Hof van Justitie EU 08-07-1999 ECLI:EU:C:1999:370

De betrokken partijen⁽⁴⁾

4. De VBA vertegenwoordigt meer dan 3 000 ondernemingen, waarvan het overgrote deel Nederlandse en een gering aantal Belgische ondernemingen zijn. De VBA houdt op haar terrein te Aalsmeer veilingen van bloemkwekerijproducten, in het bijzonder van verse snijbloemen en kamer- en tuinplanten. De faciliteiten van de VBA dienen in de eerste plaats voor het veilingbedrijf zelf, maar een deel van haar terrein is gereserveerd voor verhuur als verwerkingsruimte, bestemd voor de uitoefening van de groothandel in bloemkwekerijproducten. De huurders van die ruimten zijn vooral groothandelaren in snijbloemen en in mindere mate handelaren in kamerplanten.

5. Florimex is een te Aalsmeer gevestigde onderneming die zich bezighoudt met de bloemenhandel. Zij voert bloemkwekerijproducten in uit lidstaten van de Gemeenschap en derde landen, teneinde deze voornamelijk aan de groothandel in Nederland door te verkopen.

6. De VGB is een vereniging waarbij een groot aantal groothandelaren in bloemkwekerijproducten, waaronder Florimex, zijn aangesloten. Zij heeft met name de behartiging van de belangen van de groothandel in bloemkwekerijproducten in Nederland ten doel en treedt op als gesprekspartner van de overheid en de veilingen.

7. Verhaar BV (hierna: „Verhaar”) is een op het terrein van de VBA gevestigde groothandel in bloemkwekerijproducten. Inkoop Service Aalsmeer BV (hierna: „Inkoop Service Aalsmeer”) is een dochtermaatschappij van Verhaar, gevestigd in het groothandelscentrum Cultra.

De reglementen van de VBA⁽⁵⁾

8. Ingevolge artikel 17 van de statuten van de VBA zijn haar leden verplicht hun producten via de op het terrein van de coöperatie gehouden veilingen te verkopen. Voor de dienstverlening door de VBA wordt de leden een heffing of provisie in rekening gebracht. In 1991 bedroeg deze heffing 5,7 % van de verkoopopbrengst.

Wat betreft de rechtstreekse aanvoer aan de op het terrein van de VBA gevestigde handelaren, blijkt uit het arrest van het Gerecht, dat tot 1 mei 1988 het veilingreglement van de VBA bepalingen bevatte waarmee kon worden verhinderd, dat haar ruimten werden gebruikt voor de levering, koop en verkoop van bloemkwekerijproducten die niet via haar eigen veilingen waren verhandeld. In de praktijk verleende de VBA enkel toestemming voor de verkoop van die producten in het kader van bepaalde standaardovereenkomsten, genaamd „handelsovereenkomsten”, door middel waarvan bepaalde handelaren op de door de VBA gestelde voorwaarden in de gelegenheid werden gesteld om op andere Nederlandse veilingen ingekochte producten en snijbloemen van buitenlandse oorsprong te verkopen en te leveren aan bij haar ingeschreven kopers tegen betaling van een heffing van 5 % van de productwaarde. Bovendien stond de VBA de op haar terrein gevestigde handelaren toe, producten te kopen die niet via haar waren ingekocht, tegen betaling van een heffing van 10 % van de productwaarde.

De beschikking van de Commissie van 1988⁽⁶⁾

9. In 1982 diende Florimex een klacht in overeenkomstig artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17, teneinde te doen vaststellen dat de VBA inbreuk maakte op de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG), onder verwijzing naar de interne bepalingen inzake de aanvoer aan de op haar terrein gevestigde handelaren.

10. Op 5 november 1984 verzocht de VBA de Commissie respectievelijk om een negatieve verklaring als bedoeld in artikel 2 van verordening nr. 17, een positieve beschikking in de zin van artikel 2 van verordening nr. 26, of, subsidiair, een ontheffingsbeschikking krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag, in het bijzonder met betrekking tot haar statuten, het veilingreglement, de handelsovereenkomsten, de algemene voorwaarden voor huur en verhuur van de verwerkingsruimte en de schaal van de provisies en heffingen.

