Hof van Justitie EU 23-10-1997 ECLI:EU:C:1997:508

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 23 oktober 1997

Conclusie van advocaat-generaal

F. G. Jacobs

van 23 oktober 1997^(*)

In de onderhavige zaak gaat het om het Nederlandse beleid, de uitvoer van bepaalde voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen te verbieden wanneer de verwerking in het buitenland niet efficiënter is dan in Nederland. De Nederlandse Raad van State wenst te zien uitgemaakt, of een dergelijk beleid in strijd is met artikel 34 van het Verdrag, gelet op het „zelfvoorzienings”- en het „nabijheids”-beginsel. Deze twee beginselen worden genoemd in verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap^(*) (hierna: „afvalstoffcnverordcning” of eenvoudig de „verordening”) en in richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen.^(*)

De Raad van State wenst in het bijzonder te vernemen, of de beginselen van zelfverzorging en nabijheid naar de bedoeling van de wetgever alleen gelden voor de voor verwijdering bestemde afvalstoffen of ook voor de voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen. Bovendien vraagt hij zich af, of het Nederlandse beleid op juiste wijze uitvoering geeft aan deze beginselen. Ingeval de beginselen van zelfverzorging en nabijheid niet van toepassing zijn op voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, wenst de Raad van State te vernemen, of het Nederlandse beleid kan worden gebaseerd op artikel 130 T van het Verdrag. Hij vraagt ook, of de exclusieve rechten die het nationaal bedrijf dat verantwoordelijk is voor het afvalbeheer geniet, verenigbaar zijn met artikel 90, lid 1, en artikel 90, lid 2, juncto artikel 86 van het Verdrag.

De gemeenschapsregeling inzake afvalstoffen

De afvalstoffenrichtlijn

Richtlijn 75/442 van de Raad betreffende afvalstoffen werd vastgesteld op 15 juli 1975 op de grondslag van de artikelen 100 en 235 van het Verdrag. Alle inhoudelijke bepalingen zijn vervangen bij richtlijn 91/156/EEG van de Raad.^(*) Deze laatste richtlijn is op 18 maart 1991 vastgesteld op de grondslag van artikel 130 S van het Verdrag. Hierna zal ik richtlijn 75/442, zoals gewijzigd bij richtlijn 91/156, aanduiden als de„afvalstoffenrichtlijn” of eenvoudig de „richtlijn”.^(*)

De richtlijn bevat een aantal algemene bepalingen en algemene beginselen met betrekking tot de verwijdering en nuttige toepassing van afvalstoffen. De artikelen 3, 4, 5 en 7 zijn voor deze zaak van bijzonder belang. In die artikelen is het volgende geregeld.

Artikel 3 schrijft de lidstaten voor, passende maatregelen te nemen ter bevordering van, ten eerste „de preventie of de vermindering van de productie en de schadelijkheid van afvalstoffen”^(*), en ten tweede „de nuttige toepassing van de afvalstoffen door recycling, hergebruik, terugwinning dan wel andere behandelingen gericht op het verkrijgen van secundaire grondstoffen” of „het gebruik van afvalstoffen als energiebron”. Deze maatregelen moeten ter kennis van de Commissie worden gebracht.^(*) Artikel 4 schrijft de lidstaten voor om „de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de nuttige toepassing of de verwijdering van de afvalstoffen plaatsvindt zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder dat procédés of methoden worden aangewend die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben”. Ook moeten de lidstaten „het onbeheerd achterlaten of het ongecontroleerd lozen of verwijderen van afvalstoffen (...) verbieden”.

Artikel 5 bevat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid die in deze zaak in het geding zijn. Het luidt als volgt:

De lidstaten nemen, wanneer dat noodzakelijk of dienstig blijkt te zijn in samenwerking met andere lidstaten, de nodige maatregelen om een geïntegreerd en toereikend net van verwijderingsinstallaties op te zetten, waarbij rekening wordt gehouden met de beste beschikbare technologieën die geen overmatig hoge kosten veroorzaken. Met dit net moet de Gemeenschap als geheel zelfverzorgend op het gebied van afvalverwijdering kunnen worden en moeten de lidstaten afzonderlijk naar dit doel kunnen streven, waarbij rekening wordt gehouden met geografische omstandigheden of met de behoefte aan speciale installaties voor bepaalde soorten afval.

Met dit net moet het bovendien mogelijk zijn afvalstoffen te verwijderen in een van de meest nabije, daartoe geschikte installaties met behulp van de meest geschikte methoden en technologieën om een hoog niveau van bescherming van het milieu en de volksgezondheid te waarborgen.”

Artikel 7 schrijft de bevoegde instanties van de lidstaten voor om „plannen voor het beheer van afvalstoffen” op te stellen om de in de artikelen 3, 4 en 5 vermelde doelstellingen te verwezenlijken. Die plannen moeten aan de Commissie worden medegedeeld, en de lidstaten „mogen de nodige maatregelen nemen om vervoer van afvalstoffen dat niet in overeenstemming is met hun afvalbeheersplannen te voorkomen”. De lidstaten moeten de Commissie en andere lidstaten van deze maatregelen in kennis stellen.

Artikel 7 bepaalt ook dat afvalbeheersplannen „met name betreffen: soort, hoeveelheid en oorsprong van nuttig toe te passen of te verwijderen afvalstoffen, algemene technische voorschriften, alle speciale bepalingen voor bijzondere afvalstoffen, [en] de locaties of installaties die geschikt zijn voor de verwijdering”. Deze plannen, aldus artikel 7, „kunnen bijvoorbeeld behelzen de namen van de natuurlijke of rechtspersonen die gemachtigd zijn afvalstoffen te beheren, de raming van de kosten van de handelingen gericht op nuttige toepassing of verwijdering, [en] maatregelen waarmee de rationalisatie van inzameling, sortering en behandeling van de afvalstoffen kan worden gestimuleerd”.

Ten slotte is nog de negende overweging van de considerans van de richtlijn van belang, waarin staat dat „het vervoer van afvalstoffen moet worden ingeperkt en de lidstaten daartoe in het kader van hun beheersplannen de nodige maatregelen mogen nemen”.

De afvalstoffenverordening

Deze is vastgesteld op 1 februari 1993 en is per 6 mei 1994 in werking getreden.^(*) Evenals de richtlijn (zoals gewijzigd) is de verordening vastgesteld op de grondslag van artikel 130 S. De verordening voorziet onder meer in een regeling van voorafgaande kennisgeving van de overbrenging van afvalstoffen tussen de lidstaten. Bij deze verordening is richtlijn 84/631/EEG betreffende gevaarlijke afvalstoffen vervangen en ingetrokken; thans schrijft de verordening de kennisgeving voor van de grensoverschrijdende overbrenging van zowel gevaarlijke als nietgcvaarlijke afvalstoffen. Met deze verordening wordt in de Gemeenschap uitvoering gegeven aan het Verdrag van Bazel (dat voor de Gemeenschap is goedgekeurd bij besluit 93/98/EEG van de Raad^(*), dat op dezelfde dag is aangenomen als de verordening).

De verordening voorziet in aparte regelingen met betrekking tot de overbrenging van voor verwijdering bestemde afvalstoffen enerzijds en voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen anderzijds. Voorafgaande kennisgeving is echter in beide gevallen vereist. De bepalingen met betrekking tot voor verwijdering bestemde afvalstoffen zijn te vinden in hoofdstuk A van titel II van de verordening en die inzake voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen in hoofdstuk B. Hoofdstuk A omvat de artikelen 3 tot en met 5, hoofdstuk B de artikelen 6 tot en met 11.

In het geval van voor verwijdering bestemde afvalstoffen is de lidstaat van ontvangst verantwoordelijk voor de afgifte van een vergunning voor het overbrengen, hoewel de lidstaat van verzending en van doorvoer ook een kennisgeving van de overbrenging ontvangen. Zij hebben het recht om bezwaar te maken en de lidstaat van bestemming mag de vergunning alleen afgeven wanneer er geen bezwaren zijn gemaakt. In het geval van afvalstoffen voor nuttige toepassing hebben de lidstaten van verzending, bestemming en doorvoer het recht om tegen de overbrenging bezwaar te maken, maar is in het algemeen niet uitdrukkelijk een vergunning vereist.

De gronden voor bezwaar tegen de overbrenging van afvalstoffen voor verwijdering worden genoemd in artikel 4, lid 3. Artikel 4, lid 3, sub ai, bepaalt:

„De lidstaten kunnen in overeenstemming met het Verdrag maatregelen nemen om overbrenging van afvalstoffen algemeen of gedeeltelijk te verbieden of daar stelselmatig bezwaar tegen te maken, teneinde overeenkomstig richtlijn 75/442/EEG de beginselen van nabijheid, voorrang voor nuttige toepassing en zelfverzorging toe te passen op communautair en nationaal niveau. Van dergelijke maatregelen wordt onmiddellijk kennis gegeven aan de Commissie, die de andere lidstaten informeert.”

Artikel 4, lid 3, sub b, bepaalt voorts:

„De bevoegde autoriteiten van verzending en van bestemming kunnen, rekening houdend met geografische omstandigheden en de behoefte aan gespecialiseerde installaties voor bepaalde soorten afvalstoffen, gemotiveerde bezwaren tegen de voorgenomen overbrenging maken, indien deze niet in overeenstemming is met richtlijn 75/442/EEG, in het bijzonder de artikelen 5 en 7:

teneinde het beginsel van zelfverzorging op communautair en nationaal niveau toe te passen;

wanneer de installatie afvalstoffen uit een dichterbij gelegen bron moet verwijderen en door de bevoegde autoriteit voorrang aan die afvalstoffen is gegeven;

om te waarborgen dat de overbrenging in overeenstemming is met de afvalbeheersplannen.”

Ten slotte noemt artikel4, lid3, sube, nog drie gronden voor bezwaar. Bezwaar kan worden gemaakt:

indien de overbrenging niet in overeenstemming is met nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake milieubescherming, openbare orde, openbare veiligheid of bescherming van de volksgezondheid [of]

indien de kennisgevcr of de ontvanger zich in het verleden aan sluikhandel schuldig heeft gemaakt (...) of

indien de overbrenging in strijd is met de verplichtingen die voortvloeien uit door de lidstaat of lidstaten vóór de toepassing van deze verordening gesloten internationale overeenkomsten”,

De gronden van bezwaar tegen de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen worden genoemd in artikel 7, lid 4, sub a, van de verordening. Volgens artikel 7, lid 4, sub a, eerste streepje, kan bezwaar worden gemaakt op grond van de afvalstoffenrichtlijn, met name artikel 7 daarvan. Zoals gezegd, schrijft artikel 7 van de richtlijn de lidstaten voor om afvalbehccrsplannen op te stellen om de in de artikelen 3, 4 en 5 van de richtlijn vermelde doelstellingen te verwezenlijken, en staat hun toe om „de nodige maatregelen [te] nemen om vervoer van afvalstoffen dat niet in overeenstemming is met hun afvalbeheersplannen, te voorkomen”.

