Arrest van het Hof van 23 oktober 1997.

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 13 juni 1994, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EG-Verdrag beroep ingesteld tot vaststelling dat het Koninkrijk der Nederlanden, door exclusieve invoerrechten voor elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening toe te kennen, de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens de artikelen 30 en 37 EG-Verdrag op hem rusten.

2 Artikel 34 van de Nederlandse Elektriciteitswet van 16 november 1989 (wet houdende regelingen met betrekking tot de opwekking, de invoer, het transport en de afzet van elektriciteit, Stb. 535, hierna: "EW"), bepaalt het volgende:

"1. Het invoeren van elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening, is slechts toegestaan aan de aangewezen vennootschap.

2. Het eerste lid geldt niet voor het invoeren van elektriciteit met een spanning van minder dan 500 V."

3 Bij ministerieel besluit van 20 maart 1990 (Stct. van 22 maart 1990) werd de NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (hierna: "SEP") als zodanig aangewezen.

4 Ingevolge artikel 37, lid 1, EW is het verboden, elektriciteit die is ingevoerd door een ander dan SEP, aan een ander te leveren. Deze bepaling, in samenhang met artikel 34, lid 1, betekent, dat eindverbruikers elektriciteit mogen invoeren mits deze bestemd is voor eigen gebruik.

5 Van oordeel dat de Nederlandse wetgeving SEP aldus exclusieve invoerrechten voor elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening toekende (voor zover het elektriciteit betrof met een spanning van meer dan 500 V) en bijgevolg in strijd was met de artikelen 30 en 37 van het Verdrag, maande de Commissie de Nederlandse regering bij brief van 9 augustus 1991 overeenkomstig artikel 169 van het Verdrag aan, binnen twee maanden haar opmerkingen over de verweten niet-nakoming kenbaar te maken.

6 Bij brief van 12 november 1991 bestreed de Nederlandse regering de niet-nakoming en voerde zij een aantal argumenten aan ten betoge dat handhaving van de exclusieve invoerrechten van SEP uit hoofde van de artikelen 36 en 90, lid 2, EG-Verdrag gerechtvaardigd was.

7 Op 26 november 1992 zond de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden een met redenen omkleed advies, waarin zij de argumenten van de Nederlandse regering afwees en met name stelde, dat de in de artikelen 36 en 90, lid 2, van het Verdrag neergelegde uitzonderingen in casu niet van toepassing waren.

8 Nadat de Nederlandse regering bij brief van 26 maart 1993 in haar standpunt had volhard, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

9 Bij twee beschikkingen van 6 december 1994 heeft de president van het Hof de Franse Republiek en Ierland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van het Koninkrijk der Nederlanden; bij beschikking van dezelfde datum heeft hij het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

De verenigbaarheid van de exclusieve invoerrechten met de artikelen 30 en 37 van het Verdrag

10 De Commissie merkt op, dat het nationale invoermonopolie van SEP in de eerste plaats producenten uit andere Lid-Staten belet, hun productie op Nederlands grondgebied aan andere afnemers dan de monopolist te verkopen, en in de tweede plaats op Nederlands grondgebied gevestigde potentiële afnemers belet, vrijelijk hun voorzieningsbronnen voor uit andere Lid-Staten afkomstige elektriciteit te kiezen.

11 De exclusieve invoerrechten van SEP, zo betoogt de Commissie, kunnen derhalve de handel tussen de Lid-Staten belemmeren en vormen een met artikel 30 van het Verdrag strijdige maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking. Die rechten vormen tevens een discriminatie in de zin van artikel 37 van het Verdrag, niet alleen ten opzichte van de in andere Lid-Staten gevestigde exporteurs, maar ook jegens de in de betrokken Lid-Staat gevestigde gebruikers.

12 Om te beginnen moeten de argumenten betreffende artikel 37 worden onderzocht.

Artikel 37 van het Verdrag

13 Volgens artikel 37, lid 1, van het Verdrag passen de Lid-Staten hun nationale monopolies van commerciële aard geleidelijk aan in dier voege, dat aan het einde van de overgangsperiode elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft, is uitgesloten. Deze verplichting is van toepassing op elk lichaam waardoor een Lid-Staat de invoer of de uitvoer tussen de Lid-Staten in rechte of in feite rechtstreeks of zijdelings beheerst, leidt of aanmerkelijk beïnvloedt, en zij is eveneens van toepassing op de door een staat gedelegeerde monopolies. Voorts verplicht artikel 37, lid 2, de Lid-Staten, zich er met name van te onthouden enige nieuwe maatregel te treffen welke tegen de in lid 1 vermelde beginselen indruist.

14 Zonder de afschaffing van genoemde monopolies te verlangen, schrijft deze bepaling derhalve gebiedend de aanpassing ervan voor, om te verzekeren dat aan het einde van de overgangsperiode van discriminatie in het geheel geen sprake meer is (arrest van 3 februari 1976, zaak 59/75, Manghera e.a., Jurispr. 1976, blz. 91, r.o. 5). Bovendien verbood zij de Lid-Staten reeds vóór het einde van de overgangsperiode, enige nieuwe vorm van discriminatie als bedoeld in lid 1 in te voeren.

