Hof van Justitie EU 20-02-1997 ECLI:EU:C:1997:76

De feiten

2. De aan het geschil ten grondslag liggende feiten kunnen worden samengevat als volgt. K. Hill en A. Staplcton (hierna: „verzoeksters”) werden na een examen als ambtenaar bij de Ierse overheid aangeworven in de rang van Clerical Assistant en aangesteld bij de Revenue Commissioners (belastingdienst).

3. Beide verzoeksters maakten gebruik van de in de Ierse ambtenarenwetgeving gecreëerde mogelijkheid om hun werk te verrichten in cen tweelingbaan.⁽¹⁾ Hill, die was aangeworven in juli 1981, begon in een tweelingbaan in mei 1988; zij stond toen op trap 7 van de salarisschaal voor Clerical Assistants. Stapleton werd in april 1986 direct in een tweelingbaan aangeworven.

Verzoeksters werkten twee jaar lang in tweclingbancn (Hill van mei 1988 tot juni 1990 en Staplcton van april 1986 tot april 1988). Gedurende die tijd werkten zij de helft van de tijd van een voltijdse werknemer, volgens het systeem één week wel/één week niet.⁽²⁾

4. Wat het salaris betreft, geldt volgens de instructies in de circulaire van het Department of Finance van 27 februari 1984 voor werknemers in tweelingbanen een salarisschaal waarbij elke trap 50 % bedraagt van de voor voltijds werkzame personeelsleden geldende trap.⁽³⁾ De bezoldiging van het werken in een tweelingbaan vindt dus plaats naar strikte evenredigheid.

5. De regeling in de administratieve circulaire is onvolledig. Er staat namelijk niets in over de wijze waarop tijdvakken van in een tweelingbaan verrichte arbeid voor de bevordering op de salarisschaal moeten worden meegeteld, wanneer de ambtenaar gebruik maakt van de mogelijkheid om weer voltijds te gaan werken (of, indien de betrokkene van meet af aan in een tweelingbaan was aangesteld, de mogelijkheid om in plaats daarvan voltijds te gaan werken).

6. De bevoegde instantie — het Department of Finance — verklaarde daaromtrent in een circulaire van 31 maart 1987: „Daar elk in een tweelingbaan vervuld dienstjaar wordt aangemerkt als zes maanden voltijds, moet een ambtenaar die twee jaar in een tweelingbaan heeft gewerkt, worden ingeschaald in de tweede trap van de voltijdsschaal (gelijk te stellen met één voltijds dienstjaar)” (cursivering van mij). Ingeval een ambtenaar meer dan twee jaar in een tweelingbaan had gewerkt, moest de periodiekdatum in verhouding worden aangepast.⁽⁴⁾

7. Deze wijze van berekening van dienstjaren werd echter niet onmiddellijk op verzoeksters toegepast. Aanvankelijk berekende de administratie namelijk voor hun periodiekbepaling de in een tweelingbaan gewerkte tijd alsof het voltijdse arbeid was geweest. Op die basis werd Hill, die in juni 1990 weer voltijds was gaan werken, in trap 9 van de desbetreffende schaal geplaatst (dat wil zeggen dezelfde trap als zij in de schaal voor tweelingbanen had bereikt); Stapleton, wier arbeidsverhouding in een voltijdbaan werd omgezet, werd — na twee jaar arbeid in een tweelingbaan — in salaristrap 3 geplaatst en na in 1989 en 1990 haar taak naar tevredenheid te hebben vervuld, bevorderd naar trap 5 van de „voltijds-schaal”.

8. Eerst achteraf, toen de administratie haar „vergissing” bemerkte, wijzigde zij de inschaling. Hill werd teruggeplaatst van trap 9 naar trap 8 van de salarisschaal, en Stapleton werd niet bevorderd naar trap 6, ofschoon zij gezien de kwaliteit van haar werk voor bevordering in aanmerking kwam.

9. Overeenkomstig de nationale wettelijke regeling — Section 7(1) van de Anti-Discrimination (Pay) Act 1974— wendden verzoeksters zich daarop tot een „Equality Officer”, op grond dat de regels voor de inaanmerkingncming van in tweclingbanen verworven salarisverhogingen onwettig waren wegens strijd met artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117/EEG inzake gelijke beloning.⁽⁵⁾

10. De Equality Officer gaf verzoeksters onder verwijzing naar de nationale wet van 1974 en het arrest van het Hof in de zaak Nimz⁽⁶⁾ gelijk. Naar zijn mening betekende de gelijkstelling voor de periodiekbepaling van twee in een tweelingbaan gewerkte jaren met één voltijds gewerkt jaar discriminatie van verzoeksters.

11. De Revenue Commissioners en het Department of Finance (hierna: „verweerders”) vochten dit advies aan voor de Labour Court. Hill en Stapleton vorderden uitvoering van het advies.