De andere gronden van bezwaar tegen de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen die in artikel 7, lid 4, sub a, van de verordening worden genoemd, zijn identiek aan de bezwaargronden van artikel 4, lid 3, sub c, in verband met voor verwijdering bestemde afvalstoffen (zie punt 15 hierboven). Er is echter nog een extra grond: namelijk indien „de verhouding tussen de wel en niet nuttig toe te passen afvalstoffen, de geschatte waarde van het materiaal dat uiteindelijk nuttig wordt toegepast, of de kosten van de nuttige toepassing en de kosten van verwijdering van het niet nuttig toe te passen gedeelte de nuttige toepassing uit economisch en milieutechnisch oogpunt niet rechtvaardigt” (artikel 7, lid 4, sub a, vijfde streepje). Opmerking verdient, dat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid niet terug te vinden zijn in de lijst van gronden van bezwaar tegen de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen.

De feiten

Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV (hierna: „Dusseldorp”) wilde bepaalde afvalstoffen uitvoeren naar de Bondsrepubliek Duitsland voor verwerking door Factron Technik GmbH (hierna: „Factron”). FIct betrof oliefilters, luchtfilters, met olie verontreinigde bussen, zowel van kunststof als metaal, handschoenen, absorptickorrels en vctpatroncn. Gemakshalve worden deze artikelen in de verwijzingsuitspraak aangeduid als oliefilters en ik zal hier dezelfde samenvattende term gebruiken. Nadat hierover aanvankelijk verschil van mening had bestaan, heeft het ministerie aanvaard, dat de overbrenging de nuttige toepassing van de filters tot doel had en niet de verwijdering ervan.

Van de voorgenomen overbrenging werd kennis gegeven aan het Nederlandse Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: „ministerie”), zoals in de afvalstoffenverordening voorgeschreven. Er werd kennis gegeven van twee afzonderlijke partijen afvalstoffen: een van 2 000 000 kg en een van 60 000 kg. Volgens de opmerkingen van de Nederlandse regering zou de overbrenging plaatsvinden tussen 27 mei 1994 en 26 mei 1995 respectievelijk tussen 16 mei 1994 en 15 mei 1995. Het ministerie maakte tegen de uitvoer bezwaar op grond dat de verwerking van oliefilters door Factron in Duitsland niet hoogwaardiger zou plaatsvinden dan in Nederland. Dit besluit is genomen ingevolge het Nederlandse Meerjarenplan Verwijdering Gevaarlijk Afval (hierna: „Meerjarenplan”). Het Meerjarenplan bevat een bepaling die de uitvoer van oliefilters verbiedt, wanneer de verwerking in het buitenland niet op een hoogwaardiger wijze plaatsvindt dan in Nederland (hierna: „bestreden bepaling”). Hierna zal ik uitvoeriger terugkomen op de aard van het Meerjarenplan.^(*)

De bezwaren van het ministerie zijn kenbaar gemaakt bij twee besluiten van 22 augustus 1994. Dusseldorp, Factron, en Dusseldorp Lichtenvoorde BV (hierna gezamenlijk genoemd: „verzoeksters”) hebben bij het ministerie tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 december 1994 heeft het ministerie die bezwaren ongegrond verklaard. Het heeft echter wel een wijziging aangebracht in de grondslag van de eerdere besluiten in dier voege, dat thans werd verwezen naar het artikel van de verordening met betrekking tot bezwaren tegen de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen (artikel 7) in plaats van naar het artikel met betrekking tot bezwaren tegen de overbrenging van voor verwijdering bestemde afvalstoffen (artikel 4). Verzoeksters hebben tegen het besluit van 8 december 1994 beroep ingesteld en op deze procedure heeft de onderhavige verwijzingsuitspraak betrekking.

Het beroep dat verzoeksters tegen het besluit van 8 december hebben ingesteld, is gebaseerd op zowel feitelijke als juridische argumenten. Wat de feiten betreft betwisten zij de conclusie van de minister, dat de verwerking door Factron in Duitsland niet hoogwaardiger zou zijn dan de verwerking in Nederland. Deze feitelijke kwestie is voor het Hof echter niet van belang. Hier volstaat, dat de vragen van de nationale rechter van de veronderstelling uitgaan, dat het gaat om een situatie waarin de verwerking in het buitenland niet hoogwaardiger plaatsvindt dan in Nederland, zodat de bestreden bepaling van toepassing was.

De rechtsvragen die verzoeksters aan de orde hebben gesteld, betreffen de wettigheid van het bezwaar van de minister tegen de overbrenging van afvalstoffen naar een andere lidstaat van de Europese Unie. Zij betogen dat de bestreden bepaling een ongerechtvaardigde beperking vormt van het vrije verkeer van goederen, met name omdat de beginselen van zelfverzorging en van nabijheid van het afvalbeheer ingevolge de verordening alleen als bezwaargrond kunnen dienen ten aanzien van de overbrenging van voor verwijdering en niet van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen.

Het Meerjarenplan

Hier wil ik nader ingaan op de aard van het Meerjarenplan waarop de bestreden besluiten zijn gebaseerd. De Raad van State beschrijft het Meerjarenplan als volgt. Paragraaf 3.1 van deel I van het Meerjarenplan geeft aan dat de in de verordening en de richtlijn genoemde beginselen van zelfverzorging en nabijheid als belangrijke uitgangspunten gelden voor het beleid van de minister ten aanzien van de in-, uit- en doorvoer van afvalstoffen. Die beginselen zijn uitgewerkt in paragraaf 6.5 van deel I van het Meerjarenplan, waarin onder meer wordt gestreefd naar een zo hoogwaardig mogelijke wijze van verwijdering en naar „continuïteit van de verwijdering” (hoewel de Raad van State geen direct verband ziet tussen die beginselen en het eerstgenoemde doel). In concreto wordt, voor zover hier van belang, slechts toestemming gegeven voor uitvoer van afvalstoffen, indien in het buitenland de verwijdering hoogwaardiger plaatsvindt dan wel in Nederland geen verwijderingscapacitcit beschikbaar is. In scctorplan 10 van deel II van het Meerjarenplan, dat handelt over te verbranden afvalstoffen, wordt op grond van het beginsel van zelfverzorging gesteld, dat de uitvoer van te verbranden gevaarlijk afval zoveel mogelijk moet worden beperkt, mede omdat elders voor verbranding minder strenge emissie-eisen gelden dan in Nederland.

De bestreden bepaling (dus dat uitvoer van oliefilters niet is toegestaan wanneer de verwerking van zulke filters buiten Nederland niet hoogwaardiger plaatsvindt dan in Nederland) is opgenomen in scctorplan 19, dat handelt over oliefilters (in deel II van het Meerjarenplan). Volgens verzoeksters komt deze bepaling neer op een algemeen verbod op de uitvoer van oliefilters. De Raad van State ziet dit echter anders, omdat wanneer er in het buitenland een hoogwaardiger verwerkingsmethode beschikbaar zou zijn, geen grond in het scctorplan de uitvoer van de filters zou kunnen beletten.

In het kader van het streven naar een zo hoogwaardig mogelijke wijze van verwijdering is in scctorplan 10 aan één enkele onderneming, AVR Chemie CV (hierna: „AVR”), een „afvalmanagcmcntfunctie” toegekend. Volgens het scctorplan is er slechts plaats voor één bedrijf waar gevaarlijke afvalstoffen verbrand mogen worden; AVR werd aangewezen als enige cindverwerker voor de verbranding van afvalstoffen in een draaitrommclovcn. Afvalstoffen die in een draaitrommelovcn verbrand moeten worden, mogen alleen door AVR Chemie CV worden uitgevoerd. Om ongewenste prijsopdrijving te voorkomen, zijn in de vergunning van AVR voorwaarden opgelegd.

Verzoeksters menen dat bij de verwerking van oliefilters door AVR eerder sprake is van verwijdering dan van nuttige toepassing, omdat de filters hierbij worden verbrand. Dat AVR een deel van de bij de verbranding geproduceerde warmte gebruikt voor het opwekken van elektriciteit en enkele resten terugwint, beschouwen zij als slechts bijkomstig. Volgens hen zou bij verwerking door Factron daarentegen de recycling van de oliefilter in zijn geheel mogelijk zijn.

Volgens verzoeksters is AVR een commanditaire vennootschap waarin de Staat der Nederlanden en de gemeente Rotterdam een gezamenlijke participatie hebben van 55 % (de rest is in handen van particuliere ondernemingen). Verzoeksters stellen ook, dat een van de leden van de raad van toezicht van AVR de directeur is van de directie afvalstoffen van het Nederlandse ministerie. Dat ministerie bepaalt het Nederlandse beleid met betrekking tot afvalstoffen en beslist dus, of een bepaalde uitvoer mag plaatsvinden.

De Raad van State komt met betrekking tot het Meerjarenplan tot de volgende conclusie. In de eerste plaats concludeert hij, dat waar het Meerjarenplan spreekt over „verwijdering (waaronder nuttige toepassing)”, het in het Meerjarenplan neergelegde beleid van toepassing is op elke vorm van uitvoer van afvalstoffen, ongeacht of er sprake is van verwijdering dan wel van nuttige toepassing. In de tweede plaats concludeert de Raad van State, dat het in het Meerjarenplan neergelegde beleid in feite neerkomt op een verbod op de uitvoer van afvalstoffen wanneer de beoogde verwerking in het buitenland van dezelfde of van mindere kwaliteit is dan de verwerking die in Nederland mogelijk is.

In de derde plaats concludeert de Raad van State, dat het Meerjarenplan te beschouwen is als een „afvalbeheersplan” in de zin van de richtlijn. Zoals gezegd^(*), zijn de lidstaten uit hoofde van de afvalstoffenrichtlijn verplicht om „afvalbeheersplannen” op te stellen, en is het toezicht op de naleving van die plannen in de verordening geregeld. Verzoeksters betogen, dat het in geding zijnde Meerjarenplan niet kan worden aangemerkt als een afvalbeheersplan in de zin van de gemeenschapswetgeving. De Raad van State is het op dit punt echter niet met hen eens. Volgens de opmerkingen van de Commissie en de Nederlandse regering is het plan op 13 september 1993 inderdaad als „afvalbeheersplan” ter kennis van de Commissie gebracht.