15 Gelijk het Hof reeds vaststelde in het arrest Manghera (reeds aangehaald, r.o. 12), en het arrest van 13 december 1990 (zaak C-347/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-4747, r.o. 44), leiden exclusieve invoerrechten ten opzichte van de in andere Lid-Staten gevestigde exporteurs tot een ingevolge artikel 37, lid 1, verboden discriminatie. Dergelijke rechten beïnvloeden immers rechtstreeks de afzetvoorwaarden, en wel uitsluitend van de handelaren of verkopers in andere Lid-Staten.

16 De Nederlandse regering bestrijdt evenwel, dat er in casu sprake is van exclusieve rechten die tot discriminatie in de zin van artikel 37, lid 1, van het Verdrag leiden, aangezien het de eindverbruikers vrij staat om voor eigen gebruik elektriciteit in te voeren en in andere Lid-Staten gevestigde exporteurs derhalve het recht hebben, eenieder binnen Nederland elektriciteit te leveren.

17 Onbetwist is evenwel, dat ingevolge de Nederlandse wetgeving alleen SEP elektriciteit mag invoeren ten behoeve van de openbare voorziening. Bijgevolg kunnen in andere Lid-Staten gevestigde exporteurs slechts elektriciteit leveren aan een beperkte kring van eindverbruikers en worden zij daardoor in hun afzetmogelijkheden gediscrimineerd ten opzichte van SEP, die als enige gerechtigd is, elektriciteit in te voeren voor distributie of deze met name aan distributiebedrijven te verkopen.

18 Bovendien moet worden opgemerkt, dat voor de toepasselijkheid van het in artikel 37, lid 1, gestelde verbod van elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten, de exclusieve invoerrechten voor een bepaald product niet noodzakelijkerwijs alle importen behoeven te omvatten, maar dat het volstaat indien die rechten zich uitstrekken tot een zodanig gedeelte, dat het monopolie de importen merkbaar kan beïnvloeden (zie in die zin, arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, r.o. 41). Dat dit het geval is met de exclusieve invoerrechten van SEP voor elektriciteit bestemd voor de openbare distributie, wordt niet betwist.

19 De Nederlandse regering betwist eveneens, dat SEP kan worden beschouwd als de houder van een monopolie van commerciële aard in de zin van artikel 37 van het Verdrag, voor zover zij tot hoofdtaak heeft de planning, de inzet van productie-eenheden en de pooling van de landelijke productie- en transportkosten. Zij drijft dus geen handel in eigenlijke zin.

20 Volgens de rechtspraak van het Hof evenwel veronderstelt artikel 37 van het Verdrag een situatie waarin de nationale autoriteiten in staat zijn het handelsverkeer tussen de Lid-Staten te beheersen, te leiden of aanmerkelijk te beïnvloeden via een daartoe ingesteld lichaam of een gedelegeerd monopolie (arrest van 14 december 1995, zaak C-387/93, Banchero, Jurispr. 1995, blz. I-4663, r.o. 26, en de aldaar aangehaalde rechtspraak), hetgeen bij exclusieve invoerrechten per definitie het geval is.

21 De Nederlandse regering betoogt ten slotte, dat artikel 37 van het Verdrag alleen een discriminerend gebruik van exclusieve rechten verbiedt en niet het enkele bezit van zulke rechten. De uitoefening van de invoerrechten door SEP is volgens de Nederlandse regering evenwel niet discriminerend, aangezien alle voor de openbare voorziening bestemde elektriciteit, of deze nu uit Nederland of uit het buitenland afkomstig is, via SEP gaat, en daar alle eindverbruikers in Nederland onder gelijke voorwaarden van elektriciteit worden voorzien. SEP moet in haar planning rekening houden met de importen en is zelfs tot invoer verplicht, wanneer dit voordeliger is dan bevoorrading bij de Nederlandse productiebedrijven.

22 Zoals het Hof vaststelde in het arrest Manghera (reeds aangehaald, r.o. 9 en 10), zou de doelstelling van artikel 37, lid 1, van het Verdrag niet worden bereikt, indien in een Lid-Staat waarin een monopolie van commerciële aard bestaat, het vrije verkeer van uit andere Lid-Staten afkomstige goederen, die gelijksoortig zijn aan die welke onder het nationale monopolie vallen, niet was verzekerd.

23 Dit vrije verkeer wordt evenwel reeds belemmerd wanneer in een Lid-Staat exclusieve invoerrechten bestaan, aangezien ondernemers in andere Lid-Staten daardoor de mogelijkheid wordt ontnomen, hun producten aan te bieden aan de afnemers van hun keuze in de betrokken Lid-Staat. In casu moet de invoer bovendien steeds passen in de planning van SEP.

De artikelen 30 en 36 van het Verdrag

24 Aangezien de exclusieve invoerrechten van SEP derhalve in strijd zijn met artikel 37 van het Verdrag, behoeft niet meer te worden onderzocht of zij in strijd zijn met artikel 30, noch bijgevolg of zij eventueel kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 36 van het Verdrag.