12. De Labour Court achtte geen rechtstreekse discriminatie aanwezig. Omdat de meeste van de in tweclingbanen werkzame werknemers vrouwen zijn en de in een tweelingbaan gewerkte tijd de ambtenaar even veel ervaring kan opleveren als de voltijds werkzame werknemer⁽⁷⁾, heeft de Labour Court, om te kunnen vaststellen of in het onderhavige geval sprake kan zijn van indirecte discriminatie van vrouwelijke ambtenaren, het Hof de navolgende vragen gesteld:

„Wanneer aanzienlijk meer vrouwelijke dan mannelijke werknemers gedurende een deel van hun loopbaan in een tweelingbaan werkzaam zijn:

1. Is er dan kennelijk sprake van indirecte discriminatie, indien werknemers die van een tweelingbaan overgaan naar een voltijdbaan, in de voor voltijdwerknemers geldende salarisschaal worden ingedeeld op basis van de effectief gewerkte tijd, zodat zij, ofschoon hun salaris volstrekt evenredig is aan het salaris van personeel dat steeds voltijds heeft gewerkt, in een lagere trap van de voltijdsschaal worden geplaatst dan personen die in alle opzichten met hen vergelijkbaar zijn behalve dat zij steeds voltijds hebben gewerkt?

   Met andere woorden, is het in strijd met het beginsel van gelijke beloning neergelegd in richtlijn 75/117/EEG, indien werknemers die van een tweelingbaan overgaan naar een voltijdbaan, achteruitgaan in periodiek en daarmee in hun salaris, doordat de werkgever het criterium hanteert dat als diensttijd alleen de in een bepaalde functie effectief gewerkte tijd telt?

2. Zo ja, moet de werkgever dan uitdrukkelijk motiveren waarom hij bij de inschaling het criterium hanteert dat als diensttijd alleen de werkelijk gewerkte tijd telt?

3. Zo ja, kan een praktijk waarbij voor de inschaling als diensttijd alleen de werkelijk gewerkte tijd telt, objectief gerechtvaardigd zijn door andere factoren dan dat in de loop der tijd een zeker niveau van kennis en ervaring wordt bereikt?”

Behalve partijen heeft ook de Commissie in de procedure schriftelijke opmerkingen ingediend. Aan de mondelinge behandeling hebben deelgenomen partijen, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie.

De relevante bepalingen

13. Voor de beoordeling van deze zaak zijn de volgende bepalingen van belang.

Artikel 119, tweede alinea, van het Verdrag geeft van beloning de volgende definitie: „Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt.”

Artikel 1 van richtlijn 75/117 bepaalt:

„Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119 van het Verdrag en hierna te noemen ‚beginsel van gelijke beloning’, houdt in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.”

Analyse

14. Alvorens de vragen van de Labour Court ten gronde te onderzoeken, zal ik eerst het probleem bespreken dat alleen door de Commissie in haar opmerkingen aan de orde is gesteld. Is de verwijzende instantie te beschouwen als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 van het Verdrag? De Commissie meent van wel. De andere partijen hebben zich in de schriftelijke procedure hierover niet uitgelaten. Ter terechtzitting hebben verweerders echter verklaard, dat de Labour Court enkel te beschouwen is als rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 van het Verdrag ten aanzien van bepaalde bevoegdheden, onder meer die welke hij in het onderhavige geding heeft uitgeoefend.

15. Ik kan daarover kort zijn. De Labour Court is opgericht bij de Industrial Relations Act 1946⁽⁸⁾, waarin zijn bevoegdheden en werking gedetailleerd zijn geregeld. De leden worden op voordracht van de werkgeversen werknemersorganisaties benoemd door de minister van Handel en Industrie.⁽⁹⁾ Oorspronkelijk had de Labour Court uitsluitend arbitragebevocgdheden, maar zijn functie is in de loop der tijd gewijzigd. Voor de onderhavige zaak zijn met name de wijzigingen van belang die werden doorgevoerd bij de Anti-Discrimination (Pay) Act 1974.⁽¹⁰⁾ Section 8 van de Act bepaalt, dat de Labour Court kennis neemt van bezwaren tegen adviezen van de Equality Officer, het geval dat zich thans voordoet. In de eerste plaats is bepaald dat in dergelijke gevallen een openbare of besloten hoorzitting wordt gehouden [Section 8(l)(c)(i) en (ii)] en in de tweede plaats wordt de mogelijkheid geopend van hoger beroep van zijn uitspraken bij de High Court wegens schending van het recht [Section 8(3)]. Deze mogelijkheid bestaat niet voor de andere rechtsgebieden waarop de Labour Court bevoegd is.⁽¹¹⁾

16. In het onderhavige geval is mijns inziens voldaan aan de voorwaarden waaraan een beslissingsorgaan volgens de rechtspraak van het Hof moet voldoen om een „rechterlijke instantie” te zijn in de zin van artikel 177 van het Verdrag: de wettelijke oorsprong, de onafhankelijkheid, het permanente karakter, de bindende rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak en het toepassen van de regelen des rechts.⁽¹²⁾ De Labour Court, die is opgericht en wordt beheerst door de wet, is een permanent en onafhankelijk orgaan, dat ook „bindende rechtsmacht” heeft, voor zover het de uitsluitende bevoegdheid heeft om geschillen te beslechten met betrekking tot gelijke behandeling.⁽¹³⁾ Hij beslist volgens de bij wet voorgeschreven procedure, waarvan het contradictoir karakter gewaarborgd is, en dient de regelen des rechts toe te passen. Van zijn uitspraken staat hoger beroep open op de High Court wegens schending van het recht.⁽¹⁴⁾ Ten slotte wijs ik erop, dat het Hof in een heel wat twijfelachtiger zaak dan de onderhavige, in het arrest Danfoss, oordeelde dat een arbitragecollege prejudiciële vragen kon stellen krachtens artikel 177 van het Verdrag.⁽¹⁵⁾

17. Ik zou nog enkele andere opmerkingen vooraf willen maken over het onderhavige geschil. De zaak vertoont overeenkomsten met de zaken C-l/95 en C-100/95, waarin ik op 22 oktober 1996 conclusie heb genomen⁽¹⁶⁾, en met de zaak Nimz. Dit geldt echter alleen voor sommige juridische en feitelijke aspecten. In andere opzichten verschilt de thans ter beoordeling staande zaak van de genoemde zaken.

