Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vijfde kamer) van 16 november 1994.
Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vijfde kamer) van 16 november 1994.
De feiten
1 Op 3 maart 1987 sloot de Commissie namens de Gemeenschap met de Democratische Republiek Somalië een financieringsovereenkomst met betrekking tot een door de Somalische regering voorgesteld project voor het ontwerp en de bouw van vijf bruggen over de Shebelli en een brug over de Juba, alsmede voor de aanleg van de bijbehorende toegangswegen. De overeenkomst werd gesloten in het kader van de tweede ACS-EEG-overeenkomst, ondertekend op 31 oktober 1979 te Lomé (PB 1980, L 347, blz. 2; hierna: "tweede Overeenkomst van Lomé"); de benodigde middelen kwamen uit het vijfde Europees Ontwikkelingsfonds (hierna: "EOF").
2 Op 7 mei 1987 diende verzoekster, San Marco Impex Italiana SA, in reactie op de ter zake uitgeschreven aanbesteding een offerte in ten belope van 3 685 623 ECU. Op 18 februari 1988 deelde het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting verzoekster mee, dat haar offerte was aanvaard. Op 22 februari 1988 werd een contract gesloten tussen verzoekster en de Somalische Minister van Buitenlandse zaken, als nationaal ordonnateur, namens het Somalische Ministerie van Openbare werken en Huisvesting. Het contract werd voor gezien getekend door de gemachtigde van de Commissie in Somalië (hierna: "gemachtigde") en door Consulint International (hierna: "Consulint"), een bureau van raadgevend ingenieurs dat door de Somalische regering was aangewezen om toe te zien op de bouwwerkzaamheden.
3 Het contract was een "gemengd contract": de bovenbouw van de bruggen werd betaald via de methode van "terugbetaling" (de werken worden vergoed op basis van de kostprijs, plus een opslag voor winst), de rest van de opdracht via de methode van "eenheidsprijzen" (de werken of diensten worden gesplitst in afzonderlijke posten en voor elke post wordt een eenheidsprijs bepaald; de eenheidsprijs wordt overeengekomen bij de sluiting van het contract en de prijs van de hele opdracht hangt af van de daadwerkelijk gebruikte hoeveelheden). Wat de materialen voor de funderingslaag van de zes toegangswegen betreft, vermeldt het door verzoekster overgelegde quantabestek voor elk van de zes toegangswegen een eenheidsprijs van 4,5 ECU/m3, vervoer over maximaal 5 km inbegrepen. Voor het vervoer van die materialen over meer dan 5 km vermeldt het een eenheidsprijs van 0,07 ECU/m3 per km.
4 Het contract bepaalde dat betaling zowel in plaatselijke als in vreemde valuta diende te geschieden, in de verhouding 12/88. Betalingen in plaatselijke valuta behoefden goedkeuring van de nationale ordonnateur, moesten door de gemachtigde van de Commissie voor gezien worden getekend en dienden via plaatselijke banken te gebeuren. Betalingen in vreemde valuta behoefden goedkeuring van de nationale ordonnateur en moesten door de gemachtigde van de Commissie voor gezien worden getekend, maar dienden via de Commissie in Brussel te gebeuren.
5 De werkzaamheden begonnen in mei 1988.
6 Bij brief van 6 november 1988 deelde Consulint het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting mee, dat het moeilijk was om voldoende dicht bij het werk een van de benodigde materialen voor de funderingslaag van de toegangswegen te vinden. Consulint stelde daarom voor, de samenstelling van die materialen voor vier van de zes wegen te wijzigen, waardoor de eenheidsprijs van 4,5 ECU/m3 tot 14,3 ECU/m3 zou stijgen. Die stijging van de eenheidsprijs zou voor de vier betrokken wegen leiden tot een meerprijs van ongeveer 200 000 ECU. Met betrekking tot de twee andere wegen vermeldde de brief, dat de ingenieur zocht naar "een andere technische oplossing die zowel aan de technische als de financiële eisen voldoet". Een kopie van die brief werd naar de delegatie van de Commissie gezonden, die haar dezelfde dag ontving.
7 Op 2 januari 1989 verleende het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting in een brief aan Consulint zijn goedkeuring aan de verschillende voorstellen in verband met het project, waaronder de voorgestelde wijzigingen van de structuur van de fundering van de toegangswegen omdat geen geschikte materialen voorhanden waren. Die brief eindigt als volgt: "Wij verzoeken u technische oplossingen te bestuderen en voor te stellen om de omvang van de werken te verminderen, zodat het beschikbare budget niet wordt overschreden. Gelieve ook een definitieve kostenraming voor het project op te stellen, om ° zo nodig ° ter goedkeuring aan de delegatie van de Commissie van de Europese Gemeenschappen over te leggen." Een kopie van die brief werd aan de gemachtigde gezonden.
8 Bij brief van 15 februari 1989 wees de gemachtigde het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting erop, dat hij had geweigerd twee facturen waarin de prijs van bepaalde materialen (cement, staal, bitumen en dieselolie) was herzien, goed te keuren, op grond dat de herzieningen enkel waren gebaseerd op facturen en niet op het bewijs van een stijging van de marktprijzen. Hij beklemtoonde, dat krachtens artikel 79, lid 1, sub iii, van de bijzondere voorwaarden van het contract prijswijzigingen enkel waren toegestaan indien was bewezen, dat de marktprijzen waren gestegen en dat het materiaal daadwerkelijk was verwerkt.
9 Op 20 februari en 9 maart 1989 schreef de gemachtigde van de Commissie het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting aan over de gestegen kosten van het werk in zijn geheel, en wees hij erop, dat voorafgaande goedkeuring van de Commissie en van de nationale ordonnateur noodzakelijk was alvorens extra uitgaven konden worden gedaan.
10 Bij brief van 25 april 1989 verzocht het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting de nationale ordonnateur om de gemachtigde van de Commissie te machtigen om voor het project een aanvullende financiering van ongeveer 1 615 000 ECU te vragen, teneinde onder meer bepaalde prijsstijgingen (cement, staal, dieselolie, lonen) en de moeilijkheden ten gevolge van het feit dat een van de materialen voor de funderingslaag van de toegangswegen ongeschikt was, op te vangen.
11 Bij brief van 8 mei 1989 aan het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting weigerde de nationale ordonnateur een aanvullende financiering te vragen, onder meer omdat voor prijsherzieningen die de prijs van het project konden opdrijven, vooraf aan de gemachtigde van de Commissie en de nationale ordonnateur goedkeuring had moeten worden gevraagd. Een kopie van die brief werd aan de gemachtigde gezonden.
12 Bij nota van 14 juni 1989 verzocht de gemachtigde het directoraat-generaal Ontwikkeling van de Commissie de nodige voorbereidingen te treffen voor het geval de nationale ordonnateur akkoord zou gaan met een verzoek om aanvullende financiering. Hij beklemtoonde, dat verzoeksters werk volgens hem kwalitatief van hoog niveau was en dat de extra kosten op puur technische gronden gerechtvaardigd leken. Hij voegde daaraan toe, dat de extra kosten vooral werden veroorzaakt door de besloten wijziging van de structuur van de bruggen, de stijging van de eenheidsprijs van de materialen voor de funderingslaag, de noodzaak om sommige bruggen op een andere plaats te bouwen, en wijzigingen die noodzakelijk waren ten gevolge van erosie en een irrigatieproject.
13 Op 10 augustus 1989 verzocht de nationale ordonnateur om een aanvullende financiering van 750 000 ECU. Het verzoek werd naar de Commissie doorgestuurd bij brief van de gemachtigde van 23 augustus 1989.
