren zich voor de nationale rechterlijke instanties jegens de overheid op richtlijnen kunnen beroepen, wanneer zij de in deze richtlijnen vervatte aanbestedingsregels heeft geschonden.

22 Het aan richtlijn 89/665 ontleende argument is niet ter zake dienend. De Duitse regering heeft immers zelf erkend, dat die richtlijn pas bij voormelde, op 26 januari 1994 op basis van het HGrG vastgestelde Nachpruefungsverordnung volledig in Duits recht is omgezet.

23 Voorts heeft de vaststelling van richtlijn 89/665 geen gevolgen voor de omzetting van de richtlijnen 88/295 en 89/440. Uit de eerste en de tweede overweging van haar considerans blijkt immers, dat zij enkel de op nationaal en communautair niveau bestaande voorzieningen versterkt, teneinde een daadwerkelijke naleving van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

24 Evenmin kan het argument betreffende de rechtstreekse werking van de richtlijnen 88/295 en 89/440 worden aanvaard. Uit artikel 189, derde alinea, van het Verdrag vloeit immers voort, dat de uitvoering van de communautaire richtlijnen moet worden verzekerd met passende uitvoeringsmaatregelen, die door de Lid-Staten worden genomen. Slechts in bijzondere omstandigheden, in het bijzonder ingeval een Lid-Staat heeft nagelaten de vereiste uitvoeringsmaatregelen vast te stellen of wanneer hij maatregelen heeft vastgesteld die niet in overeenstemming met een richtlijn zijn, heeft het Hof het recht van de justitiabelen erkend om zich in rechte op een richtlijn te beroepen tegenover een Lid-Staat die zijn verplichtingen niet nakomt. Deze minimumwaarborg, die voortvloeit uit het dwingende karakter van de verplichting die ingevolge artikel 189, derde alinea, krachtens de richtlijnen op de Lid-Staten rust, kan geen rechtvaardiging vormen voor het verzuim van een Lid-Staat om tijdig de aan het doel van elke richtlijn beantwoordende uitvoeringsmaatregelen te nemen (zie met name het arrest van 6 mei 1980, zaak 102/79, Commissie/België, Jurispr. 1980, blz. 1473, r.o. 12).

25 Aangezien de Duitse regering de richtlijnen 88/295 en 89/440 niet binnen de gestelde termijnen naar behoren heeft omgezet, moet de ter zake door de Commissie gestelde niet-nakoming worden vastgesteld.

26 Mitsdien moet worden vastgesteld, dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens het EG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, door niet binnen de gestelde termijnen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen vast te stellen om te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit de richtlijnen 88/295 en 89/440.

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende, verstaat:

1) Door niet binnen de gestelde termijnen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen vast te stellen om te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 tot wijziging van richtlijn 77/62/EEG betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, alsmede tot intrekking van sommige bepalingen van richtlijn 80/767/EEG, en uit richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, is de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens het EG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2) De Bondsrepubliek Duitsland wordt verwezen in de kosten.

1. In het kader van een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 169 van het Verdrag, strekkende tot vaststelling dat een Lid-Staat zijn verplichtingen niet is nagekomen door een richtlijn niet naar behoren om te zetten, zijn wijzigingen in de nationale wetgeving irrelevant voor de uitspraak over het voorwerp van een beroep wegens niet-nakoming, wanneer zij niet vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn in werking zijn getreden.

2. Voor de omzetting van een richtlijn in intern recht is niet noodzakelijkerwijs vereist, dat de bepalingen ervan formeel en letterlijk in een uitdrukkelijke, specifieke wettelijke bepaling worden overgenomen, en naar gelang van de inhoud van de richtlijn kan een algemene juridische context daartoe voldoende zijn, wanneer deze daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende bepaalde en duidelijke wijze verzekert, zodat, ingeval de richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en deze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden.

