Hof van Justitie EU 16-09-1997 ECLI:EU:C:1997:403

I — Opmerking vooraf

8. De uitkering waarover de verwijzende rechter zich moet uitspreken, is er een die in beginsel zowel binnen het toepassingsgebied van verordening nr. 1408/71 als binnen dat van verordening nr. 1612/68 kan vallen.

9. In het arrest van 12 juli 1984 in de zaak Castelli⁽⁸⁾, waar het ging om een vergelijkbare problematiek, namelijk een gewaarborgd minimuminkomen voor bejaarden, sprak het Hof zich voor het eerst in volle omvang uit over artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. Daar de verwijzende rechter naar het oordeel van het Hof met het gegeven antwoord in staat was het bodemgeschil te beslechten, ging het niet meer in op de vragen betreffende verordening nr. 1408/71.⁽⁹⁾

10. Slechts acht maanden later, in het arrest van 27 maart 1985 in de zaak Scrivner⁽¹⁰⁾, waarin het eveneens ging om een uitkering van gemengd karakter, te weten het „gewaarborgd bestaansminimum” naar Belgisch recht, oordeelde het Hof, dat eerst moet worden onderzocht, of een prestatie als de onderhavige binnen de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt. „Slechts indien mocht worden vastgesteld dat zij geen sociale-zekerheidsuitkering in de zin van verordening nr. 1408/71 is, moet worden onderzocht of zij eventueel als een in artikel 7 van verordening nr. 1612/68 bedoeld ‚sociaal voordeel’ kan worden gekwalificeerd.”⁽¹¹⁾

11. In het onderhavige geval is deze uitspraak van bijzonder belang, omdat juist de kwalificatie van de in geding zijnde uitkering als uitkering van sociale zekerheid appellant in het hoofdgeding van het recht op uitkering zou kunnen uitsluiten, op grond van de voor grensarbeiders geldende bijzondere bepalingen.⁽¹²⁾

12. Nu heeft het Hof evenwel in zijn arrest van 10 maart 1993 in een nietnakomingsprocedure tegen het Groothertogdom Luxemburg beslist⁽¹³⁾, dat aangezien verordening nr. 1612/68 wat het vrije verkeer van werknemers betreft een algemene strekking heeft, artikel 7, lid 2, van toepassing kan zijn op sociale voordelen die tegelijkertijd binnen de specifieke werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 vallen.⁽¹⁴⁾ De kwalificatie van de onderhavige uitkering als uitkering van sociale zekerheid betekent derhalve niet noodzakelijkerwijs de definitieve uitsluiting van appellant in het hoofdgeding daarvan. In de in het arrest Scrivner⁽¹⁵⁾ voorgeschreven volgorde moet derhalve om te beginnen de eerste vraag van de verwijzende rechter, over het toepassingsgebied van verordening nr. 1408/71, worden onderzocht.

II — De eerste vraag

13. Voor de beantwoording van de eerste vraag moet worden nagegaan, of een uitkering als de eenmalige uitkering ingevolge de Vergoedingsregeling voor uittreding van werknemers in de landbouw binnen de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt.

14. Artikel 4 van de verordening luidt in de voor de onderhavige zaak relevante versie als volgt:

„1.

Deze verordening is van toepassing op alle wettelijke regelingen betreffende de volgende takken van sociale zekerheid:

• (...)

1. werkloosheidsuitkeringen;

2. (...)

2.

Deze verordening is van toepassing op de algemene en bijzondere stelsels van sociale zekerheid, welke al of niet op premie- of bijdragebetaling berusten, alsmede op de regelingen betreffende de verplichtingen van de werkgever (...) met betrekking tot de in lid 1 bedoelde prestaties.

2 bis.

Deze verordening is van toepassing op de bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties die vallen onder een andere wetgeving of een ander stelsel dan bedoeld in lid 1 of dan die krachtens lid 4 zijn uitgesloten, wanneer deze prestaties bestemd zijn:

1. (...) om, bij wijze van vervangende, aanvullende of bijkomende prestatie, de gebeurtenissen te dekken die onder de in lidi, ondera) tot en met h), bedoelde takken van sociale zekerheid vallen;

2. (...)

2 ter — 3 (...)

4.

Deze verordening is noch op de sociale en medische bijstand, noch op de regelingen betreffende prestaties aan slachtoffers van oorlogshandelingen of de gevolgen daarvan, noch op de bijzondere regelingen voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden van toepassing.”⁽¹⁶⁾

15. Partijen zijn het erover eens, dat de in geding zijnde vergoeding geen uitkering van sociale zekerheid is in de zin van verordening nr. 1408/71.