In de vierde plaats concludeert de Raad van State, dat AVR aan te merken is als een openbaar bedrijf of een onderneming waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend in de zin van artikel 90, lid 1, van het Verdrag. Hij concludeert eveneens, dat AVR een machtspositie heeft op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, omdat zij in Nederland de enige houdster is van een vergunning voor de verbranding van gevaarlijke afvalstoffen.

Ten slotte is van belang, dat de Nederlandse regering een wijziging van het beleid van het ministerie met betrekking tot uitvoer van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen heeft aangekondigd. De uitvoer van die afvalstoffen zal worden toegestaan, tenzij de hoeveelheid teruggewonnen stoffen in het buitenland aanmerkelijk kleiner is dan in Nederland. Dit beleid is volgens de Nederlandse regering in overeenstemming met artikel 7, lid 4, sub a, vijfde streepje, van de verordening.^(*) Voor zover hier relevant, houdt deze bepaling in, dat bezwaar tegen de overbrenging van afvalstoffen voor nuttige toepassing kan worden gemaakt „indien de verhouding tussen de wel en niet nuttig toe te passen afvalstoffen (...) de nuttige toepassing uit economisch en milieutechnisch oogpunt niet rechtvaardigen”. De Commissie geeft het Hof in overweging, in een obiter dictum uitspraak te doen over de verenigbaarheid van het nieuwe beleid met het gemeenschapsrecht, Mijns inziens zou dat echter niet juist zijn, aangezien op dit punt geen vraag is gesteld en dus ook geen opmerkingen zijn ingediend. Het feit dat het in het Meerjarenplan neergelegde beleid inmiddels is gewijzigd, doet niet af aan de noodzaak om de voorgelegde vragen te beantwoorden. Zoals de Commissie opmerkt, is er altijd het risico dat de huidige praktijk zal worden voortgezet, en blijft uitsluitsel over de rechtmatigheid van het eerdere beleid van belang voor de eventuele aansprakelijkheid van het ministerie voor de geleden schade.

De prejudiciële vragen

De Raad van State heeft de volgende vragen gesteld.

Gelden de beginselen van zelfverzorging en nabijheid, gelet op de systematiek van verordening (EEG) nr. 259/93 van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap, en richtlijn 75/442/EEG van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen (zoals gewijzigd door richtlijn 91/156/EEG), in onderlinge samenhang bezien, alleen ten aanzien van de overbrenging tussen lidstaten van voor verwijdering bestemde afvalstoffen of eveneens ten aanzien van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen?

Indien het Hof van Justitie van oordcel is dat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid niet op grond van verordening (EEG) nr. 259/93 en richtlijn 75/442/EEG kunnen worden toegepast ten aanzien van de overbrenging tussen lidstaten van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, kan artikel 130 T van het EG-Verdrag dan een grondslag bieden voor een regeling zoals het door de Nederlandse regering opgestelde Meerjarenplan verwijdering gevaarlijke afvalstoffen van juni 1993 op dit onderdeel bevat?

In het genoemde Meerjarenplan worden de beginselen van zelfvoorziening en nabijheid geconcretiseerd in een streven naar een zo hoogwaardig mogelijke wijze van verwijdering (waaronder nuttige toepassing) en naar continuïteit van de verwijdering. Is dit een juiste uitwerking van deze beginselen?

Voor zover de in het Meerjarenplan neergelegde criteria voor het maken van bezwaar tegen export van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen op zichzelf aanvaardbaar zijn, is hier dan sprake van een maatregel van gelijke werking als bedoeld in artikel 34 van het EG-Verdrag, en is hiervoor een rechtvaardiging aanwezig?

Maakt het in dit verband verschil of de beginselen van zelfverzorging en nabijheid, indien deze mogen worden toegepast ten aanzien van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, primair binnen de Gemeenschap als geheel dan wel op uitsluitend nationaal niveau worden toegepast?

Zijn de exclusieve rechten zoals die door de Nederlandse overheid in sectorplan 10 van deel II van het Meerjarenplan aan AVR Chemie CV zijn verleend voor het verbranden van gevaarlijke afvalstoffen, gelet op de motivering hiervoor in het Meerjarenplan, in overeenstemming met artikel 90, eerste en tweede lid, juncto artikel 86 van het EG-Verdrag?”

Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door verzoeksters, de Nederlandse en de Franse regering en de Commissie. Ter terechtzitting hebben verzoeksters, de Nederlandse en de Deense regering en de Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt.

Vraag la

In de eerste vraag wil de Raad van State weten, of de beginselen van zelfverzorging en nabijheid, gelet op de systematiek van de verordening en van de richtlijn, gelden ten aanzien van zowel voor verwijdering als voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen.

De beginselen van zelfverzorging en nabijheid

Voor de behandeling van de eerste vraag kan het nuttig zijn nader in te gaan op de betekenis en de achtergrond van de beginselen van zelfverzorging en nabijheid, en op de wijze waarop het Hof deze heeft toegepast.

Het beginsel van zelfverzorging komt tot uitdrukking in het vereiste in artikel 5, lid 1, van de richtlijn, dat met een geïntegreerd en toereikend net van verwijderingsinstallaties „de Gemeenschap als geheel zelfverzorgend op het gebied van afvalverwijdering [moet] kunnen worden en de lidstaten afzonderlijk naar dit doel [moeten] kunnen streven, waarbij rekening wordt gehouden met geografische omstandigheden of met de behoefte aan speciale installaties voor bepaalde soorten afval”. Het nabijheidsbeginsel komt tot uitdrukking in het vereiste van artikel 5, lid 2, van de richtlijn, dat het met dit netwerk mogelijk moet zijn „afvalstoffen te verwijderen in een van de meest nabije, daartoe geschikte installaties”. Zoals hierboven uiteengezet^(*), wordt ook in artikel 4, lid 3, sub ai, en (alleen met betrekking tot zelfverzorging) artikel 4, lid 3, sub b, van de afvalstoffenrichtlijn uitdrukkelijk naar deze beginselen verwezen.

Het milieubeleid heeft in het gemeenschapsrecht een uitdrukkelijke rechtsgrondslag gekregen bij de Europese Akte, die op 1 juli 1987 in werking is getreden en waarbij een speciale titel inzake het milieu in het Verdrag is ingelast. Die titel^(*) omvat de artikelen 130 R, 130 S en 130 T, en is gewijzigd bij het Verdrag betreffende de Europese Unie. Artikel 130 R, lid 2, bepaalt dat het milieubeleid van de Gemeenschap is gebaseerd op onder meer het beginsel, „dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te worden bestreden” (hierna: „beginsel van bestrijding aan de bron”), Dat beginsel heeft het Hof in het arrest Commissie/ België^(*) (hierna: „Waalse afvalstoffenarrest”) aldus uitgelegd, „dat het aan elk gewest, elke gemeente of elke andere plaatselijke entiteit staat, passende maatregelen te treffen voor de opname, de behandeling en de verwijdering van de eigen afvalstoffen; deze moeten dus worden verwijderd zo dicht mogelijk bij de plaats waar ze zijn geproduceerd, teneinde vervoer ervan zoveel mogelijk te beperken”.^(*) Volgens het Hof strookt het beginsel van bestrijding aan de bron ook „met het zelfvoorzienings- en het nabijheidsbeginsel, neergelegd in het door de Gemeenschap mede ondertekende Verdrag van Bazel”.^(*)

Het eerste gemcenschapsdocument waarin de beginselen van zelfverzorging en nabijheid hun intrede doen, was de mededeling van de Commissie van 18 september 1989 over een communautaire strategie voor het afvalbeheer^(*), gevolgd door een resolutie van de Raad van 17 mei 1990.^(*) De mededeling van de Commissie noemt geen van beide beginselen uitdrukkelijk, maar spreekt wel van de noodzaak een netwerk voor definitieve afvalverwijdering tot ontwikkeling te brengen teneinde te voorkomen dat bepaalde regio's in de Gemeenschap onvoldoende toegerust zouden zijn, en van de wenselijkheid van afvalverwijdering in zo dichtbij mogelijk gelegen centra (met een uitzondering voor recycleerbare afvalstoffen).^(*) De resolutie van de Raad noemt het begrip nabijheid alleen impliciet (zevende overweging van de considerans en de punten 7 en 11 van de eigenlijke tekst van de resolutie), maar de term zelfverzorgend wordt in de vijfde overweging van de considerans wel uitdrukkelijk genoemd (zie ook punt 7 van de eigenlijke tekst).

In het Waalse afvalstoffenarrest overwoog het Hof, dat het zelfvoorzienings- en het nabijheidsbeginsel zijn neergelegd in het Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan.^(*) Dat verdrag is ondertekend op 22 maart 1989 en op 1 februari 1993, na het Waalse afvalstoffenarrest, namens de Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 93/98 van de Raad.^(*) De afvalstoffenverordening was onder meer bedoeld om de bestaande communautaire regeling van toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen in overeenstemming te brengen met de vereisten van het Verdrag, zoals uit de vierde overweging van de considerans van besluit 93/98 en de eerste overweging van de considerans van de verordening blijkt. Hoewel de titel van het verdrag spreekt van de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de „verwijdering” ervan, is het van toepassing op zowel voor verwijdering bestemde als voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, aangezien het woord „verwijdering” wordt gedefinieerd als mede omvattend handelingen met het oog op nuttige toepassing.^(*) Bovendien is het ook van toepassing op sommige ongevaarlijke afvalstoffen.^(*)

De termen „zelfverzorging” en „nabijheid” zelf komen in het verdrag niet voor. Niettemin mag men aannemen, dat deze beginselen in het verdrag besloten liggen wanneer men de volgende bepalingen beschouwt.

Het verdrag verplicht partijen „te verzekeren dat de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en andere afvalstoffen wordt teruggebracht tot het minimum dat verenigbaar is met een milieuhygiënisch verantwoord en doelmatig beheer van deze afvalstoffen (...)”,^(*) en „te verzekeren dat de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en andere afvalstoffen slechts wordt toegestaan indien:

de staat van uitvoer niet beschikt over het technische vermogen en de benodigde inrichtingen, ruimte of geschikte terreinen om de afvalstoffen in kwestie op milieuhygiënisch verantwoorde en doelmatige wijze te verwijderen; of
de afvalstoffen in kwestie benodigd zijn als grondstoffen bestemd voor de recycling of hergebruikindustrieën in de staat van invoer; of
de grensoverschrijdende overbrenging in kwestie in overeenstemming is met andere door de partijen vast te stellen criteria, mits die criteria niet afwijken van de doelstellingen van dit verdrag.”^(*)

Voorts is uitvoer van afvalstoffen volgens het verdrag alleen aanvaardbaar, indien de staat van invoer niet iedere invoer heeft verboden en er voor de uitvoerende staat geen reden is om aan te nemen dat de betrokken afvalstoffen niet op milieuhygiënisch verantwoorde wijze zullen worden beheerd.^(*)

Bovendien verplicht artikel 4, lid 2, sub b, van het verdrag alle partijen „zorg te dragen voor de beschikbaarheid van geschikte verwijderingsinrichtingen voor een milieuhygiënisch verantwoord beheer van gevaarlijke afvalstoffen en andere afvalstoffen, die voor zover mogelijk binnen die partij zijn gelegen, ongeacht de plaats van verwijdering”.^(*) Dat lijkt neer te komen op het beginsel van zelfverzorging, zoals dat hierboven onder punt 36 is omschreven.