11. Op 26 juli 1988 gaf de Commissie beschikking 8 8/49 l/EEG inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.379 — Bloemenveilingen Aalsmeer; hierna: „beschikking van 1988”).⁽⁷⁾ De Commissie verklaarde in het dispositief van de beschikking van 1988:

„1. De bij de Commissie aangemelde, door de VBA gesloten overeenkomsten die de op de terreinen van de VBA gevestigde handelaren en hun leveranciers ten minste tot 1 mei 1988 hebben verplicht op de terreinen van de VBA bloemkwekerijprodukten, welke niet via de VBA zijn gekocht, alleen

1. met toestemming van de VBA en onder door haar te stellen voorwaarden te verhandelen en/of te laten afleveren,

2. voorhanden te hebben tegen voldoening van een door de VBA vast te stellen heffing,

vormen inbreuken op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag.

De heffingen die door de VBA werden opgelegd aan de op haar terreinen gevestigde handelaren ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de VB A-faciliteiten (10 %- en 0,25 HFL-heffingen), alsmede de tussen de VBA en deze handelaren gesloten handelsovereenkomsten, zoals zij bij de Commissie zijn aangemeld, vormen eveneens zulke inbreuken.

2. Ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag voor de in artikel 1 genoemde overeenkomsten wordt geweigerd.”

Na de beschikking van 1988 in de interne reglementen aangebrachte wijzigingen⁽⁸⁾

12. Per 1 mei 1988 schafte de VBA formeel de interne bepalingen inzake afnameverplichtingen en de afzetbeperkingen, alsmede de heffingsregeling af en voerde zij een „facilitaire heffing” in. Deze regeling, die herhaaldelijk volgens de aanwijzingen van de Commissie is gewijzigd, geldt voor de rechtstreekse aanvoer aan de op het terrein van de VBA gevestigde handelaren en voor de afzet zonder tussenkomst van de coöperatie.

De facilitaire heffing wordt op basis van het aantal aangevoerde stelen (snijbloemen) of planten geheven over de leveringen door derden aan op het terrein van de VBA gevestigde handelaren. Het bedrag van de heffing wordt door de VBA vastgesteld op de grondslag van de tijdens het voorgaande jaar voor de verschillende betrokken bloemkwekerijproducten gerealiseerde, gemiddelde jaarprijzen. Volgens de VBA geldt daarbij een berekeningsfactor van ongeveer 4,3 % van de gemiddelde jaarprijs voor de betrokken categorie. In plaats van een per steel of plant geheven heffing kan een aanvoerder voor een heffing van 5 % kiezen.

13. Op 29 april 1988 schafte de VBA per 1 mei 1988 ook de tot dan toe in de handelsovereenkomsten voorziene beperkingen af, inzonderheid die welke betrekking hadden op de bronnen van aanvoer. Sindsdien bestaan er drie typen handelsovereenkomsten, die situaties bestrijken die in geringe mate van elkaar verschillen (al naar gelang de aanvoerder al dan niet verwerkingsruimte van de VBA huurt, of al naar gelang hij al dan niet reeds eerder een handelsovereenkomst had gesloten). Voor al deze overeenkomsten moet een heffing worden betaald van 3 % van de brutowaarde van de aan de afnemers op het terrein van de VBA geleverde goederen. Bij de overeenkomsten gaat het om producten die normaal gesproken niet in Nederland worden gekweekt, en dus om producten die verschillen van die welke normaliter door de leden van de coöperatie worden geveild.

Heropening van de administratieve procedure⁽⁹⁾

14. Bij brieven van 18 mei, 11 oktober en 29 november 1988 diende Florimex bij de Commissie een — onder nr. IV/32.751 ingeschreven — klacht in, waarbij zij onder meer stelde, dat de facilitaire heffing hetzelfde doel of gevolg had als de door de Commissie in de beschikking van 1988 verboden 10 %-heffing en dat voor bepaalde producten het percentage van de facilitaire heffing zelfs hoger was. Bij brief van 15 november 1988 diende de VGB een soortgelijke klacht in.

15. Op 19 juli 1988 meldde de VBA bij de Commissie de wijzigingen van haar regeling aan, in het bijzonder de bepalingen inzake de nieuwe facilitaire heffing, die per 1 mei 1988 waren vastgesteld, doch noemde zij de nieuwe handelsovereenkomsten niet. Op 15 augustus 1988 meldde zij aanvullende wijzigingen van de eigen regeling aan.