14 In afwachting van de aanvullende financiering legde de Somalische dienst voor het wegbeheer op 28 augustus 1989 de nationale ordonnateur een door Consulint opgesteld addendum nr. 1 bij het contract ter goedkeuring voor. Het addendum was ondertekend door verzoekster, de nationale ordonnateur en het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting, en werd aan de gemachtigde van de Commissie gezonden om te worden geviseerd.
15 Op 18 december 1989 werd de gemachtigde bij telexbericht ervan op de hoogte gebracht, dat de Commissie een aanvullende financiering van 750 000 ECU had goedgekeurd. De gemachtigde stelde de nationale ordonnateur daarvan in kennis bij brief van 21 december 1989.
16 Bij brief van 25 december 1989 deelde de dienst voor het wegbeheer Consulint mee, dat "addendum nr. 1 (aanvullende financiering) is goedgekeurd". Consulint zond verzoekster op 27 december 1989 een kopie van die brief en preciseerde, dat de aanvullende financiering van 750 000 ECU was goedgekeurd "zoals voorzien in addendum nr. 1".
17 Bij brief van 6 februari 1990 deelde de gemachtigde van de Commissie de dienst voor het wegbeheer mee, dat hij het addendum niet voor gezien kon tekenen. Hij stelde een wijziging voor en legde het in de volgende bewoordingen ter ondertekening over: "Ik sluit kopieën in van het voorgestelde addendum. Om deze zaak tot een goed einde te brengen, zou ik het graag zo snel mogelijk terug ontvangen, voor gezien getekend door de nationale ordonnateur van het EOF."
18 De gewijzigde versie van het addendum werd door verzoekster ondertekend op 10 februari 1990, door de Minister van Openbare werken en Huisvesting op 7 februari 1990 en door de nationale ordonnateur op 17 februari 1990; daarna werd het aan de gemachtigde van de Commissie gezonden, die het op 1 maart 1990 ontving.
19 Op 1 maart 1990 berichtte de gemachtigde van de Commissie het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting, dat hij het addendum niet voor gezien kon tekenen, in hoofdzaak op grond dat verzoekster niet het recht had de eenheidsprijs van de materialen voor de funderingslaag te herzien. In een eveneens aan het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting gerichte brief van dezelfde dag beklemtoonde de gemachtigde, dat hij, naast de kwestie van de samenstelling van de materialen voor de funderingslaag, nog steeds op gegevens van verzoekster wachtte die de herziening van de prijs van cement (+50 %) en van staal (+60 %) konden verklaren. Mede daarom kon hij het addendum niet tekenen.
20 Nadat hij de juridische dienst van de Commissie had geraadpleegd, deelde de gemachtigde de nationale ordonnateur op 6 juni 1990 het definitieve standpunt van het EOF mee over de stijging van de eenheidsprijzen van de materialen voor de funderingslaag en de herziening van de prijs van sommige andere materialen. Volgens het EOF was een verhoging van de eenheidsprijs van de materialen voor de funderingslaag contractueel verboden, daar de inschrijvers, alvorens een offerte in te dienen, moesten nagaan of de juiste materialen ter plaatse beschikbaar waren. De offerte van andere inschrijvers kon juist hoger zijn geweest doordat zij de plaatselijke omstandigheden juist hadden ingeschat. De herziening van de prijzen waarom krachtens artikel 79 van de algemene voorwaarden was verzocht, kon enkel worden toegestaan op grond van de marktprijzen op de plaats van oorsprong.
21 Bij brief van 7 juni 1990 deelde de nationale ordonnateur het Ministerie van Openbare werken en Huisvesting mee, dat hij het volkomen eens was met het juridisch advies dat de ambtenaren van de Commissie inzake de betaling van herziene prijzen aan verzoekster hadden uitgebracht. Een kopie van die brief werd aan de gemachtigde gezonden.
22 In december 1990 brak in Somalië een burgeroorlog uit. In januari 1991 werd de delegatie van de Commissie gesloten.
23 Bij brief van 1 maart 1991 berichtte de directeur-generaal Ontwikkeling van de Commissie in zijn hoedanigheid van hoofdordonnateur ° de instantie die krachtens artikel 121, lid 1, van de tweede Overeenkomst van Lomé uiteindelijk verantwoordelijk is voor het beheer van de middelen van het EOF ° verzoekster, dat hij overeenkomstig artikel 60 van het Financieel reglement van toepassing op het vijfde EOF, tijdelijk de functie van nationaal ordonnateur had overgenomen, daar deze zijns inziens zijn taak niet langer kon vervullen. In die hoedanigheid deelde de hoofdordonnateur verzoekster mee, dat hij het contract krachtens artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden per 1 maart 1991 opzegde. Hij vroeg verzoekster een afrekening in te dienen voor de werkzaamheden die tot 28 februari 1991 waren verricht.
24 Artikel 60 van het Financieel reglement van toepassing op het vijfde EOF (PB 1981, L 101, blz. 12), waarnaar in de eerste alinea van die brief wordt verwezen, luidt als volgt:
"Indien de hoofdordonnateur van het EOF kennis krijgt van enige vertraging in het verloop van de procedures inzake de door het EOF gefinancierde projecten, neemt hij contact op met de nationale ordonnateur ten einde deze toestand te verhelpen.
Indien, door welke oorzaak dan ook, na verrichting van de prestaties een aanhoudende vertraging bij de betaalbaarstelling, het verstrekken van betalingsopdrachten of de betaling leidt tot moeilijkheden die de volledige uitvoering van de overeenkomst of het contract in gevaar kunnen brengen, kan de hoofdordonnateur alle nodige maatregelen nemen om een einde te maken aan deze moeilijkheden, de eventuele financiële gevolgen van de aldus ontstane situatie te ondervangen en in het algemeen onder zo gunstig mogelijke economische omstandigheden de voltooiing van het project of de projecten mogelijk te maken. Hij stelt de nationale ordonnateur zo spoedig mogelijk in kennis van de desbetreffende maatregelen. Indien aldus door de Commissie rechtstreeks aan de begunstigde van de overeenkomst of het contract betalingen worden gedaan, treedt de Gemeenschap rechtens in de overeenkomstige schuldvorderingen van de genoemde begunstigde op de plaatselijke autoriteiten."
25 Artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden, waarnaar in de brief ook wordt verwezen, bepaalt, dat wanneer de administratie eenzijdig de definitieve beëindiging van de uitvoering van de opdracht gelast, het contract onmiddellijk wordt ontbonden en de aannemer recht heeft op vergoeding van de schade die hij door die, hem niet toerekenbare, ontbinding lijdt.
26 Bij brief van 22 maart 1991 deelden M. A. Young Associates, Chartered Surveyors, de Commissie mee, dat zij voornemens waren om namens verzoekster een volledig overzicht te maken van de rechtstreekse verliezen en kosten ten gevolge van de annulering van het werk.
27 Bij brieven van 19 december 1991 en 10 januari 1992 deelden verzoeksters advocaten de Commissie mee, dat een lijst van de gevorderde bedragen nog steeds in voorbereiding was, en verzochten zij om onmiddellijke betaling van de uitstaande facturen.
28 Bij brief van 7 februari 1992 zonden verzoeksters advocaten de Commissie een volledig overzicht van de gevorderde bedragen ° in totaal 4 389 498,40 ECU. Het overzicht bestaat uit vijf onderdelen: het eerste vermeldt de onbetaalde facturen, het tweede en het derde vermelden de bedragen die worden gevorderd op grond van de brief van de Commissie van 1 maart 1991, en het vierde en het vijfde betreffen de rente.
29 Bij brief van 15 april 1992 wees de Commissie de vordering van verzoeksters advocaten af op grond dat ° zakelijk weergegeven ° het materieel onmogelijk was de vordering te verifiëren, dat sommige onderdelen ervan door de Somalische regering werden betwist, dat het gevorderde bedrag de beschikbare middelen ver te boven ging en dat de hoofdordonnateur, optredend voor de nationale ordonnateur, krachtens artikel 60 van het Financieel reglement slechts een beperkt mandaat had.