In de literatuur wordt echter wel gemeend, dat het beginsel van nabijheid niet uit het verdrag af te leiden is, omdat dit verdrag wel een milieuhygiënisch verantwoorde verwijdering verlangt, maar niet voorschrijft dat afvalstoffen moeten worden verwijderd in de meest dichtbij gelegen verwijdcringsinrichting.^(*) Het beoogt de grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen terug te dringen. Dat doel komt echter in zekere zin neer op een nabijheidsbeginsel, hoewel de toepassing ervan in sommige gevallen met dat beginsel in strijd zal zijn (bijvoorbeeld wanneer een verwijderingsinrichting in het buitenland in feite dichterbij is dan de meest nabij gelegen binnenlandse inrichting).

De rechtspraak

Op de toepassing van het zelfverzorgings- en nabijheidsbeginsel op het vrije verkeer van afvalstoffen is het Hof al tot op zekere hoogte ingegaan in het Waalse afvalstoffenarrest.^(*) In die zaak was een maatregel van het Waalse Gewest aan de orde, die de opslag, storting of lozing van afvalstoffen uit een ander Belgisch gewest dan Wallonië verbood. De maatregel werd in strijd geacht met artikel 30 van het Verdrag. Het Hof liet de maatregel in stand voor zover deze betrekking had op buiten de werkingssfeer van richtlijn 84/631/EEG vallende afvalstoffen^(*), op grond dat hij was „gerechtvaardigd uit hoofde van dwingende vereisten in verband met de bescherming van het milieu”. Het Hof overwoog het volgende:

„Het is juist, dat deze dwingende vereisten slechts kunnen worden ingeroepen voor maatregelen die zonder onderscheid op nationale en ingevoerde produkten van toepassing zijn (...) Om uit te maken, of de betrokken belemmering discriminerend is, moet evenwel rekening worden gehouden met de bijzondere aard van de afvalstoffen. Het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron moeten worden bestreden, dat voor het optreden van de Gemeenschap op milieugebied is neergelegd in artikel 130 R, lid 2, EEG-Verdrag, impliceert immers, dat het aan elk gewest, elke gemeente of elke andere plaatselijke entiteit staat, passende maatregelen te treffen voor de opname, de behandeling en de verwijdering van de eigen afvalstoffen; deze moeten dus worden verwijderd zo dicht mogelijk bij de plaats waar zij zijn geproduceerd, teneinde vervoer ervan zoveel mogelijk te beperken.
Dit beginsel strookt overigens met het zelfvoorzienings- en het nabijheidsbeginsel, neergelegd in het door de Gemeenschap medeondertekende Verdrag van Bazel van 22 maart 1989 inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan (...)
Daaruit volgt, dat de omstreden maatregelen, gelet op de verschillen tussen de afvalstoffen naar gelang van de plaats waar zij zijn geproduceerd en hun band met de plaats waar zij zijn geproduceerd, niet als discriminerend kunnen worden aangemerkt.”^(*)

Tegen een aantal aspecten van dit arrest is kritiek ingebracht, met name tegen de manier waarop het Hof de beginselen van zelfverzorging en nabijheid heeft toegepast om te concluderen, dat het invoerverbod niet discriminerend was.^(*) Men kan echter niet zeggen, dat het Hof het verbod heeft gerechtvaardigd op grond van het zelfverzorgings- en het nabijheidsbeginsel op zichzelf. Hoewel het Hof op grond van deze beginselen tot de bevinding kwam, dat de bepaling niet discriminerend was, heeft het de ecologische rechtvaardiging gezien in de beperkte opnamecapaciteit in Wallonië voor afvalstortingen en in het daarmee verbonden reële gevaar voor het milieu door de invoer van stortafval.^(*) Het Hof verklaarde:

„Met betrekking tot het milieu moet worden opgemerkt, dat afvalstoffen voorwerpen van bijzondere aard zijn. Nog voordat de afvalstoffen schadelijk worden voor de gezondheid, levert de ophoping ervan, met name gelet op het feit dat elke streek of plaats slechts een beperkte opnamecapaciteit heeft, een gevaar op voor het milieu.
In casu betoogde de Belgische regering, daarin niet weersproken door de Commissie, dat massale en abnormale hoeveelheden afvalstoffen uit andere streken voor storting naar Wallonië werden gebracht, hetgeen wegens de beperkte opnamecapaciteit van dit gewest een reëel gevaar voor het milieu vormde.
Bijgevolg zou het argument, dat de omstreden maatregelen gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende vereisten in verband met de bescherming van het milieu, gegrond moeten worden geacht.”^(*)

Mij dunkt dus dat niet kan worden gesteld, dat het Hof zijn goedkeuring heeft gehecht aan een algemene toepassing van de beginselen van zelfverzorging en nabijheid als rechtvaardigingsgronden voor elke maatregel die in strijd is met de artikelen 30 of 34: elke maatregel waarbij aan die beginselen uitvoering wordt gegeven, moet volgens mij afzonderlijk worden gerechtvaardigd. In de onderhavige zaak is dit een belangrijk punt, omdat de Raad van State uitdrukkelijk verklaart, dat wanneer het Hof van oordeel is, dat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid kunnen worden ingeroepen bij het maken van bezwaar tegen de voorgenomen uitvoer van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, de vraag rijst, of artikel 34 beperkingen stelt aan de wijze waarop die beginselen kunnen worden toegepast.

Voor de opvatting, dat de toepassing van de beginselen van zelfverzorging en nabijheid inderdaad in overeenstemming moet zijn met de artikelen 30 en 34, pleit ook, dat de gemeenschapswetgeving waarbij deze beginselen zijn ingevoerd, niet dwingend is geformuleerd. Zo zegt artikel 5 van de richtlijn niet meer dan dat „de Gemeenschap als geheel zclfverzorgend op het gebied van afvalverwijdering [moet] kunnen worden en de lidstaten afzonderlijk naar dit doel [moeten] kunnen streven, waarbij rekening wordt gehouden met geografische omstandigheden of met de behoefte aan speciale installaties voor bepaalde soorten afval”. Ofschoon van de lidstaten wordt verlangd dat zij de nodige maatregelen nemen „om een geïntegreerd en toereikend net van verwijderingsinstallaties op te zetten”, moet dit geschieden „wanneer dat noodzakelijk of dienstig blijkt te zijn in samenwerking met andere lidstaten”. Voorts spreekt artikel 4, lid 3, sub ai, van de verordening van toepassing van de beginselen„in overeenstemming met het Verdrag”.^(*) Deze regelingen bevatten dus geen aanwijzing, dat het de bedoeling was dat de toepassing van de beginselen van zelfverzorging en nabijheid onttrokken zou blijven aan toetsing aan de verdragsregels.

Zoals ik in mijn tweede conclusie in de Waalse afvalstoffenzaak^(*) heb opgemerkt, kan het doel van zelfverzorging niet worden verwezenlijkt met middelen die in strijd zijn met de artikelen 30 en 36. Hetzelfde geldt voor het nabijheidsbeginsel. Hoewel de beginselen van zelfverzorging en nabijheid dus aanvaardbare criteria kunnen zijn met betrekking tot voor verwijdering bestemde afvalstoffen, kunnen zij niet noodzakelijkerwijs in alle gevallen worden ingeroepen voor het maken van bezwaar tegen een bepaalde overbrenging van afvalstoffen. Voor het antwoord op de eerste vraag zal ik daarom eenvoudig nagaan, of de beginselen van zelfverzorging en nabijheid naar de bedoeling van de verordening en de richtlijn als algemene criteria moeten worden toegepast, niet alleen voor de overbrenging van voor verwijdering bestemde afvalstoffen, maar ook voor de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen.

Het Waalse afvalstoffenarrest biedt in ieder geval geen aanknopingspunt voor de conclusie, dat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid gelden voor de voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, want in die zaak ging het om voor verwijdering bestemde afvalstoffen. Hoewel het woord „behandeling” in punt 34 van het arrest dubbelzinnig is, betrof de maatregel die in die zaak in geding was de opslag, storting of lozing van afvalstoffen, handelingen dus die, met uitzondering eventueel van opslag, op verwijdering zijn gericht.^(*)

De Raad van State noemt nog twee andere arresten: Commissie/Duitsland^(*) en Commissie/Raad.^(*) Maar ook de relevantie van deze arresten voor de onderhavige zaak moet worden genuanceerd. In het arrest Commissie/Duitsland oordeelde het Hof, onder verwijzing naar het beginsel van bestrijding aan de bron als bedoeld in artikel 130 R, lid 2, dat bepaalde beperkingen die Duitsland had gesteld aan de uitvoer van afvalstoffen niet in strijd waren met de richtlijnen 84/631^(*) en 86/279/EEG.^(*) Het arrest spreekt echter van voor verwijdering bestemde afvalstoffen en ook al zou de term „verwijdering” niet in strikte zin blijken te zijn gebruikt, dateren toch de feiten van die zaak van voor de verordening. Bovendien behelsden de Duitse beperkingen geen regelrecht uitvoerverbod, maar bleven zij beperkt tot een lijst van omstandigheden die uit milieuoogpunt gerechtvaardigd bleken.

In de tweede zaak, Commissie/Raad, verklaarde het Hof, dat artikel 7 van de richtlijn de lidstaten toestaat het vervoer van voor verwijdering dan wel voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, dat niet in overeenstemming is met hun beheersplannen, te verhinderen.^(*) Hieruit volgt niet noodzakelijkerwijs, dat de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen in afvalbeheersplannen mag worden beperkt in het belang van de uitvoering van de beginselen van zelfvoorziening en nabijheid. Bovendien werd, zoals de Raad van State opmerkt, in die zaak arrest gewezen voordat de verordening in werking was getreden.^(*)

Beoordeling

In de onderhavige zaak betogen verzoeksters, de Commissie en Frankrijk allen, dat de gemeenschapswetgeving de beginselen van zelfverzorging en nabijheid niet in verband brengt met de voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen. Nederland en Denemarken zijn de tegengestelde mening toegedaan.