16. Bij brieven van 21 december 1988 deelde de Commissie Florimex en de VGB mee, dat zij de procedures met betrekking tot de VBA had ingeleid, en gaf zij als haar mening te kennen, dat de facilitaire heffing niet discriminerend was in vergelijking met de heffingen die verschuldigd waren door de leden van de VBA en de andere aanvoerders die via de coöperatie verkochten.

17. Op 4 april 1989 publiceerde de Commissie overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 en op grond van artikel 2 van verordening nr. 26 bekendmaking 89/C 83/03, waarin zij te kennen gaf voornemens te zijn een voor de VBA gunstig oordeel uit te spreken met betrekking tot: de regels betreffende de aanvoer ter veiling door de leden van de VBA en andere aanvoerders, de veilingvoorwaarden en de aan de aanvoerders opgelegde facilitaire heffing in geval van rechtstreekse aanvoer aan op het terrein van de VBA gevestigde handelaren.

18. Bij brieven van 3 mei 1989 maakten Florimex en de VGB hun opmerkingen in antwoord op de bekendmaking van 4 april 1989. Op 7 februari 1990 meldde de VBA bij de Commissie haar „nadere regeling met betrekking tot de facilitaire heffing” aan, die voorzag in de mogelijkheid dat een aanvoerder ter voldoening van de facilitaire heffing een vast percentage van 5 % van de productwaarde betaalde. Op dezelfde datum meldde de VBA de nieuwe handelsovereenkomsten bij de Commissie aan.

19. Bij brief van 24 oktober 1990 liet de Commissie verzoeksters weten, voornemens te zijn een voor de VBA gunstige beschikking te geven. Bij brieven van 26 november respectievelijk 17 december 1990, alsmede tijdens een onderhoud met ambtenaren van de Commissie op 27 november 1990 herhaalden verzoeksters hun argumenten.

20. Overeenkomstig artikel 6 van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad⁽¹⁰⁾ (hierna: „verordening nr. 99/63”), deelde de Commissie klaagsters bij brief van 4 maart 1991 mee, dat zij op grond van de ontvangen gegevens geen gevolg kon geven aan hun klacht met betrekking tot de facilitaire heffing van de VBA. In een aan die brief gehecht document zette de Commissie uitvoerig de redenen voor die conclusie uiteen.

21. Op 17 april 1991 verklaarden verzoeksters in hun antwoord aan de Commissie dat zij hun verzoeken handhaafden, met name stellende dat de instelling geen standpunt had bepaald ten aanzien van alle in hun klachten geformuleerde grieven, zodat de brief van 4 maart 1991 niet als een brief ex artikel 6 van verordening nr. 99/63 kon worden aangemerkt.

22. Op 2 juli 1991 zond de Commissie de advocaat van verzoeksters een aangetekende brief, waarin zij hem in kennis stelde van de definitieve afwijzing van verzoeksters' klacht met betrekking tot de facilitaire heffing. In deze brief (hierna: „beschikking”) verklaarde de Commissie, dat de daarin opgenomen motivering een aanvulling en een toelichting vormde op de motivering in haar brief ex artikel 6, waarnaar zij verwees.

23. Op 21 september 1992 stelden Florimex en de VGB bij het Gerecht beroep in de zaken T-70/92 en T-71/92 in tegen de beschikking van de Commissie van 2 juli 1992.

De voor het Gerecht bestreden brief van de Commissie van 20 december 1993⁽¹¹⁾

24. Bij brief van 5 augustus 1992, betreffende de „zaken IV/32.751 — Florimex/Aalsmeer II, IV/32.990 — VGB/Aalsmeer, IV/33.190 — Inkoop Service en M. Verhaar BV/Aalsmeer, IV/32.835 — Cultra en IV/33.624 — Bloemenveilingen Aalsmeer III”, deelde de Commissie verzoeksters mee, dat zij het op basis van de door verzoeksters verstrekte gegevens en de door haar rechtstreeks verkregen gegevens niet nodig achtte een onderzoek met betrekking tot de ‚Handelsovereenkomsten I, II, en III’ en de ‚Cultra-overeenkomsten’ in te stellen.