25 Evenwel moet nog worden nagegaan of de litigieuze exclusieve invoerrechten, gelijk de Nederlandse regering betoogt, niet kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 90, lid 2, van het Verdrag.

De rechtvaardigingsgronden ontleend aan artikel 90, lid 2, van het Verdrag

26 Om te beginnen moet het door de Commissie primair naar voren gebrachte argument worden onderzocht, dat artikel 90, lid 2, van het Verdrag niet kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van overheidsmaatregelen die strijdig zijn met de regels van het Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen.

De toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, van het Verdrag op overheidsmaatregelen die strijdig zijn met de regels van het Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen

27 Artikel 90, lid 1, van het Verdrag behelst een algemeen verbod aan de Lid-Staten om met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, maatregelen te nemen of te handhaven die in strijd zijn met de regels van het Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 6 en 85 tot en met 94. Deze bepaling impliceert noodzakelijkerwijs, dat de Lid-Staten bepaalde ondernemingen uitsluitende rechten kunnen verlenen en hun daardoor een monopolie kunnen verschaffen.

28 Artikel 90, lid 2, bepaalt, dat de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de regels van het Verdrag vallen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. Evenwel mag de ontwikkeling van het handelsverkeer daardoor niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

29 In het arrest van 6 juli 1982 (gevoegde zaken 188/80, 189/80 en 190/80, Frankrijk, Italië en Verenigd Koninkrijk/Commissie, Jurispr. 1982, blz. 2545, r.o. 12), stelde het Hof vast, dat artikel 90 slechts betrekking heeft op ondernemingen voor het gedrag waarvan de staten een bijzondere verantwoordelijkheid op zich moeten nemen wegens de invloed die zij op dit gedrag kunnen uitoefenen, en dat deze bepaling in de eerste plaats beklemtoont dat bedoelde ondernemingen, behoudens de nadere bepalingen in lid 2, aan alle regels van het Verdrag zijn onderworpen, en in de tweede plaats de Lid-Staten gebiedt, deze regels in hun betrekkingen met die ondernemingen na te leven.

30 Gelet op deze constateringen moet artikel 90, lid 1, aldus worden uitgelegd, dat daarmee wordt beoogd te voorkomen dat de Lid-Staten hun betrekkingen met bedoelde ondernemingen benutten om in andere bepalingen van het Verdrag neergelegde verboden die rechtstreeks tot hen zijn gericht, zoals die van de artikelen 30, 34 en 37, te omzeilen door die ondernemingen te verplichten of te bewegen tot gedragingen die, indien het gedragingen van de Lid-Staten betrof, met die regels in strijd zouden zijn.

31 In deze context stelt artikel 90, lid 2, de voorwaarden vast waaronder ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, bij uitzondering aan de regels van het Verdrag kunnen ontkomen.

32 Blijkens de gezamenlijke bepalingen van artikel 90, leden 1 en 2, zoals deze zojuist op hun strekking zijn onderzocht, kan lid 2 worden ingeroepen om te rechtvaardigen dat een Lid-Staat aan een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, exclusieve rechten toekent die met name in strijd zijn met artikel 37 van het Verdrag, mits de vervulling van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak slechts door de verlening van dergelijke rechten kan worden verzekerd en voor zover de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

33 In die omstandigheden moet tevens worden nagegaan, of het juist is dat, gelijk de Commissie subsidiair stelt, aan die voorwaarden in casu niet is voldaan.

De noodzaak van de exclusieve rechten voor de vervulling van de taak van SEP

34 De Commissie betwist niet, dat SEP is te beschouwen als een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag. Zij stelt evenwel, dat de Nederlandse regering geen argumenten heeft aangevoerd waaruit zou moeten blijken, dat aan de overige voorwaarden voor toepassing van deze bepaling in casu is voldaan, met name dat de toepassing van de regels van het Verdrag direct of indirect verhindert dat SEP haar bijzondere taak vervult.

35 Volgens de Commissie volgt onder meer uit de arresten van 19 mei 1993 (zaak C-320/91, Corbeau, Jurispr. 1993, blz. I-2533, r.o. 16), en 27 april 1994 (zaak C-393/92, Almelo, Jurispr. 1994, blz. I-1477, r.o. 49), dat artikel 90, lid 2, van het Verdrag met het Verdrag strijdige maatregelen slechts toestaat voor zover deze noodzakelijk zijn om de betrokken onderneming in staat te stellen haar taak van algemeen economisch belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen en bijgevolg alleen indien zij noodzakelijk zijn voor het financiële evenwicht van de onderneming zelf. De Nederlandse regering had dan ook moeten aantonen, dat bij intrekking van de litigieuze exclusieve invoerrechten het risico zou bestaan van "cream skimming" door de importeurs van elektriciteit, die zich dan zouden richten op de meest lucratieve activiteiten en de minder lucratieve aan SEP zouden overlaten, dat een dergelijk risico de economische levensvatbaarheid van SEP in gevaar zou brengen en dat er geen andere, voor het handelsverkeer minder schadelijke middelen voorhanden zijn ter verzekering van de naleving van de openbare-dienstverplichtingen, zoals een evenwichtige verdeling van de kosten van die verplichtingen tussen SEP en de importeurs.