De Nederlandse regering stelt tot staving van haar standpunt in hoofdzaak het volgende. Om te beginnen geeft zij een uiteenzetting van de aard en de doelstelling van de vergoeding. De regeling waarop deze berust, is vastgesteld door een privaatrechtelijke stichting, het Ontwikkelings- en Sancringsfonds voor de Landbouw, waarvan de middelen afkomstig zijn van de begroting van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij.⁽¹⁷⁾ Het voor uitkeringen als de onderhavige beschikbare budget bedraagt een miljoen gulden per jaar. In de sectoren waar de landbouwers door premies moeten worden gestimuleerd, hun productie in te krimpen, biedt de regeling een compensatie voor werknemers die daardoor hun arbeidsplaats verliezen. Het betreft derhalve een vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in bepaalde situaties,

Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof⁽¹⁸⁾ stelt de Nederlandse regering, dat om het toepassingsgebied van verordening nr. 1408/71 te bepalen vooral de constitutieve elementen van elke prestatie van belang zijn, met name het doel waarop zij is gericht en de voorwaarden waaronder zij wordt toegekend. De Nederlandse regering betwijfelt, of het hier gaat om een „wettelijke regeling” als bedoeld in artikel 4 van verordening nr. 1408/71. De verwijzende rechter heeft terecht opgemerkt, dat de regeling naar de in Nederland gangbare terminologie geen wettelijk voorschrift, maar een beleidsregeling is.

Bovendien moet, gezien de beperkte beschikbare middelen, worden betwijfeld of het wel gaat om een uitkering van sociale zekerheid. De voorzitter van de stichting kan als het geld op is, bepalen dat geen aanvragen meer kunnen worden ingediend. Het gaat in wezen om een subsidieregeling en niet om een sociale-zekerheidsuitkering.

Enkel indien deze opvatting onjuist zou zijn, zal moeten worden onderzocht, of de uitkering rechtstreeks verband houdt met het risico van werkloosheid. In die zin dat het recht op werkloosheidsuitkering voorwaarde is voor het recht op de in geding zijnde vergoeding, valt een rechtstreeks verband niet te ontkennen. Voor zover evenwel het voortduren van de werkloosheid een constitutief element is voor een werkloosheidsuitkering⁽¹⁹⁾, moet worden vastgesteld, dat de regeling deze voorwaarde niet stelt. Ook is van belang, dat volgens de rechtspraak van het Hof een kenmerk van werkloosheidsuitkeringen is, dat zij het gederfde inkomen moeten vervangen teneinde in het onderhoud van de werknemer te voorzien.⁽²⁰⁾ Deze elementen zijn in de regeling echter niet beslissend. Noch het voorheen verdiende loon, noch de duur van het dienstverband of van de werkloosheid zijn van belang. Doorslaggevend is slechts de leeftijd van de werknemer. De regeling dient een landbouwpolitiek doel. De vergoeding is dan ook niet als een werkloosheidsuitkering aan te merken. Zo de opvatting van de Nederlandse regering ook op dit punt niet zou worden gevolgd, dan valt appellant in het hoofdgeding hoe dan ook als volledig werkloze grensarbeider ingevolge artikel 71, lid 1, sub a-ii, van verordening nr. 1408/71 onder de Duitse wettelijke regeling.

16. De Commissie is van mening, dat de in geding zijnde vergoeding geen werkloosheidsuitkering is in de zin van verordening nr. 1408/71. Weliswaar moet de aanvrager ten tijde van de aanvraag als werkzoekende ingeschreven staan en recht hebben op een werkloosheidsuitkering naar Nederlands recht, maar de uitkering heeft niet tot doel het gederfde loon te vervangen. Evenmin wordt de klassieke werkloosheidsuitkering geschorst wanneer de betrokkene de vergoeding ontvangt. De hoogte van de vergoeding houdt geen verband met het vroegere loon, maar uitsluitend met de leeftijd van de aanvrager, en zij wordt uitgekeerd in een bedrag ineens. De Commissie benadrukt, dat de rechthebbende de vergoeding geheel noch gedeeltelijk behoeft terug te betalen wanneer hij een nieuw dienstverband aangaat en daarmee de hoedanigheid van werkloze werknemer verliest. De verplichting tot terugbetaling bestaat enkel indien hij binnen twaalf maanden na de indiening van de aanvraag opnieuw bij dezelfde werkgever in dienst treedt. Hieruit blijkt de echte doelstelling van de vergoedingsregeling, namelijk het de werkgever in de agrarische sector te vergemakkelijken zijn werknemers te ontslaan wanneer hij zijn bedrijf beëindigt of inkrimpt. Deze nauwe band met het landbouwbeleid blijkt ook uit de reeks van toekenningsvoorwaarden voor de vergoeding.

17. De Franse regering heeft zich ter terechtzitting op dit punt bij de Commissie en de Nederlandse regering aangesloten.

