Hof van Justitie EU 14-07-1998 ECLI:EU:C:1998:359

Het gemeenschapsrecht

Artikel 119 van het Verdrag luidt als volgt:

„Iedere lidstaat verzekert gedurende de eerste etappe en handhaaft vervolgens de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid.

Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt.

Gelijkheid van beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in:

1. dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt vastgesteld op basis van eenzelfde maatstaf,

2. dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor eenzelfde functie.”

Dit artikel is nader uitgewerkt in richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toe passing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.^(*)

Volgens artikel 1 van richtlijn 75/117 houdt dit beginsel in, dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning, zonder evenwel op enigerlei wijze de inhoud of strekking van dat beginsel, gelijk het in artikel 119 van het Verdrag is omschreven, te beïnvloeden.^(*)

Een jaar na de vaststelling van richtlijn 75/117 is richtlijn 76/207 vastgesteld; volgens artikel 1 ervan beoogt laatstgenoemde richtlijn de tenuitvoerlegging in de lidstaten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces en de arbeidsvoorwaarden.

Artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 bepaalt, dat het beginsel van gelijke behandeling inhoudt, dat „iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie”.

Artikel 5 van deze richtlijn bepaalt:

„1.

De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.

2.

Te dien einde nemen de lidstaten de nodige maatregelen om te bereiken dat:

1. de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, worden ingetrokken;

(...)”

Ingevolge artikel 6 nemen de lidstaten in hun interne rechtsorde de nodige voorschriften op om eenieder die meent te zijn benadeeld door de niet-toepassing te zijnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling, de mogelijkheid te bieden om „zijn rechten voor het gerecht te doen gelden”.

De nationale wettelijke regeling

In het Verenigd Koninkrijk was het recht van werknemers op bescherming tegen onregelmatig ontslag aanvankelijk vastgelegd in de Industrial Relations Act 1971. Dit was in overeenstemming met Aanbeveling nr. 119 (1963) van de Internationale Arbeidsorganisatie, volgens welke arbeidsverhoudingen niet zonder geldige reden mogen worden beëindigd.

Ten tijde van de feiten van het geding werd het recht van werknemers op bescherming tegen onregelmatig ontslag beheerst door de Sections 54 tot en met 80 van de Empio yment Protection (Consolidation) Act 1978 (hierna: „Act van 1978”), zoals gewijzigd in 1985.^(*)

Meer in het bijzonder bepaalt Section 54 van deze Act, dat iedere werknemer waarop dit voorschrift van toepassing is, recht heeft op bescherming tegen onregelmatig ontslag door zijn werkgever.

Ingevolge Section 57 is het, in het kader van de beoordeling van de (on)regelmatigheid van het ontslag, aan de werkgever om de reden van het ontslag aan te geven: het moet daarbij gaan om een van de in lid 2 opgesomde redenen dan wel enige andere reden die ontslag rechtvaardigt (lid 1).

De in lid 2 opgesomde redenen kunnen betrekking hebben op de geschiktheid of de bekwaamheid van de werknemer, zijn gedrag, het feit dat hij wegens overtolligheid moet afvloeien dan wel het feit dat hij niet langer in dezelfde functie kan worden gehandhaafd zonder dat inbreuk wordt gemaakt op een bij of krachtens de wet opgelegde verplichting of beperking. Sommige redenen worden in de Act echter uitdrukkelijk als ontoelaatbaar aangemerkt, zoals zwangerschap en vakbondsactiviteiten.

Voor zover de werkgever de vereisten van lid 1 in acht heeft genomen, hangt de beoordeling van de (on)regelmatigheid van het ontslag in hoofdzaak af van de concrete omstandigheden, waaronder de omvang en de financiële middelen van de onderneming, rekening houdend met de eisen van billijkheid en de inhoudelijke merites van de zaak (lid 3).

Indien een Industrial Tribunal de klacht gegrond acht, kan het ingevolge Section 68 drie verschillende maatregelen treffen, die aan de verzoeker moeten worden uiteengezet. Meer bepaald gaat het daarbij om het volgende:

1. Het Tribunal kan herstel van de dienstbetrekking gelasten, voor zover de werknemer dit wenst. De werkgever moet de verzoeker behandelen als had geen ontslag plaatsgevonden. Het Tribunal specificeert de rechten van de werknemer. Met name moet de werkgever de werknemer hetzelfde betalen als wanneer hij niet zou zijn ontslagen [Section 69(2)].

2. Indien herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk is, kan het Tribunal de werkgever, diens opvolger of partner gelasten de werknemer opnieuw in dienst te nemen in een vergelijkbare functie als waaruit hij was ontslagen of in een andere passende functie, onder specificatie van de voorwaarden van wederindienstneming, zoals de beloning, de aanspraken over de ontslagperiode, de anciënniteit, de uiterste datum van tenuitvoerlegging van de beschikking door de werkgever, enzovoorts [Section 69(4)].

3. Ten slotte kan het Tribunal, wanneer herstel van de dienstbetrekking of wederindienstneming niet passend is of weinig kans van slagen heeft, een schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag toekennen [Section 68(2)].

In het laatste geval moet de schadeloosstelling in het algemeen het volgende omvatten: in de eerste plaats een basisbedrag om het salarisverlies van de werknemer ten gevolge van het ontslag te dekken (Section 73) en in de tweede plaats een vergoeding die het Tribunal, rekening houdend met alle omstandigheden, juist en billijk acht gelet op de door de verzoeker door het ontslag geleden schade, voor zover deze aan de werkgever is toe te schrijven (Section 74).

Meer bepaald zij opgemerkt, dat de Act in sommige gevallen voorziet in de toekenning van een aanvullende schadeloosstelling. Volgens Section 71(3) gaat het daarbij met name om de volgende gevallen:

„indien het ontslag een discriminerende handeling in de zin van de Sex Discrimination Act 1975 vormt die krachtens die Act verboden is” (lid 3, sub b) en

„indien het ontslag een discriminerende handeling in de zin van de Race Relations Act 1976 vormt” (lid 3, sub c).

Het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag is evenwel gebonden aan een belangrijke temporele voorwaarde. Section 64 van de Act, zoals gewijzigd bij de Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1985^(*), bepaalt, dat Section 54 niet van toepassing is op het ontslag van een werknemer, indien deze vóór de effectieve ontslagdatum niet ten minste twee jaar ononderbroken heeft gewerkt.

Deze voorwaarde is nadien herhaaldelijk gewijzigd, in welk verband mijns inziens vermeldenswaard is, dat de betrokken wijzigingen min of meer de filosofie weerspiegelen van de politieke partijen die het Verenigd Koninkrijk de afgelopen decennia achtereenvolgens hebben geregeerd.

Zoals uit het door partijen aangedragen bewijs blijkt, is deze temporele beperking voor het eerst ingevoerd bij de Industrial Relations Act 1971 (Section 28) en beliep zij toen 104 weken (ongeveer twee jaar).

Deze Act werd in 1974 ingetrokken bij de Trade Union and Labour Relations Act 1974, doch ook deze laatste voorzag in bescherming van werknemers tegen onregelmatig ontslag en stelde de betrokken periode op één jaar. Deze periode werd vervolgens (onder het bewind van de Labour-partij) tot 26 weken teruggebracht.

De Act van 1978 handhaafde de periode van 26 weken.

Onder een conservatieve regering werd zij in 1979 bij de Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1979 verdubbeld tot een jaar.

In 1980 voorzag de conservatieve regering in een gedeeltelijke wijziging, door bedoelde periode voor werknemers in kleine ondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen met minder dan 20 werknemers, tot twee jaar te verlengen (Section 8 van de Employment Act 1980).

Deze periodes (te weten een jaar voor ondernemingen met meer dan 20 werknemers en twee jaar voor ondernemingen met minder dan 20 werknemers) werden gehandhaafd tot 1985, toen de Order van 1985 voor alle categorieën werknemers een periode van twee jaar invoerde.

