Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 6 november 1997.

1 Is een bepaling in een het grondgebied van een derde land betreffende selectievedistributieovereenkomst tussen een leverancier en een distributeur die beiden in de Gemeenschap zijn gevestigd, welke de distributeur verbiedt de contractproducten, hetzij rechtstreeks, hetzij door wederinvoer vanuit het derde land, op elk ander grondgebied, en dus ook op het grondgebied van de lidstaten, te verkopen, in strijd met artikel 85, lid 1, EG-Verdrag? Indien een dergelijke bepaling in strijd met artikel 85, lid 1, wordt geacht, geldt dit dan ook, indien de leverancier zijn producten op het grondgebied van de Gemeenschap distribueert via een net van selectieve distributie waarvoor krachtens artikel 85, lid 3, een ontheffing is verleend?

Dit zijn, kort samengevat, de vragen van de Cour d'appel de Versailles, die het Hof de gelegenheid bieden zich uit te spreken over de verenigbaarheid met de communautaire mededingingsregels van in distributieovereenkomsten opgenomen uitvoerbepalingen en verboden van wederinvoer. Het selectievedistributiestelsel dat in casu aan de orde is heeft als bijzonderheid, dat het een door de Commissie volgens de regels vrijgesteld communautair stelsel van selectieve distributie koppelt aan distributiecontracten voor derde landen, die bepalingen inzake de bestemming bevatten, zowel in de vorm van uitvoerverplichtingen als in die van verboden van wederinvoer.

De relevante feiten en de prejudiciële vragen

2 De feitelijke omstandigheden die de aanleiding voor het geding voor de nationale rechter vormden zijn redelijk simpel. Het kader van dit geding vormt de distributie van luxe cosmetische producten, artikelen van hoge kwaliteit die tegen hoge prijzen worden verkocht en prestigieuze merken dragen. In dit segment is de in Frankrijk gevestigde vennootschap Yves Saint Laurent Parfums SA (hierna: "YSLP") werkzaam, die haar producten binnen de Europese Unie distribueert via een net van selectieve distributie waarvoor de Commissie bij beschikking van 16 december 1991(1) krachtens artikel 85, lid 3, een ontheffing heeft verleend.

YSLP heeft bovendien met de vennootschap Javico International (hierna: "Javico") twee distributiecontracten voor de Oost-Europese markten gesloten, een voor het grondgebied van de Republieken Rusland en Oekraïne en een voor Slovenië. Javico is gevestigd in Duitsland en gespecialiseerd in de commerciële distributie op de Oost-Europese markten. Javico maakt geen deel uit van het distributienet van YSLP-producten in de Europese Unie.

3 Het in februari 1992 voor de distributie in Rusland en Oekraïne gesloten contract bevat de volgende twee bepalingen:

"1. Onze producten mogen uitsluitend op het grondgebied van de Republieken Rusland en Oekraïne worden verkocht.

Onder geen enkele voorwaarde mogen zij het grondgebied van de Republieken Rusland en Oekraïne verlaten.

2. Uw vennootschap belooft en garandeert, dat de eindbestemming van de producten op het grondgebied van de Republieken Rusland en Oekraïne zal zijn, en dat zij de producten slechts zal verkopen aan op het grondgebied van deze Republieken gevestigde handelaren. Derhalve zal uw vennootschap de adressen meedelen van de distributiepunten van de producten op het grondgebied van de Republieken Rusland en Oekraïne, alsmede een specificatie van de producten per distributiepunt."

Het contract bevat bovendien aanvullende bepalingen ter versterking van de verplichting van Javico om te garanderen, dat de producten geen andere dan de in het contract voorziene bestemming hebben.(2) In feite is nagenoeg het gehele contract gewijd aan een gedetailleerde regeling van de verplichte bestemming en de bestraffing van eventuele schendingen.

Het in mei 1992 gesloten contract inzake de distributie in Slovenië bevat de volgende bepaling: "Ter bescherming van de hoge kwaliteit van de distributie van de producten in andere landen van de wereld, zegt de distributeur toe, de producten niet te zullen verkopen buiten het grondgebied of aan niet erkende wederverkopers op het grondgebied."

Vaststaat, dat voor de tussen YSLP en Javico gesloten distributiecontracten geen individuele ontheffing is verleend en dat zij zelfs niet bij de Commissie zijn aangemeld.