Procesverloop en conclusies van partijen
30 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 7 juli 1992, heeft verzoekster het onderhavige beroep tot schadevergoeding ingesteld. De schriftelijke behandeling voor het Hof is op 4 februari 1993 geëindigd met de indiening van de dupliek. Nadat op 1 augustus 1993 besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 tot wijziging van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen in werking was getreden, is de zaak bij beschikking van het Hof van 27 september 1993 naar het Gerecht verwezen.
31 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
de Commissie te veroordelen tot betaling aan verzoekster van:
° een totaal bedrag van 4 389 498,40 ECU;
° 8 % rente vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift;
° de kosten van de procedure.
32 Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage:
° het beroep ongegrond te verklaren;
° verzoekster in de kosten te verwijzen.
Het eerste petitumonderdeel: niet-betaling van bepaalde facturen
Argumenten van partijen
33 Verzoekster stelt dat de gemachtigde, door te weigeren de betrokken facturen voor gezien te tekenen, vier fouten van niet-contractuele aard heeft begaan waarvoor de Commissie overeenkomstig artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag aansprakelijk is.
34 In de eerste plaats is de gemachtigde zijn bevoegdheid te buiten gegaan. Volgens de in de tweede Overeenkomst van Lomé neergelegde bevoegdheidsverdeling is het niet de taak van de gemachtigde om de afzonderlijke bedragen te controleren die worden gevorderd in facturen die door de raadgevend ingenieur zijn gefiatteerd en waarvoor de nationale ordonnateur een betalingsopdracht heeft verstrekt. De Commissie is immers geen partij bij het contract. Haar bevoegdheid is beperkt tot het voorbereiden en nemen van financieringsbesluiten, het toezien op de aanbestedingsprocedure, het controleren van de uitvoering van het werk in het algemeen en het juiste verloop van de procedure, en zo nodig het verlenen van haar bemiddeling. De weigeringen om te viseren, waren in deze zaak hoe dan ook niet gerechtvaardigd.
35 In de tweede plaats heeft de gemachtigde in strijd gehandeld met een op hem rustende verplichting. Welk besluit de gemachtigde aanvankelijk ook heeft genomen over de financierbaarheid van de in de betwiste facturen gevorderde kosten door het EOF, het besluit van de hoofdordonnateur om de overschrijding van het krediet voor het project te financieren verplichtte de Commissie om deze kosten te vergoeden, ongeacht de vorm van een door de contractpartijen opgesteld addendum. In antwoord op het argument van de Commissie, dat de toezegging om aanvullende middelen ter beschikking te stellen enkel jegens de Democratische Republiek Somalië en niet jegens de aannemer was gedaan, betoogt verzoekster, dat volgens een aan alle Lid-Staten gemeenschappelijk beginsel een schuldeiser de schuldenaars van zijn schuldenaar mag aanspreken voor de bedragen die zij aan laatstgenoemde schuldig zijn. Het rechtszekerheidsbeginsel impliceert, dat de Commissie verplicht was om de nodige stappen te nemen om vertraging bij de betalingen tegen te gaan.
36 In de derde plaats heeft de Commissie verzoeksters gewettigd vertrouwen geschonden. Gelet op de manier waarop de Commissie een aanvullende financiering heeft goedgekeurd voor de wijzigingen waarom de nationale ordonnateur had verzocht, en gelet op de wijze waarop zij addendum nr. 1 heeft gewijzigd en ter ondertekening verzonden, mocht verzoekster verwachten dat de Commissie het addendum zou ondertekenen en de desbetreffende facturen zou betalen.
37 In de vierde plaats is de administratie van de Commissie ondeugdelijk is georganiseerd. Aangezien de hoofdordonnateur had besloten om aanvullende middelen beschikbaar stellen en alle andere partijen addendum nr. 1 in de door de Commissie verlangde vorm hadden ondertekend, was de Commissie verplicht de zaken aldus te organiseren dat zij ook zelf addendum nr. 1 ondertekende en dat de facturen voor de werkzaamheden in kwestie overeenkomstig dat addendum werden betaald. Dat zij dat niet heeft gedaan, is te wijten aan een ondeugdelijke organisatie van haar diensten.
38 Met betrekking tot de eerste fout die de gemachtigde volgens verzoekster heeft begaan, stelt de Commissie, dat haar optreden in overeenstemming was met de bevoegdheidsverdeling in de tweede Overeenkomst van Lomé en dat de gemachtigde het volste recht had om te weigeren het addendum voor gezien te tekenen, aangezien hij van mening was, dat de voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap niet waren vervuld. Zou dit anders zijn, zou de bevoegdheid van de Commissie om de middelen van het EOF te beschermen, worden uitgehold.
39 Wat de gestelde niet-nakoming van een verplichting betreft, stelt de Commissie, dat zij met verzoekster geen rechtstreekse contractuele band had. Zij ontkent niet, dat zij aanvankelijk had besloten tot aanvullende financiering, maar die verbintenis was zij enkel jegens de Somalische regering aangegaan. Een dergelijke voorlopige verbintenis kan op zich hoe dan ook geen verplichting doen ontstaan om door de financieringsovereenkomst niet bestreken facturen te betalen. De Commissie betwijfelt, of verzoekster als schuldeiser van de Somalische regering kan worden beschouwd, zodat zij de Commissie als schuldenares van haar schuldenaar rechtstreeks zou kunnen aanspreken. Op grond van de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden in de tweede Overeenkomst van Lomé kunnen de schulden van de Somalische regering hoe dan ook niet aan de Commissie worden overgedragen.
40 Wat de gestelde inbreuk op het vertrouwensbeginsel betreft, antwoordt de Commissie, dat zij met verzoekster niet in een rechtstreekse betrekking stond en dat indien door de plaatselijke instanties om de extra werkzaamheden is verzocht, dat is gebeurd in het kader van de contractuele band tussen die instanties en verzoekster. Zij heeft nooit twijfel laten bestaan over haar standpunt betreffende de facturen voor sommige van de extra werkzaamheden, zodat de Somalische autoriteiten niet ervan konden uitgaan, dat addendum nr. 1 in de voorgestelde vorm zou worden geviseerd.
41 De Commissie meent, dat in het betoog inzake een ondeugdelijke organisatie van haar administratie geen enkele specifiek organisatorische tekortkoming wordt gesteld en ook niet door bewijzen wordt gestaafd. Bij gebreke van een betalingsverplichting kan zij hoe dan ook niet worden verplicht, haar diensten te mobiliseren om de betaling te verrichten.
Oordeel van het Gerecht
42 Met dit eerste petitumonderdeel vordert verzoekster vergoeding van de schade die zij zou hebben geleden doordat de gemachtigde heeft geweigerd, bepaalde facturen te viseren. Beklemtoond moet worden, dat het Gerecht bij de beoordeling van deze vordering geen uitspraak doet over verzoeksters contractuele aanspraken op de in die facturen gevorderde bedragen. Overeenkomstig artikel 132 van en bijlage XIII bij de tweede Overeenkomst van Lomé moet daarover worden beslist in een arbitrageprocedure en niet door het Gerecht, dat krachtens artikel 178 en artikel 215, tweede alinea, van het EEG-Verdrag enkel bevoegd is voor geschillen betreffende niet-contractuele aansprakelijkheid. Uit de processtukken blijkt hoe dan ook duidelijk, dat tussen verzoekster en de Commissie geen contractuele band bestaat, hetgeen volstrekt in overeenstemming is met het standpunt van het Hof, dat door het EOF gefinancierde overeenkomsten voor de uitvoering van openbare werken moeten worden beschouwd als nationale overeenkomsten waarbij enkel de ACS-staat en de aannemer partij zijn (arrest van 19 september 1985, zaak 33/82, Murri frères, Jurispr. 1985, blz. 2759).