Inleidende opmerkingen over de eerste twee vragen

De eerste vraag is erop gericht te vernemen, of de schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag, zoals voorzien in de Act van 1978, „beloning” in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt. Met de tweede vraag wil de verwijzende rechter in wezen vernemen, of de voorwaarden met betrekking tot het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag, met inbegrip van een temporele beperking als de onderhavige, onder artikel 119 dan wel onder richtlijn 76/207 vallen.

Uit een vergelijking van beide vragen, in combinatie met de hierboven uiteengezette bepalingen van de Act van 1978 en de feiten van het hoofdgeding, blijkt dat zij op verschillende kwesties betrekking hebben en dat het vanuit logisch en juridisch oogpunt aanbeveling verdient eerst de tweede vraag te bespreken.

Het geschil in het hoofdgeding houdt immers geen verband met de betaling of het bedrag van de schadeloosstelling, doch betreft de vraag of verzoeksters recht hadden op bescherming tegen onregelmatig ontslag, dat wil zeggen ontslag zonder gegronde reden. En al zou deze vraag bevestigend worden beantwoord, dan nog is de betaling van schadeloosstelling bovendien geen automatisme, doch moet daartoe eerst verzoeksters' ontslag door een bevoegde rechterlijke instantie onregelmatig worden verklaard. Tot slot is schadeloosstelling weliswaar één van de sancties die de nationale rechter wegens onregelmatig ontslag kan opleggen, doch niet de enige. Bijgevolg zou eerst de tweede vraag moeten worden onderzocht.

Daar verzoeksters en de Commissie evenwel menen, dat het antwoord op de eerste vraag van invloed is op de beantwoording van de tweede vraag, kan het volledigheidshalve geen kwaad de vragen te onderzoeken in de volgorde waarin de nationale rechter ze heeft gesteld.

De eerste vraag

Verzoeksters en de Commissie stellen met een beroep op onder meer de arresten Barber^(*) en Kowalska^(*), dat de schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag, zoals gevorderd in het hoofdgeding, een uitkering is die de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking en uit hoofde daarvan aan een werknemer toekent, en dus beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt.

De regering van het Verenigd Koninkrijk stelt daarentegen met betrekking tot de kern van het vraagstuk, dat een dergelijke schadeloosstelling geen beloning in de hierboven bedoelde zin vormt, omdat zij wordt toegekend als compensatie voor de niet-inachtneming van een arbeidsvoorwaarde en niet als beloning voor verrichte arbeid. Bijgevolg ontbreekt volgens haar het belangrijkste kenmerk van beloning, namelijk dat zij de tegenprestatie voor verrichte arbeid vormt.

Zoals het Hof in de hierboven aangehaalde arresten overwoog, omvat het begrip beloning in de zin van artikel 119, tweede alinea, alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking worden betaald; de omstandigheid dat bepaalde uitkeringen na beëindiging van de dienstbetrekking worden betaald, staat er niet aan in de weg, dat zij naar hun aard beloning kunnen zijn in de zin van artikel 119 van het Verdrag. Met name vormt de door de werkgever aan de werknemer toegekende uitkering bij ontslag wegens economische redenen een soort uitgestelde beloning, waarop de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking aanspraak heeft, maar die hem eerst bij beëindiging van zijn dienstbetrekking wordt uitbetaald om hem de aanpassing aan de daardoor ontstane nieuwe omstandigheden te vergemakkelijken. Bijgevolg valt een dergelijke uitkering onder artikel 119 van het Verdrag.^(*)

Om dezelfde reden vormt de door de werkgever aan de werknemer wegens onregelmatig ontslag toegekende schadeloosstelling, zoals in casu aan de orde, „beloning” als bedoeld in artikel 119 in de ruime zin van het woord.

Het betoog van de regering van het Verenigd Koninkrijk kan niet worden aanvaard. Het feit dat in gevallen van onregelmatig ontslag geen daadwerkelijke arbeid wordt verricht, doet niet ter zake, aangezien het niet verrichten van arbeid niet aan de werknemer is te wijten, doch aan de werkgever, die het onregelmatig ontslag heeft veroorzaakt. In dat geval is de schadeloosstelling, zoals de wettelijke regeling van het Verenigd Koninkrijk bovendien bepaalt, bedoeld om de werknemer datgene toe te kennen wat hij had moeten ontvangen indien de werkgever de arbeidsverhouding niet onregelmatig had beëindigd. Bijgevolg is ook die schadeloosstelling gebaseerd op de arbeidsverhouding.

Het door de regering van het Verenigd Koninkrijk aangehaalde arrest Defrenne III^(*) biedt geen steun voor haar standpunt. In dit arrest oordeelde het Hof, dat een arbeidsvoorwaarde, zoals het stellen van een leeftijdsgrens waarna de dienstbetrekking wordt beëindigd, niet onder artikel 119 van het Verdrag viel (punt 24). Dit vraagstuk zal evenwel niet hier, doch in het kader van de bespreking van de tweede vraag aan de orde komen, want de onderhavige vraag heeft geen betrekking op een ontslagvoorwaarde doch op schadeloosstelling, ofwel uitgestelde beloning volgens de ter zake geldende rechtspraak van het Hof.

De tweede vraag

Verzoeksters betogen, dat, indien wordt aanvaard dat schadeloosstelling beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt, dan ook het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag, waaruit de aanspraak op die schadeloosstelling voortvloeit, onder dat artikel en niet onder richtlijn 76/207 valt. Zij onderstrepen voorts, dat artikel 119 volgens de rechtspraak van het Hof zowel horizontale als verticale werking heeft; voor zover de litigieuze regel in strijd met het beginsel van gelijke beloning zou worden geoordeeld, zou de mogelijkheid zich op artikel 119 te beroepen hen in staat stellen rechtstreeks een vordering tot schadeloosstelling tegen hun werkgever in te dienen. Op grond van richtlijn 76/207 zou dit volgens verzoeksters niet mogelijk zijn, hetgeen elk praktisch nut aan het discriminatieverbod zou ontnemen.

De Commissie staat een soortgelijk standpunt voor. Zij brengt voorts in het midden, dat de voorwaarden waaronder een werknemer recht op schadeloosstelling krijgt, in casu het bestaan van een recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag, onder artikel 119 vallen, Andere situaties daarentegen, zoals bijvoorbeeld de reïntegratie of wederindienstneming van de ontslagen werknemer, vallen onder richtlijn 76/207,

De regering van het Verenigd Koninkrijk is van mening, dat de tweede vraag, ongeacht het antwoord op de eerste vraag, betrekking heeft op een ontslagvoorwaarde, hetgeen onder richtlijn 76/207 valt.

Het standpunt van verzoeksters en de Commissie kan niet worden aanvaard.

In de eerste plaats zij beklemtoond, dat de vraag of een nationale maatregel binnen de werkingssfeer van een regel van gemeenschapsrecht valt, aan de hand van objectieve criteria moet worden beantwoord, enerzijds in het licht van de specifieke reikwijdte van elke gemeenschapsregel die op het eerste gezicht moet worden toegepast, en anderzijds gelet op de aard van de betrokken nationale maatregel en de feiten van het geding. Er wordt dus geen rekening gehouden met subjectieve overwegingen, zoals de vraag welke regel de meest doeltreffende middelen biedt om het door de belanghebbenden beoogde resultaat te bereiken. Dit geldt niettegenstaande het feit dat de hiernavolgende analyse volgens mij zal uitwijzen, dat de litigieuze nationale maatregel rechtstreeks en zelfs in meerdere opzichten strijdig is met richtlijn 76/207, die bovendien bijna net zulke doeltreffende middelen als artikel 119 biedt voor de situatie waarin verzoeksters verkeerden.

Inhoudelijk gezien zij opgemerkt, dat de zaak Defrenne III betrekking had op een werkneemster die was ontslagen omdat zij een leeftijdsgrens had bereikt. Die leeftijdsgrens was lager dan die welke voor mannelijke werknemers gold; de vraag rees of dit discriminatie opleverde. In zijn eerder genoemde uitspraak^(*) maakte het Hof een duidelijk onderscheid tussen gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van beloning, die onder artikel 119 valt, en gelijke behandeling op het gebied van andere arbeidsvoorwaarden, die onder de artikelen 117 en 118 valt; het oordeelde voorts, dat de omstandigheid dat bepaalde arbeidsvoorwaarden geldelijke gevolgen konden hebben — zoals de door Defrenne gevorderde schadeloosstelling —, onvoldoende reden vormden om ze onder het toepassingsgebied van artikel 119 te brengen.