Voor mij is het duidelijk, dat naar de bedoeling van de richtlijn en de verordening het zelfverzorgings- en het nabijheids-beginsel niet tevens gelden voor de voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen. Deze conclusie baseer ik op de bewoordingen en de opzet van de richtlijn en de verordening, zoals uitgelegd in het licht van de resolutie van de Raad van 7 mei 1990, waarin de Raad besloot de wijzigingen op de aanvankelijke tekst van de richtlijn over te nemen.

Het zelfverzorgings- en het nabijheids-beginsel worden in de richtlijn alleen genoemd in verband met voor verwijdering bestemde afvalstoffen (zie artikel 5 en de zevende overweging van de considerans). Evenzo komen zij ook in de verordening alleen voor in de opsomming van gronden voor het maken van bezwaar tegen de overbrenging van voor verwijdering bestemde afvalstoffen, maar niet in die met betrekking tot voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen.^(*) Bovendien worden in de tiende overweging van de considerans van de verordening de beginselen van nabijheid, voorrang voor nuttige toepassing en zelfverzorging genoemd (in gelijkluidende bewoordingen als in artikel 4, lid 3, sub ai, van de verordening) in verband met „voor verwijdering bestemde afvalstoffen” waar het heet, „dat de lidstaten in staat moeten zijn de beginselen van nabijheid, voorrang voor nuttige toepassing en zelfverzorging op communautair en nationaal niveau — overeenkomstig richtlijn 75/442/EEG — toe te passen door maatregelen te nemen overeenkomstig het Verdrag voor een algemeen of gedeeltelijk verbod op overbrenging dan wel stelselmatige bezwaren te maken tegen de overbrenging van voor verwijdering bestemde afvalstoffen”.

Het is waar dat, zoals de Raad van State opmerkt, een van de gronden van bezwaar tegen de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen is, dat de overbrenging niet in overeenstemming is met de richtlijn, met name artikel 7 daarvan, en dat artikel 7 betrekking heeft op het toezicht op de naleving van afvalbeheersplannen, waarbij de mogelijkheid dat die plannen de beginselen van zelfverzorging en nabijheid hanteren ten aanzien van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, niet uitdrukkelijk wordt uitgesloten. Zoals verzoeksters echter opmerken, noemt artikel 7 als doel van de afvalbeheersplannen, de verwezenlijking van de in de artikelen 3, 4 en 5 vermelde doelstellingen, en in die bepalingen worden de beginselen van zelfverzorging en nabijheid alleen genoemd in verband met voor verwijdering bestemde afvalstoffen (artikel 5).

Bovendien verklaarde de Commissie in haar toelichting bij het oorspronkelijke voorstel voor de verordening: „In dit verband luidt de aanbeveling van de strategie dat de afstand en het ecologische en rationele beheer als criteria kunnen gelden tot rechtvaardiging van het ingrijpen van de bevoegde autoriteiten wanneer het om afvalverwijdering gaat; indien het om nuttige toepassingen gaat daarentegen kan alleen het ecologisch rationele beheer (...) als criterium voor het ingrijpen van de bevoegde autoriteiten gelden.”^(*) Evenzo verklaarde de Commissie dat „in het systeem dat in het voorstel voor een verordening is vastgesteld wordt eigenlijk uitgegaan van het beginsel dat iedere overbrenging van het ressort van een bevoegde autoriteit naar een ressort in de Gemeenschap zal worden beoordeeld volgens dezelfde criteria (ecologisch rationeel beheer en, bij verwijdering, nabijheid). Met dit systeem kan bovendien de voorziening van nieuwe verwijderingsinstallaties met hoog beschermingsniveau worden gegarandeerd.”^(*) Hoewel de uiteindelijke tekst van de verordening verschilt van het oorspronkelijke voorstel van de Commissie (waarop ook de toelichting betrekking had), zijn beide versies voor zover hier relevant gelijkluidend, aangezien in beide het nabijheids-beginsel wordt genoemd als bezwaargrond bij voor verwijdering bestemde afvalstoffen, maar niet bij voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen.^(*)

Voorts verwijst de tweede overweging van de considerans van de afvalstoffenrichtlijn naar de resolutie van de Raad van 7 mei 1990 betreffende het afvalstoffenbeleid, waarin de Raad zich ertoe verbond de behandeling van de voorstellen tot wijziging van de richtlijn te bespoedigen^(*), en in die resolutie wordt uitdrukkelijk verklaard, zij het in een voetnoot: „Zelfverzorging op het gebied van afvalverwijdering is niet van toepassing op recycling.”^(*) Men zou kunnen stellen, dat het ontbreken van een dergelijke voetnoot bij wat men als verwijzingen naar het nabijheidsbeginsel^(*) zou kunnen zien, erop wijst dat het nabijheidsbeginsel wel geldt voor de voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen. Dat standpunt deel ik echter niet. Er kunnen, zoals ik hierna nog zal betogen, goede economische en ecologische gronden zijn voor het overbrengen van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, die niet gelden voor de voor verwijdering bestemde afvalstoffen,

Er is gesteld, dat toepassing van de beginselen van zelfverzorging en nabijheid op voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen de nuttige toepassing ten opzichte van de verwijdering van afvalstoffen zou benadelen, wat zou indruisen tegen de in artikel 3 van de richtlijn uitdrukkelijk genoemde bedoeling om nuttige toepassing stimuleren.^(*) Verzoeksters betogen, dat grensoverschrijdende overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen nodig is om te zorgen voor voldoende aanbod om de nuttige toepassing economisch rendabel te maken en voor het scheppen van concurrentie tussen ondernemingen ter bevordering van de ontwikkeling van nieuwe technologieën. Opvallend is echter, dat de Nederlandse regering op soortgelijke gronden betoogt, dat uitvoer vanuit Nederland van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen moet worden beperkt om AVR te verzekeren van voldoende afzet en grondstoffen om economisch rendabel te zijn. Bovendien kan men zeggen, dat het ontbreken van tussenstaatse mededinging de technologische ontwikkeling op het gebied van zowel verwijderings-als nuttige toepassingsmethoden beperkt.

Duidelijk is echter, dat de economische en ecologische argumenten voor het toestaan van grensoverschrijdend verkeer in sterkere mate gelden waar het gaat om nuttig toe te passen afvalstoffen dan in het geval van te verwijderen afvalstoffen. Wanneer afvalstoffen eenvoudig moeten worden verwijderd, valt gemakkelijk in te zien dat de economische voordelen die één binnenmarkt voor de verwijderingsbedrijven betekenen, moeten wijken voor het ecologisch belang bij het voorkomen van onnodig vervoer van afvalstoffen en bij adequate regelingen waarin de lidstaten moeten voorzien om hun eigen afvalstoffen op een milieutechnisch verantwoorde wijze te verwijderen. Eventuele technologische ontwikkelingen als gevolg van vrij verkeer van afvalstoffen zouden bovendien specifiek de afvalverwijdering betreffen.

Voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen daarentegen kunnen een grote verscheidenheid van industrieën in de Gemeenschap van substituutgrondstoffen voorzien. De economische voordelen van één binnenmarkt zijn hier daarom veel groter. Bovendien laten de ecologische argumenten zich hier nauwkeuriger tegen elkaar afwegen. Terwijl het vervoer van afvalstoffen over zekere afstand bepaalde gevaren voor het milieu met zich zal brengen, afhankelijk van het soort afval, zal op een binnenmarkt voor nuttig toe te passen afvalstoffen de recycling waarschijnlijk verbeteren, waardoor het volume van te verwijderen afvalstoffen kan worden teruggebracht en primaire grondstoffen kunnen worden gespaard. Deze overwegingen liggen stellig ten grondslag aan het in de gemeenschapswetgeving gemaakte onderscheid.

De verordening wil duidelijk verschillende bepalingen toegepast zien op voor nuttige toepassing en voor verwijdering bestemde afvalstoffen: dat blijkt uit de achtste overweging van de considerans van de verordening, waarin staat dat „het nodig is verschillende procedures toe te passen al naar gelang van de soort afval en de bestemming ervan, met inbegrip van de vraag of het om voor verwijdering of voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen gaat”, en uit de systematiek van de verordening. Zo heeft hoofdstuk A van titel II betrekking op de toe te passen procedure bij voor verwijdering bestemde afvalstoffen en hoofdstuk B van dezelfde titel op de toe te passen procedure bij voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen. De procedure met betrekking tot de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen is in zoverre minder restrictief, dat de toestemming van de bevoegde instanties stilzwijgend kan worden gegeven en ten aanzien van deze categorie geen algemeen verbod mogelijk is.^(*) Zouden zelfverzorging en nabijheid echter algemene bezwaargronden zijn tegen de overbrenging van niet alleen voor verwijdering bestemde, maar ook voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, dan wordt het verschil tussen de twee regimes aanzienlijk geringer, aangezien de andere bezwaargronden, met uitzondering van een specifieke grond in verband met de aard van de nuttige toepassing, in beide procedures nagenoeg identiek zijn.

Verzoeksters betogen, dat de verordening moet worden uitgelegd in het licht van het Verdrag van Bazel en dat uit dat verdrag duidelijk blijkt, dat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid niet gelden met betrekking tot de voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen. Ik kan aanvaarden, dat waar de verordening is bedoeld om uitvoering te geven aan dat verdrag^(*), zij ook in het licht van dat verdrag wordt uitgelegd, zolang zij verenigbaar blijft met het EG-Verdrag. Anders dan verzoeksters meen ik echter niet, dat het Verdrag van Bazel in deze kwestie duidelijkheid verschaft.

Zoals hierboven uitgelegd, schrijft artikel 4, lid 2, van het verdrag partijen voor, zorg te dragen voor de beschikbaarheid van geschikte verwij deringsinrichtingen^(*) en worden onder „verwijdering” in het verdrag mede verstaan handelingen gericht op nuttige toepassing.^(*) Hoewel van partijen in algemene zin wordt verlangd, dat zij de grensoverschrijdende overbrenging van afval verbieden, gelden er bepaalde uitzonderingen, waaronder het geval waarin de betrokken afvalstoffen „benodigd zijn als grondstoffen bestemd voor de recycling of hergebruikindustrieën in de staat van invoer” (artikel 4, lid 9).^(*)

Verzoeksters en de Commissie betogen dat deze uitzondering aangeeft, dat het verdrag positief staat tegenover het vrij verkeer van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen en dat toepassing van de beginselen van zelfverzorging en nabijheid op deze categorie afvalstoffen niet was bedoeld. Er valt anderzijds iets voor te zeggen, dat de verwijzing naar afvalstoffen die „benodigd” zijn als „grondstof” betekent, dat uitvoer alleen kan worden toegestaan wanneer de afvalstoffen in het buitenland schaars zijn. Er is echter nog de nogal vage uitzondering in artikel 4, lid 9, sub c, van het verdrag, waarbij grensoverschrijdende overbrenging wordt toegestaan, mits deze in overeenstemming is met „andere criteria”. Voorts zou artikel 11 van het verdrag relevant kunnen zijn. Dat artikel staat partijen toe, met partijen of niet-partijen bilaterale, multilaterale of regionale overeenkomsten aan te gaan of regelingen te treffen ten aanzien van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen of andere afvalstoffen, mits die overeenkomsten of regelingen geen afbreuk doen aan het milieuhygiënisch verantwoord beheer van gevaarlijke afvalstoffen zoals in het verdrag is voorgeschreven.^(*) Zulke overeenkomsten of regelingen moeten worden aangemeld bij het secretariaat.