18. De overeenkomst van deze zaak met de zaken C-l/95 en C-100/95 is de volgende. De verzoeksters in die zaken beriepen zich op indirecte discriminatie als gevolg van de door de Duitse administratie gehanteerde bevorderingsmethode — in genoemde zaken ten aanzien van het carrièreverloop en in casu ten aanzien van de bezoldiging — van de in deeltijd werkzame werknemer. Ik wijs er daarbij wel op, dat in de zaken Gerster en Kording andere gemeenschapsvoorschriften in geding waren dan waarop in het onderhavige geval beroep is gedaan. Het ging daar namelijk om toetsing van de wettigheid van de handelwijze van de administratie ten aanzien van de toegang tot een functie in een hogere rang, dus om toetsing aan richtlijn 76/207/EEG inzake de toegang tot het arbeidsproces.⁽¹⁷⁾

19. In de zaak Nimz moest evenals in casu worden beoordeeld, of de criteria van een nationale regeling waaraan werknemers in deeltijd moesten voldoen voor het recht op salarisverhoging, verenigbaar waren met het beginsel van gelijke behandeling. Anders dan in de zaak Nimz echter legt de in casu te toetsen Ierse regeling voor de in deeltijd verrichte arbeid strikt evenredige criteria aan: er bestaat een rechtstreeks verband tussen de verrichte arbeid en de bevordering op de salarisschaal.⁽¹⁸⁾

20. Mijns inziens valt deze zaak binnen de werkingssfeer van de gemeenschapsbepalingen betreffende gelijke beloning: artikel 119 van het Verdrag en zijn uitvoeringsbepalingen, in het bijzonder richtlijn 75/117, en wel om verschillende redenen.

Zoals het Hof reeds herhaaldelijk heeft verklaard, heeft artikel 119 van het Verdrag een „dwingend karakter” en is het van toepassing op individuele arbeidscontracten, collectieve arbeidsovereenkomsten en wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.⁽¹⁹⁾

Bovendien is, zoals de Commissie opmerkt, in het arrest Nimz, dat voor de onderhavige zaak rechtstreeks van belang is, reeds uitdrukkelijk verklaard dat „de bepalingen betreffende de vrijwel automatische overgang naar een hogere salarisgroep (...) in beginsel onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 EEG-Vcrdrag [vallen]”.⁽²⁰⁾ Ook in casu verloopt de overgang van een salarisgroep naar de volgende automatisch, volgens de criteria die het Hof daarvoor in dat arrest heeft aangelegd. Het punt van geschil is precies, dat van werknemers die aanvankelijk in een tweelingbaan werkzaam waren, de bezoldiging per uur automatisch wordt verlaagd, zodra hun arbeidsverhouding wordt omgezet in een voltijdfunctic.

De eerste vraag

21. Zoals bekend zijn er in discriminatiezaken twee toetsingscriteria: in de eerste plaats of sprake is van discriminatie, en in de tweede plaats of deze objectief wordt gerechtvaardigd.⁽²¹⁾ Met het oog op dit laatste vraagt de verwijzende rechter het Hof in zijn tweede en zijn derde vraag, of de werkgever specifiek moet rechtvaardigen dat hij gebruik maakt van het criterium van anciënniteit, gedefinieerd als de werkelijke arbeidstijd, en zo ja, of daarbij andere factoren in aanmerking kunnen worden genomen dan dat aantoonbaar een bepaald niveau van bekwaamheid is verworven.

22. Derhalve moet worden nagegaan, of in casu sprake is van discriminatie. Eén punt staat reeds vast: directe discriminatie is er niet. De verwijzende rechter stelt dit zelf reeds vast. De in geding zijnde regeling is zonder onderscheid van toepassing op mannelijke en vrouwelijke werknemers.

Ik wijs er echter op, dat de categorie Clerical Assistants voor het merendeel bestaat uit werknemers van het vrouwelijk geslacht.

Belangrijker voor dit geschil is, dat van het in tweelingbanen werkzame personeel vrouwen veruit de meerderheid vormen.⁽²²⁾ Dit verklaart waarom het Hof de vraag is gesteld van mogelijke indirecte discriminatie van werknemers wegens geslacht.