Het Hof overwoog met name,

„dat in tegenstelling tot de voornamelijk programmatische bepalingen van de artikelen 117 en 118, artikel 119 dat alleen betrekking heeft op het probleem van de salarisdiscriminaties tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, een bijzondere regel vormt, waarvan de toepassing aan nauwkeurige gegevens is gebonden;

dat derhalve de draagwijdte van dit artikel niet mag worden uitgebreid tot andere elementen in de arbeidsverhouding dan die waarop het uitdrukkelijk ziet;

dat met name de omstandigheid dat bepaalde arbeidsvoorwaarden — zoals de vaststelling van een zekere leeftijdsgrens — geldelijke gevolgen kunnen hebben, onvoldoende reden vormt om dergelijke voorwaarden onder het toepassingsgebied te brengen van artikel 119, dat op het nauw verband tussen de aard van de arbeidsprestatie en de hoogte van het salaris berust”.^(*)

Uit deze uitspraak volgt, dat het Verdrag enkel de gelijke behandeling in eerstbedoelde zin voorschrijft, terwijl de tweede vorm onder de regeling van de arbeidsverhoudingen valt, hetgeen in beginsel een zaak van de lidstaten is, tenzij de Gemeenschap regels van afgeleid recht op dit gebied heeft uitgevaardigd. Gezien de duidelijke omstandigheid dat richtlijn 76/207 ten tijde van de beëindiging van de dienstbetrekking van Defrenne (1968) nog niet was vastgesteld, concludeerde het Hof, dat het geschil in het hoofdgeding was onderworpen aan de bepalingen en beginselen van het nationaal recht en het in de betrokken lidstaat geldende internationale recht (punten 30 e. v.).

In de zaak Burton^(*) werd het Hof de vraag gesteld, of het vereiste dat een mannelijke werknemer de 60-jarige leeftijd moest hebben bereikt om in aanmerking te komen voor een uitkering ter zake van vrijwillige uittreding, terwijl vrouwen hiervoor op 55-jarige leeftijd in aanmerking kwamen, discriminatie op grond van geslacht opleverde en zo ja, welke bepalingen van gemeenschapsrecht daarop van toepassing waren. In zijn uitspraak overwoog het Hof:

„Het aan het Hof voorgelegde verzoek om uitlegging betreft dus niet de uitkeringen zelf, maar de vraag of er sprake is van discriminatie bij de voorwaarden waaronder van de regeling inzake vrijwillige uittreding gebruik kan worden gemaakt. Deze materie valt onder (...) richtlijn 76/207, en niet onder artikel 119 EEG-Verdrag of richtlijn 75/117” (punt 8).

Vervolgens onderzocht het Hof het vraagstuk binnen het kader van artikel 5 van de richtlijn, overwegende:

„Volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 immers houdt de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht. In het kader van de richtlijn moet het woord ‚ontslag’ ruim worden opgevat in die zin, dat het mede betrekking heeft op de beëindiging van een dienstbetrekking tussen werknemer en werkgever in het kader van een vrijwillige uittredingsregeling” (punt 9).

Het Hof hanteerde een soortgelijke formulering, toen het de volgende situaties onderzocht in het licht van richtlijn 76/207, inzonderheid artikel 5, lid 1, daarvan:

• het ontslag van een werkneemster bij het bereiken van een bepaalde leeftijd, in combinatie met een collectief ontslag in verband met de sluiting van een gedeelte van de onderneming^(*)

• het ontslag van een werkneemster door een overheidsinstantie, op grond dat zij de wettelijke pensioenleeftijd voor arbeidscontractanten had bereikt of overschreden^(*);

• en, zij het zeer beknopt geformuleerd, het ontslag van een werkneemster, dat volgens de werkgever het gevolg was van een teveel aan personeel, doch volgens de ontslagen werkneemster en de nationale rechter te wijten was aan de door de werkneemster kenbaar gemaakte bedoeling om van geslacht te veranderen.^(*)

In casu legt de Act van 1978 het recht van werknemers op bescherming tegen onregelmatig ontslag vast en specificeert zij de voorwaarden waaronder dit recht kan worden uitgeoefend. De bestreden wijziging van Section 64 vestigt een uitzondering op die regel voor een categorie werknemers — te weten werknemers die niet ten minste twee jaar in dienst zijn geweest—, aan wie dat recht wordt ontzegd. Zowel de regel als de uitzondering zijn voorwaarden waaronder het ontslag van werknemers is toegestaan en vallen dus onder de werkingssfeer van richtlijn 76/207, met name artikel 5, lid 1, daarvan.

Vooral verzoeksters, en indirect ook de Commissie, lijken de mening te zijn toegedaan, dat aangezien schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag „beloning” in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt, de bestreden periode van twee jaar, voor zover het hier een ontslagvoorwaarde betreft, tevens een voorwaarde inzake „beloning” is. Wellicht hopen zij derhalve, dat indien de voorwaarde buiten werking wordt gesteld wegens strijdigheid met het beginsel van gelijke beloning, hun ontslag hoe dan ook onregelmatig zal worden geoordeeld, en dat zij op grond van de horizontale werking van artikel 119 hun recht op de in de Act voorziene schadeloosstelling rechtstreeks tegen hun werkgever geldend kunnen maken.

Deze redenering vergt een aantal onmogelijke sprongen op het gebied van de logica en het recht.

Allereerst is het onjuist, dat in de onderhavige omstandigheden elke schending van het gemeenschapsrecht door het vereiste van twee jaar tewerkstelling automatisch tot gevolg heeft, dat het ontslag van verzoeksters onregelmatig is en dat er dus schadeloosstelling moet worden betaald.

Zoals reeds gezegd, sluit de bestreden bepaling werknemers die minder dan twee jaar in dienst zijn geweest, zoals verzoeksters, uit van de regel die voor andere werknemers geldt.

Laatstgenoemde regel houdt echter niet in, dat ontslag na twee jaar tewerkstelling hoe dan ook onregelmatig, ofwel verboden, is. Integendeel, ontslag is wel degelijk toegestaan, doch moet gerechtvaardigd zijn uit hoofde van redelijke en wettige, door de bevoegde rechterlijke instantie te toetsen gronden. Indien die rechterlijke instantie van oordeel is, dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten, wordt het ontslag onregelmatig geoordeeld en treedt het stelsel van sancties tegen de werkgever in werking, waarvan schadeloosstelling van de ontslagen werknemer er één is.

Ook al mocht de regel van twee jaar tewerkstelling een indirecte discriminatie teweegbrengen, zoals verzoeksters en de Commissie betogen, dan zou dit volgens vaste rechtspraak rechtens tot gevolg hebben, dat de gebrekkige bepalingen buiten toepassing moet worden gelaten en dat de geschonden gelijkheid moet worden hersteld door aan de benadeelde groep het recht toe te kennen dat is toegekend aan de bevoordeelde groep.^(*) Zoals hierboven is uiteengezet, houdt dat recht niet in, dat het ontslag automatisch onregelmatig is, doch dat het op wettige gronden dient te berusten, die aan toetsing door de bevoegde rechter zijn onderworpen. Mitsdien hebben verzoeksters bij een verklaring dat de betrokken bepalingen een indirecte discriminatie hebben teweeggebracht, hoogstens te winnen, dat de bevoegde rechter hun ontslag inhoudelijk beoordeelt; uitsluitend en alleen wanneer de rechter hun ontslag onregelmatig acht, hebben zij recht op schadeloosstelling krachtens de Act. Erkennen dat de groep waartoe verzoeksters behoren, een veelomvattender recht heeft dan wat ingevolge de basisbepalingen van de Act toekomt aan werknemers in de bevoorrechte groep, ofwel het als onregelmatig kwalificeren van alle ontslagen die vóór afloop van de periode van twee jaar tewerkstelling zijn verleend, zou in feite tot een nieuwe ongelijkheid ten gunste van de reeds getroffenen leiden en zou in strijd zijn met de letter en de geest van de bepalingen inzake gelijke behandeling.