Met betrekking tot de handelsovereenkomsten merkte zij het volgende op:

„De handelsovereenkomsten zijn gericht op een verkrijging van een door de VBA nodig geacht aanvullend aanbod binnen haar terrein. Om zich van dit aanvullende aanbod te verzekeren, sluit de VBA deze overeenkomsten met handelaren die bereid zijn een verplichting aan te gaan voor een specifiek bepaald productenaanbod.

De contractanten van zulke handelsovereenkomsten zijn voor de in de overeenkomst genoemde specifieke producten geen facilitaire heffing verschuldigd. Zij betalen een 3 %-incasso vergoeding. Het aanbod van andere producten valt onder de facilitaire heffing.

Onder de facilitaire heffing staat het alle op het VBA-terrein gevestigde handelaren vrij om die producten, die ook de contractanten van handelsovereenkomsten aanbieden, eveneens aan te bieden.

Een vergelijking tussen de financiële lasten opgelegd door de VBA aan de contractanten van handelsovereenkomsten en aan handelaren zonder zulke afspraken, leidt tot de conclusie dat houders van handelsovereenkomsten geprivilegieerd zijn. Hier staat tegenover dat zij verplichtingen tegenover de VBA aangaan wat het aanbod van bepaalde producten betreft.

Het kan derhalve niet worden aangenomen dat de VBA ten opzichte van handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestatie toepast in de zin van artikel 85, lid 1, sub d, van het EEG-Verdrag. Daarenboven bevat het dossier geen sluitende bewijzen dat de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig zou kunnen zijn beïnvloed zelfs indien een beperking van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, zou voorhanden zijn.”

Over de Cultra-overeenkomsten formuleerde zij de volgende opmerkingen:

„Tussen de VBA en de ‚Cultra’-handelaren zijn overeenkomsten gesloten die ertoe strekken en tot gevolg hebben, dat de mededinging wordt beperkt. Dit zowel met betrekking tot de beperking qua bedrijfsactiviteiten van de handelaren alsook wat betreft de beperking van hun voorzieningsbronnen (behoudens de handelaar voor hydrocultuurplanten). Het dossier bevat echter geen sluitende bewijzen met betrekking tot een merkbare beïnvloeding van de handel tussen lidstaten. De geringe economische betekenis binnen de relevante markten sluiten dit uit. Gezien de door de Commissie hieromtrent verkregen gegevens zakengeheimen van de ondernemingen in kwestie zijn, is het niet mogelijk u inzage in deze gegevens te verlenen.”

De Commissie eindigde de brief met de volgende bewoordingen:

„Het voortzetten van de procedure zou gezien deze overwegingen — voor zover het zich laat aanzien — tot een formele afwijzing van de klachten leiden.

Op grond van deze nog steeds voorlopige beoordeling van uw verzoek is het derhalve mijn bedoeling om van een dergelijke formele procedure af te zien en de onderhavige zaak te beëindigen. Ik zal hiervoor de nodige maatregelen nemen, tenzij u binnen een termijn van vier weken laat weten, dat en met welke argumenten u uw klacht wenst aan te houden voor een voortzetting van de procedure.”

25. Op 22 december 1992 antwoordde de advocaat van verzoeksters namens de vier klaagsters aan wie de brief van 5 augustus 1992 was gericht, en verklaarde hij dat het hem door omstandigheden niet mogelijk was geweest eerder te reageren. Hij wees erop, dat verzoeksters hun klacht wensten te handhaven en sprak tevens de hoop uit, dat de Commissie de termijn voor het maken van de opmerkingen zou verlengen en de dossiers zou afsluiten met een formele beslissing over de grond van de klachten. Met betrekking tot de handelsovereenkomsten stelde de advocaat van verzoeksters in de eerste plaats, dat de verschillen tussen het percentage van de facilitaire heffing en dat van de in de handelsovereenkomsten bedoelde heffing niet objectief gerechtvaardigd waren en, in de tweede plaats, dat het standpunt van de Commissie betreffende de beïnvloeding van de handel tussen lidstaten afweek van de beschikking van 1988, waarin de handelsovereenkomsten als deel van de VBA-regeling waren aangemerkt. Aangaande de Cultra-overeenkomsten stelde de advocaat onder meer, dat het gevolg voor de handel tussen lidstaten moest worden beoordeeld in het kader van de gehele VBA-regeling en dat de omzet van de betrokken ondernemingen onder de drempel lag als voorzien in de bekendmaking van de Commissie met betrekking tot overeenkomsten van geringe betekenis.