23. Welke argumenten zijn het Hof voorgelegd met betrekking tot de mogelijkheid van indirecte discriminatie?

Zoals gezegd, is volgens de Ierse berekeningsmethode de bezoldiging voor werknemers die gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid van het werken in een tweelingbaan, wanneer zij weer voltijds gaan werken, lager dan die van werknemers die steeds voltijds hebben gewerkt. Volgens verzoeksters levert dit ongelijke behandeling op, die niet objectief wordt gerechtvaardigd en die in het nadeel is van vrouwelijke werknemers, die in de categorie in tweehngbanen werkzame ambtenaren in de meerderheid zijn. In de praktijk betekent dit indirecte discriminatie, welke in strijd is met het gemeenschapsrecht. Bovendien heeft het werk in een tweelingbaan een ander karakter dan parttimewerk: bij job-sharing wordt een baan en de daaraan verbonden verantwoordelijkheden gedeeld door twee werknemers. Dit verschil in karakter tussen tweelingbanen en parttimewerk rechtvaardigt, dat de eerste categorie voor de berekening van het aantal dienstjaren op dezelfde wijze wordt behandeld als voltijdse arbeid.

24. Volgens de betrokken overheidsinstantie en de regering van het Verenigd Koninkrijk vertoont de onderhavige zaak niet de kenmerken van ongelijke behandeling. Met een beroep op de uitspraak van het Hof in de zaak Helmig e. a. stellen zij, dat de werknemer in een tweelingbaan lager op de salarisschaal mag worden geplaatst wanneer hij weer voltijds gaat werken.⁽²³⁾ Deze „terugplaatsing” zou namelijk het gevolg zijn van het criterium van strikte evenredigheid bij de beoordeling van in een tweelingbaan vervulde dienstjaren; ook voor de progressie op de salarisschaal zou dit een volstrekt geoorloofd criterium zijn: verzoeksters worden, wat hun bezoldiging betreft, wezenlijk gelijk behandeld met werknemers die hun arbeid hebben verricht gedurende een vergelijkbaar aantal uren. Deze oplossing is volgens de administratie niet discriminerend. De door verzoeksters voorgestelde oplossing echter wel. Wanneer gelijke bezoldiging wordt verlangd voor categorieën werknemers die kwantitatief verschillende arbeid hebben verricht, zouden degenen die een geringer aantal uren hebben gewerkt, worden bevoordeeld ten opzichte van degenen die voltijds werkzaam zijn geweest.

25. Wat valt er over deze argumenten te zeggen? Volgens de voor het werken in tweelingbanen geldende regeling, die niet verschilt van die voor voltijds werk, vindt de bevordering op de salarisschaal plaats aan de hand van een beoordeling van zowel de kwaliteit als de kwantiteit van de verrichte arbeid.⁽²⁴⁾ Dit zijn twee onlosmakelijk met elkaar verbonden beoordelingscriteria, die samen leiden tot het door de administratie te nemen bevorderingsbesluit. Uitgaande van een gelijke kwalitatieve beoordeling van twee werknemers stijgt de werknemer in een tweelingbaan die zijn werkzaamheden verricht volgens de in geding zijnde regeling, even snel als degene die voltijds werkt. Met elke stijging op de salarisschaal correspondeert een getal gelijk aan de helft van de bezoldiging van een voltijdse werknemer. Het uurloon voor beide categorieën werknemers is dus op elke trap van de salarisschaal hetzelfde. Zodra de werknemer van een tweelingbaan overgaat naar een voltijdbaan wordt zijn situatie echter automatisch herzien, zodat de betrokkene op de salarisschaal voor voltijdwcrkncmers lager wordt geplaatst dan de plaats die hij op de schaal voor werknemers in een tweelingbaan zou hebben ingenomen.

26. Deze berekeningswijze is gebaseerd op het werkelijk gewerkte aantal uren en geschiedt op basis van strikt evenredige criteria. Kan zulks indirecte discriminatie opleveren? Mijns inziens wel. De in de regeling neergelegde „terugplaatsing” heeft directe gevolgen voor de bezoldiging. De werknemer ontvangt immers een lager werkelijk salaris dan het dubbele van het salaris dat hij zou hebben ontvangen indien hij in een tweelingbaan was blijven werken: zijn uurloon gaat dus omlaag.⁽²⁵⁾ Dit is eigenlijk het spiegelbeeld van de door de Duitse regeling ontstane situatie in de zaak Nimz. Daar werd door de inaanmerkingneming van de helft van de arbeidstijd in de nationale regeling, de toegang van de in deeltijd werkzame werknemer tot een hogere salaristrap belemmerd (of liever gezegd, vertraagd). In casu raakt de werknemer die weer voltijds gaat werken door de litigieuze regeling zijn in de tweelingbaan bereikte salaristrap kwijt. In beide gevallen wordt degene die zijn arbeid verricht in deeltijd (hier opgevat in de ruime betekenis van het woord, met inbegrip van job-sharing) het salarisvoordeel onthouden dat degene die voltijds werkt, wèl geniet.⁽²⁶⁾ Deze ongelijke behandeling op het punt van de beloning binnen de categorie voltijdwerknemers treft dus diegenen die voorheen hun werk in een tweelingbaan hebben verricht en die in een lagere salaristrap worden geplaatst dan zij reeds hadden bereikt.