43 Hoewel tussen de Commissie en verzoekster geen contractuele band bestaat, blijkt uit de rechtspraak van het Hof, dat de Commissie krachtens artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag kan worden gehouden de schade te vergoeden die derden hebben geleden ten gevolge van handelingen die de gemachtigde in de uitoefening van zijn functie heeft verricht (arrest van 10 juli 1985, zaak 118/83, CMC, Jurispr. 1985, blz. 2325).
44 Dienaangaande is het Gerecht van oordeel, dat de Commissie de schade moet vergoeden die aannemers die partij zijn bij door het EOF gefinancierde overeenkomsten voor de uitvoering van openbare werken, lijden ten gevolge van een onrechtmatige weigering van de gemachtigde om door de aannemers overgelegde facturen te viseren.
45 In de onderhavige zaak stelt verzoekster, dat de weigering van de gemachtigde om de facturen te viseren onrechtmatig was, en wijst tot staving daarvan vier specifieke fouten aan. Ten eerste stelt zij dat de gemachtigde, door te weigeren om voor gezien te tekenen, zijn bevoegdheid overschreed; ten tweede, dat de weigering van de gemachtigde plichtsverzuim oplevert; ten derde, dat zij erop mocht vertrouwen dat de facturen zouden worden getekend, en ten slotte, dat de visumweigering het resultaat is van een ondeugdelijke organisatie van de diensten van de Commissie.
De eerste fout: door te weigeren om te viseren, heeft de gemachtigde zijn bevoegdheid overschreden
46 Verzoeksters stelling houdt in wezen in, dat volgens de bevoegdheidsverdeling in de tweede Overeenkomst van Lomé de gemachtigden niet mogen weigeren facturen te viseren, wanneer deze door de raadgevend ingenieur zijn goedgekeurd en de nationale ordonnateur een desbetreffende betalingsopdracht heeft verstrekt. Zij stelt eveneens, dat de weigeringen in casu hoe dan ook niet gerechtvaardigd waren.
47 Wat in de eerste plaats de vraag betreft, of de gemachtigden wel het recht hebben om visering te weigeren, volgt uit artikel 108, lid 4, sub f, van de tweede Overeenkomst van Lomé, dat de ACS-staten en de Gemeenschap gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor "het nagaan of de uitvoering van de door de Gemeenschap gefinancierde projecten en actieprogramma' s geschiedt overeenkomstig de doelstellingen daarvan en de bepalingen van de Overeenkomst".
48 Met het oog hierop bepaalt artikel 123, lid 3, van de tweede Overeenkomst van Lomé het volgende:
"a) De gemachtigde ziet er namens de Commissie op toe, dat de uit het door de Commissie beheerde Fonds gefinancierde projecten en actieprogramma' s in financieel en technisch opzicht goed worden uitgevoerd.
b) De contracten, toevoegingsclausules en regiebegrotingen alsmede de betalingsopdrachten van de nationale ordonnateur moeten daartoe door hem voor gezien worden getekend."
49 Tevens bepaalt artikel 61 van het Financieel reglement van 17 maart 1981, van toepassing op het vijfde EOF: "Tijdens de uitvoering van de verrichtingen controleert de gemachtigde aan de hand van bescheiden en ter plaatse of de verrichtingen of prestaties overeenkomen met de beschrijving daarvan in de financieringsovereenkomsten, contracten en bestekken."
50 Uit deze bepalingen blijkt duidelijk, dat een gemachtigde van de Commissie mag en zelfs moet weigeren om door aannemers overgelegde facturen voor gezien te tekenen, wanneer hij ernstige redenen heeft om te betwijfelen dat de voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap zijn vervuld.
51 Teneinde vast te stellen of de weigering van de gemachtigde in dit geval gerechtvaardigd was, dient het Gerecht na te gaan, waarop de desbetreffende facturen betrekking hadden. Verzoeksters memories lijken erop te wijzen, dat de bezwaren van de gemachtigde tegen de omstreden facturen waren, hetzij dat de prijsverhogingen voor cement, staal en bitumen niet werden geadstrueerd met gegevens over de prijzen op de markt, hetzij dat zij betrekking hadden op de materialen voor de funderingslaag van de toegangswegen, waarvoor de eenheidsprijs was verhoogd van 4,5 ECU/m3 tot 14,3 ECU/m3. Om dit punt op te helderen, heeft het Gerecht verzoekster schriftelijk verzocht te bevestigen dat dit het geval was, en indien dat niet zo was, de betrokken facturen aan te duiden, kopieën daarvan over te leggen en het onderwerp ervan te vermelden. Hoewel haar antwoord erop lijkt te wijzen, dat een aantal van de facturen die de gemachtigde heeft geweigerd te tekenen, betrekking hebben op andere dan de genoemde onderwerpen, heeft verzoekster het Gerecht geen preciezere gegevens verstrekt.
52 Derhalve kan het Gerecht verzoeksters vordering enkel beoordelen voor zover zij is gebaseerd op de gestelde onrechtmatige weigering van de gemachtigde om facturen te viseren die prijsverhogingen voor cement, bitumen en staal en een verhoging van de eenheidsprijs van de materialen voor de funderingslaag van de toegangswegen inhielden.
53 De hogere prijzen voor cement, staal en bitumen werden door de gemachtigde afgewezen, omdat er geen bewijs was dat de marktprijs van deze materialen op de plaats van oorsprong was gestegen of dat zij daadwerkelijk bij de uitvoering van het werk waren gebruikt.
54 Uit artikel 79, lid 1, sub iii, van de bijzondere voorwaarden blijkt duidelijk, dat de aannemer gestegen materiaalkosten enkel in rekening mag brengen wanneer de marktprijs van die produkten tussen de datum van de offerte en de datum van aankoop is gestegen.
55 Onder deze omstandigheden mocht de gemachtigde derhalve een dergelijk bewijs verlangen en weigeren de facturen te viseren totdat dit bewijs werd overgelegd. Dit te meer, nu door hem verricht onderzoek erop leek te wijzen, dat de marktprijs van de betrokken cementsoort in het relevante tijdvak niet was gestegen.
56 Daar verzoekster niet heeft aangetoond, dat zij die bewijzen heeft overgelegd toen de gemachtigde haar daarom verzocht, moet het Gerecht concluderen dat de weigering van de gemachtigde om de betrokken facturen te viseren, gerechtvaardigd was.
57 Met betrekking tot de verhoging van de eenheidsprijs van de materialen voor de funderingslaag van de toegangswegen merkt het Gerecht op, dat niet wordt betwist dat verzoekster bij de voorbereiding van haar offerte de beschikbaarheid van één van de noodzakelijke bestanddelen dicht bij de werklocatie ernstig heeft onderschat.
58 De tweede alinea van de considerans van het door verzoekster aanvaarde bestek nu bepaalt duidelijk, dat de aannemer het terrein moet bezoeken, zich nauwkeurig en volledig op de hoogte moet stellen van de plaatselijke omstandigheden tijdens de hele duur van het werk, zich moet vergewissen dat water en ter plaatse geproduceerde materialen beschikbaar zijn en in zijn prijsopgave rekening moet houden met onvoorziene omstandigheden. Op bladzijde 5 van haar repliek erkent verzoekster, vóór indiening van haar offerte geen grondig onderzoek te hebben verricht.
59 Verzoekster stelt, dat aangezien er op het betrokken tijdstip overstromingen waren, geen enkele inschrijver het nodige onderzoek ter plaatse kon doen en dat, om dat probleem te ondervangen, de inschrijvers ook een prijsopgave dienden te maken voor het vervoer van de materialen voor de funderingslaag over meer dan 5 km.