In ieder geval kan men stellen, dat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid alleen op gemeenschapsniveau gelden en dat het verdrag niet kan worden geacht de Gemeenschap te dwingen om maatregelen in te voeren die niet verenigbaar zijn met de verdragsregcls inzake het vrij verkeer van goederen.

Uit hoofde van het verdrag bestaat er derhalve naar mijn mening geen duidelijke verplichting voor de lidstaten van de Gemeenschap om de beginselen van zelfverzorging en nabijheid zodanig toe te passen, dat zij de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen in het intracommunautaire handelsverkeer zouden moeten verbieden, maar evenmin blijkt duidelijk uit het verdrag, dat die beginselen niet mogen worden toegepast op voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen.^(*) Mijn conclusie is, dat het Verdrag van Bazel ons bij de uitlegging van de verordening niet verder helpt.

Niettemin ben ik om de onder de punten 54 tot en met 62 genoemde redenen van mening, dat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid ingevolge de verordening en de richtlijn niet gelden voor de voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen.

Die conclusie houdt echter niet in, dat bezwaar tegen de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen niet in een concreet geval gemeenschapsrechtelijk gerechtvaardigd kan zijn om redenen van milieubescherming of volksgezondheid, bijvoorbeeld wanneer gevaarlijke afvalstoffen onnodig ver weg worden gebracht, waarbij een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid of het milieu zou ontstaan. Het is duidelijk, dat zulke risico's toenemen in rechtstreekse verhouding tot de afstand waarover zulke afvalstoffen worden vervoerd.^(*)

Vraag lb

De volgende vraag is, of ingeval de beginselen van zelfverzorging en nabijheid niet op grond van de verordening en de richtlijn kunnen worden toegepast, de bestreden regeling niettemin gerechtvaardigd kan zijn uit hoofde van artikel 130 T van het Verdrag.

Dat artikel luidt als volgt: „De beschermende maatregelen die worden vastgesteld uit hoofde van artikel 130 S, beletten niet dat een lidstaat verdergaande beschermingsmaatregelen handhaaft en treft. Zulke maatregelen moeten verenigbaar zijn met dit Verdrag. Zij worden ter kennis van de Commissie gebracht.”

Verzoeksters betogen onder meer, dat artikel 130 T niet toepasselijk kan zijn omdat de onderhavige materie volgens hen door de gemeenschapswetgeving volledig is geharmoniseerd en artikel 130 T geen rol kan spelen in geval van een totale harmonisatie, en omdat de bestreden regeling niet in dezelfde richting gaat als de gemeenschapswetgeving, maar volgens hen juist doorkruist.

Ook zij opgemerkt, dat de bestreden regeling niet bij de Commissie is aangemeld overeenkomstig artikel 130 T, zoals in de laatste zin van dat artikel is voorgeschreven. De Nederlandse regering weerspreekt de bewering van de Commissie niet, dat de regeling niet overeenkomstig dat artikel is aangemeld. Zij verklaart, de maatregel niet te hebben aangemeld, omdat zij deze in overeenstemming achtte met de verordening en de richtlijn.

Naar mijn mening behoeft geen van de problemen die in verband met artikel 130 T aan de orde kunnen komen, in casu te worden opgelost. Artikel 130 T bepaalt, dat de uit de hoofde van dat artikel toelaatbare maatregelen in ieder geval verenigbaar moeten zijn met de andere verdragsbepalingen. Om de hierna te noemen redenen acht ik de bestreden bepaling in strijd met artikel 34 van het Verdrag.

De tweede vraag

De tweede vraag luidt, of de bestreden maatregel een juiste uitwerking vormt van de beginselen van zelfverzorging en nabijheid. Nu ik tot de conclusie ben gekomen, dat deze beginselen niet gelden voor de voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen, is het wellicht niet nodig op deze vraag in te gaan. Niettemin wil ik de volgende opmerkingen maken.

De Raad van State lijkt aan te nemen, dat zelfs wanneer die beginselen wel toepasselijk zijn, de bestreden maatregel mogelijk toch niet noodzakelijk is om de toepassing daarvan te verzekeren. De Commissie lijkt deze opvatting te delen.

Men zou echter kunnen verdedigen, dat de bestreden maatregel tot op zekere hoogte bijdraagt aan de doeleinden van zelfvoorziening en nabijheid. Ten eerste beperkt hij noodzakelijkerwijs het aantal grensoverschrijdende overbrengingen van afvalstoffen, wat in veel gevallen, zo niet alle, zal betekenen dat de afvalstoffen minder ver van hun bron worden weggebracht dan anders het geval zou zijn. Ten tweede zou die bepaling kunnen helpen bij het realiseren van de zelfverzorging, indien, zoals de Nederlandse regering betoogt, een beperkt exportverbod nodig is om AVR van voldoende werk en grondstoffen te voorzien om haar economisch rendabel te doen zijn.

Wat echter het nabijheidsbeginsel aangaat, zouden sommige hcrwinningsinstallaties in het buitenland zich in een concreet geval wel eens dichter bij de bron van de betrokken afvalstoffen kunnen bevinden dan AVR. Zo zou de bestreden maatregel in sommige gevallen in feite tegen het nabijheidsbeginsel kunnen indruisen. Wat het beginsel van zelfverzorging betreft, geldt voor de lidstaten geen absolute verplichting om zelfverzorgend te worden, zoals de Commissie opmerkt.

Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt^(*) en hierna in verband met vraag 3a nog zal toelichten, geldt voor de toepassing van de beginselen van zelfverzorging en nabijheid zelf als voorwaarde, dat geen strijd met het gemeenschapsrecht ontstaat, met inbegrip van het evenredigheidsbeginsel.

Vraag 3a

Het eerste gedeelte van vraag 3 luidt, of de bestreden regeling een maatregel is van gelijke werking als een kwantitatieve uitvoerbeperking in de zin van artikel 34 van het Verdrag, en zo ja, of zij niettemin kan zijn gerechtvaardigd.

Eerst moeten wij de aard van de bestreden regeling nader bezien. Zoals hierboven vermeld^(*), betogen verzoeksters dat de uitvoer van oliefilters regelrecht wordt verboden, vermoedelijk omdat huns inziens was aangenomen, dat de kwaliteit van de verwerking van die filters in het buitenland nergens hoogwaardiger is dan in Nederland, en dat daarom een algemeen verbod is ingesteld. De Raad van State is echter van mening, dat er geen algemeen verbod bestaat op de uitvoer van oliefilters, omdat naar zijn oordeel het Meerjarenplan geen grond zou bieden voor weigering van uitvoer wanneer feitelijk komt vast te staan dat in het buitenland een betere verwerkingsmethode aanwezig is. Aangezien de aard van het Meerjarenplan een feitelijke of nationaalrechtelijke kwestie is, moet van deze beoordeling van de Raad van State worden uitgegaan.

Volgens gevestigde rechtspraak laat artikel 34 maatregelen ongemoeid die zonder onderscheid van toepassing zijn op het binnenlandse en het uitgaande handelsverkeer: volgens het in het arrest Oebel^(*) geformuleerde en sindsdien talloze malen herhaalde criterium heeft artikel 34 slechts betrekking op nationale maatregelen die twee voorwaarden vervullen: ten eerste hebben zij een specifieke beperking van het uitgaand goederenverkeer tot doel of tot gevolg, en ten tweede leiden zij aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een lidstaat, waardoor aan de nationale productie of de binnenlandse markt van de betrokken staat een bijzonder voordeel wordt verzekerd.

In dit geval lijkt aan deze voorwaarden te zijn voldaan. De bestreden regeling heeft een specifieke beperking van het exportpatroon tot doel of tot gevolg. Bovendien is zij discriminerend, omdat zij een nationale afvalverwerker bevoordeelt boven verwerkingsbedrijven in andere lidstaten. De bestreden regeling is derhalve een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve uitvoerbeperking in de zin van artikel 34.

Hiermee kom ik op de vraag, of de maatregel is gerechtvaardigd. De Nederlandse regering betoogt, dat haar bezwaar tegen de uitvoer van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen is gebaseerd op het streven naar een zo hoogwaardig mogelijke wijze van verwijdering en naar continuïteit van de verwijdering, welk streven verband houdt met de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Zij verwijst ter zake naar de vijfde overweging van de considerans van de verordening, waarin gesproken wordt van het waarborgen van een „hoog niveau van bescherming van het milieu en de volksgezondheid”.

Hierbij schijnt de Nederlandse regering echter te doelen op de uitvoer van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen in het algemeen. Er is niet aangetoond, dat het vervoer van de betrokken oliefilters over een langere dan noodzakelijke afstand een bedreiging vormt voor de gezondheid of het leven van personen. Evenmin is aangetoond, dat de aard van het verwerkingsprocédé in het buitenland een dergelijke bedreiging inhoudt —gesteld al dat zij zulke criteria had mogen hanteren. Er is niet gesteld, dat de herwinningsinstallatie van Factron niet aan de vereiste normen voldoet. De Nederlandse regering heeft zelfs toegegeven dat de verwerking door Factron vergelijkbaar, zij het niet hoogwaardiger, is dan de verwerking door AVR. Zoals de Commissie opmerkt, wordt in de besluiten waarbij tegen de overbrenging bezwaar werd gemaakt, de volksgezondheid niet vermeld, hoewel artikel 7, lid 4, sub a, tweede streepje, voorziet in de mogelijkheid bezwaar te maken wanneer een overbrenging niet in overeenstemming is met de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake milieubescherming, openbare orde, openbare veiligheid of gezondheidsbescherming.