Dit verschil in behandeling berust welbeschouwd uitsluitend op de gekozen berekeningswijze, aangezien de variabele „tijd/werk” voor de bepaling van het salaris een rol gaat spelen op het moment dat de arbeidsverhouding wordt omgezet van een tweelingbaan in een voltijdfunctie. Ik kan niet anders concluderen dan dat het, om met advocaat-generaal Darmon te spreken, „nauwelijks twijfel lijdt” dat werknemers die een tweelingbaan verlaten, ten opzichte van voltijdwerknemers worden gediscrimineerd, omdat als voorwaarde voor de overgang naar een hogere salarisgroep twee keer zoveel anciënniteit wordt verlangd willen zij op het tijdstip van de overgang naar een voltijdfunctie het salarispeil behouden dat zij in hun deeltijdfunctie hadden bereikt.⁽²⁷⁾

27. Deze eerste conclusie wordt mijns inziens niet weersproken door het arrest van het Hof in de zaak Helmig e. a.⁽²⁸⁾ Daarin ging het om het recht van werknemers in deeltijd op overwerkvergoeding op dezelfde voet als voltijdwerknemers, wanneer zij meer uren hadden gewerkt dan het aantal waarvoor zij waren aangenomen. Het Hof achtte de hem voorgelegde regeling niet discriminerend. De in deeltijd werkzame werknemers konden slechts op wezenlijk dezelfde voorwaarden als die voor voltijdwerknemers aanspraak maken op overwerkvergoeding, en uitsluitend indien zij werkelijk meer uren hadden gewerkt dan het aantal van het normale voltijdse dienstverband. Zoals men ziet, ging het er dus om, of werknemers die gelijke prestaties leverden, voor de salarisberekening verschillend mochten worden behandeld. Zou men immers in deeltijd werkzame werknemers recht geven op overwerkvergoeding vanaf het eerste uur dat zij meer werkten dan het aantal waarvoor zij waren aangenomen, dan zou dit tot het onaanvaardbare resultaat leiden dat voltijdwerknemers naar verhouding minder betaald zouden krijgen dan werknemers in deeltijd. Het Hof oordeelde, dat van ongelijke behandeling sprake is telkens wanneer de totale beloning die aan voltijdwerknemers wordt betaald, bij hetzelfde aantal uren dat uit hoofde van een dienstbetrekking is gewerkt, hoger is dan de aan deeltijdwerknemers betaalde,⁽²⁹⁾ Deze opvatting is de juiste, en zoals de Commissie opmerkt gaat zij ook op in de onderhavige zaak, waar het de hoogte van het salaris betreft waarop de werknemer recht heeft zolang hij in een tweelingbaan werkzaam is. Zolang de betrokkene zijn werk verricht in die categorie wordt zijn salaris ook berekend op basis van de werkelijk verrichte arbeid en niet anders.

28. In het thans voorliggende geval ligt de salarissituatie echter anders. In wezen wordt het Hof niet, zoals in het zojuist besproken geval, gesteld voor een vraag van de bezoldiging van personen die hun arbeid moeten verrichten onder uiteenlopende voorwaarden, maar voor de vraag of de werknemer die zijn werk verricht in een tweelingbaan al dan niet het recht heeft zijn uurloon te behouden, wanneer hij gebruik heeft gemaakt van zijn recht om weer voltijds te gaan werken. Zo men op het onderhavige geval het in het arrest Helmig e. a. gehanteerde criterium van strikte evenredigheid toepast, zoals verweerders en de regering van het Verenigd Koninkrijk voorstaan, dan zou dit uiteindelijk betekenen dat het door de werknemer verdiende uurloon achteraf wordt aangetast, waarmee een deel van zijn verworven rechten wordt afgebroken.⁽³⁰⁾ In dat resultaat kan ik mij in elk geval niet vinden.

Ik wil hier even bij stilstaan. Indien men de verlaging van het uurloon van de werknemer die in een tweelingbaan heeft gewerkt, wettig zou achten, dan wordt daardoor het salaris dat deze heeft verdiend in de jaren dat hij in deeltijd heeft gewerkt, met terugwerkende kracht verlaagd.⁽³¹⁾ Dit lijkt mij een ongelijkheid van het uurloon van de voltijdse werknemer ten opzichte van de werknemer in deeltijd, die rechtstreeks in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling waarop het arrest Helmig e. a. is gebaseerd,

29. Soortgelijke bezwaren bestaan tegen de redenering van de administratie, dat indien voltijdwerknemers die voorheen hadden verkozen in een tweelingbaan te werken, op dezelfde manier zouden worden behandeld als degenen die steeds voltijds hadden gewerkt, de eerste categorie werknemers ten onrechte boven de tweede zou worden bevoordeeld. Zo ligt het immers niet. Het gaat in casu, ik zeg het nog maar eens, om de berekening van de beloning van degene die met het werken in een tweelingbaan ophoudt; deze berekeningswijze bevat als variabele de omstandigheid dat de in een tweelingbaan werkzame werknemer dubbel zo lang moet hebben gewerkt als de voltijdse werknemer. Daarin is de discriminatie gelegen. Tegen het argument van de administratie behoeft slechts te worden ingebracht, dat de werknemer die werkzaam is, en terwijl hij werkzaam is, in een tweelingbaan, evenredig aan de werkelijk verrichte arbeid wordt bezoldigd. Hier worden geen ongelijke situaties gelijk behandeld: de bezoldiging van arbeid in een tweelingbaan is anders dan die in een voltijdse functie.