De voorschriften betreffende deelneming en bekendmaking, die in de richtlijnen houdende cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn opgenomen, hebben tot doel, de inschrijver tegen willekeur van de aanbestedende diensten te beschermen. Die bescherming kan niet doeltreffend zijn, indien de inschrijver niet de mogelijkheid heeft om zich jegens de aanbestedende dienst op die voorschriften te beroepen en, in voorkomend geval, voor de nationale rechterlijke instanties schending van die voorschriften aan te voeren.

De volledige toepassing van die richtlijnen wordt niet gewaarborgd door bepalingen van nationaal recht die slechts als administratieve instructies worden toegepast, daar deze particulieren geen enkel recht verlenen waarop zij zich voor de nationale rechterlijke instanties kunnen beroepen.

3. Uit artikel 189, derde alinea, van het Verdrag vloeit voort, dat de uitvoering van de communautaire richtlijnen moet worden verzekerd met passende uitvoeringsmaatregelen, die door de Lid-Staten worden genomen. Slechts in bijzondere omstandigheden, in het bijzonder ingeval een Lid-Staat heeft nagelaten de vereiste uitvoeringsmaatregelen vast te stellen of wanneer hij maatregelen heeft vastgesteld die niet in overeenstemming met een richtlijn zijn, heeft het Hof het recht van de justitiabelen erkend om zich in rechte op een richtlijn te beroepen tegenover een Lid-Staat die zijn verplichtingen niet nakomt. Deze minimumwaarborg, die voortvloeit uit het dwingende karakter van de verplichting die ingevolge artikel 189, derde alinea, krachtens de richtlijnen op de Lid-Staten rust, kan geen rechtvaardiging vormen voor het verzuim van een Lid-Staat om tijdig de aan het doel van elke richtlijn beantwoordende uitvoeringsmaatregelen te nemen.

++++

1. Beroep wegens niet-nakoming ° Onderzoek van gegrondheid door Hof ° In aanmerking te nemen situatie ° Situatie bij verstrijken van in met redenen omkleed advies gestelde termijn

(EG-Verdrag, art. 169)

2. Handelingen van de instellingen ° Richtlijnen ° Uitvoering door Lid-Staten ° Omzetting van richtlijn zonder optreden van wetgever ° Voorwaarden ° Bestaan van algemene juridische context die volledige toepassing van richtlijn verzekert ° Administratieve instructies onvoldoende

(EG-Verdrag, art. 189, derde alinea)

3. Handelingen van de instellingen ° Richtlijnen ° Recht voor justitiabelen om zich op richtlijnen te beroepen bij gebreke van adequate uitvoeringsmaatregelen ° Werking die Lid-Staten niet ontslaat van verplichting tot uitvoering van richtlijnen

(EG-Verdrag, art. 189, derde alinea)

Kosten

27 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen.

In zaak C-433/93,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door H. van Lier, juridisch adviseur, en A. Bardenhewer, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verzoekster,

tegen

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door K. Hailbronner, professor aan de universiteit te Konstanz, en B. Kloke, Regierungsrat bij het Bondsministerie van Economische zaken, als gemachtigde,

verweerster,

betreffende een beroep, strekkende tot vaststelling dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet binnen de gestelde termijnen alle maatregelen te treffen of mee te delen, die nodig waren om te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit richtlijn 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 tot wijziging van richtlijn 77/62/EEG betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, alsmede tot intrekking van sommige bepalingen van richtlijn 80/767/EEG (PB 1988, L 127, blz. 1), en uit richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 210, blz. 1), de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens het EEG-Verdrag, thans EG-Verdrag, op haar rusten,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, F. A. Schockweiler, P. J. G. Kapteyn (rapporteur) en P. Jann, kamerpresidenten, G. F. Mancini, C. N. Kakouris, J. C. Moitinho de Almeida, J. L. Murray, G. Hirsch, H. Ragnemalm en L. Sevón, rechters,

advocaat-generaal: M. B. Elmer

griffier: L. Hewlett, administrateur

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 7 maart 1995,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 11 mei 1995,

het navolgende

Arrest