60 Naar het oordeel van het Gerecht blijkt uit het bestek evenwel duidelijk, dat verzoekster voor de materialen van de funderingslaag van de toegangswegen een vaste eenheidsprijs heeft opgegeven. Die eenheidsprijs kan bij de vergelijking van de offertes een belangrijke rol hebben gespeeld.
61 Voorts tonen zowel de door de Commissie als de door verzoekster zelf overgelegde bewijsstukken aan, dat de extra kosten die de hogere eenheidsprijs voor het project meebracht, zijn gemaakt zonder voorafgaande goedkeuring van de bevoegde nationale instantie, de nationale ordonnateur.
62 Rekening houdend met het feit dat de eenheidsprijs in de offerte minder dan een derde bedroeg van de uiteindelijk gefactureerde, is het Gerecht dan ook van oordeel, dat de gemachtigde mocht weigeren om de betrokken facturen voor gezien te tekenen.
63 Daarmee verwerpt het Gerecht ook verzoeksters argument, dat de Commissie aansprakelijk is voor de handelingen van Consulint die, aldus verzoekster, haar geen andere keuze liet dan voor de funderingslaag duurdere materialen te gebruiken. Blijkens de processtukken is het toezicht op de uitvoering van het werk aan Consulint opgedragen bij een overeenkomst met de Somalische regering; zij kan dan ook geenszins worden geacht als lasthebber van de Commissie te zijn opgetreden.
64 Mitsdien is het Gerecht van oordeel, dat de gemachtigde zijn bevoegdheid niet heeft overschreden toen hij weigerde de betrokken facturen te viseren.
De tweede fout: plichtsverzuim
65 Zoals uit genoemde bepalingen van de tweede Overeenkomst van Lomé en het Financieel reglement blijkt, mocht de gemachtigde de betrokken facturen niet viseren, zolang hij meende dat de voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap niet waren vervuld.
66 Het Gerecht kan verzoeksters stelling niet aanvaarden, dat door het besluit van de hoofdordonnateur om aanvullende middelen voor het project beschikbaar te stellen, die verplichting werd opgeheven en de gemachtigde werd verplicht de facturen te viseren. Om dit gevolg te kunnen hebben, zou een dergelijk besluit de gemachtigde uitdrukkelijk moeten opdragen de facturen ondanks zijn bezwaren te viseren. In casu is geen dergelijke opdracht gegeven.
67 Met betrekking tot verzoeksters argument, dat een aannemer die partij is bij een door het EOF gefinancierde overeenkomst, van de Commissie betaling mag vorderen van hetgeen een ACS-staat hem schuldig is, merkt het Gerecht op, dat verzoekster nog niet voor de ter zake bevoegde instantie heeft aangetoond, dat de Somalische regering haar inderdaad iets schuldig is.
68 Zelfs indien vaststond dat verzoekster contractueel gerechtigd is van de Somalische regering betaling van de betwiste facturen te vorderen, volgt daaruit niet noodzakelijk, dat die bedragen daarna van het EOF kunnen worden gevorderd, daar de middelen van het EOF slechts kunnen worden vrijgegeven voor uitgaven die krachtens de toepasselijke wettelijke en contractuele bepalingen gerechtvaardigd zijn.
69 Mitsdien is het Gerecht van oordeel, dat de gemachtigde zijn plicht niet heeft verzuimd door te weigeren de facturen te viseren.
De derde fout: schending van het vertrouwensbeginsel
70 Verzoekster meent dat zij, gelet op het optreden van de Commissie, erop mocht vertrouwen dat de gemachtigde de litigieuze facturen zou viseren.
71 Opdat dit argument kan slagen, moet verzoekster aantonen, dat zij ten gevolge van een handelen of nalaten van de Commissie of haar gemachtigde kosten heeft gemaakt waarvan zij kon aannemen, dat zij door het EOF zouden worden terugbetaald.
72 Bij het handelen of nalaten dat volgens verzoekster bij haar een gewettigd vertrouwen heeft gewekt, gaat het om het besluit van de Commissie om aanvullende middelen te verstrekken, en het optreden van de gemachtigde, die eerst addendum nr. 1 wijzigde en daarna weigerde het te viseren.
73 Het Gerecht merkt op, dat de overgrote meerderheid van de litigieuze facturen dateert van vóór het besluit van de Commissie om aanvullende middelen te verstrekken (meegedeeld aan de gemachtigde op 18 december 1989 en aan verzoekster op 27 december 1989) en de verzending van de brief van de gemachtigde waarin een wijziging van addendum nr. 1 werd voorgesteld (6 februari 1990). De in die facturen gevorderde kosten kunnen dan ook niet zijn gemaakt op grond van enig gewettigd vertrouwen waartoe die feiten aanleiding zouden hebben gegeven.
74 Uit de processtukken blijkt, dat slechts drie facturen dateren van na het besluit om aanvullende middelen te verstrekken. Wat de eerste daarvan betreft, een factuur van 31 december 1989, heeft verzoekster geen enkel bewijs geleverd dat zij betrekking heeft op kosten die zijn gemaakt nadat verzoekster in kennis was gesteld van dit besluit. Met betrekking tot de twee facturen van mei 1990 heeft verzoekster niet aangetoond, dat zij betrekking hebben op kosten die zijn gemaakt vóór 1 maart 1990, de datum waarop de gemachtigde ondubbelzinnig stelde, dat hij facturen met een hogere eenheidsprijs voor de materialen voor de funderingslaag of met prijswijzigingen voor bepaalde materialen die niet berustten op gegevens over de prijzen op de markt, niet zou viseren.
75 Mitsdien moet verzoeksters argument over schending van haar gewettigd vertrouwen worden verworpen.
De vierde fout: ondeugdelijke organisatie van de diensten van de Commissie
76 Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, gaat verzoeksters vierde stelling ervan uit, dat de Commissie verplicht was de facturen te viseren. Nu het Gerecht heeft vastgesteld dat een dergelijke verplichting niet bestond, moet de vierde stelling worden verworpen.
77 Het Gerecht is hoe dan ook van oordeel, dat wanneer een verzoeker vergoeding vordert van schade die hij zou hebben geleden door de ondeugdelijke organisatie van de diensten van de verwerende instelling, hij ten minste een of ander gebrek in de werking van die diensten moet aantonen waardoor de schade is veroorzaakt. In deze zaak heeft verzoekster geen enkel argument of bewijs geleverd waaruit het Gerecht kan afleiden, dat de diensten van de Commissie niet juist hebben gefunctioneerd.
78 Daar verzoekster niet heeft aangetoond, dat de weigering om de betrokken facturen te viseren onrechtmatig was, moet de eerste grief worden afgewezen.
Het tweede petitumonderdeel: na de opzegging heeft de Commissie geen schadeloosstelling betaald
Argumenten van partijen
79 Verzoekster stelt, dat de directeur-generaal van DG VIII, als hoofdordonnateur van het EOF, haar bij brief van 1 maart 1991 meedeelde, dat hij tijdelijk de functie van nationaal ordonnateur had overgenomen en dat hij had besloten, de overeenkomst krachtens artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden per 1 maart 1991 te beëindigen. De brief van de hoofdordonnateur eindigde met het verzoek om haar vorderingen in te dienen bij de Commissie. Ondanks dat verzoek en hoewel verzoekster een volledig overzicht van de directe verliezen en uitgaven als gevolg van de annulering van het werk had opgesteld, dat zij op 7 februari 1992 aan verweerster overlegde, heeft deze elke betaling geweigerd.
