Conclusie van advocaat-generaal Fennelly van 23 oktober 1997.

1 Met het onderhavige beroep wegens niet-nakoming wordt de Bondsrepubliek Duitsland verweten (wat zij gedeeltelijk erkent), dat zij richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen(1) (hierna: "richtlijn"), niet volledig in nationaal recht heeft omgezet en de omzettingsmaatregelen niet onmiddellijk aan de Commissie heeft medegedeeld.

I - Precontentieuze procedure

2 De richtlijn heeft onder meer tot doel de meermaals gewijzigde richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen(2) (hierna: "richtlijn van 1976"), te actualiseren en bevat tevens een reeks redactionele wijzigingen met het oog op verbetering van de duidelijkheid van sommige bestaande bepalingen.(3) Bij de richtlijn wordt ook een aantal fundamentele wijzigingen ingevoerd, die betrekking hebben op de definitie van aanbestedende diensten(4), op de verplichting van de aanbestedende diensten de afwijzing van een gegadigde of een inschrijving te motiveren en ter zake van elke geplaatste opdracht een procesverbaal op te stellen(5), alsmede op de gemeenschappelijke regels inzake deelneming aan aanbestedingsprocedures en plaatsingen.(6) Ingevolge artikel 34, lid 1, van de richtlijn moesten de Lid-Staten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om vóór 14 juni 1994 aan de richtlijn te voldoen, en de Commissie daarvan onverwijld in kennis stellen.

3 Aangezien de Commissie geen mededeling in die zin van de Bondsrepubliek Duitsland had ontvangen, heeft zij haar op 9 augustus 1994 krachtens artikel 169 EG-Verdrag een aanmaningsbrief gezonden en verzocht binnen twee maanden haar opmerkingen te maken. In haar antwoord van 6 oktober 1994 verwees de Bondsrepubliek Duitsland naar een eerdere brief aan de Commissie van 25 juli 1994, waarin zij had verklaard, dat de richtlijn zou worden omgezet door middel van een wijziging van deel A van de Verdingungsordnung für Leistungen, ausgenommen Bauleistungen (hierna: "VOL/A"). De ontwerpwijziging stond toen nog ter discussie in de Deutsche Verdingungsausschuß für Leistungen en zou in de herfst van 1994 worden bekendgemaakt. Bovendien verklaarde de Bondsrepubliek Duitsland, dat zij de nieuwe definitie van "aanbestedende diensten" reeds in artikel 57 van het Haushaltsgrundsätzegesetz had opgenomen, en dat zij in afwachting van een volledige omzetting alle aanbestedende diensten op 22 juni 1994 een schriftelijke mededeling had gezonden teneinde te verzekeren, dat de richtlijn zou worden nageleefd, omdat deze met ingang van 14 juni 1994 rechtstreeks toepasselijk was.

4 Op 16 januari 1996 zond de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed advies, waarin zij erop wees, dat zij het in artikel 34 bedoelde bericht over de omzetting van de richtlijn nog steeds niet had ontvangen, en een termijn van twee maanden stelde om de nodige maatregelen te treffen. In haar antwoord van 10 april 1996 verklaarde de Bondsrepubliek Duitsland, dat de richtlijn, voor zover zij een herhaling van de gewijzigde tekst van de richtlijn van 1976 vormde, reeds bij de tweede wet betreffende de wijziging van het Haushaltsgrundsätzegesetz van 26 november 1993(7), bij de Verordnung über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (hierna: "VgV") van 22 februari 1994(8) en bij de VOL/A van 3 augustus 1993(9) in nationaal recht was omgezet. De omzetting van de nieuwe bepalingen van de richtlijn werd nog onderzocht. Een ontwerpmaatregel tot wijziging van de VOL/A en de VgV was op 29 september 1994 naar de Commissie gezonden, maar moest nog door de federale regering en de Bondsraad worden goedgekeurd.

II - Procesverloop voor het Hof

5 Nadat de Commissie geen verdere mededelingen over de omzetting van de richtlijn had ontvangen, heeft zij het Hof op 15 oktober 1996 krachtens artikel 169 EG-Verdrag verzocht vast te stellen, dat de Bondsrepubliek Duitsland, door de bepalingen die nodig zijn teneinde aan de richtlijn te voldoen, niet vast te stellen of aan de Commissie mede te delen, de krachtens het Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, en de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten te verwijzen. Overeenkomstig artikel 44 bis van het Reglement voor de procesvoering besloot het Hof met uitdrukkelijke instemming van partijen, dat de procedure geen mondelinge behandeling zou omvatten.

III - Analyse

6 Vaststaat, dat de Bondsrepubliek Duitsland niet binnen de gestelde termijn alle bepalingen heeft vastgesteld die nodig zijn om aan de richtlijn te voldoen, en die dus ook niet aan de Commissie heeft medegedeeld. In het bijzonder zijn de aspecten van de richtlijn die verder dan een eenvoudige codificatie gaan, niet in Duits recht omgezet, met als duidelijke uitzondering de nieuwe definitie van aanbestedende diensten. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt, dat een Lid-Staat die zijn verplichtingen, waaronder die met betrekking tot de omzetting van richtlijnen, niet nakomt, zich niet kan verontschuldigen door een beroep te doen op belemmeringen die uit de interne rechtsorde van die staat voortvloeien. Bovendien kan de omstandigheid dat een richtlijn bij gebreke van omzettingsmaatregelen eventueel rechtstreekse werking heeft, een Lid-Staat niet ontslaan van zijn verplichting dergelijke maatregelen te nemen. Waar rechtstreekse werking ontstaat, is dat louter een gevolg van het verzuim van de Lid-Staat en zij garandeert niet, dat de richtlijn volledig en door middel van bindende nationale bepalingen wordt omgezet, zoals het rechtszekerheidsbeginsel vereist.

IV - Conclusie

7 In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

1) vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die nodig zijn om volledig te voldoen aan richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, niet binnen de gestelde termijn vast te stellen en aan de Commissie mede te delen, de krachtens de richtlijn en het Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;

2) de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten te verwijzen.

(1) - PB 1993, L 199, blz. 1.

(2) - PB 1977, L 13, blz. 1. Deze richtlijn is gewijzigd bij de richtlijnen van de Raad 80/767/EEG van 22 juli 1980 (PB 1980, L 215, blz. 1), 88/295/EEG van 28 maart 1988 (PB 1988, L 271, blz. 1), en 92/50/EEG van 18 juni 1992 (PB 1992, L 209, blz. 1).

(3) - Zie de eerste en de vierde overweging van de considerans van de richtlijn.

(4) - Artikel 1, sub b, van de richtlijn.

(5) - Artikel 7 van de richtlijn.

(6) - Titel IV van de richtlijn.

(7) - BGBl. I, blz. 1928.

(8) - BGBl. I, blz. 321.

(9) - Bundesanzeiger nr. 175a van 17 september 1993.