18. Zoals reeds naar voren kwam uit het overzicht van de standpunten van partijen, zijn uit de rechtspraak van het Hof enkele constitutieve elementen op te maken voor de kwalificatie van een uitkering als werkloosheidsuitkering. Volgens vaste rechtspraak van het Hof⁽²¹⁾ berust het onderscheid tussen prestaties die wel en die niet onder de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 vallen, in de eerste plaats op de constitutieve elementen van elke prestatie, met name het doel waarop zij is gericht en de voorwaarden waaronder zij wordt toegekend. Niet doorslaggevend is uiteindelijk, of een prestatie door een nationale wetgeving al dan niet als een sociale-zekerheidsuitkering wordt aangemerkt.⁽²²⁾

19. Zoals bekend heeft het Hof herhaaldelijk beslist, „dat een uitkering als een sociale-zekerheidsuitkering kan worden aangemerkt, wanneer zij de rechthebbenden zonder enige discretionaire, individuele beoordeling van hun persoonlijke behoeften wordt toegekend op basis van een wettelijk omschreven situatie, en zij verband houdt met één van de in artikel4, lidi, van verordening nr. 1408/71 genoemde risico's”.⁽²³⁾

20. Derhalve moet in de eerste plaats worden nagegaan, of de onderhavige vergoeding als een „wettelijk omschreven recht”⁽²⁴⁾ valt aan te merken, en in de tweede plaats, of zij verband houdt met het risico van werkloosheid.

21. Een eerste grond voor twijfel, of de vergoeding een wettelijk omschreven recht is, zou kunnen zijn dat de stichting een privaatrechtelijke rechtspersoon is. Deze twijfel blijkt evenwel ongegrond. De stichting verricht publiekrechtelijke taken, haar budget komt uitsluitend ten laste van de staat, binnen de stichting zijn voor het merendeel ambtenaren van het betrokken ministerie beslissingsbevoegd en het toezicht op de stichting berust bij het Ministerie van Landbouw. De stichting dient derhalve publiekrechtelijke en niet privaatrechtelijke doeleinden. Haar bevoegdheid tot toekenning van de in geding zijnde vergoeding berust op het publiekrecht.

22. Verder kan men zich afvragen, of de rechtsnorm die de vergoeding regelt, naar zijn aard voldoet aan de vereisten van een „wettelijk omschreven recht”. Deze vraag komt inhoudelijk grotendeels overeen met de toetsing van het criterium „wettelijke regeling”⁽²⁵⁾ in de zin van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1408/71.

De rechtsgrondslag van de vergoeding wordt door de verwijzende rechter een „beleidsregeling”⁽²⁶⁾ genoemd. Niet in geschil is, dat het hier geen wet in formele zin betreft. Op de vraag van het Hof naar het rechtskarakter van de regeling heeft de Nederlandse regering geantwoord, dat het gaat om een rechtshandeling van een lager niveau. Regelgeving van dit type bestaat vaak uit uitvoeringsbepalingen van wetten. Wat de verbindendheid betreft, kan men zeggen dat (binnen de beschikbare middelen) een recht op vergoeding bestaat wanneer de aanvrager voldoet aan de in de regeling neergelegde voorwaarden. De Nederlandse regering heeft dit ter terechtzitting desgevraagd bevestigd. Volgens de verwijzende rechter en de Nederlandse regering kan van een regeling als de onderhavige in individuele gevallen op grond van bijzondere omstandigheden ten gunste van de betrokkene worden afgeweken, met name wanneer onverkorte toepassing van de regeling tot onevenredige hardheid zou kunnen leiden.

23. Voor zover uitvoeringsbepalingen op wettelijke basis zijn vastgesteld en zij degenen tot wie de regeling is gericht een aanspraak verlenen, voldoen zij aan de vereisten van een „wettelijk omschreven recht”.⁽²⁷⁾ De onderhavige regeling is volgens de Nederlandse regering vastgesteld ter uitvoering van verordening (EEG) nr. 1094/88 van de Raad van 25 april 1988 tot wijziging van de verordeningen (EEG) nr. 797/85 en (EEG) nr. 1760/87 voor wat betreft het uit produktie nemen van bouwland en de extensivering en de omschakeling van de produktie⁽²⁸⁾, en de daarmee verband houdende verordening (EEG) nr. 1272/88 van de Commissie van 29 april 1988 tot vaststelling van de bepalingen voor de toepassing van de steunregeling ter bevordering van het uit produktie nemen van bouwland.⁽²⁹⁾ Een gemeenschapsrechtelijke rechtsgrondslag in de vorm van verordeningen is mijns inziens in dit verband gelijk te stellen met een nationaalrechtelijke wettelijke grondslag.