80 De weigering van de Commissie om de door de opzegging van het contract geleden schade te vergoeden, moet worden beschouwd als een fout waarvoor de Commissie aansprakelijk is, daar dit een niet-uitvoering van een verbintenis vormt, het gevolg is van een ondeugdelijke organisatie van de diensten van de Commissie en schending van het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel oplevert.
81 De Commissie stelt, dat zij met de opzegging van de overeenkomst heeft gehandeld binnen de grenzen van het bepaalde in artikel 60 van het Financieel reglement, dat krachtens artikel 7 van de financieringsovereenkomst een bestanddeel daarvan vormt. De bevoegdheid die zij ontleent aan artikel 60, betreft enkel haar verbintenissen en verantwoordelijkheden als bepaald in de financieringsovereenkomst. Zij kan derhalve niet aansprakelijk worden gehouden voor alle vorderingen die in verband staan met de contractuele relatie tussen de Somalische regering en verzoekster.
82 Hoewel zij dat in haar brief van 1 maart 1991 niet uitdrukkelijk heeft vermeld, was de Commissie slechts voornemens vorderingen te voldoen die gerechtvaardigd waren en door bestaande betalingsverplichtingen waren gedekt (dat wil zeggen, tot maximaal 5 miljoen ECU). Het door verzoekster overgelegde geconsolideerd overzicht overtrof het bedrag van de nog beschikbare middelen evenwel verre en omvatte bovendien een aantal door de Somalische instanties betwiste vorderingen. Daarom, en gelet op het feit dat inspectie van de werken ter plaatse onmogelijk was, besloot de Commissie met haar definitieve beslissing te wachten tot Somalië een nieuwe stabiele regering zou hebben.
Oordeel van het Gerecht
83 In het tweede onderdeel van haar petitum vordert verzoekster een schadeloosstelling, waarop zij recht meent te hebben op grond van een brief die haar op 1 maart 1991 is toegezonden door de directeur-generaal van het directoraat-generaal Ontwikkeling van de Commissie, in zijn hoedanigheid van hoofdordonnateur. Die brief luidt als volgt:
"Ten gevolge van de voortdurende onrust in Somalië en van de onmogelijkheid voor de nationale ordonnateur om zijn taak uit te oefenen, heb ik als hoofdordonnateur, op grond van artikel 60 van het Financieel reglement van toepassing op door het EOF gefinancierde overeenkomsten, tijdelijk de functie van nationaal ordonnateur overgenomen.
Daar de voor de hervatting van de uitvoering van uw opdracht noodzakelijke veiligheid in Somalië binnen afzienbare tijd niet kan worden gegarandeerd, moet ik u tot mijn spijt meedelen, dat uw contract krachtens artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden voor aannemingsovereenkomsten per 1 maart 1991 wordt opgezegd.
Vorderingen in verband met door u tot 28 februari 1991 als consultant verrichte diensten (sic) wordt u verzocht in te dienen bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen, directoraat-generaal Ontwikkeling (...)"
84 Ter terechtzitting erkende de gemachtigde van de Commissie, dat de vermelding in de brief van "als consultant verrichte diensten" een vergissing is. Het ging kennelijk om een standaardbrief. Beide partijen hebben aanvaard, dat de brief de als aannemer verrichte werkzaamheden betrof.
85 Uit de door verzoekster ingediende stukken blijkt duidelijk, dat het tweede petitumonderdeel uit twee verschillende delen bestaat. Het eerste betreft bedragen in verband met werkzaamheden uitgevoerd vóór de opzegging van het contract op 1 maart 1991. Deze bedragen werden gevorderd in deel 2 van het op 7 februari 1992 ingediende geconsolideerd overzicht (bijlage 43 bij het verzoekschrift) en betreffen kosten in verband met de onderbreking en verlenging van de opdracht. In het tweede onderdeel vordert verzoekster vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de opzegging van het contract op 1 maart 1991. Deze bedragen werden gevorderd in deel 3 van voornoemd geconsolideerd overzicht en hebben hoofdzakelijk, maar niet uitsluitend, betrekking op gestelde vernielingen en diefstal van uitrusting en materieel en de repatriëring van personeel.
86 Ten aanzien van deze vorderingen moet opnieuw worden beklemtoond, dat in deze zaak enkel kan worden vastgesteld, of de Commissie een fout heeft begaan waardoor verzoekster schade heeft geleden, en dat het Gerecht geen beslissing kan geven over de aanspraken die verzoekster eventueel tegen de Somalische regering geldend kan maken op grond van de aannemingsovereenkomst.
87 Bij het onderzoek van het tweede petitumonderdeel zal het Gerecht derhalve eerst moeten nagaan, of de Commissie onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren de vorderingen in de delen 2 en 3 van het geconsolideerde overzicht te voldoen.
88 Voor elk van de twee vorderingen die dit onderdeel bevat, voert verzoekster dezelfde argumenten aan voor haar standpunt, dat de Commissie onrechtmatig heeft gehandeld: de Commissie was verplicht deze vorderingen te voldoen, door de weigering daarvan heeft de Commissie verzoeksters gewettigd vertrouwen en het rechtszekerheidsbeginsel geschonden, en de weigering is het gevolg van een ondeugdelijke organisatie van de diensten van de Commissie.
a) De eerste vordering: kosten in verband met de verlenging en de opzegging van de overeenkomst
89 De eerste vraag die het Gerecht moet onderzoeken, is of de Commissie verplicht was de in deel 2 van het geconsolideerd overzicht opgenomen vorderingen, betreffende vóór de opzegging van het contract gemaakte kosten, te voldoen.
90 In dat verband merkt het Gerecht in de eerste plaats op, dat verzoekster niet heeft gesteld, dat de Commissie verantwoordelijk is voor de afgelasting of de vertraging van de werkzaamheden, waardoor de in deel 2 van het geconsolideerde overzicht gevorderde kosten zijn ontstaan. Er zijn evenmin bewijsstukken overgelegd die het Gerecht tot een dergelijke conclusie zouden kunnen brengen.
91 In de tweede plaats is duidelijk, dat aangezien de Commissie geen partij was bij de aannemingsovereenkomst, zij ook niet contractueel gehouden kan zijn geweest om de vordering te voldoen. Indien verzoekster meent, contractueel aanspraak te hebben op de in deel 2 van het geconsolideerde overzicht gevorderde bedragen, dan moet dit overeenkomstig artikel 132 van en bijlage XIII bij de tweede Overeenkomst van Lomé door arbitrage worden vastgesteld.
92 Ten slotte is het Gerecht van oordeel, dat een verplichting om de vordering te voldoen niet kon voortvloeien uit het besluit van de hoofdordonnateur om gebruik te maken van artikel 60 van het Financieel reglement van toepassing op het vijfde EOF. Deze bepaling, die de rechtsgrond vormt van de uitnodiging van de hoofdordonnateur aan verzoekster om haar vorderingen in te dienen, machtigt de Commissie onder meer, betalingen aan aannemers te doen anders dan door middel van een betalingsopdracht van de nationale ordonnateur. Het gaat om een uitzonderlijke maatregel waarvan hier gebruik is gemaakt omdat de nationale ordonnateur door het uitbreken van een burgeroorlog zijn taak niet kon vervullen.
93 Uit de tekst van artikel 60 (zie hiervoor, r.o. 24) blijkt duidelijk, dat dit artikel een bevoegdheid en niet een verplichting voor de Commissie inhoudt om betalingen te doen aan een aannemer ingeval op nationaal niveau vertraging optreedt bij de betaalbaarstelling of het verstrekken van betalingsopdrachten.
94 Mitsdien concludeert het Gerecht, dat de Commissie niet verplicht was de in deel 2 van het geconsolideerde overzicht vermelde vordering te voldoen.
95 De tweede vraag die moet worden beantwoord, is of de weigering van de Commissie om verzoeksters vordering in verband met vóór de opzegging van het contract verrichte werkzaamheden te voldoen, in strijd is met het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, zoals verzoekster betoogt.