Tot staving van hun standpunt dat de bestreden regeling niet is gerechtvaardigd, halen verzoeksters een besluit aan van het Nederlandse ministerie van 24 september 1996 naar aanleiding van een latere aanvraag van Dusseldorp voor de uitvoer van afvalstoffen. Volgens verzoeksters verklaarde het ministerie in dat besluit, dat ofschoon op grond van het Meerjarenplan geen reden bestond de uitvoer van de betrokken afvalstoffen toe te staan omdat de verwerking in België niet hoogwaardiger was dan de verwerking bij AVR, het Meerjarenplan thans een onvoldoende basis bood om tegen de uitvoer van oliefilters voor nuttige toepassing bezwaar te maken (onder verwijzing naar artikel 7, lid 4, eerste streepje, van de verordening), gelet op de uitspraak van de Raad van State waarin de onderhavige prejudiciële vragen naar het Hof waren verwezen.

Naar verzoeksters betogen, staat de Nederlandse regering de overbrenging van dergelijke afvalstoffen thans wel toe. De regering verklaarde, dat zij haar beleid zal wijzigen, waarbij voor het maken van bezwaar tegen de uitvoer van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen als criterium zal gelden de hoeveelheid materiaal die, vergeleken met Nederland, in het buitenland wordt teruggewonnen.^(*) Enigszins cryptisch en nict-overtuigend stelt zij eenvoudig, dat deze beleidswijziging toe te schrijven is aan het feit dat het milieuhygiënisch belang van zelfverzorging is afgenomen. Dit wordt niet nader toegelicht.

De conclusie moet dan zijn, dat de voorgenomen overbrenging van afvalstoffen geen bedreiging zou hebben gevormd voor de gezondheid van personen, dieren of planten, en dat artikel 36 dus niet kan worden ingeroepen om de toepassing van de bestreden bepaling in casu te rechtvaardigen.

Ecologische overwegingen die verder gaan dan de in artikel 36 genoemde rechtvaardigingsgronden, kunnen dwingende vereisten in de zin van het arrest Cassis de Dijon opleveren.^(*) Maar zij kunnen alleen een rechtvaardiging bieden aan door artikel 34 verboden maatregelen, wanneer de betrokken maatregel zonder onderscheid van toepassing is. Dat betekent natuurlijk, dat dwingende vereisten nooit een rechtvaardiging kunnen zijn voor onder artikel 34 vallende maatregelen, want maatregelen vallen alleen onder dit artikel wanneer zij discriminerend zijn.^(*)

In mijn conclusie in de Waalse afvalstoffenzaak schreef ik, dat het Waalse invoerverbod niet kon worden gerechtvaardigd uit hoofde van milieuoverwegingen, omdat het de invoer discrimineerde. Het Hof heeft die rechtvaardigingsgrond niettemin weten toe te passen, door te oordelen dat de maatregel niet discriminerend was. Maar om tot deze slotsom te komen, heeft het Hof ecologische criteria gebruikt, door de beginselen van zelfverzorging en nabijheid in zijn overwegingen te betrekken. Dat is niet het eerste geval waarin het Hof zijn toevlucht heeft moeten nemen tot een nogal kronkelige redenering teneinde maatregelen op grond van een van de dwingende vereisten te kunnen rechtvaardigen.^(*) Maar het is misschien wel het meest sprekende voorbeeld.^(*)

Maar gesteld al dat de bestreden regeling in bepaalde omstandigheden door het dwingende vereiste van milieubescherming zou kunnen worden gerechtvaardigd, dan is dat in het onderhavige geval naar mijn mening niet het geval, omdat enigerlei bedreiging voor het milieu hier niet is aangetoond. Het is niet aangetoond, dat de overbrenging van de betrokken afvalstoffen op zichzelf een bedreiging is voor het milieu. Evenmin is gesteld, dat de verwerking in het buitenland niet aan de vereiste normen voldoet, zoals ik hiervóór reeds zei. Zoals het Hof verklaarde in het arrest Inter-huiles^(*), is in zulke omstandigheden „de bescherming van het milieu even goed (...) gewaarborgd wanneer [het product] wordt verkocht aan een erkend verwijderings- of regeneratiebedrijf in een andere lidstaat, als wanneer het in de lidstaat van oorsprong wordt verwijderd”. Hier kan ook de zaak Nertsvoederfabriek Nederland^(*) worden aangehaald, waarin het Hof verklaarde dat het niet nodig leek om de uitvoer van slachtafvallen van pluimvee te verbieden, wanneer bij het ophalen en het vervoer op het nationale grondgebied alle gestelde hygiënische voorwaarden in acht worden genomen,

De Nederlandse regering houdt staande, dat de regeling nodig is om AVR van een behoorlijke aanvoer van oliefilters te verzekeren voor gebruik als brandstof. Volgens de Nederlandse regering zou AVR bij onvoldoende aanvoer verplicht zijn om een minder milieuvriendelijke brandstof te gebruiken. Maar zelfs wanneer het vermijden van het gebruik van minder milieuvriendelijke brandstof in beginsel zou kunnen worden aanvaard als te rechtvaardigen ecologische doelstelling, dan zou nog moeten worden aangetoond dat de bestreden bepaling evenredig is aan dat doel, en er is niet aangetoond dat een voldoende aanvoer van milieuvriendelijke brandstof niet zou kunnen worden bereikt door middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken.^(*)

Ten slotte betoogt de Nederlandse regering, dat het uitvoerverbod noodzakelijk is om AVR te verzekeren van voldoende grondstof en werk om deze economisch levensvatbaar te doen zijn. Daar valt tegen in te brengen, dat volgens gevestigde rechtspraak zuiver economische gronden geen rechtvaardiging kunnen bieden voor maatregelen die kennelijk in strijd zijn met de verdragsregels inzake het vrije verkeer van goederen.^(*) Dat zou anders kunnen zijn, wanneer er een ecologische rechtvaardiging bestond, ten opzichte waarvan de economische overwegingen slechts secundair zijn.^(*) In de onderhavige zaak is er, zoals we hebben gezien, geen milieutechnische rechtvaardiging aangetoond voor de bescherming van de hier aan de orde zijnde taken van AVR.

Mijn conclusie is dus, dat het antwoord op vraag 3a moet luiden, dat de bestreden regeling een kwantitatieve uitvoerbeperking is in de zin van artikel 34 van het Verdrag en niet kan worden gerechtvaardigd op de basis van artikel 36 of van dwingende vereisten.

Vraag 3b

Vraag 3b is enkel gesteld voor het geval dat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid van toepassing kunnen zijn op voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen. Aangezien ik tot de slotsom gekomen ben dat deze beginselen in dit geval niet van toepassing zijn, behoeft op vraag 3b niet te worden ingegaan.

Vraag 4

Vraag 4 luidt, of de exclusieve rechten die ingevolge sectorplan 10 van deel II van het Meerjarenplan^(*) aan AVR zijn verleend, verenigbaar zijn met artikel 90, leden 1 en 2, juncto artikel 86 van het Verdrag. Artikel 90, lid 1, bepaalt dat de lidstaten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel mogen nemen of handhaven die in strijd is met de regels van het Verdrag, met name met de artikelen 6 en 85 tot en met 94. Artikel 90, lid 2, bepaalt dat ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, onder de regels van het Verdrag vallen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

De Raad van State heeft vastgesteld, dat blijkens sectorplan 10 van deel II van het Meerjarenplan AVR een openbaar bedrijf is of een onderneming met bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 90, lid 1, van het Verdrag. Verder heeft de Raad van State aangenomen, dat AVR als enige vergunninghouder in Nederland voor het verbranden van gevaarlijke afvalstoffen een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt heeft. Naar zijn oordeel moet daarom worden onderzocht, of AVR misbruik heeft gemaakt van die machtspositie, in strijd met artikel 86 van het Verdrag, gelet op de rechtvaardigingsmogelijkheid van artikel 90, lid 2, van het Verdrag. De Nederlandse regering onkent daarentegen, dat het Meerjarenplan exclusieve rechten aan AVR heeft toegekend voor de verbranding van oliefilters. Zij heeft de verwerking van de afgewerkte olie bij Factron alleen maar met de verwerking bij AVR vergeleken, omdat er op het relevante tijdstip geen andere onderneming in Nederland was die in staat was om afgewerkte olie te verwerken, of althans niet op eenzelfde hoogwaardige wijze. De Nederlandse regering onkent daarom, dat AVR exclusieve rechten geniet wat betreft de voor nuttig gebruik bestemde afvalstoffen. De vraag, of aan AVR exclusieve rechten zijn toegekend met betrekking tot de verbranding van oliefilters, is echter een feitelijke vraag waarover de nationale rechter moet beslissen. Aangezien de vierde vraag uitgaat van de premisse, dat exclusieve rechten voor de verbranding van afvalstoffen zijn toegekend, en er is verklaard dat het hergebruik van de oliefilters door AVR bestaat in verbranding, moet het Hof ervan uitgaan dat er inderdaad exclusieve rechten zijn verleend. Tot de in vraag 4 bedoelde exclusieve rechten moeten zowel het voor verbranding toegekende algemene exclusieve recht worden gerekend als elke andere exclusiviteit die uit de bestreden bepaling voortvloeit.

De vraag naar de toepasselijkheid van artikel 90 stelt de Raad van State uitdrukkelijk alleen in samenhang met mogelijk misbruik van machtspositie door AVR in strijd met artikel 86. De Commissie acht het daarom onnodig om op de vierde vraag in te gaan wanneer, zoals ik hierboven in overweging heb gegeven, de bestreden bepaling in strijd met artikel 34 wordt geacht en niet gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 36 of dwingende vereisten, omdat de bepaling in dat geval hoe dan ook onrechtmatig zou zijn. Vraag 4 betreft echter niet alleen de uitvoerbeperking die ik in verband met artikel 34 heb besproken, maar ook de exclusieve rechten die aan AVR zijn verleend voor het verbranden van afvalstoffen. In ieder geval is de kwestie van een inbreuk op artikel 90 juncto artikel 86 niet reeds daarom kennelijk irrelevant, omdat een schending van artikel 34 is aangenomen, en het staat primair aan de nationale rechter om de noodzaak van zijn vragen te beoordelen. Men zou zich zelfs kunnen afvragen, of artikel 90, lid 2, van toepassing zou kunnen zijn op wat anders een inbreuk op artikel 34 zou zijn.^(*) Het valt te betwijfelen, of artikel 90, lid 2, in casu op die wijze van toepassing zou kunnen zijn; een onderneming binnen het nationale grondgebied exclusieve rechten toekennen voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang is zeker niet hetzelfde als zulke exclusieve rechten versterken door de handel tussen de lidstaten te verbieden. Deze vraag is in casu echter niet voorgelegd. Ik zal mij dus beperken tot enkele algemene opmerkingen over misbruik van machtspositie in strijd met artikel 86 en over de mogelijke toepassing van artikel 90, leden 1 en 2, in samenhang met dat artikel.