Uit het voorgaande volgt, dat ook al vormt de schadeloosstelling waarop een werknemer wegens onregelmatig ontslag recht heeft, „beloning” in de zin van artikel 119 van het Verdrag, zij niettemin slechts indirect verband houdt met de ontslagvoorwaarde, die centraal staat in de tweede prejudiciële vraag. Zoals reeds in het arrest Defrenne III is uitgemaakt, volstaat het feit dat bepaalde arbeidsvoorwaarden geldelijke gevolgen hebben, niet om ze onder de werkingssfeer van artikel 119 van het Verdrag te brengen.

Uiteraard staat de werknemer, wanneer hij zijn werk verricht, zijn beloning voor ogen. Dit betekent echter niet, dat alle arbeidsvoorwaarden tevens voorwaarden inzake beloning zijn, zodat de bepalingen die de tweede categorie voorwaarden beheersen, ook op de eerste categorie van toepassing zijn. Anders zou de vaststelling van richtlijn 76/207 overbodig zijn geweest, omdat alle kwesties rond arbeidsvoorwaarden zonder onderscheid onder artikel 119 van het Verdrag zouden vallen. Deze uitlegging is evenwel in strijd met de huidige letter van de bepaling en is door het Hof terecht verworpen.

Nog één verduidelijking is nodig ter afronding van mijn betoog inzake de juridische context waarbinnen de zaak moet worden gesitueerd.

Sommige uitspraken lijken de betekenis van „beloning” zodanig te verruimen, dat daaronder tevens vallen de voorwaarden waaronder of het stelsel waarbinnen de beloning is verdiend. Zo oordeelde het Hof in het eerder genoemde arrest Barber, dat krachtens een „contracted-out”-stelsel betaalde pensioenen beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormden (punt 28), waarna het overwoog dat de vaststelling van een naar geslacht verschillende leeftijd in strijd was met dat artikel, omdat „artikel 119 elke discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers op het gebied van de beloning verbiedt, ongeacht het stelsel waarvan deze ongelijkheid het gevolg is” (punt 32, cursivering van mij).

In zijn uitspraak in de zaak Nimz^(*) oordeelde het Hof eveneens, dat bepalingen in een collectieve overeenkomst betreffende de vrijwel automatische overgang naar een hogere salarisgroep, in beginsel onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag vielen (punt 10). Gelet daarop oordeelde het voorts, dat het minder meetellen van de anciënniteit van deeltijdwerkers dan van voltijdwerkers voor de overgang naar een hogere salarisgroep, tot een met artikel 119 strijdige discriminatie van vrouwen voert, wanneer blijkt dat laatstbedoelde groep werknemers aanzienlijk minder mannen dan vrouwen telt (punt 15).

Uit deze arresten kan echter niet worden afgeleid, dat het Hof de definitie van „beloning” zodanig heeft verruimd, dat alle arbeidsof loopbaanvoorwaarden daaronder vallen. In deze arresten was immers, zoals het Hof bovendien in zijn latere rechtspraak heeft verduidelijkt, voornamelijk rekening gehouden met het rechtstreekse en bijna automatische verband tussen het betrokken criterium en de beloning, waardoor het mogelijk was dat criterium op te nemen in een ruime definitie van beloning.

Zo was in de zaak Gerster^(*) bijvoorbeeld met een beroep op het arrest Nimz betoogd, dat een regeling die voorzag in een verschillende berekening van de anciënniteit van enerzijds ambtenaren die voltijds werkten en anderzijds ambtenaren die deeltijds werkten, in strijd was met artikel 119 in plaats van met richtlijn 76/207. In zijn uitspraak in deze zaak verwierp het Hof dit argument, waarbij het onderstreepte, dat in de zaak Nimz bevordering vrijwel automatisch plaatsvond en dus rechtstreeks verband hield met de beloning; de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling hield daarentegen indirect verband met de beloning en viel dus niet onder artikel 119 van het Verdrag, maar onder richtlijn 76/207, in het licht waarvan de gestelde vraag dus werd onderzocht (punten 22 e. v.).

Concluderend vormt de schadeloosstelling waarnaar in de eerste vraag wordt verwezen, slechts een indirect en potentieel gevolg van het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag, waarop de tweede vraag betrekking heeft. Bijgevolg neemt het feit dat de schadeloosstelling onder artikel 119 van het Verdrag valt, niet weg dat laatstgenoemd recht een onder richtlijn 76/207 vallende ontslagvoorwaarde vormt. Mitsdien moet de vraag, of het ontzeggen aan werknemers met een diensttijd van minder dan twee jaar van het recht op bescherming tegen onregelmatig ontslag discriminatie van vrouwen oplevert, worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van richtlijn 76/207 in plaats van aan de hand van artikel 119 van het Verdrag.

De overige vragen

Met zijn derde, vierde en vijfde prejudiciële vraag verzoekt de nationale rechter het Hof in wezen te verduidelijken, onder welke voorwaarden een maatregel als de regel van twee jaar tewerkstelling een indirecte discriminatie van vrouwen oplevert, op welk tijdstip de rechter het criterium ter vaststelling van een dergelijke discriminatie moet toepassen en wanneer die discriminatie als objectief gerechtvaardigd kan worden aangemerkt.

De nationale rechter stelt deze vragen onder uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 119 van het Verdrag. Gelet op het antwoord op de tweede vraag, moet de vraag of een nationale maatregel als de litigieuze op enigerlei wijze botst met het gemeenschapsrecht, evenwel in het kader van richtlijn 76/207 worden onderzocht.

Verzoeksters betogen, dat de maatregel tot indirecte discriminatie van vrouwen leidt. Uit statistisch bewijs, waarop zij zich voor de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk hebben beroepen, zou namelijk blijken, dat de bestreden maatregel wellicht meer vrouwen dan mannen treft, omdat het percentage vrouwen met een diensttijd van minder dan twee jaar in verhouding tot het totale percentage van de vrouwelijke beroepsbevolking groter is dan het overeenkomstige percentage mannen in verhouding tot het totale percentage van de mannelijke beroepsbevolking. Bovendien zou de bestreden maatregel niet objectief gerechtvaardigd zijn.

De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft de statistieken als zodanig niet weersproken, doch wijst erop, dat het verschil tussen het percentage vrouwelijke werknemers en het percentage mannen dat door de bestreden maatregel wordt getroffen, zeer gering is en sinds kort neigt te verdwijnen. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk is het verschil hoc dan ook niet dermate „groot” of „aanzienlijk”, dat het prima facie duidt op een ongelijke behandeling in de zin van de rechtspraak van het Hof. Voorts meent zij, dat de ongelijkheid moet worden beoordeeld op het tijdstip van ontslag. Tot slot merkt de regering van het Verenigd Koninkrijk op, dat de bestreden maatregel hoofdzakelijk beoogde de werkgelegenheid te bevorderen; zij stelt evenwel niet, het bewijs te kunnen overleggen dat de maatregel het gewenste effect op de arbeidsmarkt heeft gehad.

De Commissie is in grote lijnen hetzelfde standpunt toegedaan als verzoeksters, doch wijst zijdelings op een op de Verenigde Staten geïnspireerd systeem ter controle van de statistieken en ter vaststelling van het bestaan van indirecte discriminatie; dit systeem lijkt echter niet te stroken met de vaste rechtspraak van het Hof op dit gebied.

Ik ben van mening, dat verzoeksters en de Commissie de kwestie vanuit een onjuiste invalshoek, die door het Verenigd Koninkrijk wordt aanvaard, bezien. Dit is niet alleen — of beter gezegd niet zozeer — omdat de bestreden maatregel op zich, gezien zijn aard of gevolgen, geen onderscheid of discriminatie ten nadele van vrouwelijke werknemers teweeg lijkt te brengen. Mijns inziens is de maatregel om een meer fundamentele reden in strijd met richtlijn 76/207.