26. Verzoeksters' brief van 22 december 1992 is door de Commissie niet beantwoord. Daar de gezondheidstoestand van de advocaat van verzoeksters ernstig was verslechterd, namen verzoeksters op 3 november 1993 een nieuwe advocaat. Deze verzocht de Commissie bij brief van 9 december 1993, haar standpunt te bepalen met betrekking tot de brief van 22 december 1992.

27. De Commissie reageerde hierop met een brief de dato 20 december 1993, waarin zij verwees naar de laatste alinea van haar brief van 5 augustus 1992 en verklaarde:

„De termijn van vier weken welke aan uw cliënte werd verleend om opmerkingen met betrekking tot de inhoud van de aangetekende brief van 5 augustus 1992 te maken, was bij ontvangst van het schrijven van 22 december 1992 sedert maanden verstreken.

Het directoraatgeneraal van de Concurrentie van de Commissie heeft met de informatie die bij het schrijven van 22 december 1992 werd verstrekt, ambtshalve rekening gehouden. Een voorlopig onderzoek dat toen werd doorgevoerd, gaf echter geen aanleiding om krachtens artikel 85, lid 1, of artikel 86 van het Verdrag op te treden.”

De principale hogere voorziening

29. Rekwirante voert vijf middelen in hogere voorziening aan: met het eerste middel stelt zij, dat het Gerecht de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de VBA tegen het beroep tot nietigverklaring ten onrechte heeft afgewezen, met het tweede middel stelt zij schending en verkeerde toepassing van artikel 85, lid 1, EG-Verdrag, met het derde en het vijfde middel schending van het non-discriminatie beginsel, en, ten slotte, met het vierde middel schending van artikel 190 EG-Verdrag (thans artikel 253 EG).

Het eerste middel: niet-ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring

30. Met dit middel betoogt rekwirante, dat het Gerecht de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de VBA tegen het beroep van de VGB ten onrechte heeft afgewezen. In het bijzonder betwist zij hetgeen naar voren komt in de punten 76 tot en met 88 van het arrest, waarin het Gerecht verklaarde, dat de Commissie de klacht van de VGB niet als geseponeerd kon beschouwen, wanneer binnen de termijn van vier weken die door haar in de brief ex artikel 6, lid 1, van verordening nr. 99/63 uitdrukkelijk was gesteld, geen reactie was ontvangen. Volgens rekwirante moet dit als een peremptoire termijn worden beschouwd zodat de overschrijding daarvan, anders dan het Gerecht stelt, tot gevolg heeft dat de klacht definitief ad acta wordt gelegd. Bovendien kan niet worden geoordeeld, zoals het Gerecht doet, dat in casu door die sepositie de rechten van verweer van de betrokken ondernemingen zouden zijn geschonden, daar deze rechten juist worden gewaarborgd door het stellen van termijnen die een regelmatig verloop van de administratieve procedure mogelijk maken.

Dienaangaande voeren de verwerende ondernemingen aan, dat artikel 6 en de overige bepalingen ter zake de klager op generlei wijze verplichten, binnen de door de Commissie gestelde termijn zijn eigen standpunt kenbaar te maken over een brief als de onderhavige op straffe van sepositie van de klacht. De analyse van het Gerecht dat de Commissie een klacht mag seponeren wanneer de betrokken onderneming niet tijdig opmerkingen maakt, zou geen rechtvaardiging opleveren voor de weigering van de Commissie om latere informatie in aanmerking te nemen, indien deze na het verstrijken van de door de administratie gestelde termijnen werd verstrekt, afgezien van het feit dat de gestelde vertraging al dan niet door objectieve redenen wordt gerechtvaardigd.

31. Vooraf merk ik op, dat in de procedure in eerste aanleg de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid tegen het beroep van de VGB heeft opgeworpen, met het betoog dat de beschikking geen zelfstandige normatieve inhoud had, daar zij moest worden beschouwd als een voorbereidende handeling die als zodanig de administratieve procedure niet afsloot, of als een zuivere bevestiging van de in de brief van 5 augustus 1992 vervatte beschikking tot sepositie van de klacht.