30. Zou men deze ongelijke behandeling, nog steeds op basis van het criterium van strikte evenredigheid, ook toepassen op de werknemer die van een tweelingbaan naar een voltijdfunctie is overgegaan, dan betekent dit een lagere waardering van de voordien in de tweelingbaan verrichte arbeid. Dit is mijns inziens niet te rijmen met het arrest van het Hof in de zaak Nimz. Wat zou immers de consequentie van een dergelijke waardering zijn? Door gebruik te maken van het criterium van de in de periode van arbeid in een tweelingbaan gewerkte uren, zoals de Ierse regeling doet, wordt achteraf een ongelijkheid aangebracht in de totale beloning van werknemers die, zowel kwalitatief als kwantitatief, dezelfde taken verrichten: de werknemers worden behandeld als behoorden zij tot verschillende categorieën. Dit is dus ongelijke behandeling. Blijkens de verwijzingsbeschikking is de meerderheid van de betrokken werknemers van het vrouwelijk geslacht: het door de Ierse overheid toegepaste berekeningscriterium betekent dus — in feite, om de woorden van het arrest Nimz voor de indirecte discriminatie te gebruiken— discriminatie jegens hen.⁽³²⁾

De tweede vraag

31. Dan nu de tweede vraag. De verwijzende rechter vraagt het Hof, of de werkgever de hantering van het anciënniteitsbeginsel, gedefinieerd als de werkelijk gewerkte tijd, op een of andere manier moet rechtvaardigen.

32. Daarmee wordt het Hof eigenlijk gevraagd, zijn oordeel in het arrest Danfoss te verduidelijken.⁽³³⁾ Daarin werd het beginsel vastgelegd, dat de werkgever anciënniteit mag belonen zonder dat hij behoeft aan te tonen, wat het belang ervan is voor de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke werkzaamheden, aangezien anciënniteit en beroepservaring hand in hand gaan en een werknemer met meer beroepservaring in de regel beter is toegerust voor de hem opgedragen werkzaamheden.

33. Mijns inziens moet deze uitspraak echter worden gezien in het licht van de feiten van die zaak, zoals aan het Hof voorgelegd. Laat ik ze in het kort weergeven. De onderneming Danfoss verleende haar werknemers individuele toeslagen op basis van met name hun flexibiliteit, beroepsopleiding en anciënniteit,⁽³⁴⁾ Het systeem waarmee de werkgever tot deze toeslagen kwam, werd echter gekenmerkt door een volstrekt gebrek aan doorzichtigheid, zodat het voor de werknemers onmogelijk was te achterhalen hoc de hun verleende toeslagen waren samengesteld. Het Hof stelde eerst vast, dat werknemers in detail moeten kunnen weten hoc hun beloning is samengesteld, en vervolgens beoordeelde het achtereenvolgens de criteria voor de verlening van de toeslagen, waarbij het met betrekking tot de anciënniteit tot boven weergegeven overweging kwam.

34. Deze opvatting van het Hof, waarvan de verwijzende rechter thans uitlegging wenst, kan niet los worden gezien van de boven uiteengezette omstandigheden. Daarbij moet het een en ander worden bedacht. De werkgever mag uiteraard bij een individuele beslissing anciënniteit een rol laten spelen in de beoordeling bij het verlenen van een gedifferentieerde toeslag aan de werknemer. Het kan immers zo zijn, dat meer ervaring in een bepaalde functie beter werk oplevert. Wat echter niet kan, is anciënniteit als algemeen criterium voor de beoordeling te kiezen, ook in gevallen waarin zulks onterecht kan zijn.

Deze opvatting heb ik reeds uiteengezet in de zaken Gerster en Kording, maar ik wil er hier op terugkomen. Het anciënniteitscriterium moet worden onderbouwd met een behoorlijke rechtvaardiging, wanneer het wordt toegepast op een aantal arbeidsverhoudingen waarvan lang niet vaststaat dat anciënniteit gelijkstaat met bekwaamheid. De ongelijke behandeling tussen werknemers in een tweelingbaan en voltijdwerknemers wordt zeker niet gerechtvaardigd door in algemene zin en simpelweg op grond van een criterium van strikte evenredigheid aan te nemen, dat werknemers van de eerste categorie op zich minder verdienstelijk zijn en minder snel voor salarisverhoging in aanmerking komen. Zo is het in het voorliggende geval. Het gevolg is de discriminatie die wij zojuist hebben geconstateerd tussen vrouwelijke en mannelijke werknemers, aangezien het overwegend vrouwen zijn die in de categorie deeltijdarbeid werkzaam zijn.⁽³⁵⁾