Meer bepaald stel ik voor te redeneren, dat de litigieuze regel van twee jaar tewerkstelling uitsluitend rechtstreeks in strijd is met de artikelen 5 en 6 van richtlijn 76/207, voor zover zij enerzijds toestaat, dat een werknemer (of het nu een man of vrouw is) wordt ontslagen op gronden verband houdend met zijn geslacht, terwijl zij die werknemer anderzijds belet om, wanneer hij/zij zich daardoor benadeeld acht, een doeltreffend rechtsmiddel aan te wenden. Dit geldt, ongeacht of het percentage vrouwen dat door de maatregel wordt getroffen, hoger of lager is dan het percentage mannelijke werknemers en inzonderheid los van de vraag of de ontslagen werknemer twee jaar, een jaar, zes maanden of slechts één dag in dienst is geweest.

Ik zal allereerst het standpunt uiteenzetten dat ik zelf correct acht, waarna ik vervolgens bepaalde aspecten van het betoog van partijen zal bespreken.

Eigen standpunt

In de eerste plaats moet de in geding zijnde regel van twee jaar tewerkstelling nader worden onderzocht binnen de context, met name het doel en de functie, van de Act van 1978.

Blijkens de gedingstukken, waaronder de parlementaire debatten over de uitbreiding van de proeftijd tot twee jaar, die in 1985 plaatsvond, had de desbetreffende bepaling in de Act door de jaren heen twee basisdoelstellingen.

Het eerste doel bestond erin, de werkgever een redelijke periode te gunnen om de capaciteiten en de productiviteit van een werknemer te beoordelen, teneinde te beslissen of deze voldeed aan de eisen voor het werk waarvoor hij was aangeworven en of hij definitief moest worden aangesteld. Naar het schijnt, heeft de Britse wetgever met de vaststelling van de betrokken „proeftijd”, vooral in tijden waarin die periode kort was, getracht de behoefte van de werkgever om zonder belemmeringen het geschikte personeel voor zijn onderneming te selecteren, te verzoenen met de behoefte van de werknemer aan bescherming tegen willekeurig ontslag, alsook met de noodzaak om de werknemer niet te lang in onzekerheid te laten verkeren omtrent zijn toekomst.

De achtereenvolgende verlengingen, inzonderheid de laatste, deden een andere doelstelling het licht zien. Zoals uit het beschikbare bewijs en de considerans van de betrokken maatregel blijkt, werd de uitbreiding van de proeftijd tot twee jaar geschikt geacht om werkgevers aan te moedigen nieuw personeel in dienst te nemen. Volgens die zienswijze aarzelen werkgevers, wanneer de proeftijd kort is, om nieuw personeel aan te nemen, omdat zij vrezen verzeild te zullen raken in juridische geschillen en verplicht zullen zijn schadeloosstelling te betalen aan werknemers die zij na een korte proeftijd wellicht moeten ontslaan. Wanneer de werkgever daarentegen van meet af aan beseft, dat hij langer de tijd heeft om te beslissen of hij een werknemer in dienst wil houden, zal hij eerder geneigd zijn personeel aan te nemen, in de wetenschap dat hij dit personeel gedurende een langere periode zal kunnen ontslaan zonder alle gevolgen van dien.

Uit het voorgaande moet worden afgeleid, dat de achtereenvolgende verlengingen en verkortingen van de proeftijd een essentieel onderdeel vormden van het beleid van elke achtereenvolgende regering op het gebied van arbeidsverhoudingen, werkgelegenheid en economische ontwikkeling. Vanuit een ruimer perspectief staat bovendien vast, dat zij de algemene filosofie op die beleidsterreinen weerspiegelden van de politieke partijen die vanaf 1971 in het Verenigd Koninkrijk aan de macht waren.

Dienaangaande is een verduidelijking op zijn plaats. Overeenkomstig de rechtspraak is een maatregel die een „objectief gerechtvaardigde” ongelijke behandeling teweegbrengt, niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.^(*) In casu gaat het echter niet om een toetsing van de „objectieve rechtvaardiging”. Deze vindt immers in een later stadium plaats, zodra overeenkomstig de in de rechtspraak neergelegde criteria is komen vast te staan, dat de onderzochte maatregel daadwerkelijk een ongelijke behandeling teweegbrengt. Daarentegen is verduidelijking van de aard en doelstelling van een maatregel als de litigieuze in dit stadium van het onderzoek van betekenis, omdat zulks verband houdt met de mate waarin de nationale maatregel van belang is voor het gemeenschapsrecht en dus met de omvang van de door het Hof te verrichten toetsing.

Aangezien de vaststelling van een langere of kortere proeftijd alvorens er sprake kan zijn van onregelmatig ontslag, een instrument van regeringsbeleid is en uiteindelijk op een politieke keuze berust, valt zij naar mijn mening onder de artikelen 117 en 118 van het Verdrag. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft uitgemaakt^(*), hebben deze artikelen enkel een programmatisch karakter. Bijgevolg is de vaststelling van maatregelen op gebieden die onder de toepassingssfeer van voornoemde artikelen vallen, in beginsel een zaak van de lidstaten, die dienaangaande over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikken^(*), tenzij de Gemeenschap besluit specifieke maatregelen op het betrokken gebied uit te vaar digen, met gebruikmaking van de bij andere verdragsbepalingen toegekende bevoegdheden.^(*)

Overigens was dit het geval ten aanzien van de vaststelling van richtlijn 76/207, die, wat de arbeidsvoorwaarden betreft, niet op een specifieke bepaling van het Verdrag berustte (zie derde overweging van de considerans) en derhalve artikel 235 als rechtsgrondslag noemde (zie eerste zinsnede van de considerans).

Wat met name de kwestie van het ontslag van werknemers betreft schijnen er, afgezien van richtlijn 75/129/EEG^(*), betreffende collectief ontslag, geen gemeenschapsbepalingen te bestaan die deze kwestie op algemene wijze in de lidstaten regelen. Bovendien behandelt richtlijn 76/207, waar het hier om gaat, de kwestie vanuit een specifieke invalshoek, namelijk die van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen inzake de ontslagvoorwaarden.

Mitsdien gaat het in casu niet om het gemeenschapsrechtelijke vraagstuk, of de tweejarige proeftijd als zodanig lang of kort is, noch of deze de belangen van werknemers al dan niet dient of dat zij een redelijke dan wel onredelijke sociale maatregel is. Een maatregel als de litigieuze is uitsluitend van belang voor het gemeenschapsrecht, voor zover zij eventueel tot een met richtlijn 76/207 strijdige discriminatie op grond van geslacht leidt.

Wanneer een maatregel als de onderhavige deels aan het gemeenschapsrecht is onderworpen, moet het Hof deze maatregel mijns inziens in zoverre toetsen en zullen de gevolgen van de schending van het beginsel van gelijke behandeling evenredig zijn. Met andere woorden, een uitspraak houdende vaststelling van een schending inclusief de daaruit voortvloeiende gevolgen moet in dat geval worden beperkt tot dat onderdeel, zonder het resterende deel van de maatregel aan te tasten, althans vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt. Dit volgt uit het meer algemene beginsel, dat ongeldigheid van een onderdeel in beginsel niet automatisch betekent, dat de gehele maatregel ongeldig is, tenzij duidelijk is, dat het geheel niet kan functioneren zonder het ongeldige onderdeel. Vanzelfsprekend staat het aan de nationale rechter om de omvang van de gevolgen van een dergelijke uitspraak van het Hof binnen de nationaalrechtelijke context te bepalen. Niettemin acht ik het nuttig onder de aandacht van de nationale rechter te brengen, in hoeverre hij aan een dergelijke uitspraak van het Hof gebonden is: met andere woorden, dat hij ingevolge het gemeenschapsrecht niet verplicht is de nationale maatregel op alle punten ongeldig te beschouwen, doch zijn bevoegdheid in volkomen ongebondenheid moet uitoefenen.

Vervolgens moet de werking van de bestreden maatregel worden verduidelijkt.