36 Achtereenvolgens moet worden nagegaan, of de door de Commissie voorgestane restrictieve uitlegging van het toepassingsgebied van artikel 90, lid 2, van het Verdrag juist is, en of de bewijsvoering die zij van de Nederlandse regering verlangt, in casu gerechtvaardigd is.

37 Als bepaling die een afwijking van de regels van het Verdrag toestaat, moet artikel 90, lid 2, eng worden uitgelegd.

38 Evenwel blijkt reeds uit de bewoordingen van artikel 90, lid 2, dat afwijkingen van de regels van het Verdrag zijn toegestaan voor zover zij noodzakelijk zijn voor de vervulling van de bijzondere taak die is toevertrouwd aan een onderneming belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang.

39 Voorts heeft het Hof in het arrest van 19 maart 1991 (zaak C-202/88, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1991, blz. I-1223, r.o. 12) vastgesteld, dat artikel 90, lid 2, door onder bepaalde voorwaarden afwijkingen van de algemene verdragsregels toe te staan, het belang van de Lid-Staten om bepaalde ondernemingen, met name in de openbare sector, te benutten als instrument van economisch of fiscaal beleid, beoogt te verzoenen met het belang van de Gemeenschap bij de naleving van de mededingingsregels en het behoud van de eenheid van de gemeenschappelijke markt.

40 Gelet op het aldus omschreven belang van de Lid-Staten kan hen niet worden verboden, dat zij bij hun definitie van de diensten van algemeen economisch belang waarmee zij bepaalde ondernemingen belasten, rekening houden met doelstellingen die verband houden met hun nationaal beleid, en trachten deze te verwezenlijken door middel van verplichtingen en feitelijke beperkingen die zij deze ondernemingen opleggen.

41 Bovendien moet eraan worden herinnerd, dat het Hof in het arrest Almelo (reeds aangehaald, r.o. 48) met betrekking tot een met de elektriciteitsvoorziening belaste regionale onderneming heeft aanvaard, dat wanneer een onderneming binnen het gehele gebied dat haar is toegewezen, alle verbruikers, zowel lokale distributeurs als eindverbruikers, op elk moment en in de door hen gewenste hoeveelheid van elektriciteit moet voorzien, een en ander tegen uniforme tarieven en op voorwaarden die slechts mogen variëren volgens objectieve, voor alle afnemers geldende criteria, zulks een taak van algemeen economisch belang is in de zin van artikel 90, lid 2.

42 Ook heeft de Commissie reeds in haar beschikking 91/50/EEG van 16 januari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.732 - IJsselcentrale e.a.) (PB 1991, L 28, blz. 32) erkend, dat een onderneming die tot hoofdtaak heeft, zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze, diensten van algemeen economisch belang verricht in de zin van artikel 90, lid 2.

43 Derhalve moet worden geconcludeerd, dat het voor niet-toepasselijkheid van de verdragsregels op een onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang ingevolge artikel 90, lid 2, van het Verdrag, volstaat dat de toepassing van die regels de vervulling, in feite of in rechte, van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak verhindert. Het is niet noodzakelijk, dat de onderneming in haar bestaan wordt bedreigd.

44 Wat de vraag betreft, of de Nederlandse regering in casu rechtens genoegzaam heeft aangetoond, dat de exclusieve invoerrechten van SEP noodzakelijk zijn om deze onderneming in staat te stellen de haar toevertrouwde bijzondere taak te vervullen, heeft de Commissie in haar aanmaningsbrief in wezen enkel te kennen gegeven, dat het Koninkrijk der Nederlanden ten opzichte van de andere Lid-Staten geen exclusieve invoerrechten op het gebied van de elektriciteit meer mocht handhaven, daar deze volgens haar onverenigbaar zijn met de artikelen 30 en 37 van het Verdrag.

45 In haar antwoord heeft de Nederlandse regering een gedetailleerde beschrijving gegeven van de werking van de landelijke elektriciteitsvoorziening sinds de vaststelling van de EW, en er inzonderheid aan herinnerd, dat SEP ingevolge artikel 2 van deze wet tot taak heeft, tezamen met de elektriciteitsproduktiebedrijven "zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze". Na onder meer te hebben betreurd, dat de Commissie in haar aanmaningsbrief niet repte van de eventuele toepassing van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, ofschoon zij in haar beschikking 91/50 (reeds aangehaald) had erkend dat SEP onder deze bepaling viel, heeft de Nederlandse regering uiteengezet, waarom volgens haar bij afschaffing van de exclusieve invoerrechten van SEP het gehele stelsel van de openbare elektriciteitsvoorziening ernstig aan het wankelen zou worden gebracht.

46 In haar met redenen omkleed advies heeft de Commissie dit punt nauwelijks besproken, maar is zij veeleer ingegaan op de juridische overwegingen op grond waarvan zij vasthield aan haar standpunt, dat handhaving van de in geding zijnde exclusieve rechten onverenigbaar was met de artikelen 30 en 37 van het Verdrag. Ten aanzien van artikel 90, lid 2, heeft zij enkel verklaard, dat deze bepaling niet van toepassing was op met die artikelen strijdige overheidsmaatregelen en dat de Nederlandse regering hoe dan ook niet had aangetoond, dat de omstreden maatregelen evenredig waren aan de gestelde doeleinden.