4 Korte tijd na de sluiting van deze overeenkomsten stelde YSLP vast, dat op het grondgebied van de Gemeenschap (met name in het Verenigd Koninkrijk, België en Nederland) producten in de handel waren die zij aan Javico had verkocht en die in Rusland, Oekraïne en Slovenië moesten worden gedistribueerd. YSLP zegde daarom het contract op en stelde beroep in bij het Tribunal de commerce de Nanterre, teneinde, onder meer, vergoeding van de geleden schade te verkrijgen. Nadat de vordering in eerste instantie was toegewezen, stelden de Duitse vennootschappen hoger beroep in bij de Cour d'appel de Versailles, waar zij zich beriepen op de nietigheid van de geschonden contractbepalingen wegens strijdigheid met artikel 85, lid 1, van het Verdrag alsmede op het ontbreken van relevantie van de ontheffingsbeschikking van 16 december 1991.

5 Teneinde het bij hem aanhangig geding te beslechten achtte de verwijzende rechter het noodzakelijk, het Hof om uitlegging van artikel 85, lid 1, van het Verdrag te vragen. Hij heeft het Hof daarom de volgende vragen voorgelegd:

"1) Wanneer een in een lidstaat van de Europese Unie gevestigde onderneming (de leverancier) een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (de distributeur) bij overeenkomst belast met de distributie van haar producten in een buiten de Europese Unie gelegen gebied, moet artikel 85, lid 1, EG-Verdrag dan aldus worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan bepalingen van die overeenkomst welke de distributeur elke verkoop op een ander grondgebied dan het contractgebied verbieden, dat wil zeggen elke verkoop in de Europese Unie, zowel door die producten daar rechtstreeks in de handel te brengen als door middel van doorzending vanuit het contractgebied?

2) Ingeval artikel 85, lid 1, dergelijke contractuele bepalingen zou verbieden, moet het dan aldus worden uitgelegd, dat het niet kan worden toegepast wanneer de leverancier voor het overige zijn producten op het grondgebied van de Europese Unie distribueert via een selectievedistributienet waarvoor krachtens artikel 85, lid 3, een ontheffing is verleend?"

De eerste vraag

6 De betrokken bepalingen leggen de distributeur twee afzonderlijke verplichtingen op, die echter nauw met elkaar verband houden. Het contract bevat immers in de eerste plaats een uitvoerverplichting, in die zin dat de distributeur de waren naar de in het contract genoemde landen moet uitvoeren, en bevat in de tweede plaats een verbod om de waren buiten het in het contract genoemde grondgebied te verkopen. Het contract heeft zowel betrekking op de rechtstreekse verkoop aan buiten het grondgebied gevestigde wederverkopers als op de wederinvoer van producten vanaf dit grondgebied.

7 Volgens YSLP valt de uitvoerverplichting niet binnen de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag, aangezien het contract uitsluitend betrekking heeft op de organisatie van de verhandeling van de producten in derde landen, en niet op de handel tussen lidstaten. Maar zelfs indien men van mening is, dat artikel 85 wel van toepassing is moet worden toegegeven, dat de schade in casu niet erg groot is en de betrokken contracten in elk geval tot de groepen alleenverkoopovereenkomsten behoren waarvoor artikel 85, lid 1, op grond van verordening (EEG) nr. 1983/83 niet geldt.(3) Met betrekking tot het verbod van wederuitvoer naar de Gemeenschap erkent YSLP, evenals de Commissie, dat deze bepaling onder het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt, maar uitsluitend op voorwaarde dat de invoer vanuit economische oogpunt denkbaar is en schade toebrengt aan de handel tussen lidstaten. Gezien de structuur van de markt en de belemmeringen die de handelaren bij de concrete wederinvoer in de Europese Unie ondervinden, wordt in casu niet aan deze twee voorwaarden voldaan. Javico is echter van mening, dat de betrokken contracten juist tot doel hebben, de mededinging binnen de Europese Unie te beperken en dat zij in elk geval schadelijke gevolgen voor de mededinging hebben, zodat zij hoe dan ook in strijd zijn met artikel 85, lid 1.

Ontbreken van relevantie van verordening nr. 1983/83

8 Allereerst moet in het kort worden ingegaan op de vraag, of verordening nr. 1983/83 van toepassing is op de betrokken contracten. Lezing van artikel 1 van deze verordening, waarin de werkingssfeer wordt bepaald, toont aan dat dit niet het geval is. De in deze verordening bedoelde generieke vrijstelling betreft immers overeenkomsten "waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene contractpartij zich tegenover de andere verplicht bepaalde producten, op de gehele gemeenschappelijke markt of binnen een afgebakend gebied daarvan, slechts aan hem voor wederverkoop te leveren".(4) Wil de vrijstelling gelden, dan moet de exclusiviteit dus betrekking hebben op een grondgebied dat deel uitmaakt van de gemeenschap of op het gehele grondgebied van de gemeenschap.(5) De tussen YSLP en Javico gesloten contracten betreffen echter alleen de distributie van de producten van YSLP op het grondgebied van derde landen. Hieruit volgt, dat zij niet binnen de werkingssfeer van de generieke vrijstelling van verordening nr. 1983/83 vallen.

De toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag

9 Ik wil thans ingaan op de vraag van de relevantie van artikel 85, lid 1, voor de beoordeling van de betrokken overeenkomsten en hierbij wil ik er voor alles aan herinneren, dat voor de beoordeling van de vraag, of een overeenkomst binnen de werkingssfeer van deze verdragsbepaling valt, volgens vaste rechtspraak in de eerste plaats moet worden onderzocht, of de overeenkomst tot doel heeft de mededinging te beperken.(6) Dit onderzoek impliceert een beoordeling van de doelstellingen die de partijen met de sluiting van de overeenkomst hebben beoogd, in het licht van de economische context ervan.

In casu gaat het om een contractueel mechanisme, dat een distributeur uit de gemeenschap in de eerste plaats een verplichting tot uitvoer naar bepaalde derde landen oplegt, en dat hem tevens verbiedt de contractproducten buiten het grondgebied van de in het contract genoemde derde landen te verkopen, of deze verkoop nu plaatsvindt door het rechtstreeks in de handel brengen of door wederinvoer uit derde landen.

10 Gelijk de nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking opmerkt, gaat het voor alles (zo niet uitsluitend) om het verbod om de producten van YSLP op het grondgebied van de Gemeenschap in te voeren of te wederinvoeren, ofschoon het verbod van verkoop buiten het contractgebied voor elke staat geldt, of deze nu binnen de gemeenschap ligt of niet. De inhoud van het contract is bijna volledig gewijd aan de gedetailleerde regeling van het verbod om de producten buiten het contractgebied te verkopen en men kan niet ontkennen, dat partijen nu juist de bedoeling hebben gehad de verspreiding van de aan Javico verkochte producten op de gemeenschapsmarkt te voorkomen. Hierdoor zou YSLP zich hebben kunnen verzetten tegen de parallelinvoer op deze markt, op welke zij door middel van een stelsel van selectieve distributie opereert, waarvan de doeltreffendheid zou kunnen worden aangetast, indien op deze markt producten van niet tot het netwerk behorende wederverkopers verschenen.(7)

Ik ben daarom van mening, dat de bepalingen betreffende de uitvoer en het verbod van wederinvoer in de tussen partijen gesloten overeenkomst in feite een mededingingsverstorend doel hebben. Deze bepalingen lijken overigens niet noodzakelijk om te garanderen, dat de distributieovereenkomst de economische functie kan hebben waarvoor zij is bedoeld, namelijk de penetratie van de producten van YSLP op de Oost-Europese markten mogelijk te maken.

De bepalingen betreffende de uitvoer moeten daarom wegens hun doel als principieel verboden worden aangemerkt.

11 De zojuist gemaakte opmerkingen zijn in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, dat met betrekking tot een soortgelijke bepaling als in deze zaak preciseerde, dat de door de distributeur gestelde voorwaarde om de producten naar een derde land uit te voeren "er wezenlijk toe strekten wederuitvoer van de waar naar het land van productie te verhinderen", teneinde een stelsel van dubbele prijzen op de gemeenschapsmarkt in stand te houden en daarmee de mededinging binnen die markt te beperken.(8)

Overigens volstaat het feit, dat de distributieovereenkomst formeel tot doel heeft, de verkoop in derde landen te bevorderen op zich niet om uit te sluiten, dat de daarin vervatte bepalingen in feite tot doel hebben de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te wijzigen(9) en mitsdien onder het verbod van artikel 85, lid 1, vallen.(10)

12 Ofschoon ik ervan overtuigd ben, dat de betrokken overeenkomsten een mededingingsverstorend doel hebben en als zodanig op grond van artikel 85, lid 1, verboden zijn, moet mijns inziens toch worden onderzocht, welke gevolgen de overeenkomst concreet kan hebben op de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt.(11) Zoals bekend, moeten de met de correcte werking van de mededinging onverenigbare gevolgen volgens de rechtspraak van het Hof voldoende merkbaar zijn, zodat alle overeenkomsten met een geringe schadelijke uitwerking zijn uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 85, lid 1.(12)

13 Bij de beoordeling van het met de mededinging strijdige gevolg moet rekening worden gehouden met een reeks feitelijke omstandigheden, zoals het bestaande niveau van de mededinging op de markt, los van de betrokken overeenkomst, en de economische en juridische context van de overeenkomst, door te onderzoeken in hoeverre de overeenkomst concreet gezien de mededinging binnen de gemeenschapsmarkt kan wijzigen. Met betrekking tot clausules betreffende de bestemming heeft zich in de loop der jaren een bepaalde praktijk van de Commissie ontwikkeld, die, ofschoon niet geheel ondubbelzinnig, een aantal gegevens heeft opgeleverd waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van het met de mededinging strijdige gevolg. Deze gegevens zijn met name de invloed van de douanerechten waardoor het product bij wederinvoer in de Gemeenschap wordt getroffen(13), het bestaan van een verschil tussen de prijzen op het grondgebied van de Gemeenschap en in derde landen, welk verschil voldoende groot moet zijn om de extra vervoerskosten en de winstmarges van hen die bij de wederinvoer en de distributie op het grondgebied van de Gemeenschap betrokken zijn te kunnen compenseren(14), en het bestaande niveau van de mededinging tussen de merken in de Gemeenschap.