Het Gerecht heeft de exceptie afgewezen met het betoog dat de bestreden beschikking de klachten van de VGB en de andere betrokken ondernemingen definitief afwees. Het Gerecht heeft met name, en voor zover in casu van belang, het argument van de Commissie, dat „verzoeksters hun hoedanigheid van klaagster (dus van belanghebbenden bij de vaststelling door de Commissie van de door haar gestelde schending van de mededingingsregels) reeds op het tijdstip van hun brief van 22 december 1992 hadden verloren” ongegrond verklaard, omdat zij binnen de daarin gestelde termijn van vier weken niet hun standpunt over de inhoud van de brief van 5 augustus 1992 kenbaar hadden gemaakt.

In het bestreden arrest staat hierover te lezen: „Weliswaar mag de Commissie (...) in beginsel gevolgtrekkingen maken uit het feit, dat een klager niet op een brief ex artikel 6 antwoordt binnen de overeenkomstig artikel 6, lid 1, van verordening nr. 99/63 gestelde termijn, mits die termijn redelijk is, doch het Gerecht is van oordeel, dat het loutere feit dat die termijn is verstreken, geen grond kan zijn voor een onweerlegbaar vermoeden dat de klager met de sepositie van zijn klacht instemt. Het zou immers niet verenigbaar zijn met het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, wanneer de Commissie de klacht zou kunnen seponeren, indien bijzondere omstandigheden een legitieme verklaring kunnen vormen voor een overschrijding van de door de Commissie zelf gestelde termijn.”

Bovendien is volgens het Gerecht in casu het recht om opmerkingen te maken zelfs na het verstrijken van de door de Commissie gestelde termijn ook om andere redenen gerechtvaardigd, namelijk a) omdat de in de brief vermelde termijn van vier weken samenviel met een vakantieperiode, b) omdat de ondernemingen herhaaldelijk blijk hadden gegeven van hun belang bij een uitspraak over de wettigheid van de gelaakte mededingingsregeling en, ten slotte, c) omdat objectieve omstandigheden de verlate indiening van de opmerkingen rechtvaardigden.

Het Gerecht concludeerde derhalve, dat „de Commissie niet op basis van de overschrijding van de in de brief van 5 augustus 1992 gestelde termijn alleen, en zonder met verzoeksters contact te hebben opgenomen, ervan mocht uitgaan, dat hun klachten vóór 22 december 1992 als geseponeerd moesten worden beschouwd”.

De definitieve afwijzing van de handeling is dus volgens de rechter in eerste aanleg uitsluitend vervat in de bestreden beschikking van 20 december 1993. Tot staving van die conclusie formuleert het Gerecht voorts de volgende overwegingen: „In hun brief van 22 december 1992 zijn verzoeksters gedetailleerd op de brief van 5 augustus 1992 ingegaan, waarbij zij beklemtoonden, dat zij hun klachten handhaafden, teneinde de procedure te kunnen voortzetten. Voorts hebben zij de Commissie specifiek verzocht, een formele beschikking betreffende hun klachten te geven, zoals zij gedurende de administratieve procedure had beloofd. In zijn brief van 9 november 1993 vroeg verzoeksters' nieuwe advocaat de Commissie, haar standpunt met betrekking tot de brief van 22 december 1992 te bepalen. Uit de brief van de Commissie van 20 december 1993, die in antwoord op dit verzoek is geschreven, blijkt dat zij de brief van 22 december 1992 heeft onderzocht, en heeft geconcludeerd dat de opmerkingen in die brief geen aanleiding gaven om krachtens artikel 85, lid 1, of artikel 86 van het Verdrag op te treden”.

In de hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht herhaalt de VBA in wezen een aantal van de argumenten die de Commissie tot staving van de exceptie van niet-ontvankelijkheid had aangevoerd. De VBA betwist niet, dat de klachten definitief zijn afgewezen, maar is van mening, dat de sepositie is vervat in de brief van 5 augustus 1992 en niet in de bestreden beschikking die een zuiver bevestigende handeling zou zijn. Daar de betrokken ondernemingen niet binnen de door de Commissie gestelde termijnen op de brief van 5 augustus 1992 hebben gereageerd, moest de sepositie dus als definitief worden beschouwd en hadden de ondernemingen in feite het recht op een uitspraak over de inhoud van hun klacht verloren.