47 In haar opmerkingen over het met redenen omkleed advies heeft de Nederlandse regering het landelijk stelsel van elektriciteitsvoorziening nog gedetailleerder uiteengezet en heeft zij er kritiek op geuit, dat de Commissie onvoldoende stil stond bij de vraag, of een dergelijk stelsel doeltreffend kon functioneren wanneer het werd overgelaten aan de vrijemarktwerking. Zij heeft inzonderheid de nadruk gelegd op het onlosmakelijk verband tussen de verschillende elementen van het Nederlandse stelsel, met name tussen de invoerrechten en de verplichting, de kosten van de openbare elektriciteitsvoorziening overeenkomstig artikel 2 EW zo laag mogelijk te houden.

48 De Commissie heeft ook in haar verzoekschrift voornamelijk slechts haar juridische argumenten herhaald zoals die met name in de rechtsoverwegingen 34 en 35 van het onderhavige arrest zijn weergegeven. Zij heeft daar hooguit aan toegevoegd, dat er geen reden is om aan te nemen dat afschaffing van de in geding zijnde exclusieve rechten de gunstige financiële resultaten die SEP met name in 1993 heeft behaald, zodanig onder druk zou zetten dat SEP niet meer in staat zou zijn de haar toevertrouwde taken te vervullen. Zij is evenwel niet overgegaan tot een analyse van de diverse door de Nederlandse regering in het licht gestelde factoren.

49 Voor het Hof heeft de Nederlandse regering nogmaals haar standpunt toegelicht, dat SEP zich slechts van de haar toevertrouwde taken kan kwijten, indien de invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening via haar verloopt. Opnieuw heeft de regering beklemtoond, dat de invoerregeling een onlosmakelijk onderdeel vormt van het gehele Nederlandse stelsel van elektriciteitsvoorziening, en dat zij niet apart kan worden beschouwd, maar moet passen in de in de Elektriciteitswet voorgeschreven en door SEP uitgevoerde algemene planning. In dit verband heeft de Nederlandse regering er met name op gewezen, dat de invoerregeling in het leven is geroepen om te voorkomen dat het planningsmechanisme wordt doorkruist door zelfstandige invoer door productie- en distributiebedrijven, en dat afschaffing ervan zou betekenen, dat dit mechanisme zijn bestaansreden en doeltreffendheid verliest.

50 In repliek heeft de Commissie haar standpunt herhaald, dat de Nederlandse regering niet heeft aangetoond, dat handhaving van de in geding zijnde exclusieve rechten inkomsten creëert die onmisbaar zijn voor de uitvoering van de aan SEP opgedragen taken. Zij heeft daaraan toegevoegd, dat de Nederlandse regering niet alleen geen cijfermatige onderbouwing van het financiële belang van het invoermonopolie van SEP heeft gegeven, maar ook het causale verband tussen het wegvallen van de exclusieve rechten en het vervullen door SEP van haar openbare- dienstverplichtingen, niet heeft aangetoond.

51 Het is stellig juist dat, waar het een afwijking van de fundamentele regels van het Verdrag betreft, de Lid-Staat die zich op artikel 90, lid 2, van het Verdrag beroept, moet aantonen dat aan de voorwaarden voor toepassing van die bepaling is voldaan.

52 Gelijk het Hof evenwel in de rechtsoverwegingen 37 tot en met 43 van het onderhavige arrest heeft vastgesteld, is het, anders dan de Commissie betoogt, niet noodzakelijk dat het financiële evenwicht of de economische levensvatbaarheid van de met een dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming wordt bedreigd, opdat de voorwaarden voor toepassing van artikel 90, lid 2, van het Verdrag vervuld kunnen worden geacht. Voldoende is, dat de onderneming zonder de litigieuze rechten de haar toevertrouwde bijzondere taak, zoals die door de haar opgelegde verplichtingen en feitelijke beperkingen wordt afgebakend, niet kan vervullen.

53 Bovendien is blijkens het arrest Corbeau (reeds aangehaald, r.o. 14-16) aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 90, lid 2, onder meer voldaan, indien handhaving van die rechten noodzakelijk is om de houder ervan in staat te stellen, de hem opgedragen taak van algemeen economisch belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen.

54 Het valt niet te ontkennen, dat in geval van afschaffing van de exclusieve invoerrechten van SEP niet alleen bepaalde verbruikers, maar ook de distributiebedrijven zich op buitenlandse markten zullen gaan bevoorraden wanneer de prijzen daar lager zijn dan die van SEP. Deze mogelijkheid zal immers een van de belangrijkste doelstellingen zijn van het openleggen van de markt.