24. Of er sprake is van een „wettelijk omschreven recht”, zou wel kunnen worden betwijfeld op grond van de omstandigheid dat de voorzitter van de Stichting, als de middelen zijn uitgeput, het in de Staatscourant bekend te maken besluit kan vaststellen, dat voor het lopende begrotingsjaar geen aanvragen meer in behandeling worden genomen. Dit is een hypothetische mogelijkheid, aangezien dit geval zich in werkelijkheid nog nooit heeft voorgedaan, zoals de Nederlandse regering na de terechtzitting desgevraagd meedeelde.

25. Mijns inziens kan dan ook worden uitgegaan van een op wettelijke grondslag berustende rechtspositie.

26. Wel is de beperking van de middelen tot een bepaald bedrag voor een socialczekerheidsuitkering ongebruikelijk, zodat het twijfelachtig lijkt of de wettelijke bepalingen als zodanig „takken van sociale zekerheid” betreffen in de zin van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1408/71. Dit criterium zou in de weg kunnen staan aan de indeling van de regeling als „wettelijke regeling betreffende takken van sociale zekerheid”.

27. Volgens artikel 4, lid 2 bis, is de verordening evenwel ook van toepassing op bijzondere, niet op premiebetaling berustende prestaties die vallen onder een andere wetgeving of een ander stelsel dan bedoeld in lid 1, wanneer deze prestaties bestemd zijn om bij wijze van vervangende, aanvullende of bijkomende prestatie de gebeurtenissen te dekken die onder de in lid 1 bedoelde takken van sociale zekerheid vallen.⁽³⁰⁾

28. Derhalve blijft de centrale vraag, of de vergoeding uitdrukkelijk betrekking heeft op een van de in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1408/71 genoemde risico's. Op het eerste gezicht gaat het om een prestatie bij werkloosheid, aangezien voorwaarde voor de vergoeding het recht op uitkering ingevolge de werkloosheidswet is.

29. Volgens de rechtspraak van het Hof is een kenmerk van een prestatie bij werkloosheid, dat zij een inkomensvervangende functie heeft. Deze functie heeft de vergoeding niet, aangezien het een eenmalige uitkering betreft die onafhankelijk is van de hoogte van het vroegere loon, de duur van de arbeidsverhouding en de duur van de werkloosheid. Juist dit laatste criterium pleit tegen de kwalificatie als uitkering bij werkloosheid, aangezien het Hof het voortduren van de werkloosheid⁽³¹⁾ heeft aangemerkt als uitkeringsgrond en daarmee als constitutief element van een prestatie bij werkloosheid.

30. Wanneer de aanvrager naderhand met een andere werkgever een arbeidsovereenkomst aangaat, blijft zijn recht op uitkering onverkort bestaan; hij moet daarentegen de vergoeding terugbetalen wanneer hij binnen een jaar opnieuw in dienst treedt bij zijn vroegere werkgever. Hieruit blijkt, dat de vroegere arbeidsovereenkomst, respectievelijk de beëindiging daarvan, de uitkeringsgrond is. Het is de specifieke arbeidsovereenkomst met de welbepaalde werkgever in de landbouw, waarvan de beëindiging wordt gehonoreerd.

31. De in geding zijnde vergoeding heeft ongetwijfeld ook tot doel, de als werkgever optredende landbouwer de inkrimping of beëindiging van zijn productie te vergemakkelijken doordat hem de sociale verantwoordelijkheid voor zijn werknemer, die hij om bedrijfseconomische redenen moet ontslaan, voor een deel van de schouders wordt genomen.

32. Een dergelijke nauwe samenhang tussen de beëindigde arbeidsverhouding en de prestaties waarop in de toestand van werkloosheid aanspraak kan worden gemaakt, bestond in de zaak Mouthaan.⁽³²⁾ Het Hof verklaarde in dit arrest, dat de prestaties waarop aanspraak werd gemaakt niet als werkloosheidsuitkering in de zin van verordening nr. 1408/71 waren te beschouwen. Het betrof in dat geval weliswaar uitkeringen die door een bedrijfsvereniging bij subrogatie moesten worden betaald als compensatie voor het wegvallen van de tijdens de arbeidsverhouding ontstane aanspraken jegens de nadien gefailleerde werkgever, maar dit geval en het thans ter beoordeling staande zijn toch vergelijkbaar, voor zover de aanleiding van de prestatie in de arbeidsverhouding ligt en niet in abstracto uit de toestand van werkloosheid voortvloeit.

33. Deze zienswijze wordt mijns inziens bevestigd doordat een vergoeding van het onderhavige type de werknemer een tweede maal kan worden toegekend.⁽³³⁾ Met de uitkering wordt derhalve het nieuwe om bedrijfseconomische redenen verleende ontslag door een andere werkgever gecompenseerd en niet het voortduren van de werkloosheid.