96 Opdat dit middel kan slagen, moet verzoekster aantonen, dat zij op het ogenblik dat zij de teruggevorderde kosten heeft gemaakt, gegronde redenen had om aan te nemen dat de Commissie die kosten zou terugbetalen. In casu baseert verzoekster haar vordering evenwel op een vermeende betalingsbelofte in een brief die is verzonden nadat de betrokken kosten waren gemaakt; alleen hierom reeds moet de vordering worden afgewezen.
97 Het Gerecht is hoe dan ook van oordeel, dat gelet op het standpunt dat de gemachtigde vanaf 1 maart 1990 heeft ingenomen, verzoekster wist of diende te weten, dat de Commissie enkel vorderingen zou voldoen die zij op grond van de toepasselijke wettelijke en contractuele bepalingen gerechtvaardigd achtte, en dat het twijfelachtig voor haar was, of kosten ten gevolge van de verlenging en opzegging van de overeenkomst uit de middelen van het EOF konden worden betaald.
98 Daaruit volgt, dat er geen sprake is van schending van verzoeksters gewettigd vertrouwen of van het rechtszekerheidsbeginsel.
99 Ten slotte stelt verzoekster, dat de weigering van schadevergoeding het gevolg is van een ondeugdelijke organisatie van de diensten van de Commissie en derhalve schending van het beginsel van behoorlijk bestuur oplevert.
100 Volgens het Gerecht veronderstelt dit argument, dat de Commissie verplicht was de vordering te voldoen. Nu het Gerecht heeft vastgesteld dat een dergelijke verplichting niet bestond, moet dit argument als irrelevant worden verworpen.
101 Zoals het Gerecht in verband met het eerste petitumonderdeel heeft opgemerkt, moet een verzoeker die krachtens de artikelen 178 en 215 van het Verdrag schadevergoeding vordert op grond van een gesteld verzuim van een instelling om haar diensten deugdelijk te organiseren, ten minste een bepaald gebrek in de werking van de diensten van de verwerende instelling aanwijzen. In casu heeft verzoekster geen enkel specifiek gebrek in de werking van de diensten aangewezen.
102 Het Gerecht concludeert, dat de Commissie niet onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren de in deel 2 van het geconsolideerde overzicht vermelde vorderingen betreffende ten gevolge van de verlenging of opzegging van de overeenkomst gemaakte kosten te voldoen.
103 Hierna zal het Gerecht onderzoeken, of de Commissie onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren, verzoekster vergoeding aan te bieden voor de verliezen ten gevolge van de opzegging van de aannemingsovereenkomst.
b) De tweede vordering: verlies ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst
104 In de eerste plaats moet worden onderzocht, of het besluit van de hoofdordonnateur om het contract krachtens artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden te beëindigen, voor de Commissie een verplichting meebracht om het daaruit voortvloeiende verlies van verzoekster te vergoeden.
105 Het Gerecht merkt op, dat met artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden twee verschillende doelen worden nagestreefd. In de eerste plaats vormt het de juridische basis waarop een ACS-staat door het EOF gefinancierde overeenkomsten vóór de voltooiing van de werken kan beëindigen. In de tweede plaats bepaalt het, dat een aannemer in geval van een dergelijke opzegging recht heeft op vergoeding van het daardoor ontstane verlies, indien de opzegging niet aan hem is te wijten.
106 Aangezien overeenkomsten die door het EOF worden gefinancierd, nationale overeenkomsten zijn, bepaalt artikel 93, lid 1, dat zij worden opgezegd door de ACS-staat en niet door de Commissie. In casu was het evenwel niet de ACS-staat, maar de directeur-generaal van het directoraat-generaal Ontwikkeling van de Commissie, die in zijn hoedanigheid van hoofdordonnateur de overeenkomst opzegde. Hij deed dit, omdat naar zijn oordeel de nationale ordonnateur door de burgeroorlog zijn taak niet langer kon uitoefenen. De burgeroorlog in Somalië was in december 1990 uitgebroken en de Somalische regering was kort daarna afgezet, zodat er tegen maart 1991 geen regering meer was die recht en orde kon handhaven en geen minister die de bevoegdheden van de nationale ordonnateur kon uitoefenen.
107 Naar het oordeel van het Gerecht impliceert het feit dat de hoofdordonnateur de overeenkomst in deze omstandigheden op grond van artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden heeft opgezegd, niet dat de Commissie een vergoeding moet betalen waarop verzoekster volgens die bepaling aanspraak zou kunnen maken. Er is hoe dan ook niet aangetoond, dat de schade die verzoekster zou hebben geleden het gevolg is van de opzegging van de overeenkomst door de hoofdordonnateur.
108 Van geen van de verliesposten die verzoekster in dit verband aanvoert ° verloren of gestolen uitrusting en materieel; kosten van het gereedmaken en opzetten van de benodigde installaties voor de voorbereidende werkzaamheden; kosten om te voldoen aan de behoeften van de ingenieurs, waaronder behuizing en kantoorfaciliteiten; repatriëring van buitenlands personeel; honoraria voor het voorbereiden van de vorderingen ten gevolge van de gestelde schorsing, annulering, onderbreking en verlenging van de overeenkomst; kosten van de uitrusting van het hoofdkantoor; kosten van buiten het werk opgeslagen bitumineuze materialen; waarde van het ten tijde van de opzegging voltooide werk ° is aangetoond, dat de oorzaak ervan de opzegging van de overeenkomst is. Verzoekster heeft immers niet bewezen, dat zij ten tijde van de opzegging nog op het werk aanwezig was.
109 Mitsdien is het Gerecht van oordeel, dat de weigering van de Commissie om verzoekster een vergoeding aan te bieden voor de ten gevolge van de opzegging geleden verliezen, niet in strijd was met een op haar rustende verplichting.
110 De tweede vraag die moet worden onderzocht, is of de brief van 1 maart 1991 bij verzoekster een gewettigd vertrouwen heeft gewekt, dat de Commissie een vergoeding zou betalen waarop verzoekster krachtens artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden recht zou kunnen hebben.
111 Verzoekster betoogt dat de Commissie, door in de tweede alinea van de brief van 1 maart 1991 naar artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden te verwijzen, zich heeft verbonden om haar overeenkomstig die bepaling schadeloos te stellen.
112 Naar het oordeel van het Gerecht blijkt bij lezing van de brief van 1 maart 1991 duidelijk, dat deze bij verzoekster niet een gewettigd vertrouwen kan hebben gewekt dat de Commissie haar door de opzegging van de overeenkomst veroorzaakte verliezen zou vergoeden. Hoewel in de laatste alinea van de brief verzoekster uitdrukkelijk wordt uitgenodigd om vorderingen in verband met de tot de dag van opzegging verrichte werkzaamheden in te dienen, wordt er niet gesproken van door die opzegging ontstane vorderingen. In de tweede alinea van de brief wordt weliswaar artikel 93, lid 1, van de algemene voorwaarden vermeld, doch dit vindt zijn verklaring in het feit dat die bepaling de rechtsgrondslag vormt voor opzegging van door het EOF gefinancierde overeenkomsten. De enkele vermelding van die bepaling in deze context kan niet worden beschouwd als een verbintenis van de Commissie om een vergoeding te betalen.
113 Daaruit volgt, dat er geen sprake is van schending van een gewettigd vertrouwen bij verzoekster of van schending van het rechtszekerheidsbeginsel.
114 De laatste vraag die moet worden beantwoord, is of de weigering van een vergoeding het gevolg is van een ondeugdelijke organisatie van de diensten van de Commissie en derhalve in strijd is met het beginsel van behoorlijk bestuur, zoals verzoekster betoogt.