55 Gelet op de kenmerkende eigenschappen van elektriciteit en de wijze waarop deze in Nederland wordt opgewekt, getransporteerd en gedistribueerd, is eveneens duidelijk, dat een dergelijke openlegging van de markt zou leiden tot wezenlijke veranderingen in het beheer van de landelijke elektriciteitsvoorziening, met name wat betreft de op SEP rustende verplichting om door middel van de haar opgedragen planning zorg te dragen voor het goed functioneren van deze voorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze.

56 De Commissie heeft een en ander overigens niet bestreden, maar heeft enkel in algemene termen een aantal middelen genoemd die ter vervanging van de litigieuze rechten hadden kunnen worden gekozen, zoals een evenwichtige verdeling van de kosten van de openbare-dienstverplichtingen tussen SEP en de importeurs.

57 De Commissie heeft evenwel, door aldus in algemene termen te wijzen op bepaalde middelen ter vervanging van de litigieuze rechten, geen rekening gehouden met de door de Nederlandse regering op de voorgrond gestelde bijzonderheden van de landelijke elektriciteitsvoorziening, noch in concreto onderzocht, of die middelen SEP in staat zouden stellen, de haar toevertrouwde taak van algemeen economisch belang te vervullen met inachtneming van de haar opgelegde verplichtingen en feitelijke beperkingen, waarvan de Commissie de gerechtvaardigdheid noch de wettigheid heeft bestreden.

58 Weliswaar moet de Lid-Staat die zich op artikel 90, lid 2, beroept, aantonen dat de in deze bepaling gestelde voorwaarden zijn vervuld, maar deze bewijslast kan niet zo zwaar zijn dat deze Lid-Staat, wanneer hij uitvoerig uiteenzet waarom bij afschaffing van de bestreden maatregelen de vervulling, onder economisch aanvaardbare omstandigheden, van de door hem aan een onderneming toevertrouwde taken van algemeen economisch belang in zijn ogen in gevaar zou komen, vervolgens ook nog positief moet aantonen, dat met geen enkele andere voorstelbare, per definitie hypothetische, maatregel de vervulling van die taken onder dezelfde omstandigheden kan worden verzekerd.

59 In het kader van een procedure wegens niet-nakoming op grond van artikel 169 van het Verdrag, staat het immers aan de Commissie, het gestelde verzuim aan te tonen en het Hof de gegevens te verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van dat verzuim (zie arrest van 25 mei 1982, zaak 96/81, Commissie/Nederland, Jurispr. 1982, blz. 1791, r.o. 6).

60 In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat de in artikel 169 van het Verdrag voorziene precontentieuze procedure tot doel heeft de Lid-Staat in staat te stellen, zich vrijwillig te voegen naar de vereisten van het Verdrag, of hem in voorkomend geval de gelegenheid te bieden, zijn standpunt te rechtvaardigen (zie in die zin, arrest van 18 maart 1986, zaak 85/85, Commissie/België, Jurispr. 1985, blz. 1149, r.o. 11). Dit is precies wat de Nederlandse regering heeft gedaan door in haar antwoord op de aanmaningsbrief van de Commissie onmiddellijk een aantal argumenten naar voren te brengen die de handhaving van de litigieuze exclusieve rechten konden rechtvaardigen, met name uit hoofde van artikel 90, lid 2, van het Verdrag.

61 Het met redenen omkleed advies moet een coherente en gedetailleerde uiteenzetting bevatten van de redenen die de Commissie tot de overtuiging hebben gebracht, dat de betrokken Lid-Staat een van de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen (zie met name arrest van 17 september 1996, zaak C-289/94, Commissie/Italië, Jurispr. 1996, blz. I-4405, r.o. 16). In casu waren de daartoe door de Commissie aangevoerde redenen voornamelijk juridische overwegingen volgens welke de door de Nederlandse regering aangevoerde rechtvaardigingsgronden niet relevant waren.

62 Het eventuele verzoekschrift van de Commissie heeft tot doel, in aansluiting op de precontentieuze procedure de grieven uiteen te zetten waarover de Commissie een uitspraak van het Hof verlangt, evenals - in elk geval summier - de elementen feitelijk en rechtens te vermelden waarop die grieven berusten (zie met name arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, r.o. 28). In casu heeft de Commissie ook in haar verzoekschrift nagenoeg alleen zuiver rechtens haar standpunt uiteengezet.

63 Nu het kader van het geschil aldus is afgebakend, kan het Hof enkel oordelen over de gegrondheid van de door de Commissie aangevoerde middelen rechtens. Het is stellig niet aan het Hof om op basis van in repliek ingediende opmerkingen van algemene aard een oordeel uit te spreken - dat noodzakelijkerwijs een beoordeling van economische, financiële en sociale elementen zou inhouden - over de maatregelen die een Lid-Staat zou kunnen treffen om te verzekeren dat het land tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze van elektriciteit wordt voorzien.

64 Gelet op het voorgaande, met name de omstandigheid dat het Hof de juridische benadering waarop zowel de aanmaningsbrief als het verzoekschrift van de Commissie berustten, niet heeft aanvaard, kan het Hof in het kader van de onderhavige zaak niet overgaan tot een onderzoek van de vraag of het Koninkrijk der Nederlanden, door aan SEP exclusieve invoerrechten te verlenen, inderdaad verder is gegaan dan noodzakelijk is om deze onderneming in staat te stellen, onder economisch aanvaardbare omstandigheden de haar toevertrouwde taken van algemeen economisch belang te vervullen.