35. Dan zal ik thans bespreken, of de door het Hof in het arrest Danfoss gekozen oplossing ook in de onderhavige zaak kan worden toegepast. Volgens mij niet. Het lijkt mij namelijk duidelijk, dat op het daarin geformuleerde beginsel niet alleen de gemaakte voorbehouden moeten worden toegepast, maar ook dat het uitsluitend kan gelden voor anciënniteit berekend in jaren, en niet in werkelijk gewerkte uren. In dat arrest heeft het Hof zelf een belangrijke verduidelijking gegeven van de wijze waarop het anciënniteitscriterium moet worden toegepast om onwettige discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers te voorkomen: „ook het (...) criterium anciënniteit [kan] een benadeling van vrouwelijke werknemers ten opzichte van hun mannelijke collega's tot gevolg hebben, voor zover vrouwen hun intrede op de arbeidsmarkt later doen dan mannen of hun loopbaan vaker moeten onderbreken”⁽³⁶⁾ (cursivering van mij). Deze precisering geeft ons mijns inziens aanleiding, onderscheid te maken tussen anciënniteit in jaren — die de werkgever bij zijn bevorderingskeuze kan laten meewegen „zonder dat hij behoeft aan te tonen, wat het belang ervan is voor de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke werkzaamheden” (punt 24) — en anciënniteit in gewerkte uren, waarvan objectief moet worden aangetoond dat zij voor de toegang tot een hogere salaristrap relevant is.

36. Ter afronding en verduidelijking van deze redenering wil ik nog een enkele opmerking maken om het onderhavige geval te onderscheiden van het geval Nimz en de door mij voorgestelde conclusie te onderbouwen. Het systeem van job-sharing heeft duidelijk een eigen karakter ten opzichte van het werken in deeltijd. Beide werknemers die de functie „delen”, zijn immers verantwoordelijk voor het werk dat is verricht door het gehele „team”, als ik het zo mag noemen, bestaande uit de twee in de tweelingbaan werkzame functionarissen.⁽³⁷⁾ Bovendien mag de werknemer die dit systeem heeft gekozen, niet voor een andere werkgever werken.

De arbeidsverhouding vertoont in het licht van deze twee aspecten van job-sharing dan ook bijzondere kenmerken, die verschillen van die van voltijdse arbeid. De werknemer neemt in dit systeem immers een positie in die het midden houdt tussen arbeid in deeltijd en voltijdse arbeid. Zijn werk vertoont kenmerken van beide categorieën: wat de verantwoordelijkheid voor het werk als geheel betreft, lijkt het op voltijdse arbeid en wat de gehalveerde werktijd betreft op arbeid in deeltijd. Met dit alles moet naar mijn mening rekening worden gehouden bij de beoordeling van de verrichte werkzaamheden en de verworven ervaring van degenen die in het systeem van job-sharing hebben gewerkt. Dit is een reden te meer om het in aanmerking nemen van anciënniteit berekend in daadwerkelijk gewerkte uren in casu niet geoorloofd te achten.⁽³⁸⁾ Deze overwegingen mijnerzijds worden indirect, maar wel significant, bevestigd door hetgeen de verwijzende rechter zelf verklaart. Hij zegt immers, te hebben vastgesteld dat „de werknemer gedurende de in job-sharing gewerkte tijd evenveel ervaring kan verwerven als een voltijds werkzame werknemer”.⁽³⁹⁾

37. Uit het bovenstaande volgt, dat het anciënniteitscriterium, gedefinieerd als werkelijk gewerkte arbeidstijd, een objectieve rechtvaardiging vereist. Het criterium wordt gerechtvaardigd, indien blijkt dat voltijdse arbeid de enig mogelijke manier is waarop de werknemer de voor de door hem te verrichten taken vereiste ervaring kan verwerven. Anders dient een andere rechtvaardiging te worden gevonden, die moet voldoen aan de door het Hof in het arrest Bilka geformuleerde criteria. Volgens dat arrest, toegepast op het onderhavige geval, moet immers het doel dat de overheid met haar regeling van de inschaling van haar personeel nastreeft, beantwoorden aan een werkelijke behoefte harerzijds. Bovendien moeten de gekozen middelen geschikt en noodzakelijk zijn om het beoogde doel te bereiken.⁽⁴⁰⁾

De derde vraag

38. Dit laatste is het onderwerp van de derde en laatste vraag van de verwijzende rechter. Kan de praktijk van koppeling van de inschaling aan de werkelijk gewerkte tijd worden aangemerkt als objectief gerechtvaardigd op grond van andere factoren dan de verwerving van een bepaald niveau van bekwaamheid en ervaring in de loop der tijd?

39. Ten aanzien van deze vraag stellen verzoeksters, dat er geen sprake is van een rechtvaardiging die voldoet aan de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde vereisten van objectiviteit en noodzakelijkheid. De administratie op haar beurt betoogt, dat het Ierse systeem objectief gerechtvaardigd wordt door een aantal stilzwijgende criteria die beantwoorden aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde eisen.⁽⁴¹⁾

40. Volgens vaste rechtspraak „staat het aan de nationale rechter (...) om uit te maken, of en zo ja, in welke mate de redenen die door een werkgever worden aangevoerd ter verklaring van een salarisbeleid (...), als objectief gerechtvaardigde economische redenen kunnen worden beschouwd”. Het is dus de nationale rechterlijke instantie van de lidstaat die de gronden moet beoordelen die door de administratie in het concrete aan hem voorgelegde geval worden aangevoerd tot staving van de aangelegde criteria. Eveneens onder verwijzing naar vaste rechtspraak kan echter wel in het algemeen en ook wel meer specifiek het een en ander worden opgemerkt over de argumenten die de administratie in casu ter rechtvaardiging naar voren heeft gebracht.⁽⁴²⁾

41. Wat het eerste argument betreft —dat vaste praktijk is bij de Ierse overheid om uitsluitend de werkelijk verrichte arbeid te „crediteren” — zie ik niet hoe dit in casu ter zake kan dienen. Zoals het Hof reeds eerder verklaarde, zijn generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers, die niet worden gestaafd met objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht, niet toelaatbaar.⁽⁴³⁾ De stelling van de administratie is reeds in essentie verworpen in de zaak Nimz.⁽⁴⁴⁾ Het Hof verwierp daarin het standpunt, dat indeling van in deeltijd werkzame werknemers in een hogere salaristrap uitsluitend zou mogen afhangen van het aantal gewerkte uren. Dat argument haalde het niet in het arrest Nimz en verdient ook geen ander lot in het onderhavige geval.