Indien onderzoek van de zojuist genoemde factoren tot de conclusie leidt, dat de wederinvoer van de contractproducten uit derde landen naar het grondgebied van de Gemeenschap economisch mogelijk of zelfs waarschijnlijk is, moet het met de mededinging strijdige gevolg van de overeenkomst bewezen worden geacht, omdat bij gebreke van het verbod sprake zou zijn geweest van parallelinvoer van de contractproducten op het grondgebied van de lidstaten, voorzover dit economisch aantrekkelijk is.

14 Het staat aan de nationale rechter om de relevantie van artikel 85, lid 1, te beoordelen, waarbij hij zich moet baseren op de door mij zojuist genoemde gegevens, welke uit de rechtspraak van het Hof volgen. De verwijzingsbeschikking maakt geen nadere preciseringen mogelijk, aangezien belangrijke feitelijke gegevens, die uitsluitend in de door partijen bij het Hof ingediende opmerkingen een tegenstrijdig karakter hebben, niet zijn geverifieerd. Mijns inziens kan men niettemin constateren, dat de economische mogelijkheid en opportuniteit van de wederinvoer van de contractproducten zeker zijn, al was het alleen maar omdat dit daadwerkelijk gebeurt. De massale aanwezigheid van de contractproducten op de markten van het Verenigd Koninkrijk, België en Nederland, die door wederverkopers die niet tot het distributiestelsel van YSLP behoren tegen aanmerkelijk lagere prijzen worden verkocht, is niet betwist, een omstandigheid die zonder meer aantoont, dat de parallelinvoer winstgevend en dus mogelijk is.

15 Voor de toepassing van artikel 85, lid 1, geldt nog een voorwaarde: een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten. Volgens vaste rechtspraak moet de ongunstige beïnvloeding bewezen worden geacht, wanneer de overeenkomst, op grond van een reeks van feitelijke en juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doet verwachten, dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed kan uitoefenen op het handelsverkeer tussen lidstaten, en wel zo, dat men moet vrezen dat zij de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten kan belemmeren. Die invloed dient voorts niet van geringe betekenis te zijn(15), zonder dat het bestaan van een nadelige beïnvloeding overigens behoeft te worden aangetoond, aangezien het volstaat dat de overeenkomst een dergelijk gevolg kan hebben.(16)

Dienaangaande moet worden beklemtoond, dat de gegevens aan de hand waarvan het bestaan van een met de mededinging strijdig gevolg moet worden onderzocht, in het bijzonder aanmerkelijke verschillen tussen de prijs binnen de gemeenschapsmarkt en die op de markt van het derde land, eveneens tot de conclusie hebben geleid dat het onwaarschijnlijk is, dat de wederinvoer op het grondgebied van de gemeenschap kan worden gevolgd door een latere uitvoer naar een andere lidstaat. Op basis hiervan werd geconcludeerd, dat er geen sprake was van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten.(17)

In casu kan op grond van de lagere prijzen op de markten van derde landen een wederuitvoer naar een andere lidstaat in abstracto niet worden uitgesloten. Bovendien en in elk geval mag men er voor de YSLP-producten van uitgaan, dat, gezien het handelsbeleid van grote organisaties die de producten op de gehele Europese markt kopen, de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten bewezen moet worden geacht.(18)

16 Kortom, mijns inziens moet op de eerste vraag van de nationale rechter worden geantwoord, dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen een bepaling die distributeurs in het kader van een distributieovereenkomst van producten op een grondgebied buiten de Europese Unie verplicht om te garanderen, dat er geen wederinvoer op het grondgebied van de Gemeenschap zal plaatsvinden en dit, vanzelfsprekend, wanneer wordt voldaan aan de in deze bepaling voorziene voorwaarden, te weten het met de mededinging strijdige doel en/of gevolg en de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten.

De tweede vraag

17 Indien de betrokken clausules binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, vallen, vraagt de verwijzende rechter het Hof met zijn tweede vraag, wat het belang is van de omstandigheid, dat de producent op het grondgebied van de Gemeenschap over een net van selectieve distributie beschikt, waarvoor de Commissie een ontheffing in de zin van artikel 85, lid 3, heeft verleend. Met andere woorden, de nationale rechter vraagt het Hof, of men uit deze ontheffing voor het communautaire grondgebied mag afleiden, dat artikel 85, lid 1, niet van toepassing is op de clausules betreffende de bestemming.