65 Er zij evenwel aan herinnerd dat, opdat de exclusieve invoerrechten van SEP krachtens artikel 90, lid 2, buiten de toepassing van de regels van het Verdrag kunnen vallen, bovendien vereist is dat de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

De beïnvloeding van de ontwikkeling van het intracommunautaire handelsverkeer

66 Zowel in de precontentieuze procedure als voor het Hof heeft de Nederlandse regering zonder door de Commissie te worden weersproken uiteengezet, dat de invoer van elektriciteit door SEP gedurende de laatste jaren ongeveer 15 % van de totale binnenlandse vraag naar elektriciteit uitmaakte, en dat binnen de Europese Unie alleen Italië een vergelijkbaar invoerpercentage heeft. Ook heeft de Nederlandse regering verklaard, dat daarmee de beschikbare grensoverschrijdende leidingcapaciteit is bereikt, rekening houdend met de noodzakelijke reservecapaciteit voor noodgevallen.

67 De Commissie heeft enkel in herinnering gebracht, dat bepaalde maatregelen slechts krachtens artikel 90, lid 2, buiten de toepassing van de regels van het Verdrag kunnen vallen, indien niet alleen die toepassing direct of indirect de vervulling van de opgedragen bijzondere taak verhindert, maar daarnaast het belang van de Gemeenschap niet wordt geschaad. Zij heeft echter op generlei wijze getracht aan te tonen, dat het intracommunautaire handelsverkeer in elektriciteit zich door het exclusieve invoerrecht van SEP heeft ontwikkeld, en zich nog steeds ontwikkelt, in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

68 In casu had zij zulks evenwel moeten aantonen.

69 Gelet op de uiteenzetting van de Nederlandse regering stond het immers aan de Commissie om, ten bewijze van de gestelde niet-nakoming, onder toezicht van het Hof het belang van de Gemeenschap te definiëren in het licht waarvan de ontwikkeling van het handelsverkeer moet worden geëvalueerd. In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat artikel 90, lid 3, van het Verdrag de Commissie uitdrukkelijk opdraagt, voor de toepassing van dit artikel te waken en voor zover nodig passende richtlijnen of beschikkingen tot de Lid-Staten te richten.

70 In casu was een dergelijke definitie des te meer geboden, nu de enige communautaire handeling die rechtstreeks betrekking heeft op de handel in elektriciteit, namelijk richtlijn 90/547/EEG van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via de hoofdnetten (PB 1990, L 313, blz. 30), in de zesde overweging van haar considerans uitdrukkelijk vaststelt, dat er tussen de hoogspanningshoofdnetten van de Europese landen uitwisseling van elektrische energie bestaat, waarvan de omvang van jaar tot jaar toeneemt.

71 Nu de Commissie met zoveel woorden te kennen heeft gegeven, dat haar beroep uitsluitend betrekking heeft op de exclusieve invoerrechten van SEP en niet op andere rechten, met name op het gebied van het transport en de distributie, had zij derhalve inzonderheid moeten aantonen hoe, bij gebreke van een gemeenschappelijk beleid op het betrokken gebied, een ontwikkeling van het rechtstreekse verkeer tussen producenten en afnemers, parallel aan de ontwikkeling van het verkeer tussen de hoofdnetten, mogelijk zou zijn geweest, met name gelet op de bestaande capaciteiten en transport- en distributiemodaliteiten.

72 Gelet op bovenstaande overwegingen moet het beroep van de Commissie worden verworpen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende:

1) Verwerpt het beroep.

2) Verwijst de Commissie van de Europese Gemeenschappen in de kosten.

3) Verstaat dat het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, de Franse Republiek en Ierland, interveniënten, hun eigen kosten zullen dragen.

Het is in strijd met artikel 37 van het Verdrag dat een Lid-Staat aan een als zodanig aangewezen onderneming exclusieve invoerrechten voor elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening toekent, aangezien deze rechten rechtstreeks de afzetvoorwaarden beïnvloeden, en wel uitsluitend van de handelaren of verkopers in andere Lid-Staten, en daarmee ten opzichte van de in andere Lid-Staten gevestigde exporteurs leiden tot een verboden discriminatie.

Blijkens de gezamenlijke bepalingen van artikel 90, leden 1 en 2, van het Verdrag evenwel kan lid 2 worden ingeroepen om te rechtvaardigen dat een Lid-Staat aan een onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, exclusieve rechten toekent die met name in strijd zijn met artikel 37 van het Verdrag, mits de vervulling van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak slechts door de verlening van dergelijke rechten kan worden verzekerd en voor zover de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. Voor niet-toepasselijkheid van de verdragsregels op een onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang volstaat dat de toepassing van die regels de vervulling, in feite of in rechte, van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak verhindert. Het is niet noodzakelijk, dat de onderneming in haar bestaan wordt bedreigd.