42. Evenmin overtuigend is naar mijn mening de tweede door de administratie aangevoerde rechtvaardiging. De Ierse regeling zou objectief worden gerechtvaardigd door de noodzaak van geschikte prikkels voor het personeel. Inderdaad is het handhaven op de lange termijn van de motivatie en de toewijding van het personeel, ofwel het verbeteren van het moreel van de werknemers, een legitiem en loffelijk streven. Dit geldt te meer, waar de administratie ter terechtzitting heeft verklaard dat de loopbaan van Clerical Assistants lang is en er behoefte bestaat aan laat ik zeggen „verlevendiging” ervan door voortdurende prikkels. Het komt mij echter voor, dat dit doel ook wel kan worden nagestreefd zonder de in geding zijnde ongelijke beloning, en met toekenning aan werknemers die van job-sharing overgaan naar een voltijdfunctie, van de door hen door de voorafgaande werkervaring verworven anciënniteit. Ofschoon de uiteindelijke beslissing in dezen uiteraard aan de nationale rechter is, zie ik persoonlijk niet in, hoc de door de betrokkenen gevorderde gelijke beloning kan botsen met het doel dat de administratie zich zegt te hebben gesteld. Ik zie derhalve ook niet in, hoc het in de rechtspraak gestelde vereiste van noodzaak kan zijn vervuld, waardoor de onderhavige discriminerende maatregel zou worden gerechtvaardigd. Hoc dan ook is het aan de betrokken instantie om de gestelde rechtvaardiging in concreto te staven.

43. En wat te zeggen van de discriminatie die volgens de administratie het gevolg zou zijn van een ad-hocoplossing voor een categorie, zoals die van de werknemers met een tweelingbaan, welke in meerderheid uit vrouwen bestaat? Ik heb er al op gewezen, dat er geen sprake is van discriminatie ten gunste van vrouwelijke werknemers. Integendeel. Aan degene die voltijds heeft gewerkt en voltijds blijft werken, de categorie dus waarin vrouwen niet in de meerderheid zijn, wordt een dubbel zo hoog loon betaald. Achtergesteld is de categorie, gekenmerkt doordat zij uit veel meer vrouwen dan mannen bestaat, van personeel dat in een tweelingbaan heeft gewerkt en overgaat naar een voltijdse functie. De achterstelling wordt alleen opgeheven, wanneer de voorheen in het stelsel van job-sharing opgebouwde rechten worden erkend, zoals ik boven heb uiteengezet.

44. Evenmin ten slotte overtuigt de rechtvaardiging die berust op de behoeften van economische aard van de administratie. Dat in het bestaande systeem de marginale kosten van personeel in tweelingbanen gelijk zijn aan die van voltijds personeel, lijkt mij geen gewicht in de schaal te leggen. Daarmee is niet aangetoond, dat de genomen maatregel noodzakelijk is om te voorzien in een objectieve noodzaak bij de instantie. Ik zie geen reden, waarom aan de economische behoeften van de administratie niet op een andere wijze kan worden tegemoetgekomen, zonder tussen twee categorieën voltijds werkzame werknemers in hun bezoldiging te discrimineren. De betrokken instantie moet, kortom, aantonen dat het gekozen criterium gerechtvaardigd wordt, beter dan en met uitsluiting van het door verzoeksters voorgestelde, door de kosten verbonden aan de salarisverhogingen van verzoeksters.

Conclusie

Om deze redenen geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

1. Artikel 119 EG-Verdrag en de regels van gelijke behandeling inzake bezoldiging moeten aldus worden uitgelegd dat, wanneer een hoger percentage vrouwelijke dan mannelijke werknemers zijn arbeid verricht in de vorm van een tweelingbaan, de inschaling van werknemers die gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om van een tweelingbaan over te gaan naar een voltijdse functie, welke wordt berekend op basis van de werkelijk gewerkte tijd, niet aldus bepaald mag worden, dat de betrokkenen lager worden ingeschaald dan voltijds werkzaam personeel dat dezelfde anciënniteit in jaren heeft.

2. Wanneer de werkgever iemand inschaalt op basis van de werkelijk gewerkte uren, moet hij bewijzen dat dit criterium beantwoordt aan een reële noodzaak en dat het doeltreffend, noodzakelijk en geschikt is voor het bereiken van het nagestreefde doel.

3. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of een praktijk waarbij de bevordering op de salarisschaal is gekoppeld aan de werkelijk gewerkte arbeidstijd, objectief gerechtvaardigd is.”