18 Om te beginnen wil ik het volgende opmerken. Indien men ervan uitgaat, dat artikel 85, lid 1, wegens het bestaan van een door de Commissie vrijgesteld stelsel van selectieve distributie niet van toepassing is op de betrokken overeenkomsten, dit logisch gezien de ondoordringbaarheid van het stelsel bevestigt, aangezien iedere vorm van parallelinvoer, althans uit de betrokken derde landen, wordt verhinderd. Dit zou betekenen, dat de marktdeelnemers geen gebruik kunnen maken van de economische mogelijkheden, voortvloeiende uit de verschillende door YSLP berekende prijzen, met als extra risico een zekere compartimentering van markten binnen de gemeenschapsmarkt en van de gemeenschapsmarkt in haar geheel.

De ondoordringbaarheid van een stelsel van selectieve distributie vormt geen essentiële voorwaarde voor de wettigheid ervan in het licht van artikel 85, met name omdat dit "tot paradoxaal gevolg [zou] hebben, dat de meest rigide en gesloten selectievedistributiesystemen (...) gunstiger worden beoordeeld dan distributiesystemen die soepeler zijn en meer voor nevenhandel openstaan".(19) Bovendien kan dit kenmerk evenmin worden gerechtvaardigd door het vereiste van een effectieve bescherming van de mededinging. Zoals door mij eerder opgemerkt(20), kan, in het licht van een vaste tendens van het Hof, de mogelijkheid om buiten het distributienet te verkopen een gunstige werking hebben, aangezien een kier wordt opengelaten voor de parallelhandel en de rigiditeit van het stelsel, met name in termen van prijzen, op die manier wordt afgezwakt. De parallelhandel kan natuurlijk verstoringen van het evenwicht van het selectievedistributiestelsel tot gevolg hebben, maar het betreft hier gevolgen die voortvloeien uit de keuze van de producent, die deze gevolgen op basis van een kosten-batenanalyse zal kunnen beoordelen en, indien hij dit juist acht, hetzij kan kiezen voor een stelsel van vrije distributie of herstructurering van het stelsel van specifieke distributie, hetzij eenvormige prijzen kan hanteren, waarmee hij van meet af aan de enige bestaansreden voor de parallelhandel wegneemt.

Wat ik wil zeggen is, dat de parallelhandel niet het gevolg is van een soort economisch en daarmee onwettig opportunisme, zoals door velen ten onrechte voorgesteld, maar juist een garantie voor de levensvatbaarheid van het gehele distributiestelsel dat, omdat het aan selectieve netten verbonden is, uiteindelijk gunstig is voor de eindgebruiker, wiens belang nog steeds (ten minste) een van de doelstellingen van artikel 85, leden 1 en 3, vormt.

19 Vanuit dit oogpunt moet daarom worden onderzocht, welke invloed de ontheffingsbeschikking van het selectievedistributiestelsel van YSLP op de betrekkingen tussen laatstgenoemde en Javico, een niet tot het net behorend distributeur, heeft.

De ontheffingsbeschikking kan geen "dekking" vormen voor distributieovereenkomsten die niet ter controle aan de Commissie zijn voorgelegd en door haar niet uitdrukkelijk zijn vrijgesteld. Om te beginnen kunnen zowel individuele als groepsvrijstellingsbeschikkingen, daar zij een uitzondering vormen op het verbod van artikel 85, lid 1, een bepaling die een fundamentele regel op het gebied van de mededingingsbeperkende overeenkomsten bevat, slechts strikt worden uitgelegd en kunnen zij niet buiten de expliciet genoemde gevallen worden toegepast. Dit beginsel vindt niet alleen een rechtvaardiging in een duidelijk interpretatieve regel, maar eveneens in het vereiste, dat de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie tot toepassing van artikel 85, lid 3, niet mag worden aangetast.(21)

Bij haar besluit om al dan niet een ontheffing te verlenen, een bevoegdheid die zij exclusief aan artikel 9, lid 1, van verordening nr. 17(22) ontleent, moet de Commissie immers nagaan, of de overeenkomst in overeenstemming is met de voorwaarden van artikel 85, lid 3. Uitbreiding van de strekking van een ontheffingsbeschikking tot overeenkomsten die daarin niet worden bedoeld, zou in zekere zin betekenen, dat de nationale rechter artikel 85, lid 3, rechtstreeks kan toepassen, een bevoegdheid die zich echter beperkt tot lid 1 van deze bepaling.(23) De betrokken overeenkomst had natuurlijk met een verzoek om vrijstelling ter goedkeuring aan de Commissie kunnen worden voorgelegd, die dan had kunnen beoordelen of zij geschikt was om het selectievedistributiestelsel in de Gemeenschap te beschermen, maar dit is niet het geval geweest. Daar de overeenkomst bij gebreke van aanmelding bij de Commissie niet kon worden vrijgesteld(24), blijft de nationale rechter niets over dan artikel 85, lid 1, toe te passen, aangezien aan de voorwaarden van deze bepaling wordt voldaan.

