Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 11 augustus 1995.

De feiten en het procesverloop

1 Op 30 november 1994 stelde de Commissie beschikking 94/815/EG vast, inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak IV/33.126 en 33.322 ° Cement) (PB 1994, L 343, blz. 1; hierna: "de beschikking").

2 Volgens artikel 1 van de beschikking hebben de 42 daarin opgesomde cementproducenten en bedrijfstakorganisaties inbreuk gemaakt op de bepalingen van artikel 85, lid 1, EG-Verdrag door deel te nemen aan een overeenkomst die ertoe strekt de thuismarkten te eerbiedigen en het overbrengen van cement van het ene naar het andere land aan een regeling te onderwerpen.

3 Volgens artikel 6 van de beschikking hebben bepaalde van die cementproducenten, waaronder verzoekster, van 1 juli 1981 tot en met 19 mei 1989 ook inbreuk gemaakt op de bepalingen van artikel 85, lid 1, door in het kader van het EPC (Export Policy Committee) deel te nemen aan een continue onderling afgestemde feitelijke gedraging inzake het onderzoek naar de situatie op de markten in de Gemeenschap, de verdeling van de markten van derde landen, de vaststelling van de prijzen van voor de "grote export" bestemde produkten, de uitwisseling van geïndividualiseerde gegevens betreffende de beschikbaarheden voor de uitvoer en over de naar de derde landen verrichte uitvoer met het oogmerk binnendringen van concurrenten op de respectieve nationale markten in de Gemeenschap te voorkomen.

4 In artikel 9 van de beschikking wordt verzoekster een geldboete van 1 856 000 ECU opgelegd wegens de in de artikelen 1 en 6 vastgestelde inbreuken. Luidens artikel 11 moet de geldboete binnen drie maanden na kennisgeving van de beschikking worden betaald en is na het verstrijken van die termijn van rechtswege rente verschuldigd ten belope van 9,25 %.

5 De beschikking werd aanvankelijk op 13 december 1994 ter kennis van verzoekster gebracht. Deze kennisgeving werd echter vervangen door een latere kennisgeving, gedateerd 8 februari 1995, wegens een fout die in de kopie van de tekst van de beschikking was geslopen.

6 In de kennisgevingsbrieven werd verzoekster meegedeeld, dat ingeval zij beroep instelde bij het Gerecht de Commissie niet tot invordering van de geldboete zou overgaan hangende het geding, mits het verschuldigde bedrag vanaf het verstrijken van de betalingstermijn rente droeg en uiterlijk op die datum een voor de Commissie aanvaardbare bankgarantie ten belope van het verschuldigde bedrag, vermeerderd met interessen en/of toeslagen, werd gesteld.

7 Bij op 12 april 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster krachtens artikel 173 EG-Verdrag beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beschikking.

8 Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 mei 1995, heeft verzoekster krachtens de artikelen 185 en 186 EG-Verdrag het onderhavige verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking ingediend, voor zover haar daarin een geldboete van 1 856 000 ECU wordt opgelegd.

9 De Commissie heeft op 29 mei 1995 haar schriftelijke opmerkingen betreffende het onderhavige verzoek in kort geding ingediend.

10 Partijen zijn gehoord op 26 juni 1995. Tijdens die hoorzitting heeft verzoekster een aantal documenten betreffende haar financiële toestand overgelegd en is zij uitgenodigd, binnen een termijn van een week andere documenten en gegevens over te leggen.

11 Op 30 juni 1995 heeft verzoekster de gevraagde documenten aan het Gerecht doen toekomen.

In rechte

12 Krachtens de artikelen 185 en 186 EG-Verdrag juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB 1988, L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij de besluiten van de Raad 93/350/Euratom, EGKS, EEG van 8 juni 1993 (PB 1993, L 144, blz. 21) en 94/149/EGKS, EG van 7 maart 1994 (PB 1994, L 66, blz. 29), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.

13 Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt, dat de in de artikelen 185 en 186 van het Verdrag bedoelde verzoeken om voorlopige maatregelen de omstandigheden moeten vermelden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de maatregelen waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomen. De gevraagde maatregelen dienen een voorlopig karakter te hebben, in die zin dat zij de beslissing ten gronde niet prejudiciëren (zie beschikking van de president van het Gerecht van 21 december 1994, zaak T-301/94 R, Laakmann Karton, Jurispr. 1994, blz. II-1279, r.o. 10).