34. Aldus bezien wijst de op basis van de regeling eveneens mogelijke vergoeding van omscholingsmaatregelen⁽³⁴⁾ in dezelfde richting, aangezien ermee wordt beoogd, de agrarische sector te ontlasten. Gezien het landbouwpolitieke doel is de in geding zijnde vergoeding een braakleggingsstimulans. De werkloosheid van de in de landbouw werkzame werknemer is in zoverre slechts een neveneffect, dat financieel moet worden verzacht.

35. Het bestaan van een recht op werkloosheidsuitkering heeft in dit verband slechts een beperkte functie. Naar de Nederlandse regering stelt, kan op deze wijze worden gegarandeerd, dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werkgever uitgaat: wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt, heeft hij geen recht op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet. Nu deze voorwaarde voor het recht op vergoeding enkel dient om de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst te garanderen, zou het te ver gaan om uit deze koppeling te concluderen, dat de in geding zijnde vergoeding een werkloosheidsuitkering is in de zin van verordening nr. 1408/71.

36. Op de nadere voorwaarden voor de toepassing van artikel 71 van verordening nr. 1408/71 behoeft derhalve niet te worden ingegaan. Deze bepaling is in elk geval ondubbelzinnig, in die zin dat een volledig werkloze grensarbeider ingevolge artikel 71, lid 1, sub a-ii, voor de werkloosheidsuitkering wordt verwezen naar de wettelijke regeling van zijn woonstaat, in casu dus Duitsland. Er bestaan eigenlijk geen feitelijke gronden om aan te nemen dat appellant in het hoofdgeding een „atypische grensarbeider” is in de zin van artikel 71, lid 1, sub b-ii, die op grond daarvan een keuzerecht⁽³⁵⁾ heeft door zich ter beschikking te stellen van de dienst voor arbeidsbemiddeling van de staat waar hij woont of van die waar hij werkte. Het staat bij uitsluiting aan de nationale rechter om dit te beoordelen⁽³⁶⁾, en de verwijzende rechter heeft deze mogelijkheid in het concrete geval uitgesloten.

37. De eerste vraag moet dan ook aldus worden beantwoord, dat verordening nr. 1408/71 niet van toepassing is op een uitkering zoals voorzien in de Vergoedingsregeling voor uittreding van werknemers in de landbouw, welke niet afhankelijk is van de duur van de werkloosheid en deel uitmaakt van een stelsel van voorzieningen ter verbetering van de structuur van de agrarische bedrijfstak, waarbij de nadruk ligt op de bevordering van gehele of gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging en uittreding van ondernemers.

III — De tweede vraag

38. De verwijzende rechter wenst te vernemen, of een uitkering op grond van de regeling te beschouwen is als een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, en zo ja, of dan de indirect gestelde woonplaatsvoorwaarde te beschouwen is als een door artikel 7, lid 1, van de verordening verboden discriminatie.

39. Nadat hiervóór is vastgesteld, dat een dergelijke uitkering niet binnen de materiële werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt, moet nu stelselmatig worden onderzocht, of zij binnen die van verordening nr. 1612/68 valt.⁽³⁷⁾ Zelfs indien evenwel de uitkomst was geweest, dat de uitkering wel een uitkering van sociale zekerheid is, dan zou dit nog geen reden zijn geweest om haar van de toepassing van verordening nr. 1612/68 uit te sluiten, zoals kan worden afgeleid uit het arrest van 10 maart 1993 in de zaak Commissie/Luxemburg.⁽³⁸⁾

40. Artikel 7, leden 1 en 2, van verordening nr. 1612/68 luidt:

„1.

Een werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat mag op het grondgebied van andere Lid-Staten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling,

2.

Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers.”

41. Partijen verschillen van mening over het op de tweede vraag te geven antwoord. Terwijl de verwijzende rechter het „niet onaannemelijk” acht, dat het begrip „sociale voordelen” ook een uitkering op grond van de regeling omvat, waarbij de indirect gestelde woonplaatsvoorwaarde een verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit zou kunnen zijn, zijn de Nederlandse en de Franse regering de opvatting toegedaan dat de woonplaatsvoorwaarde gerechtvaardigd is. De Commissie daarentegen meent, dat appellant in het hoofdgeding zich kan beroepen op artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68.