Ik ben daarom van mening, dat op de tweede vraag van de nationale rechter moet worden geantwoord, dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag ook op de litigieuze clausules moet worden toegepast, wanneer de leverancier zijn producten binnen de Gemeenschap distribueert via een stelsel van selectieve distributie waarvoor een ontheffing is verleend.

Conclusie

20 Gelet op de voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van de Cour d'appel de Versailles te beantwoorden als volgt:

"1) Artikel 85, lid 1, EG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat het van toepassing is op een clausule in een verkoopcontract voor bepaalde derde landen, gesloten tussen een in een lidstaat gevestigde leverancier en een in een andere lidstaat gevestigde distributeur, die laatstgenoemde elke verkoop op een ander dan het in het contract voorziene grondgebied verbiedt en derhalve elke verkoop op het grondgebied van de Gemeenschap, ongeacht of deze plaatsvindt door middel van het rechtstreeks in de handel brengen of door wederuitvoer vanuit het contractgebied. De nationale rechter dient op basis van de feitelijke gegevens van de zaak, met name de mogelijkheid, de omvang en de opportuniteit van de wederinvoer op de gemeenschapsmarkt alsmede de ongunstige invloed op de handel tussen lidstaten, na te gaan, of deze clausule wegens strijdigheid met artikel 85, lid 1, van het Verdrag nietig is.

2) Indien artikel 85, lid 1, van het Verdrag dergelijke clausules verbiedt moet het aldus worden uitgelegd, dat het eveneens geldt ingeval de leverancier zijn producten op het grondgebied van de Gemeenschap via een stelsel van selectieve distributie verkoopt, waarvoor een ontheffing in de zin van lid 3 van dit artikel is verleend."

(1) - Beschikking 92/33/EEG van de Commissie inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/33.242 - Yves Saint Laurent Parfums) (PB 1992, L 12, blz. 24). Deze beschikking vormde het voorwerp van een arrest van het Gerecht van 12 december 1996, Leclerc/Commissie (T-19/92, Jurispr. blz. II-1851), en werd nietig verklaard, voor zover daarin werd beslist, dat een bepaling op grond waarvan YSLP aanvragen van distributeurs mag afwijzen wegens het enkele feit, dat hun parfumerieactiviteiten een minderheid vormen, niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag valt. Wat de belangrijkste punten betreft, en met name voor zover voor deze zaak van belang, bevestigde het Gerecht de geldigheid van de verleende ontheffing.

(2) - Teneinde ervoor te zorgen, dat de producten op het grondgebied van Rusland en Oekraïne worden gedistribueerd heeft YSLP Javico verplicht, haar vóór de levering en indien mogelijk vanaf het moment van bestelling alle documenten over te leggen waaruit blijkt, dat voor deze producten binnen de contractgebieden daadwerkelijk een markt bestaat. Javico is bovendien verplicht na te gaan, of de plaatselijke handelaren uitsluitend op het grondgebied van Rusland en Oekraïne willen verkopen. Er bestaat zelfs een boetebeding, voorzien van een bankgarantie, voor het geval een deel van de geleverde producten buiten het grondgebied van Rusland en Oekraïne en, meer in het algemeen, de Oost-Europese landen wordt herverkocht.

(3) - Verordening van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (PB L 173, blz. 1).

(4) - Cursivering van mij.

(5) - Zie arrest van 12 juli 1984, Hydrotherm (170/83, Jurispr. blz. 2999, punten 13-16).

(6) - De beoordeling van de verenigbaarheid in opeenvolgende fasen, eerst door de doelstelling te onderzoeken en vervolgens de gevolgen van de overeenkomst, vormt een in de rechtspraak van het Hof bevestigde werkwijze: zie mijn conclusie bij het arrest van 15 december 1994, DLG (C-250/92, Jurispr. blz. I-5641, punt 16); zie bovendien arrest van 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punt 9). Het is nauwelijks nodig eraan te herinneren, dat voor de toepassing van artikel 85, lid 1, niet is vereist, dat zowel het doel als de gevolgen van de overeenkomst mededingingsverstorend zijn doch dat de twee voorwaarden een alternatief karakter hebben: zie arrest van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie (C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411, punten 14 en 15).