Argumenten van partijen

14 Met betrekking tot de omstandigheden waaruit de spoedeisendheid van het verzoek blijkt, zet verzoekster allereerst uiteen, dat in casu het instellen van beroep bij het Gerecht geen opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking tot gevolg heeft, aangezien blijkens de overgelegde stukken het haar volkomen onmogelijk is om de door de Commissie verlangde garantie te verschaffen, wat evenwel een wezenlijke voorwaarde is opdat de Commissie niet bij het verstrijken van de betalingstermijn tot invordering van de geldboete overgaat. Gelet op haar uiterst benarde financiële toestand en met name haar werkelijke schuld die tot 104 730 284 254 DR is opgelopen, alsook het feit dat zij reeds aan de nationale regeling van de bijzondere liquidatie is onderworpen, kan invordering van de geldboete door de Commissie of, als alternatief, verschaffing van een garantie met de daaraan verbonden kosten voor haar slechts ernstige en onherstelbare schade, namelijk faillissement, alsook de werkloosheid van haar werknemers meebrengen.

15 Ten betoge dat de gevraagde opschorting van de tenuitvoerlegging aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt, voert verzoekster in de eerste plaats aan, dat reeds bij enkele lezing van de beschikking een tegenstrijdigheid kan worden vastgesteld tussen het deel "De feiten" (hoofdstukken 3, 4, 5 en 6), waarin zij nergens wordt genoemd, het deel "Juridische beoordeling" (hoofdstukken 8, 9 en 10), waarin zij vaag wordt genoemd, en het dispositief. Haars inziens is de Commissie er niet in geslaagd vast te stellen of aan te tonen, dat zij de gestelde inbreuken op artikel 85, lid 1, van het Verdrag heeft gepleegd. De bewezen feiten zouden slechts op andere ondernemingen betrekking hebben. In de tweede plaats is verzoekster van mening, dat de beschikking in strijd is met artikel 15, lid 2, eerste en laatste alinea, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1962, blz. 204): aangezien de Commissie niet heeft kunnen bewijzen dat zij opzettelijk of uit onachtzaamheid aan overeenkomsten met een weerslag op de interne markt heeft deelgenomen, had zij ook niet het recht haar krachtens die bepaling een geldboete op te leggen. Ten slotte meent verzoekster, dat de haar opgelegde geldboete onder deze omstandigheden tevens schending van het evenredigheidsbeginsel oplevert.

16 De Commissie daarentegen is van mening, dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het haar onmogelijk is om hetzij de geldboete te betalen, hetzij een bankgarantie te stellen. Dienaangaande merkt de Commissie in de eerste plaats op, dat de Griekse rechterlijke instanties verzoekster in het kader van een geschil met het Italiaanse cementbedrijf Calcestruzzi het bedrag van 50 miljard DR hebben toegewezen, ook al rust op dit bedrag een vervreemdings-, verpandings-, compensatie- en cessieverbod ten gunste van de Griekse nationale bank, verzoeksters belangrijkste schuldeiser. In de tweede plaats merkt de Commissie op, dat verzoekster momenteel in geen van de voor de nationale rechterlijke instanties tegen haar aanhangige zaken definitief en onherroepelijk de verplichting heeft tot onmiddellijke vereffening van haar schulden of gedwongen verkoop van haar goederen. In de derde plaats beklemtoont de Commissie, dat verzoekster binnen het toepassingsgebied van de Griekse wet op de sanering van bedrijven in moeilijkheden valt, hetgeen betekent dat zij niet failliet kan worden verklaard zolang de saneringsprocedure duurt. In de vierde plaats blijkt volgens de Commissie uit verzoeksters ontwerp-balans voor het boekjaar 1994, dat zij schuldvorderingen op nationale klanten ten belope van 3 190 334 953 DR heeft en bijgevolg over een bedrag van 550 000 000 DR ° het bedrag van de opgelegde geldboete ° kan beschikken. Ten slotte is de Commissie van mening, dat de brieven van twee middelgrote banken op zichzelf geen voldoende bewijs opleveren dat verzoekster niet in staat is de als alternatief voor betaling van de geldboete verlangde bankgarantie te stellen.

17 Met betrekking tot de prima facie gegrondheid van de tot staving van het beroep in de hoofdzaak aangevoerde middelen betoogt de Commissie, dat de beschikking, anders dan verzoekster stelt, niet enkel in het dispositief, maar ook in het deel "de feiten" en in de juridische beoordeling naar verzoekster verwijst. In ieder geval is volgens de beschikking verzoekster een van de oprichters van het EPC, zodat de verwijzing naar het EPC en naar de in het kader hiervan vastgestelde onderling afgestemde feitelijke gedraging, zich automatisch tot verzoekster uitstrekt. De Commissie is van mening, dat verzoeksters argumenten dan ook niet op het eerste gezicht gegrond lijken en dat iedere beoordeling ervan door de rechter in kort geding een onderzoek ten gronde zou meebrengen dat ernstig op de beslissing in de hoofdzaak zou kunnen prejudiciëren. De Commissie betoogt ten slotte, dat een toetsing van het bedrag van de opgelegde geldboete aan het evenredigheidsbeginsel het bestek van de onderhavige kort-gedingprocedure te buiten zou gaan.