De betrokken maatregel vertoont twee aspecten. Een inhoudelijk aspect, op grond waarvan werknemers met minder dan twee jaar diensttijd onregelmatig kunnen worden ontslagen, zelfs op gronden verband houdend met het geslacht, en een procedureel aspect, op grond waarvan ontslag binnen voornoemde periode de werknemer geen recht op wettelijke bescherming geeft, ook al is dat ontslag zijns inziens het gevolg van discriminatie op grond van geslacht. Gelet hierop is de litigieuze maatregel op het eerste punt rechtstreeks in strijd met artikel 5 van richtlijn 76/207 (zie hierna onder a) en op het tweede punt rechtstreeks in strijd met artikel 6 van die richtlijn (zie hierna onder b).

Is er sprake van indirecte discriminaties

Ik heb reeds uiteengezet waarom ik de uitgangspunten van het betoog van partijen niet onderschrijf. Hieronder zal ik enkele aspecten van dat betoog bespreken, voornamelijk om aan de hand van een a-contrarioredenering te verduidelijken, wat naar mijn mening de juiste zienswijze is, doch ook voor het geval het Hof voor die tweede koers zou kiezen.

Ik herinner eraan, dat de betrokken maatregel volgens verzoeksters en de Commissie tot indirecte discriminatie van vrouwen leidt, omdat hij een relatief grotere groep vrouwen dan mannen treft en niet objectief gerechtvaardigd is. De regering van het Verenigd Koninkrijk is de tegenovergestelde mening toegedaan,

Het staat buiten twijfel, dat de litigieuze periode van twee jaar zonder onderscheid geldt voor mannen en vrouwen die minder dan twee jaar diensttijd hebben vervuld en dus geen rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht oplevert. Bijgevolg moet worden onderzocht, of de betrokken bepaling tot indirecte discriminatie leidt, zoals verzoeksters en de Commissie betogen.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is sprake van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.^(*) Van

indirecte discriminatie is sprake, wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, een groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt.^(*)

Aangezien het in het geval van maatregelen die op het eerste gezicht neutraal lijken, moeilijk is een eventuele discriminatie vast te stellen en, voor de benadeelden, om het bewijs daarvan te leveren, zijn in de rechtspraak van het Hof criteria ontwikkeld met betrekking tot de vaststelling van discriminatie en de verdeling van de bewijslast. Zoals het Hof bovendien heeft onderstreept, vergt de constatering van zijdelingse en verkapte discriminaties „vergelijkende studies van gehele bedrijfstakken (...) waarvoor derhalve eerst beoordelingscriteria moeten worden opgesteld door de — communautaire of nationale — wetgevende organen”.^(*)

De rechtspraak inzake de criteria voor indirecte discriminatie en het bewijs daarvan is in beweging gezet met het arrest Jenkins^(*), het standaardarrest op dit terrein, en is thans constant.^(*) In deze zaak, en in veel van de daaropvolgende zaken, is artikel 119 van het Verdrag uitgelegd in verband met een klacht over een discriminerende behandeling op het gebied van beloning van werknemers die in deeltijd werken (voornamelijk vrouwen) ten opzichte van werknemers die fulltime werken (voornamelijk mannen).

Daarnaast heeft het Hof voornoemde rechtspraak in het arrest Gerster toegepast op een geval dat onder de werkingssfeer van richtlijn 76/207 viel, namelijk een wettelijke bepaling die deeltijdwerkers in een onvoordelige positie ten opzichte van voltijdwerkers plaatste wat betreft de berekening van hun ancinniteit voor promotiedoelcinden.^(*)

Met betrekking tot gevallen waar de ongelijke behandeling is terug te voeren tot wettelijke bepalingen, zoals in casu, heeft het Hof overwogen: „Is eenmaal een verschil in behandeling vastgesteld, dan is de uitsluiting van decltijdwerknemers van bepaalde voordelen (...) in strijd met artikel 119 EEG-Verdrag indien een aanzienlijk kleiner percentage vrouwen dan mannen voltijds blijkt te werken en wanneer deze maatregel — gelet op de door vrouwen ondervonden moeilijkheden om voltijds te kunnen werken — niet kan worden verklaard door factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten.”^(*)

Aangezien de rechtspraak inzake discriminatie op het gebied van beloning van deeltijdwerknemers tevens model heeft gestaan voor de rechtspraak op andere gebieden, zou ik eerst enkele kenmerken van de hierboven genoemde rechtspraak willen noemen, waarna ik zal onderzoeken of en onder welke omstandigheden zij in casu kan worden toegepast.

In de eerste plaats zij opgemerkt, dat het gemeenschapsrecht indirecte en directe discriminatie op grond van geslacht qua resultaat op één lijn stelt. Dit betekent, dat ook al is het bewijs van indirecte discriminatie noodzakelijkerwijs zelf ook indirect, het niettemin de bedoeling is, dat de rechter overtuigd raakt van het bestaan van de discriminatie, welke overtuiging zo mogelijk net zo sterk moet zijn als in het geval van directe discriminatie. Statistieken alleen volstaan daartoe niet, aangezien deze naar hun aard aan fluctuaties onderhevig en in het algemeen onbetrouwbaar zijn, terwijl het rechterlijk oordeel de meest objectief mogelijke onderbouwing behoeft.

De hier aan de orde zijnde rechtspraak gaat uit van de constatering dat vrouwelijke werknemers „vanwege de veelal op hen rustende huishoudelijke taken en gezinsverplichtingen hun werktijden minder gemakkelijk kunnen aanpassen dan mannelijke werknemers”.^(*) Deze constatering, die op algemene ervaring berust, vormt de objectieve grondslag voor de vaststelling dat er in voornoemde situatie sprake is van indirecte discriminatie.

Bijgevolg moet worden nagegaan, of er inderdaad sprake is van ongelijke behandeling van voltijd- en deeltijdwerknemers, dan wel of het ingeroepen verschil louter ogenschijnlijk is. Indien het laatste het geval is, wordt het onderzoek in dit stadium afgesloten en blijft een onderzoek van cijfermatige gegevens achterwege, terwijl evenmin wordt nagegaan of de maatregel objectief gerechtvaardigd is.^(*)

Indien er wel een verschil in behandeling is, onderzoekt het Hof, op basis van het in de gedingstukken voorhanden bewijs, de verhouding man/vrouw binnen elk van beide groepen en vergelijkt het deze onderling. Indien, zoals verwacht, het percentage vrouwen in de groep deeltijdwerknemers „aanzienlijk groter” is dan het percentage mannen, en/of het percentage vrouwen in de groep voltijdwerknemers „aanzienlijk kleiner” is dan het percentage mannen^(*), wordt de maatregel „in beginsel”^(*) strijdig geacht met het beginsel van gelijke behandeling.

Ter illustratie heeft het Hof uitdrukkelijk of impliciet een „aanzienlijk verschil” aanwezig geacht in het licht van de hierna volgende percentages:

• zaak Rinner-Kühn^(*) de categorie deeltijdwerknemers bestond voor 89 % uit vrouwen en voor 11 % uit mannen;

• zaak Kowalska^(*) de categorie deeltijdwerknemers bestond voor 77,3 %, 97,8 % en 90,2 % uit vrouwen, al naar gelang de dienst en het aantal werkuren per week;

• zaak Nimz^(*) in dezelfde categorie bedroeg het percentage vrouwen 77,3 % en 90,2 % naar gelang van de omvang van hun werkweek, terwijl het percentage vrouwen in de categorie voltijdwerknemers 55 % bedroeg;

• zaak Enderby^(*) 98 % van de werknemers in de beweerdelijk benadeelde groep bestond uit vrouwen, terwijl de beweerdelijk bevoordeelde groep minder vrouwen dan wel een zwakke meerderheid van vrouwen kende;

• zaak Kording^(*) 92,5 % van de deeltijdwerknemers bestond uit vrouwen;

• zaak Hill en Stapleton^(*) van de werknemers met een deeltijdbaan, die een minder gunstige juridische behandeling ten deel viel, bestond 98 % tot 99,2 % uit vrouwen.