(7) - Het feit dat het contract voor Javico een boetebeding bevat, dat alleen is voorzien voor het geval de producten buiten de Oost-Europese landen zouden worden herverkocht, waarbij het dus van weinig belang is, dat de producten een andere eindbestemming dan het contractgebied hebben, zolang die bestemming maar in Oost-Europa is, vormt een aanwijzing, dat de litigieuze bepalingen er voornamelijk op zijn gericht, de verspreiding van de contractproducten op de gemeenschapsmarkt te voorkomen.

(8) - Zie arrest van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink (29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punten 24-31). De Commissie merkte in de bestreden beschikking op, dat "de beperking van de mededinging die voortvloeit uit de verplichting om in een bepaald land door te verkopen (...) op zichzelf de handel tussen lidstaten reeds op merkbare wijze ongunstig [kan] beïnvloeden, omdat de wederverkoper op de gemeenschappelijke markt is gevestigd binnen welke hij vrij moet blijven de goederen af te zetten waar hij wil aan de hand van de omstandigheden en met name de prijzen welke hem zouden worden geboden":zie beschikking 82/866/EEG van de Commissie van 14 december 1982 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/29.629 - Walserijproducten en zinklegeringen) (PB L 362, blz. 40).

(9) - Zie in die zin beschikking 68/376/EEG van de Commissie van 6 november 1968 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag (IV/23077 - Rieckermann/AEG - Elotherm) (PB L 276, blz. 25).

(10) - Het XXIe Verslag over het mededingingsbeleid 1991 vermeldt op bladzijde 374 de zaak Iqbal, waarin de Commissie overwoog, dat een overeenkomst waarin een wederverkoper van farmaceutische producten werd verplicht de producten uitsluitend in een bepaald derde land te verkopen niet in strijd was met artikel 85, lid 1, dat "niet tot doel [heeft] verticale overeenkomsten te verbieden, die de concurrentie beperken van de verschillende merken tussen de Gemeenschap als geheel en derde landen teneinde de producent in staat te stellen een onafhankelijk prijsbeleid te voeren dat is aangepast aan de marktvoorwaarden van die derde landen". In dit specifieke geval leek het gebruik van clausules betreffende de uitvoerbestemming geen verband te houden met handelingen die specifiek waren bedoeld om het handelsverkeer tussen lidstaten te belemmeren. Onder voorbehoud dat aan laatstgenoemd aspect een bijzondere betekenis moet worden toegekend en met alle reserves als gevolg van het onvolledige karakter van de informatie waarover ik beschik, lijkt de oplossing in de zaak Iqbal, die overigens niet in een beschikking is bevestigd, maar blijkbaar in een brief ex artikel 6 van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB blz. 2268), mij moeilijk verenigbaar met de benadering die de basis van de zojuist aangehaald rechtspraak in de zaak CRAM en Rheinzink vormt. Zie voor een soortgelijke benadering I. Van Bael en F. Bellis: Il Diritto della Concorrenza nella Comunità Europea, Turijn, 1995, blz. 126, in het bijzonder voetnoot 24.

(11) - Zie arresten van 30 juni 1966, Société technique minière (56/65, Jurispr. blz. 392); 12 december 1967, Brasserie de Haecht (23/67, Jurispr. blz. 479), en arrest Delimitis, aangehaald in voetnoot 6.

(12) - Deze de minimis-regel, die het Hof voor de eerste keer formuleerde (arrest van 9 juli 1969, Völk, 5/69, Jurispr. blz. 295, inz. punt 7), werd vervolgens door de Commissie bevestigd in de bekendmaking van 3 september 1986 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap vallen, welke is bijgewerkt door de informatie van de Commissie in PB 1994, C 368, blz. 20.

(13) - Zie beschikking 64/233/EEG van de Commissie van 11 maart 1964 over een overeenkomstig artikel 2 van verordening nr. 17 ingediend verzoek tot afgifte van een negatieve verklaring (IV/A-00061) (PB 1964, blz. 915). Het belang van het douanerecht als noodzakelijk gegeven ter verificatie van de waarschijnlijkheid van wederinvoer blijkt uit de beschikkingen van de Commissie waarin rekening wordt gehouden met het bestaan van vrijhandelsovereenkomsten: zie beschikking 76/159/EEG van de Commissie van 15 december 1975 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/847 - SABA) (PB 1976, L 28, blz. 19), waarin het verbod van uitvoer naar derde landen en de wederinvoer vanuit die landen niet onderworpen aan artikel 85, lid 1, werd geacht, wegens de dubbele heffing van douanerechten en het feit dat de producten in de derde landen niet tegen gunstiger prijzen dan in de lidstaten werden verkocht. Dit verbod werd echter alleen toegestaan tot 1 juli 1977, aangezien was voorzien om de douanerechten voor de EVA-landen met ingang van die datum op te heffen. Zie in diezelfde zin, beschikkingen 77/100/EEG van de Commissie van 21 december 1976 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/5715 - Junghans) (PB 1977, L 30, blz. 10), en 78/253/EEG van de Commissie van 23 december 1977 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/171, 856, 172, 117, 28.173 - Campari) (PB 1978, L 70, blz. 69). Meer recentelijk heeft de sluiting van vrijhandelsovereenkomsten tussen de Gemeenschap en derde landen, vergezeld van de afschaffing van douanerechten en van andere belemmeringen voor de grensovergang ertoe geleid, dat de Commissie eist, dat in distributieovereenkomsten de verboden voor dealers om naar die landen te exporteren worden opgeheven: zie de mededeling van de Commissie op grond van artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 (PB 1994, C 334, blz. 11) in de zaak Chanel.