115 Ook dit argument moet worden verworpen, daar verzoekster niet heeft bewezen dat de Commissie verplicht was te betalen, en in de door haar ingediende stukken evenmin heeft verwezen naar enig specifiek gebrek in de werking van de diensten van verweerster.
116 Daaruit volgt, dat de Commissie geen fout heeft begaan door te weigeren de in deel 3 van het geconsolideerde overzicht vermelde vordering betreffende ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst geleden verliezen te voldoen.
117 Daar verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie enige fout heeft begaan door te weigeren verzoeksters vordering te voldoen, moet ook het tweede petitumonderdeel worden afgewezen.
118 Met betrekking tot het verlies dat verzoekster stelt te hebben geleden, moet hoe dan ook worden opgemerkt, dat verzoekster niet enkel diende te bewijzen dat de Commissie een fout had begaan, maar ook dat het gestelde verlies het gevolg was van die fout en niet van burgeroorlog, diefstal of een andere externe oorzaak. In dit bewijs ° door middel van argumenten of bewijsstukken ° is verzoekster ten enen male te kort geschoten.
119 Daar geen van beide petitumonderdelen van verzoekster kan slagen, moet het beroep worden verworpen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
rechtdoende:
1) Verwerpt het beroep.
2) Verwijst verzoekster in de kosten.
1. In het kader van de door de tweede ACS-EEG-overeenkomst ingestelde financiële en technische samenwerking zijn de door het Europees Ontwikkelingsfonds gefinancierde overeenkomsten voor de uitvoering van openbare werken nationale overeenkomsten waarbij enkel de ACS-staat en de aannemer partij zijn. Geschillen betreffende de uitvoering daarvan moeten overeenkomstig artikel 132 van de overeenkomst bij arbitrage worden geregeld. Dat belet evenwel niet, dat het Gerecht krachtens de artikelen 178 en 215, tweede alinea, EEG-Verdrag bevoegd is om uitspraak te doen over een tegen de Commissie gerichte vordering inzake niet-contractuele aansprakelijkheid, die ertoe strekt vergoeding te krijgen van de schade die derden hebben geleden ten gevolge van handelingen die aan haar kunnen worden toegerekend, met name handelingen die haar gemachtigde in de uitoefening van zijn functie heeft verricht.
2. Bij de uitvoering van overeenkomsten voor de uitvoering van openbare werken in het kader van de door de tweede ACS-EEG-overeenkomst ingestelde financiële en technische samenwerking mag en moet de gemachtigde van de Commissie weigeren om door aannemers overgelegde facturen voor gezien te tekenen, wanneer hij ernstige reden heeft om te betwijfelen dat de voorwaarden voor financiering door de Gemeenschap zijn vervuld.
3. Wanneer een verzoeker vergoeding vordert van schade die hij zou hebben geleden door de ondeugdelijke organisatie van de diensten van een instelling, moet hij ten minste een bepaald gebrek in de werking van die diensten aantonen waardoor de schade is veroorzaakt.
4. Hoewel de hoofdordonnateur van de Commissie krachtens artikel 60 van het Financieel reglement van toepassing op het vijfde Europees Ontwikkelingsfonds uitzonderlijke maatregelen kan nemen, en met name anders dan door middel van een betalingsopdracht van de nationale ordonnateur van de ACS-staat betalingen aan aannemers kan doen, is de Commissie bevoegd maar niet verplicht om rechtstreeks betalingen te doen aan een aannemer ingeval op nationaal niveau vertraging optreedt bij de betaalbaarstelling of het verstrekken van betalingsopdrachten.
5. Het feit dat, wanneer de nationale ordonnateur zijn taak niet langer kan uitoefenen, de hoofdordonnateur van de Commissie in diens plaats een door het Europees Ontwikkelingsfonds gefinancierde maar tussen de nationale instanties en een aannemer gesloten overeenkomst opzegt, impliceert niet, dat de Commissie de vergoeding moet betalen waarin artikel 93 van de algemene voorwaarden voor door het Europees Ontwikkelingsfonds gefinancierde overheidsopdrachten voorziet in geval van opzegging door die instanties.
++++
1. Internationale overeenkomsten ° Tweede ACS-EEG-overeenkomst ° Bepalingen betreffende financiële en technische samenwerking ° Sluiting en uitvoering van overheidscontracten betreffende uitvoering van werken ° Rol van ACS-staat en van Commissie ° Bevoegdheid van ACS-staat ter zake van sluiting en uitvoering van contracten ° Ontbreken van contractuele band tussen aannemer en Commissie ° Voor Gerecht inroepen van niet-contractuele aansprakelijkheid van Gemeenschap jegens aannemer ° Toelaatbaarheid
(EEG-Verdrag, art. 178 en 215, tweede alinea; tweede ACS-EEG-overeenkomst van 31 oktober 1979, art. 132)
2. Internationale overeenkomsten ° Tweede ACS-EEG-overeenkomst ° Bepalingen betreffende financiële en technische samenwerking ° Sluiting en uitvoering van overheidscontracten betreffende uitvoering van werken ° Eerbiediging van voorwaarden voor financiering door Gemeenschap ° Rechten en verplichtingen van gemachtigde van Commissie
(Tweede ACS-EEG-overeenkomst van 31 oktober 1979, art. 108, lid 4, sub f, en 123, lid 3; Financieel reglement 81/215, art. 61)
3. Niet-contractuele aansprakelijkheid ° Schade ten gevolge van ondeugdelijke organisatie van diensten van instelling ° Bewijslast
(EEG-Verdrag, art. 178 en 215, tweede alinea)
4. Internationale overeenkomsten ° Tweede ACS-EEG-overeenkomst ° Bepalingen betreffende financiële en technische samenwerking ° Sluiting en uitvoering van overheidscontracten betreffende uitvoering van werken ° Uitzonderlijke maatregelen, genomen door hoofdordonnateur van Europees Ontwikkelingsfonds ° Rechtstreekse betaling aan onderneming bij gebreke van betalingsopdracht van nationaal ordonnateur ° Verplichting ° Geen
(Tweede ACS-EEG-overeenkomst van 31 oktober 1979; Financieel reglement 81/215, art. 60)
5. Internationale overeenkomsten ° Tweede ACS-EEG-overeenkomst ° Bepalingen betreffende financiële en technische samenwerking ° Sluiting en uitvoering van overheidscontracten betreffende uitvoering van werken ° Uitzonderlijke maatregelen, genomen door hoofdordonnateur van Europees Ontwikkelingsfonds ° Opzegging van contract in plaats van nationaal ordonnateur die zijn bevoegdheden niet kan uitoefenen ° Gevolgen
(Tweede ACS-EEG-overeenkomst van 31 oktober 1979; algemene voorwaarden voor door Europees Ontwikkelingsfonds gefinancierde overheidsopdrachten, art. 93)
Kosten
120 Ingevolge artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover zulks is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij in de kosten worden verwezen, zoals de Commissie heeft gevorderd.
In zaak T-451/93,
San Marco Impex Italiana SA, vennootschap naar Italiaans recht, gevestigd te Modena (Italië), vertegenwoordigd door L. Defalque, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van A. Schmitt, advocaat aldaar, Avenue Guillaume 62,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur H. P. Hartvig en C. Bury, een bij de Commissie gedetacheerd nationaal ambtenaar, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verweerster,
betreffende een beroep krachtens de artikelen 178 en 215, tweede alinea, EEG-Verdrag, strekkende tot vergoeding van schade geleden in verband met een tussen verzoekster en de regering van de Democratische Republiek Somalië gesloten overeenkomst voor de uitvoering van werken,
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: A. Kalogeropoulos, kamerpresident, D. P. M. Barrington en K. Lenaerts, rechters,
griffier: H. Jung
gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 8 juli 1994,
het navolgende
Arrest