Bovendien, teneinde werknemers die op het eerste gezicht worden gediscrimineerd, niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het gelijkheidsbeginsel te doen eerbiedigen, verlegt de rechtspraak de bewijslast, zodat een maatregel die in feite nadelig is voor een veel groter aantal personen van het ene geslacht dan van het andere, in strijd met artikel 119 van het Verdrag wordt geacht, tenzij de partij op wie de bewijslast rust, aantoont dat de maatregel objectief gerechtvaardigd is.^(*)

Het feit dat een bepaling „in beginsel” of „op het eerste gezicht” strijdig wordt geacht met het beginsel van gelijke behandeling, betekent, dat ze wordt verondersteld in strijd met het gemeenschapsrecht te zijn, mits ze niet objectief gerechtvaardigd is; het onderzoek van dit laatste vraagpunt vormt de eindfase van de toetsing. Indien de maatregel dus objectief gerechtvaardigd is, „kan in het enkele feit dat [zij] een veel groter aantal vrouwelijke dan mannelijke werknemers treft, geen schending van artikel 119 EEG-Verdrag worden gezien”.^(*)

Uit het voorgaande volgt, dat de vaststelling van indirecte discriminatie een complexe beoordeling is, waarbij objectieve en cijfermatige gegevens gelijkelijk in aanmerking worden genomen. De percentages op zich hebben geen absolute, doch een betrekkelijke waarde, die voortvloeit uit de wijze waarop zij zich verhouden tot alle andere in aanmerking te nemen factoren. Vóór alles vormen zij een aanwijzing voor en niet het bewijs van discriminatie.

Om derhalve vast te stellen of er in casu sprake is van indirecte discriminatie, moet eerst worden onderzocht, of de betrokken bepalingen een ongelijke behandeling tussen twee categorieën werknemers teweegbrengen en of deze ongelijke behandeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft. Uitsluitend wanneer het antwoord op deze vragen bevestigend luidt, komt de vraag aan de orde, of er objectieve, niet met discriminatie op grond van geslacht verband houdende factoren voorhanden zijn die de vastgestelde ongelijke behandeling kunnen rechtvaardigen.^(*)

Met betrekking tot de eerste vraag verdient het opmerking, dat de litigieuze bepaling geen verschillende behandeling van mannen en vrouwen binnen dezelfde categorie teweegbrengt, doch tussen werknemers die tot twee verschillende categorieën behoren, namelijk degenen die korter en degenen die langer dan twee jaar in dienst zijn.

Wat de tweede vraag aangaat, wijzen de statistische gegevens betreffende het tijdvak 1985-1991, waarop verzoeksters zich hebben beroepen en die in de verwijzingsbeschikking zijn uiteengezet, het volgende uit:

Het percentage mannen met minder dan twee jaar diensttijd („de benadeelden”) bedroeg in 1985 22,6 % van het totale aantal mannelijke werknemers en steeg geleidelijk tot 28 % in 1989, waarna het in 1991 gaandeweg daalde tot 25,5 %. In dezelfde periode bedroeg het percentage vrouwen met minder dan twee jaar diensttijd in verhouding tot het totale aantal vrouwelijke werknemers respectievelijk 31 %, 34,5% en 32,6%.

Aan de andere kant bedroeg het percentage mannen met meer dan twee jaar diensttijd („de bevoordeelden”) in verhouding tot het totale aantal mannelijke werknemers in hetzelfde tijdvak respectievelijk 77,4 %, 73,4 % en 74,5 %, terwijl de overeenkomstige percentages vrouwen respectievelijk 68,9 %, 65,6 % en 67,4 % bedroegen.

Ten slotte bedroeg het percentage mannen met minder dan twee jaar diensttijd vóór 1985 13,8 % van alle mannelijke werknemers, terwijl het overeenkomstige percentage vrouwen 19,2 % bedroeg.

Verzoeksters en de Commissie concluderen aan de hand van deze cijfers, dat vrouwen relatief sterker door de maatregel worden getroffen dan mannen^(*) de Court of Appeal komt tot dezelfde conclusie. De regering van het Verenigd Koninkrijk meent daarentegen, dat een dergelijke conclusie niet uit deze statistieken kan worden getrokken; dit standpunt wordt gedeeld door de Divisional Court.

Op voorhand zij opgemerkt, dat ik aanzienlijke bedenkingen koester wat betreft de relevantie en het significante karakter van dat statistisch bewijs.

In de eerste plaats is de methode aan de hand waarvan de berekeningen zijn gemaakt, niet correct en staat zij niet de noodzakelijke vergelijkingen toe. In werkelijkheid zou het volgens de hierboven aangehaalde, naar analogie toegepaste, rechtspraak mogelijk moeten zijn om ten eerste de verhouding mannelijke/vrouwelijke werknemers in elke groep uit de statistieken te herleiden. Dergelijke gegevens bestaan enkel voor het jaar 1985, terwijl voor de overige tijdvakken alleen het percentage benadeelden van elk geslacht in verhouding tot het totale aantal werknemers van dat geslacht vaststaat. Indien echter de samenstelling van elke groep onbekend is, kan niet worden vastgesteld welk geslacht relatief sterker is getroffen. Uit de overgelegde gegevens blijkt slechts, dat zowel vóór als na 1985 de verhouding tussen wel en niet door de maatregel getroffen werknemers van elk geslacht constant was en dat de factoren die van jaar tot jaar tot een stijging of daling van het percentage van het ene geslacht leidden, ongeveer dezelfde impact hebben gehad op de percentages van het andere geslacht.

In de tweede plaats heeft het overgelegde statistisch bewijs betrekking op werknemers die potentieel door de maatregel worden geraakt en niet op degenen die daadwerkelijk zijn benadeeld, dat wil zeggen de ontslagen werknemers. Wanneer een nationale maatregel voor de toekenning van een financieel voordeel als enige criterium hanteert, dat er arbeid in voltijd wordt verricht, zal dit voordeel ten goede komen aan alle voltijds werkende werknemers, terwijl het aan alle deel tijdwerknemers wordt ontzegd. Het voordcel is hier bovendien van specifieke aard en gemakkelijk te bepalen. In dergelijke gevallen hoeft men alleen na te gaan, uit hoeveel leden elke groep bestaat (met andere woorden, hoeveel personen potentieel door de maatregel worden geraakt), om te weten hoeveel er in de praktijk worden geraakt (met andere woorden, van hoeveel personen het loon wordt verhoogd of verlaagd).

In casu daarentegen kan het aan de bevoordeelde groep toegekende voordeel niet onmiddellijk worden bepaald, doch bestaat het, wat deze groep betreft, in de verplichting van de werkgever (die het recht van deze categorie werknemers weerspiegelt) om elk ontslag met wettige redenen te omkleden en, wat de andere groep betreft, uit de discretionaire vrijheid van de werkgever om die categorie werknemers zonder gegronde reden te ontslaan (die het ontbreken van een recht van die werknemers weerspiegelt). In dat geval is tevoren niet bekend, op welke wijze werkgevers hun discretionaire vrijheid zullen uitoefenen of aan hun verplichting zullen voldoen en dus hoe de maatregel werknemers in de praktijk zal raken.

Om de daadwerkelijke gevolgen van een maatregel als de litigieuze in een bepaalde periode te kunnen beoordelen, moeten derhalve op zijn minst vaststaan a) het percentage mannen en vrouwen die op dat moment minder dan twee jaar diensttijd hadden vervuld en b) het percentage mannen en vrouwen die in diezelfde periode zijn ontslagen. Alleen indien het percentage ontslagen vrouwen aanzienlijk hoger ligt dan het overeenkomstige percentage ontslagen mannen vergeleken met het percentage mannen en vrouwen met minder dan twee jaar diensttijd, kan er in beginsel sprake zijn van indirecte discriminatie van vrouwen.

Het onderzoek is echter niet compleet, wanneer niet tevens rekening wordt gehouden met de gevolgen van de maatregel voor de groep die, de omstandigheden in aanmerking genomen, telkens blijkt te worden bevoordeeld. In casu blijkt de bevoordeelde groep te bestaan in de groep werknemers met twee of meer jaren diensttijd. Indien de uitkomsten van het onderzoek van die groep overeenkomen met de cijfers van de benadeelde groep, zijn de overgelegde statistische gegevens niet terug te voeren op de betrokken maatregel en moet de oorzaak elders worden gezocht.