(14) - Zie de reeds aangehaalde beschikking in de zaak Grosfillex-Fillistorf, waarin de Commissie erkent, dat er sprake kan zijn van een beperking van de mededinging, indien de door de producent op de Zwitserse markt berekende prijzen lager zouden zijn dan de prijzen die hij op de gemeenschapsmarkt berekent. Zie eveneens de beschikking in de zaak SABA, reeds aangehaald, en beschikking 75/94/EEG van de Commissie van 19 december 1974 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag tot oprichting van de EEG (IV/23 013 - Goodyear Italiana - Euram) (PB 1975, L 38, blz. 10), waarin de wederverkoop op het communautaire grondgebied van het heringevoerde product onwaarschijnlijk werd geacht, daar "voor het betrokken product op het moment geen dergelijke verschillen, die deze bijkomende lasten zouden kunnen compenseren tussen de prijzen in de EEG en die in de derde landen bestaan en ook (...) binnen afzienbare tijd niet zullen bestaan". Zie ook beschikking 94/987/EG van de Commissie van 21 december 1994 in een procedure overeenkomstig artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/32.948 en IV/34.590 - Tretorn e.a.) (PB L 378, blz. 45), voor het belang van het prijsverschil om de waarschijnlijkheid van wederuitvoer uit derde landen te beoordelen.

(15) - Zie arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig (56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450), alsmede de meer recente arresten van het Gerecht van 14 juli 1994, Parker Pen/Commissie (T-77/92, Jurispr. II-549, punt 39), en 14 mei 1997, VGB e.a./Commissie (T-77/94, Jurispr. II-759, punt 132).

(16) - Zie laatstelijk arrest Ferriere Nord/Commissie, aangehaald in voetnoot 6.

(17) - Zie beschikking 70/332/EG van de Commissie van 30 juni 1970 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/24055 - Kodak) (PB L 147, blz. 24).

(18) - Zie beschikking 93/252/EEG van de Commissie van 10 november 1992 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (IV/33.440 - Warner Lambert/Gillette e.a. en IV/33.486 - BIC/Gillette e.a.) (PB L 116, blz. 21).

(19) - Zie arrest van 13 januari 1994, Cartier (C-376/92, Jurispr. blz. I-15, punt 26).

(20) - Zie mijn conclusie bij het arrest Cartier, aangehaald in voetnoot 19, punten 21 en 22.

(21) - Zie arrest Delimitis, aangehaald in voetnoot 6, punten 44-46. Zie voor het vereiste van een restrictieve uitlegging in het bijzonder, de arresten van 22 april 1993, Peugeot/Commissie (T-9/92, Jurispr. blz. II-493, punt 37), en 24 oktober 1995, Volkswagen en VAG Leasing (C-266/93, Jurispr. blz. I-3477, punt 33).

(22) - Verordening van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204).

(23) - Zie voor de rechtstreekse toepassing door de nationale rechter van de artikelen 85, lid 1, en 86 van het Verdrag, arrest van 30 januari 1974, BRT en SABAM (123/73, Jurispr. blz. 51), en arrest Delimitis, aangehaald in voetnoot 6, punten 45-47. Zie voor de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie om beschikkingen inzake toepassing van artikel 85, lid 3, te geven, laatstgenoemd arrest, punt 44. Deze rechtspraak is "gecodificeerd" in een bekendmaking betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1993, C 39, blz. 6).

(24) - Voor overeenkomsten na 13 maart 1962, de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 17, is de vrijstelling afhankelijk van de voorafgaande aanmelding, waarbij een uitzondering wordt gemaakt voor overeenkomsten die op grond van artikel 4, lid 2, van deze verordening zijn vrijgesteld van de aanmeldingsplicht, waartoe de tussen YSLP en Javico gesloten overeenkomsten echter niet behoren.