Wat in de eerste plaats de vraag betreft, of het Koninkrijk der Nederlanden rechtens genoegzaam heeft aangetoond, dat de in geding zijnde exclusieve invoerrechten noodzakelijk zijn om de betrokken onderneming in staat te stellen de haar toevertrouwde bijzondere taak te vervullen, is het stellig de Lid-Staat die zich op artikel 90, lid 2, beroept, die moet aantonen dat aan de voorwaarden voor toepassing van die bepaling is voldaan. Deze bewijslast kan echter niet zo zwaar zijn dat het Koninkrijk der Nederlanden, dat uitvoerig heeft uiteengezet waarom bij afschaffing van de bestreden maatregelen de vervulling, onder economisch aanvaardbare omstandigheden, van de door hem aan een onderneming toevertrouwde taken van algemeen economisch belang in zijn ogen in gevaar zou komen, vervolgens ook nog positief moet aantonen, dat met geen enkele andere voorstelbare, per definitie hypothetische, maatregel de vervulling van die taken onder dezelfde omstandigheden kan worden verzekerd.

Het staat aan de Commissie, het gestelde verzuim aan te tonen en het Hof de gegevens te verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van dat verzuim. Nu zij echter in wezen alleen zuiver rechtens heeft uiteengezet waarom zij de argumenten afwijst die de Lid-Staat ter rechtvaardiging van de handhaving van de exclusieve rechten had aangevoerd, kan het Hof enkel oordelen over de gegrondheid van de door de Commissie aangevoerde middelen rechtens. Het is stellig niet aan het Hof om op basis van opmerkingen van algemene aard een oordeel uit te spreken - dat noodzakelijkerwijs een beoordeling van economische, financiële en sociale elementen zou inhouden - over de maatregelen die een Lid-Staat zou kunnen treffen om te verzekeren dat het land tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze van elektriciteit wordt voorzien.

Wat in de tweede plaats de vraag betreft, of de in geding zijnde exclusieve rechten de ontwikkeling van het handelsverkeer beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap, stond het aan de Commissie om, ten bewijze van de gestelde niet-nakoming, onder toezicht van het Hof het belang van de Gemeenschap te definiëren in het licht waarvan de ontwikkeling van het handelsverkeer moet worden geëvalueerd, en aan te tonen hoe, bij gebreke van een gemeenschappelijk beleid op het betrokken gebied, een ontwikkeling van het rechtstreekse verkeer tussen producenten en afnemers, parallel aan de ontwikkeling van het verkeer tussen de hoofdnetten, mogelijk zou zijn geweest, met name gelet op de bestaande capaciteiten en transport- en distributiemodaliteiten.

Nationale monopolies van commerciële aard - Exclusieve invoerrechten voor elektriciteit - Ontoelaatbaarheid - Rechtvaardiging - Artikel 90, lid 2, van het Verdrag - Toepassingsvoorwaarden - Toekenning van exclusieve rechten in Nederland

(EG-Verdrag, art. 37, 90 en 169)

Kosten

73 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij in de kosten te worden verwezen. Volgens artikel 69, lid 4, van dit Reglement dragen de Lid-Staten en de instellingen die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten.

In zaak C-157/94,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. B. Wainwright, juridisch hoofdadviseur, en B. J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, eveneens lid van deze dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verzoekster,

ondersteund door

Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, vertegenwoordigd door L. Nicoll, van het Treasury Solicitor's Department, als gemachtigde, bijgestaan door D. Anderson, Barrister, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Britse ambassade, Boulevard Roosevelt 14,

interveniënt,

tegen

Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door A. Bos, juridisch adviseur bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, en J. W. de Zwaan en J. S. van den Oosterkamp, assistent juridisch adviseurs bij dit ministerie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Nederlandse ambassade, Rue C. M. Spoo 5,

verweerder,

ondersteund door

Franse Republiek, vertegenwoordigd door C. de Salins, onderdirecteur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en J.-M. Belorgey, chargé de mission bij voornoemde directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,

en

Ierland, vertegenwoordigd door M. A. Buckley, Chief State Solicitor, als gemachtigde, bijgestaan door J. D. Cooke, SC, en J. Payne, Barrister, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Ierse ambassade, Route d'Arlon 28,

interveniënten,

betreffende een verzoek aan het Hof om vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, door exclusieve invoerrechten voor elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening toe te kennen, de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens de artikelen 30 en 37 EG-Verdrag op hem rusten,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, C. Gulmann, H. Ragnemalm en M. Wathelet, kamerpresidenten, G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn, J. L. Murray, D. A. O. Edward (rapporteur), J.-P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann en L. Sevón, rechters,

advocaat-generaal: G. Cosmas

griffiers: H. von Holstein, adjunct-griffier D. Louterman-Hubeau, hoofdadministrateur

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 7 mei 1996, waarbij de Commissie werd vertegenwoordigd door R. B. Wainwright en B. J. Drijber, het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland door N. Green, Barrister, het Koninkrijk der Nederlanden door J. S. van den Oosterkamp, de Franse Republiek door M. Perrin de Brichambaut, directeur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, en door J.-M. Belorgey, en Ierland door P. Gallagher, SC, en J. Payne,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 26 november 1996,

het navolgende

Arrest