Beoordeling door de rechter in kort geding

18 Alvorens op het onderhavige verzoek in kort geding uitspraak te doen, moet worden vastgesteld, dat verzoekster in het kader hiervan concludeert tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking, voor zover haar bij artikel 9 hiervan een geldboete van 1,856 miljoen ECU wordt opgelegd. Het staat echter vast, dat de Commissie in haar kennisgevingsbrief verzoekster erop heeft gewezen, dat ingeval zij beroep instelde bij het Gerecht, hangende dit geding niet tot invordering van de geldboete zou worden overgegaan indien zij een voor de Commissie aanvaardbare bankgarantie ten belope van het verschuldigde bedrag plus de eventueel verschuldigde interessen en/of toeslagen stelde. Tijdens de hoorzitting heeft de Commissie bovendien gepreciseerd, dat ofschoon verzoekster bij het verstrijken van de betalingstermijn geen bankgarantie had gesteld, niet tot invordering zou worden overgegaan hangende de uitspraak van de president van het Gerecht op het verzoek in kort geding. In die omstandigheden kan het verzoek derhalve slechts strekken tot schorsing van de voorwaarde waarvan de niet onmiddellijke invordering van die boete afhankelijk is gesteld, namelijk verschaffing van een bankgarantie in geval van instelling van een beroep bij het Gerecht.

19 Volgens vaste rechtspraak kan een dergelijk verzoek slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden ingewilligd. Deze voorwaarde moet in nauwe samenhang worden gezien met de voorwaarden van voormeld artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering. Bijgevolg moet de rechter in kort geding bij de beoordeling van de spoedeisendheid van de gevraagde voorlopige maatregelen nagaan of de tenuitvoerlegging van de litigieuze handeling alvorens een beslissing ten gronde wordt gegeven, voor de partij die om die maatregelen heeft verzocht, ernstige en onherstelbare schade kan meebrengen, die niet zou kunnen worden goedgemaakt, ook al zou de bestreden beschikking door het Gerecht nietig worden verklaard. In ieder geval staat het aan de verzoeker te bewijzen, dat hij de afloop van de procedure in de hoofdzaak niet kan afwachten zonder een dergelijke schade te lijden. Een beslissing tot opschorting onderstelt bovendien, dat bij afweging van de betrokken belangen de balans doorslaat in het voordeel van het toestaan van die maatregel (zie laatstelijk beschikking van de president van het Gerecht van 17 februari 1995, zaak T-308/94 R, Cascades, Jurispr. 1995, blz. II-265).

20 Wat het spoedeisend karakter betreft, voert verzoekster in wezen aan, dat gezien haar kritieke financiële toestand de invordering van de geldboete door de Commissie respectievelijk de verkrijging van een garantie met de daaraan verbonden kosten ° gesteld dat zij toch kon worden verkregen ondanks de weigering van de tot dan toe geraadpleegde banken ° slechts haar faillissement en de werkloosheid van haar werknemers tot gevolg kunnen hebben.

21 Dienaangaande moet echter worden opgemerkt, dat verzoekster niet de stelling van de Commissie heeft kunnen weerleggen, dat zij onderworpen is aan artikel 44 van de Griekse wet op de sanering van bedrijven in moeilijkheden, hetgeen betekent dat zij niet failliet kan worden verklaard zolang de saneringsprocedure duurt. In die omstandigheden dient te worden vastgesteld, dat zelfs op het eerste gezicht niet is aangetoond dat bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van de beschikking verzoeksters faillietverklaring zou dreigen.

22 In ieder geval lijkt, ook al zou verzoekster niet aan voormelde regeling onderworpen zijn en er dus, gezien onder meer de hoogte van haar schulden, ernstig gevaar voor faillietverklaring zou bestaan, invordering van de geldboete door de Commissie op zichzelf niet een dergelijk resultaat te kunnen teweegbrengen. Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld, dat blijkens de stukken deze boete slechts 0,025 % van het totale bedrag van haar schulden uitmaakt, wat verzoekster ook niet heeft ontkend. Bovendien volgt uit artikel 192, tweede alinea, EG-Verdrag, dat de tenuitvoerlegging van de beschikking geschiedt volgens de bepalingen van burgerlijke rechtsvordering die van kracht zijn in de betrokken Lid-Staat, in casu Griekenland. De invordering van de geldboete door de Commissie vindt dus plaats in het kader van een dergelijke procedure, waarin de positie van de Commissie ten opzichte van de andere, al dan niet bevoorrechte schuldeisers en de rang van haar vordering in de context van verzoeksters uiterst zware schuldenlast waarschijnlijk nog nader moeten worden bezien. Bijgevolg dreigt de invordering van de geldboete door de Commissie op het eerste gezicht geen onmiddellijke gevolgen voor de financiële toestand van verzoekster te hebben, ten minste tot de huidige juridische situatie definitief is opgehelderd. In dit verband moet ook in aanmerking worden genomen, dat over het geschil tussen verzoekster en de onderneming Calcestruzzi arbitrage plaatsvindt en de beslissing volgens verzoekster in juli 1995 wordt verwacht.