32. Deze argumenten dienen van de hand te worden gewezen omdat zij stoelen op een onjuiste uitlegging van de regels inzake de administratieve procedure tot vaststelling van inbreuken op de mededingingsregels en op een onjuiste vaststelling van de feiten.

Dienaangaande zij om te beginnen verwezen naar de in casu relevante bepalingen inzake de administratieve procedure tot toepassing van de mededingingsregels. Na de indiening van de klacht inzake schending van de mededingingsregels krachtens artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17, verzamelt de Commissie gegevens in een aantal inleidende contacten met de klagers; wanneer zij van mening is, dat de gegevens het bestaan van een inbreuk niet aantonen, zendt de Commissie daarop de klagers een mededeling ex artikel 6 van verordening nr. 99/63 toe. Volgens die bepaling wijst de Commissie, indien de door partijen verstrekte gegevens de inleiding van een inbreukprocedure niet rechtvaardigen, de klacht af, „deelt zij de verzoekers de redenen daarvan mede en geeft hun een termijn, waarbinnen zij desgewenst schriftelijke opmerkingen kunnen inzenden”. Na ontvangst van deze opmerkingen stelt de Commissie de definitieve beschikking tot sepositie vast.

De enige handeling van die procedure waartegen in rechte kan worden opgekomen, is de eindbeschikking waarmee de procedure definitief wordt afgesloten. De mededeling ex artikel 6, waarin een voorlopig standpunt van de administratie over de inhoud van de klacht wordt geformuleerd, is namelijk een voorbereidende handeling waartegen geen beroep in rechte kan worden ingesteld.⁽¹²⁾

33. In casu rijst het probleem vast te stellen, welke handeling de betrokken administratieve procedure heeft beëindigd. Voor dit onderzoek is het wenselijk om de verschillende fasen van de procedure te doorlopen. De klachten over de betrokken inbreuken zijn tussen mei en november 1988 ingediend. Na een aantal contacten tussen de administratie en de betrokken ondernemingen stelde de Commissie op 5 augustus 1992 de mededeling vast inzake met name de „handelsovereenkomsten” en de „Cultra-overeenkomsten”, die eindigde met de volgende woorden:

„Op grond van deze nog steeds voorlopige beoordeling van uw verzoek is het derhalve mijn bedoeling om van een dergelijke formele procedure af te zien en de onderhavige zaak te beëindigen. Ik zal hiervoor de nodige maatregelen nemen, tenzij u binnen een termijn van vier weken laat weten, dat en met welke argumenten u uw klacht wenst aan te houden voor een voortzetting van de procedure.”

Uit de bewoordingen van de brief blijkt duidelijk, dat de Commissie een voorlopig standpunt over het bestaan van de gestelde inbreuk inneemt, waarbij zij enkel blijk geeft van haar bedoeling geen gevolg te geven aan de klacht. De Commissie nodigt voorts partijen uit binnen een termijn van vier weken hun opmerkingen te maken en voegt eraan toe, dat wanneer geen opmerkingen worden gemaakt, maatregelen worden genomen om de klacht definitief ad acta te leggen. Het Gerecht kwalificeert die mededeling — zonder dat dit door rekwirante is bestreden — terecht als een brief ex artikel 6 van verordening nr. 99/63, wat betreft de klachten betreffende de door de VBA gesloten handelsovereenkomsten en de organisatie van het groothandelscentrum Cultra.

Klaagsters dienden hun opmerkingen pas op 22 december 1992 in, dus na het verstrijken van de hun gestelde termijn van vier weken. In antwoord op het verzoek van klaagsters stelde de Commissie in december 1993 de bestreden handeling vast, die luidt als volgt:

„De termijn van vier weken welke aan uw cliënte werd verleend om opmerkingen met betrekking tot de inhoud van de aangetekende brief van 5 augustus 1992 te maken, was bij ontvangst van het schrijven van 22 december 1992 sedert maanden verstreken.

Het directoraatgeneraal van de Concurrentie van de Commissie heeft met de informatie die bij het schrijven van 22 december 1992 werd verstrekt, ambtshalve rekening gehouden. Een voorlopig onderzoek dat toen werd doorgevoerd, gaf echter geen aanleiding om krachtens artikel 85, lid 1, of artikel 86 van het Verdrag op te treden.”