Tot slot moeten ook de gevolgen van de maatregel zoals toegepast vóór 1985 in aanmerking worden genomen. Immers, indien de percentages in beide gevallen identiek zijn, zoals hier het geval is^(*), wordt het probleem wellicht niet veroorzaakt door de in de maatregel voorziene specifieke duur van twee jaar, doch door de vaststelling van een minimumdiensttijd op zich,

Mijn derde bezwaar heeft betrekking op het feit dat er geen inhoudelijke gronden in verband met het geslacht zijn voorgedragen of in het dossier voorkomen, die in combinatie met de statistieken aantonen, dat het verschil in behandeling een „discriminatie op grond van geslacht” is. Verzoeksters hebben herhaaldelijk aangevoerd, dat de betrokken maatregel, in het licht van de door hen aangevoerde statistieken, „naar zijn aard” reeds discriminerend was. Ik heb hiervóór evenwel het standpunt verwoord, dat statistieken op zich geen bewijs vormen en dat een meer objectieve grondslag nodig is om van een ongelijke behandeling te kunnen spreken.^(*)

Tot slot beland ik bij het vraagstuk, hoe aanzienlijk het verschil tussen de percentages is. Uit de beschikbare gegevens betreffende het jaar 1985 blijkt het volgende. Op een totaal van 18,73 miljoen werknemers in het Verenigd Koninkrijk waren er 11,41 miljoen (of 61 %) mannen en 7,32 miljoen (of 39 %) vrouwen. Van dit totaal waren er 13,92 miljoen langer dan twee jaar in dienst, waarvan 8,85 miljoen mannen (ofwel 63,5 %) en 5,07 miljoen vrouwen (ofwel 36,5 %). Bij de werknemers die korter dan twee jaar in dienst waren, ging het om een totaal aantal van 4,81 miljoen, waarvan 2,56 miljoen mannen (ofwel 53,2 %) en2,25 miljoen vrouwen (ofwel 46,8 %).

Om de hierboven reeds uiteengezette redenen hebben deze statistieken slechts betrekking op één tak van de vergelijking, zodat zij vanuit het hier van belang zijnde invalspunt ontoereikend zijn. Doch zelfs wanneer deze gegevens als uitermate veelzeggend moesten worden beschouwd, zou ik niettemin de volgende opmerkingen willen maken. Uit deze gegevens blijkt in feite, dat het percentage vrouwelijke werknemers met minder dan twee jaar diensttijd in verhouding tot het percentage mannelijke werknemers in dezelfde categorie is gestegen, vergeleken met het overeenkomstige percentage in de categorie werknemers met meer dan twee jaar diensttijd. Uiteraard staat het aan de nationale rechter om zowel deze gegevens als het nader vereiste bewijs te beoordelen, benevens de vraag of het ingeroepen verschil dermate groot is, dat het op een indirecte discriminatie van vrouwen duidt.^(*) Persoonlijk ben ik evenwel de mening toegedaan, dat een verschil van die omvang ontoereikend is om het oordcel te wettigen, dat er sprake is van ongelijke behandeling op grond van geslacht; in elk geval komt het zelfs niet in de buurt van de percentages die het Hof tot het bestaan van een indirecte discriminatie hebben doen concluderen.^(*)

Wat betreft het tijdstip waarop een eventuele discriminatie moet worden vastgesteld, zij opgemerkt, dat in het geval van directe discriminatie (evenals bij discriminatie ten gevolge van gebrekkige omzetting van de richtlijn, zoals in casu) kan worden volstaan met een onderzoek van de situatie ten tijde van de invoering van de maatregel. In dat geval is de beoordeling van juridische aard en houdt zij in beginsel dus geen verband met berekeningen of, meer in het algemeen, met een onderzoek van de feitelijke situatie.

Hangt de indirecte discriminatie daarentegen samen met de gevolgen van een wettelijke maatregel op de arbeidsmarkt, dan dient in aanmerking te worden genomen, dat die gevolgen niet terstond, doch eerst na een bepaalde tijd aan het licht treden. Bijgevolg kan het relevante tijdstip de datum van vaststelling van de maatregel noch de datum van ontslag van verzoeksters zijn, zoals in casu is voorgesteld.

Daar komt nog bij, dat de maatregel is ingevoerd in 1985, zes jaar voordat verzoeksters in dienst zijn genomen (1990). In die omstandigheden zijn statistieken betreffende de gevolgen van de maatregel in 1985 na een dermate lange periode van gering nut.

Naar mijn mening komt het relevante tijdvak in een situatie als die in het hoofdgeding overeen met de duur van de twee jaar diensttijd. Dit betekent, dat elke vergelijking rekening moet houden met de uitwerking van de maatregel vanaf de datum van aanstelling van de benadeelde persoon (terminus post quem) tot de datum van ontslag van die persoon (terminus ante quem). Teneinde echter zuiver toevallige uitkomsten te vermijden en gezien het feit dat de gevolgen van de maatregel zich over een zekere tijd uitstrekken, is het tevens nuttig de gevolgen van de maatregel vóór en na voornoemde relevante periode te bezien, zodat er een vergelijkingsmaatstaf voorhanden is.

Wat betreft de rechtvaardiging van een maatregel die een indirecte discriminatie teweegbrengt, verlangt de rechtspraak dat de maatregel noodzakelijk, geschikt en evenredig tot het beoogde doel is.^(*) Een beroep op generaliseringen en abstracte overwegingen van sociaal beleid vermag een dergelijke maatregel niet te rechtvaardigen.^(*)

Gezien het feit dat de nationale rechter beter bekend is met de situatie binnen de betrokken lidstaat, staat het aan hem om uit te maken, of en in hoeverre de nationale maatregel gerechtvaardigd is vanuit de hierboven genoemde invalshoek.^(*) In casu is het evenwel opmerkelijk, dat uit het dossier geen specifieke redenen en gegevens ter objectieve rechtvaardiging van de betrokken maatregel naar voren komen en dat de regering van het Verenigd Koninkrijk deze evenmin heeft aangedragen, met uitzondering van algemene overwegingen van sociaal beleid.

Indien dus een nationale maatregel als de litigieuze vanuit de hierboven uiteengezette invalshoek niet strijdig mocht zijn met de bepalingen van de richtlijn, zou ik zeggen, dat hij enkel tot indirecte discriminatie van vrouwen leidt, wanneer in de praktijk een veel groter aantal vrouwen dan mannen met minder dan twee jaar diensttijd wordt benadeeld, vergeleken met de overeenkomstige percentages werknemers met meer dan twee jaar diensttijd, en dat die situatie niet objectief kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van redenen die geen verband houden met het geslacht.

Samenvatting

Aangezien het geschil in het hoofdgeding betrekking heeft op de uitlegging van richtlijn 76/207, en niet zozeer artikel 119 van het Verdrag, acht ik het niet nodig de eerste prejudiciële vraag te beantwoorden. Overeenkomstig de door mij voorgestane oplossing moet een onderscheid worden gemaakt tussen de aspecten van een nationale maatregel als de onderhavige die rechtstreeks van belang zijn voor het gemeenschapsrecht, en die welke er niet direct toe doen (althans op dit moment). Ik ben voorts van mening, dat aangezien de maatregel op fundamentele gronden en ongeacht het geslacht van de getroffen persoon in strijd is met richtlijn 76/207, het geen zin heeft te onderzoeken, of de maatregel in het licht van wat ik ontoereikend en zwak bewijs acht tot indirecte discriminatie van met name vrouwen leidt.

De door mij voorgestelde oplossing leidt ertoe, dat de getroffen personen doeltreffende bescherming kunnen vinden binnen het kader van het nationale recht, doch zulks uitsluitend met betrekking tot de door richtlijn 76/207 geregelde kwesties, dus enkel en alleen indien zij op grond van hun geslacht zijn ontslagen. Indien daarentegen het standpunt van verzoeksters en de Commissie mocht worden aanvaard en de litigieuze bepaling zou worden ingetrokken, moet elk ontslag worden herzien, teneinde vast te stellen of het in algemene zin onregelmatig was, zelfs wanneer het gebaseerd was op redenen die geen verband houden met het geslacht. Dit nu zou buiten het kader en de doelstellingen van richtlijn 76/207 vallen.