De Raad van State merkt op, dat AVR in het algemeen hogere prijzen berekent voor de verwerking van afvalstoffen (inclusief de nuttige toepassing daarvan) dan buitenlandse ondernemingen en dat het in het Meerjarenplan neergelegde beleid een beperking van de afzetmogelijkheden met zich brengt, zodat er sprake zou kunnen zijn van misbruik in de zin van artikel 86, sub a, respectievelijk b. Hierin is bepaald, dat misbruik van machtspositie in het bijzonder kan bestaan in „het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden” respectievelijk „het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers”.

De nationale rechter vraagt niet specifiek om voorlichting over artikel 86 zelf, en daarom zou men kunnen volstaan met drie opmerkingen. Ten eerste zal, wanneer een staat een onderneming een wettelijk monopolie verleent voor een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, die onderneming een machtspositie hebben in de zin van artikel 86^(*) en zal het grondgebied van een lidstaat waarover dat monopolie zich uitstrekt, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kunnen vormen.^(*) Ten tweede geldt volgens gevestigde rechtspraak, dat het enkele verlenen van exclusieve rechten op zichzelf niet noodzakelijkerwijs een misbruik van machtspositie teweegbrengt.^(*) Ten derde is het enkele feit dat een onderneming met bijzondere of exclusieve rechten hogere kosten in rekening brengt dan andere ondernemingen in dezelfde branche niet noodzakelijkerwijs een bewijs voor misbruik van machtspositie, hoewel dit als relevante factor in aanmerking moet worden genomen. Het Hof heeft verklaard, dat er sprake zal zijn van misbruik in geval van excessieve prijzen, omdat zulke prijzen niet in redelijke verhouding staan tot de economische waarde van het geleverde product; er moet worden nagegaan, of het verschil tussen de werkelijk gemaakte kosten en de werkelijk berekende prijzen excessief is, en zo ja, of er een prijs is opgelegd die ofwel op zich al onbillijk is of onbillijk in vergelijking met concurrerende producten.^(*)

Wanneer de nationale rechter constateert, dat AVR misbruik heeft gemaakt van een machtspositie in strijd met artikel 86, kan hij zich genoodzaakt zien na te gaan, of Nederland inbreuk maakt op artikel 90, lid 1, juncto artikel 86. De Nederlandse regering zou zich alleen schuldig maken aan inbreuk op artikel 90, lid 1, juncto artikel 86, wanneer de aan AVR verleende exclusieve rechten de oorzaak zijn van de inbreuk op artikel 86. Terwijl elke vorm van misbruik een consequentie kan zijn van de machtspositie die AVR geniet, is het enkele feit dat Nederland aan AVR exclusieve rechten heeft toegekend, op zich uiteraard niet voldoende om aan te tonen dat er sprake is van inbreuk op artikel 90, lid 1. Daarvoor moet worden aangetoond, dat AVR misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie door de enkele uitoefening van haar exclusieve rechten, dan wel dat de toegekende rechten een situatie hebben geschapen, waarin AVR tot zulk misbruik werd gebracht.^(*) Wat echter de beweerde onbillijke prijzen betreft, lijkt in deze zaak niet te zijn gesteld dat Nederland zelf verantwoordelijk is voor het prijsbeleid van AVR: hoogstens heeft de Nederlandse regering het voor AVR met de haar verleende exclusieve rechten alleen maar gemakkelijker gemaakt eventueel onbillijke prijzen te berekenen, en er is geen aanwijzing, dat het prijsbeleid van AVR een onvermijdelijk resultaat is van enigerlei aan haar verleend exclusief recht.

Ik kom nu bij de vraag, of AVR een verweer kan ontlenen aan artikel 90, lid 2, tegen een overtreding van artikel 86. Eerst moet worden uitgemaakt, of AVR kan worden geacht te zijn „belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang”. De vraag, of de betrokken dienst aan te merken is als een dienst van algemeen economisch belang, moet door de nationale rechter worden beantwoord, voor zover dit een feitelijke vraag is of uitlegging vereist van de geldende nationale wetgeving.^(*) Over de algemene betekenis van het begrip onderneming „belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang” valt evenwel het volgende op te merken.

Het komt mij voor, dat een afvalmanagementfunctie zeer wel kan worden beschouwd als een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 90, lid 2.^(*) Er moet echter niet alleen zijn aangetoond, dat AVR met het afvalmanagement een dienst van algemeen economisch belang verricht, maar ook dat zij daarmee daadwerkelijk is „belast”, in de zin dat haar door de staat in het algemene economische belang bepaalde verplichtingen zijn opgelegd. Artikel 90, lid 2, spreekt immers van het toevertrouwen van „een bijzondere taak” aan de betrokken onderneming.

Bovendien moet worden bedacht, dat waar artikel 90, lid 2, voorziet in een afwijking van de verdragsregels, die afwijking restrictief moet worden uitgelegd.^(*)

De reden om ondernemingen bijzondere taken toe te vertrouwen, is vaak dat het algemeen belang vervulling van die taken vereist, die — gewoonlijk om economische redenen — echter mogelijk niet vervuld zouden worden wanneer de dienst aan de particuliere sector werd overgelaten. Een dergelijke mogelijke leemte kan zich vaak voordoen, omdat de uitvoering van bepaalde taken, zoals de dienstverlening in afgelegen gebieden, niet winstgevend is (bijvoorbeeld luchtlijnen^(*), postdiensten^(*), telecommunicatienetten^(*), en de elektriciteitsvoorziening^(*)).

Indien de Raad van State tot de conclusie komt, dat AVR is belast met een dienst van algemeen economisch belang en dat zij artikel 86 heeft overtreden, dan moet nog worden aangetoond dat de vervulling van de aan haar toevertrouwde bijzondere taak zou worden verhinderd, wanneer zij de mededingingsregels van het Verdrag zou moeten naleven. Nogmaals, het is uiteindelijk aan de nationale rechter om uit te maken, of eventueel mededingingsbeperkend gedrag van AVR nodig is voor de vervulling van haar taken.^(*) Hierbij kunnen echter de volgende kanttekeningen worden gemaakt.

Het criterium om uit te maken, of toepassing van de mededingingsregels de vervulling van de betrokken taken zou „verhinderen”, is op uiteenlopende wijze geformuleerd. In het arrest Almelo^(*) verklaarde het Hof, dat „beperkingen van de mededinging van andere marktdeelnemers moeten worden toegestaan, voor zover zij noodzakelijk zijn om de met een dergelijke taak van algemeen belang belaste onderneming in staat te stellen, die taak te vervullen”. In de arresten Sacchi^(*) en CBEM^(*) overwoog het Hof dat de verdragsregels van toepassing zouden zijn, tenzij dat „onverenigbaar” zou zijn met de vervulling van de toevertrouwde taken. In het recentere arrest Corbeau^(*) nam het Hof als criterium, in hoeverre een beperking van de mededinging of zelfs een uitsluiting van elke mededinging van andere marktdeelnemers noodzakelijk is „om de houder van het alleenrecht in staat te stellen, zijn taak van algemeen belang te vervullen en zulks met name onder economisch aanvaardbare omstandigheden”.^(*) Volgens het Hof moet bij dit onderzoek worden uitgaan van de „premisse, dat de verplichting van degene die met die taak is belast, zijn diensten te verzekeren zonder daarbij het economisch evenwicht te verliezen, de mogelijkheid van compensatie tussen rendabele en minder rendabele sectoren van bedrijvigheid onderstelt en dus een beperking van de mededinging door particuliere ondernemers in de economisch rendabele sectoren rechtvaardigt”.^(*) Het voegde daaraan toe, dat de uitsluiting van mededinging niet is gerechtvaardigd wanneer het openstellen van bepaalde diensten voor concurrentie van mededingers „het economisch evenwicht van de door de houder van het alleenrecht verrichte dienst van algemeen economisch belang niet in gevaar [brengt]”.^(*)

Artikel 90, lid 2, staat bepaalde afwijkingen van de verdragsregels uitdrukkelijk toe voor ondernemingen, en niet voor lidstaten. Voor zover artikel 90, lid 2, niettemin kan worden ingeroepen als grond voor afwijking van de verdragsregels in gevallen waarin lidstaten bijzondere rechten aan ondernemingen toekennen, voor zover die rechten als zodanig tot gevolg hebben dat de onderneming artikel 86 overtreedt, en daarbij leiden tot een inbreuk op artikel 90, lid 1, zouden de exclusieve rechten moeten worden getoetst aan artikel 90, lid 2. Op dat punt betoogt de Nederlandse regering, dat de exclusieve rechten nodig zijn voor de economische levensvatbaarheid van AVR. Zoals de Commissie echter opmerkt, moet ten genoegen van de nationale rechter worden aangetoond, dat dit doel niet evengoed met andere middelen kan worden bereikt.

Conclusie

Ik geef het Hof derhalve in overweging de door de Raad van State voorgelegde vragen als volgt te beantwoorden:

Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap, en richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen (zoals gewijzigd bij richtlijn 91/156/EEG), moeten aldus worden uitgelegd, dat de beginselen van zelfverzorging en nabijheid ingevolge de verordening en de richtlijn niet gelden voor de voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen.

Een maatregel van een lidstaat, zoals de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, volgens welke de uitvoer van oliefilters is verboden wanneer de voorgenomen verwerking in het buitenland niet hoogwaardiger plaatsvindt dan in die lidstaat, is een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve uitvoerbeperking in de zin van artikel 34 van het Verdrag, voor zover hij de uitvoer van oliefilters naar een andere lidstaat belet. Een dergelijke maatregel is in de omstandigheden van het onderhavige geval niet gerechtvaardigd ingevolge artikel 36 van het Verdrag of uit hoofde van een dwingend vereiste waardoor dergelijke maatregelen buiten het bereik van artikel 34 zouden worden gebracht.

Wanneer komt vast te staan, dat een onderneming inbreuk heeft gemaakt op artikel 86 van het Verdrag door misbruik van machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan, zal een lidstaat die bijzondere of exclusieve rechten aan die onderneming heeft toegekend, alleen inbreuk maken op artikel 90, lid 1, van het Verdrag, wanneer de toekenning van die bijzondere of exclusieve rechten de oorzaak is geweest van de overtreding van artikel 86.

Wanneer het gedrag van een onderneming zonder het bepaalde in artikel 90, lid 2, onrechtmatig zou zijn ingevolge artikel 86 van het Verdrag, kan die onderneming zich alleen op artikel 90, lid 2, van het Verdrag beroepen, wanneer kan worden aangetoond dat zij specifiek is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, en zulks alleen wanneer de toepassing van artikel 86 het haar onmogelijk zou maken om de haar toevertrouwde bijzondere taken te vervullen.”