23 Bovendien moet worden vastgesteld, dat bij afweging van de betrokken belangen de balans in deze omstandigheden niet doorslaat in het voordeel van het toestaan van de gevraagde maatregel. Gezien de bijzondere omstandigheden van het geval zou opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking, voor zover verzoekster daarin een geldboete wordt opgelegd, immers ondanks het voorlopig karakter daarvan buiten verhouding staan tot het belang dat de Commissie erbij heeft om, ingeval het beroep in de hoofdzaak zou worden verworpen, daadwerkelijk de geldboete te kunnen invorderen en dus de financiële belangen van de Gemeenschap te vrijwaren.

24 Uit het voorgaande volgt, dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de tenuitvoerlegging van de beschikking haar schade zou kunnen toebrengen die niet meer zou kunnen worden goedgemaakt door de tenuitvoerlegging van een voor haar gunstig arrest van het Gerecht. Zij heeft evenmin aangetoond, dat de eventueel door haar geleden schade kennelijk buiten verhouding zou staan tot het belang van verweerster bij tenuitvoerlegging van de beschikking.

25 In die omstandigheden moet het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden onderzocht of de middelen en argumenten die verzoekster tot staving van het beroep in de hoofdzaak heeft aangevoerd, op het eerste gezicht gegrond lijken.

26 In ieder geval moet worden opgemerkt, dat een beschikking in kort geding ingevolge artikel 108 van het Reglement voor de procesvoering ten allen tijde op verzoek van een van de partijen wegens gewijzigde omstandigheden kan worden ingetrokken of gewijzigd. In voorkomend geval kan verzoekster zich opnieuw tot het Gerecht wenden, wanneer wegens de ontwikkeling van haar financiële toestand, onder meer als gevolg van de beslissing in de arbitrageprocedure, het risico van een onmiddellijke schade voor haar zou dreigen die niet toelaat de afloop van de procedure in de hoofdzaak af te wachten (zie laatstelijk beschikking van de president van het Gerecht van 12 mei 1995, zaken T-79/95 R en T-80/95 R, SNCF en British Railways, Jurispr. 1995, blz. II-1433, r.o. 43).

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

beschikt:

1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.

2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

Luxemburg, 11 augustus 1995.

De rechter in kort geding kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden de opschorting gelasten van de verplichting voor de verzoekende onderneming, een bankgarantie te stellen om de betaling van de opgelegde geldboete te verzekeren.

Het gevaar voor faillietverklaring, dat de invordering van de geldboete of het stellen van een bankgarantie zou kunnen meebrengen, kan niet worden beschouwd als een omstandigheid waaruit de spoedeisendheid blijkt, wanneer de onderneming onderworpen is aan een procedure tot sanering van bedrijven in moeilijkheden, gedurende welke geen faillietverklaring mogelijk is, en in ieder geval, dus zelfs indien faillietverklaring mogelijk zou zijn, de invordering waartoe de Commissie onder de voorwaarden van artikel 192 van het Verdrag zou kunnen overgaan, gelet op de uiterst zware schuldenlast van het bedrijf, waarvan de schuldvordering van de Commissie slechts een uiterst klein deel is, en op de rechten van de andere schuldeisers, deze faillietverklaring op zichzelf niet lijkt te kunnen teweegbrengen.

Bovendien vereist, bij afweging van de betrokken belangen, een zo benarde financiële toestand als die van verzoekster, dat zekerheden worden verlangd om de financiële belangen van de Gemeenschap te vrijwaren.

++++

Kort geding ° Opschorting van tenuitvoerlegging ° Opschorting van tenuitvoerlegging van beschikking waarin geldboete wordt opgelegd ° Voorwaarden ° Stellen van garantie ° Toelaatbaarheid ° Grenzen ° Uitzonderlijke omstandigheden

(EG-Verdrag, art. 185; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)

In zaak T-104/95 R,

Tsimenta Chalkidos AE, vennootschap naar Grieks recht, gevestigd te Athene (Griekenland), vertegenwoordigd door P. Bernitsas, advocaat te Athene, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van Ph. Dupont, advocaat aldaar, Rue Mathias Hardt 8-10,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door Th. Christoforou en R. Lyal, leden van haar juridische dienst, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verweerster,

betreffende een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van beschikking 94/815/EG van de Commissie van 30 november 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak IV/33.126 en 33.322 ° Cement) (PB 1994, L 343, blz. 1), voor zover verzoekster daarin een geldboete van 1 856 000 ECU wordt opgelegd,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

de navolgende

Beschikking