42. De Nederlandse regering is van mening, dat de vergoeding moet worden aangemerkt als een sociaal voordeel in de zin van de verordening, daar zij voldoet aan de in de rechtspraak voor een dergelijke uitkering geformuleerde vereisten. Uit de rechtspraak van het Hof kan evenwel worden afgeleid, dat een werknemer slechts aanspraak kan maken op een sociaal voordeel wanneer hij ook woont in de Lid-Staat waar hij op de uitkering aanspraak maakt. Alleen mag een zekere minimumduur van wonen in die staat niet als voorwaarde worden gesteld aan een migrerend werknemer. Het recht op sociale voordelen is enkel bedoeld ter bevordering van de integratie van de werknemer in het werkland. Een grensarbeider die welbewust in een andere Lid-Staat woont, heeft aan deze bijzondere hulp bij integratie geen behoefte.

43. Indien een woonplaatsvoorwaarde niet zou kunnen worden tegengeworpen aan volledig werkloze grensarbeiders, zou dit bovendien zeer verstrekkende gevolgen kunnen hebben. De Nederlandse regering verduidelijkt dit met het voorbeeld van de sociale bijstand, die bij artikel 4, lid 4, van de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 is uitgesloten. Deze kan niet op grond van artikel 10 van verordening nr. 1408/71 aan een in een andere Lid-Staat wonende werknemer worden betaald. Sociale bijstand moet evenwel ongetwijfeld worden aangemerkt als een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. Het gevaar bestaat dat de verschillen tussen de verordeningen nrs. 1612/68 en 1408/71 worden opgeheven.

44. Ten slotte wijst de Nederlandse regering erop, dat de verwijzing naar een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet strikt genomen niet mag worden opgevat als het stellen van een woonplaatsvoorwaarde voor de vergoeding. Veeleer is de bedoeling, dat komt vast te staan, dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan de werknemer te verwijten valt. De Werkloosheidswet voorziet in mogelijkheden waarmee de werknemer zich tegen zijn ontslag kan verweren. De verwijzing naar het recht op uitkering ingevolge deze wet heeft tot doel, te garanderen dat al deze mogelijkheden zijn uitgeput. Het recht op werkloosheidsuitkering in een andere Lid-Staat kan derhalve niet in de plaats treden van het recht op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet, daar uitkeringen bij werkloosheid in andere Lid-Staten aan andere voorwaarden gebonden zijn.

45. De Franse regering ziet in casu een principieel probleem inzake de exporteerbaarheid van sociale voordelen in de zin van verordening nr. 1612/68. In de eerste plaats betreft het geen woonplaatsvoorwaarde in traditionele zin. De rechtspraak⁽³⁹⁾ over woonplaatsvereisten is dan ook niet toepasbaar op het onderhavige geval. Belangrijker is evenwel de vraag, in hoeverre een grensarbeider zich kan beroepen op verordening nr. 1612/68. In deze verordening is juist niet voorzien in exporteerbaarheid van sociale voordelen. Er bestaan goede redenen voor, dat grensarbeiders voor een werkloosheidsuitkering worden verwezen naar het woonland.

46. Aangezien de in geding zijnde Nederlandse regeling op een objectief onderscheid berust, levert zij geen indirecte discriminatie op. De situatie van een werkloze grensarbeider verschilt objectief van die van een werkloze migrerend werknemer die in het werkland woonachtig is.

47. De vermelding van grensarbeiders in de overwegingen van de considerans van verordening nr. 1612/68 zonder een daarmee corresponderende bepaling in het regelend deel rechtvaardigt de conclusie, dat verordening nr. 1612/68 geen specifieke regeling voor grensarbeiders treft. Bovendien kan verordening nr. 1612/68 niet afdoen aan de meer specifieke regelingen van verordening nr. 1408/71.

48. De export van sociale voordelen in de zin van verordening nr. 1612/68 kan — zo zij al mogelijk is — slechts in enkele sporadische uitzonderingsgevallen plaatsvinden. De eventuele toekenning van een uitkering moet worden beperkt tot gevallen waarin een rechtstreeks verband bestaat met een arbeidsverhouding of een vroegere arbeidsverhouding in een andere Lid-Staat. In casu zou de aanknoping kunnen worden gevonden in de vergelijkbaarheid van de situatie ingevolge de in de betrokken Lid-Staten geldende wettelijke regelingen. Zoals bekend valt appellant in het hoofdgeding niet onder de Nederlandse, maar onder de Duitse wcrkloosheidswetgeving. Deze omstandigheid zou eventueel als gelijkwaardig kunnen worden beschouwd.

49. De Commissie is op grond van de relevante rechtspraak van het Hof⁽⁴⁰⁾ van mening, dat de vergoeding een sociaal voordeel is in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68. Voorts levert de Nederlandse regeling volgens haar een met artikel 7 van verordening nr. 1612/68 strijdige indirecte discriminatie op. Zij ziet geen omstandigheden die deze ongelijke behandeling zouden kunnen rechtvaardigen.

50. Volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn onder sociale voordelen te verstaan „alle voordelen die, al dan niet verbonden aan een arbeidsovereenkomst, in het algemeen aan nationale werknemers worden toegekend, voornamelijk op grond van hun objectieve hoedanigheid van werknemer (...) zodat de uitbreiding ervan tot werknemers die onderdaan van andere Lid-Staten zijn, geschikt lijkt om hun mobiliteit binnen de Gemeenschap te vergemakkelijken”.⁽⁴¹⁾

51. Zoals reeds duidelijk werd bij de bespreking van de vraag of de vergoeding een werkloosheidsuitkering is, is zij een rechtstreeks uitvloeisel van de beëindigde arbeidsverhouding. Mijns inziens kan derhalve gevoeglijk ervan worden uitgegaan, dat het een voordeel betreft dat de werknemer op grond van zijn objectieve hoedanigheid van werknemer wordt toegekend. Was de aanvrager geen werknemer onder bepaalde voorwaarden geweest, dan zou er geen enkele aanknoping voor de toekenning van de prestatie bestaan. De werknemer die in het werkland woont, en de grensarbeider verkeren op dit punt objectief in dezelfde situatie.⁽⁴²⁾ Voor zover de vergoeding geschikt is om de economische gevolgen voor de onvrijwillig werkloos geworden werknemer althans gedeeltelijk te ondervangen, kan zij ook de mobiliteit binnen de Gemeenschap vergemakkelijken. Het economisch risico van dreigende werkloosheid kan mijns inziens stellig in de weg staan aan de deelneming aan de arbeidsmarkt in een andere Lid-Staat. Elke voorziening die geschikt is om de gevolgen van werkloosheid te verzachten, vergemakkelijkt daarom naar mijn mening de mobiliteit. De wetenschap, zelfs in geval van werkloosheid niet tot economische ontreddering gedoemd te zijn, kan derhalve zeker de bereidheid bevorderen om in een andere Lid-Staat arbeid in loondienst te aanvaarden.

52. Ook de omstandigheid dat de middelen in beginsel beperkt zijn en dat daarmee uitsluiting van de prestatie tot de mogelijkheden behoort, noopt mijns inziens niet tot een andere zienswijze. Enerzijds is de uitputting van het budget althans in het verleden louter hypothetisch geweest, en anderzijds heeft het Hof zelfs een voordeel waarvoor een beleidsmarge gold, als sociaal voordeel in de zin van de betrokken bepaling aangemerkt.⁽⁴³⁾ De gefundeerde hoop op uitkering bij het intreden van de verzekerde gebeurtenis lijkt reeds voldoende prikkel om de mobiliteit te vergemakkelijken. In casu bestaat zelfs — zoals hiervóór reeds duidelijk werd— een uitkeringsaanspraak. Derhalve moet ervan worden uitgegaan, dat het aan de objectieve hoedanigheid van werknemer gekoppelde voordeel geschikt is om de mobiliteit van de werknemer te vergemakkelijken.

53. Het argument van de Nederlandse regering, dat de deelname aan de sociale voordelen slechts de integratie in het werkland beoogt te bevorderen⁽⁴⁴⁾ en daarom aan een grensarbeider, die uit de aard der zaak in een andere Lid-Staat woont, niet kan worden toegekend, getuigt mijns inziens van een eenzijdige en beperkte benadering.

54. Men mag ervan uitgaan, dat de „gemiddelde migrerend werknemer”, die men ook het prototype van een migrerend werknemer zou kunnen noemen, in het werkland zal gaan wonen. De vergemakkelijking van zijn integratie in de nieuwe woonplaats draagt derhalve ook bij tot de bevordering van zijn mobiliteit.

55. Uit de opzet van de verordeningen nrs. 1408/71 en 1612/68 blijkt, dat de gemeenschapswetgever uitgaat van dit „gemiddelde type” migrerend werknemer. De grensarbeider vormt daarop een uitzondering, hetgeen in verordening nr. 1408/71 met zoveel woorden tot uiting komt.⁽⁴⁵⁾ Verordening nr. 1612/68 kent dergelijke speciale regelingen voor grensarbeiders juist niet. Niettemin moet men ervan uitgaan, dat de gemeenschapswetgever bij de vaststelling van verordening nr. 1612/68 de grensarbeider voor ogen had. In de considerans van de verordening wordt de grensarbeider⁽⁴⁶⁾ uitdrukkelijk als begunstigde van de verordening genoemd.

56. Hieruit kan mijns inziens slechts worden geconcludeerd, dat een grensarbeider onverkort in aanmerking moet komen voor de rechten die verordening nr. 1612/68 de migrerend werknemer verleent. Dit lijkt mij ook doelmatig, want een grensarbeider is ongetwijfeld ook een migrerend werknemer, die mobiel is teneinde een arbeidsverhouding in een andere Lid-Staat aan te gaan. Voor zover er geen objectieve reden bestaat om hem afwijkend te behandelen, zoals in verordening nr. 1408/71, moeten voor hem onverkort de door het gemeenschapsrecht verleende rechten gelden,

57. De vrees van de Nederlandse en de Franse regering dat deze opvatting van de positie van de grensarbeider zou leiden tot de exporteerbaarheid van uitkeringen van sociale bijstand, een resultaat dat verordening nr. 1408/71 uitdrukkelijk⁽⁴⁷⁾ en verordening nr. 1612/68 stilzwijgend hebben willen verhinderen, is naar mijn mening ongegrond.

58. Het aanknopingspunt voor de toekenning van een sociaal voordeel moet de concrete arbeidsverhouding zijn. Doordat het Hof bij zijn definitie van sociale voordelen uitgaat van de objectieve hoedanigheid van werknemer en van de arbeidsverhouding, is dit vereiste althans in beginsel reeds in aanmerking genomen. Er is geen sprake van, in de toekomst alle mogelijke uitkeringen van sociale bijstand ingevolge artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 over de grenzen uit te betalen. Juist door de aanknoping bij de hoedanigheid van werknemer en bij de arbeidsverhouding worden de klassieke uitkeringen van sociale bijstand uitgesloten.

59. Tegen deze achtergrond moet worden nagegaan, of de voorwaarden voor het recht op de vergoeding een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit opleveren.

60. De regeling stelt niet uitdrukkelijk een woonplaatsvoorwaarde. Deze komt enkel naar voren uit het samenspel van de regeling en de Werkloosheidswet. Daarbij is de woonplaatsvoorwaarde evenwel absoluut. Het is een onontkoombare voorwaarde voor het recht ingevolge de Werkloosheidswet, en zonder dit recht bestaat er geen toegang tot een vergoeding ingevolge de regeling. Door deze dwingende koppeling moet ervan worden uitgegaan, dat het woonplaatsvereiste voorwaarde is voor de toegang tot de vergoeding ingevolge de regeling.

61. Het woonplaatsvereiste op zich maakt uitdrukkelijk geen onderscheid op het punt van de nationaliteit van de aanvrager. Volgens vaste rechtspraak van het Hof evenwel zijn ook vormen van verkapte discriminatie die tot hetzelfde resultaat leiden, verboden.⁽⁴⁸⁾ Het vereiste dat men zijn woonplaats in Nederland heeft, kan precies deze uitwerking hebben, daar Nederlandse onderdanen over het algemeen gemakkelijker⁽⁴⁹⁾ aan het vereiste kunnen voldoen, terwijl migrerende werknemers eerst hun woonplaats zullen moeten wijzigen⁽⁵⁰⁾ of hun woonplaats moeten aanhouden.

62. Het onderscheid naargelang de potentiële uitkeringsgerechtigde zijn woonplaats in binnen-dan wel buitenland heeft, is evenwel niet als discriminatie aan te merken indien dit op objectieve gronden wordt gemaakt. Het is zeer wel mogelijk, dat de voorwaarde in het kader van de Werkloosheidswet terecht wordt gesteld en eerst door de verwijzing in de regeling tot met het gemeenschapsrecht strijdige resultaten leidt.

63. Wanneer de Nederlandse regering stelt, dat het bij de verwijzing naar de Werkloosheidswet uiteindelijk niet gaat om de woonplaats van de werknemer, maar om de garantie dat bepaalde materiële vereisten betreffende de wijze van beëindiging van de arbeidsverhouding in acht worden genomen, dan zijn dergelijke redenen naar mijn mening zeker als gerechtvaardigde wensen te beschouwen,

64. Voor zover de voorwaarden evenwel aldus zijn gesteld, dat zij degene die op de uitkering aanspraak maakt, uitsluiten voordat de relevante omstandigheden worden getoetst, is het onderscheid in elk geval onevenredig. Het volstaat namelijk in het geval van een grensarbeider, van de betrokkene te verlangen dat hij aantoont dat zijn arbeidsverhouding niet door hemzelf, maar door zijn werkgever is beëindigd.

65. De voorwaarde, dat een recht op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet bestaat, met als consequentie de uitsluiting van de vergoeding bij gebreke van een woonplaats in Nederland, moet dan ook in het geval van een grensarbeider buiten toepassing worden gelaten.

66. De tweede vraag moet derhalve aldus worden beantwoord, dat een uitkering op grond van de regeling is te beschouwen als een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr, 1612/68. Het stellen van de voorwaarde dat de betrokken werknemer zijn woonplaats in Nederland heeft, is in dit verband te beschouwen als een door artikel 7 van die verordening verboden onderscheid op grond van nationaliteit.