Met deze in onnauwkeurige en absoluut vage bewoordingen gestelde brief lijkt de Commissie zich te hebben beperkt tot de verklaring dat, daar de ondernemingen niet tijdig hadden gereageerd, zij gevolg had gegeven aan hetgeen zij in de brief ex artikel 6 had geformuleerd en de klachten bijgevolg definitief ad acta had gelegd.

34. In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht vast te stellen, of de aard van voorbereidende handeling van de mededeling van 5 augustus 1992 en die van definitieve handeling van de bestreden beschikking van 20 december 1993 is gewijzigd — zoals de Commissie en rekwirante stellen — als gevolg van de indiening van de opmerkingen na de door de administratie gestelde termijnen.

Mijns inziens is er bij de kwalificatie van de bestreden beschikking, zoals deze in de punten 85 tot en met 87 van het arrest van het Gerecht voorkomt, als eindbeschikking geen beoordelingsfout gemaakt. Zoals zojuist werd opgemerkt, is die brief namelijk verzonden in een laat stadium van de administratieve procedure, meer bepaald na de mededeling ex artikel 6 van verordening nr. 99/63 en na de indiening van de opmerkingen van partijen. Wat de inhoud ervan betreft, vormt die brief de eerste en enige handeling waarbij klaagsters de definitieve afwijzing van hun klachten wordt meegedeeld. Die afwijzing kan namelijk niet slaan op de mededeling ex artikel 6, waarin de Commissie uitdrukkelijk blijk gaf van haar bedoeling, bij gebreke van opmerkingen de noodzakelijke maatregelen vast te stellen om de zaak ad acta te leggen. Met de bestreden beschikking deelt de Commissie dus een definitieve standpuntbepaling mee ten aanzien van de gestelde feiten. De bedoeling om de handeling een definitief karakter te verlenen, valt verder op te maken uit het feit dat de Commissie de ondernemingen geen enkele termijn stelt voor de indiening van eventuele verdere opmerkingen. Ik herinner in dit verband eraan, dat nog steeds in het kader van de mededinging het Hof in het arrest SFEI e.a./Commissie van 1994⁽¹³⁾ de beschikking van het Gerecht heeft vernietigd, waarbij een beroep tot nietigverklaring van een handeling van de Commissie niet-ontvankelijk was verklaard, die volgens de rechter in eerste aanleg een voorlopige beoordeling van de gestelde feiten bevatte en dus een voorlopig karakter had. Het Hof besliste, dat een tijdens een administratieve procedure toegezonden brief waarin de Commissie meedeelt, het onderzoek te beëindigen zonder partijen de mogelijkheid te bieden hun opmerkingen te maken, een definitieve handeling vormt die als zodanig voor beroep vatbaar is. In dat arrest verklaarde het Hof, dat „een brief waarin de sepositie wordt meegedeeld, (...) in die omstandigheden slechts als een voorafgaande of voorbereidende standpuntbepaling [kan] worden aangemerkt wanneer de Commissie duidelijk heeft laten blijken, dat haar conclusie slechts geldt behoudens aanvullende opmerkingen van de partijen”.

Indien de betrokken beschikking werd aangemerkt als een handeling tot bevestiging van de eerdere mededeling, zou vervolgens kunnen worden vastgesteld, dat wanneer de betrokken ondernemingen hun opmerkingen over een mededeling ex artikel 6 van verordening nr. 99/63 maken zonder de hun gestelde termijn in acht te nemen, de Commissie niet meer een beschikking tot beëindiging van de procedure behoeft vast te stellen: deze verplichting is uitdrukkelijk erkend in het arrest Guérin automobiles/Commissie van 1997⁽¹⁴⁾ Dus ook in een geval als het onderhavige waarin zij in de mededeling ex artikel 6 uitdrukkelijk verklaart, een definitieve beslissing tot afwijzing te willen nemen bij gebreke van een reactie van de betrokken ondernemingen, en ook wanneer de ondernemingen in elk geval belangstelling tonen voor een definitieve standpuntbepaling van de administratie ten aanzien van de aan de kaak gestelde inbreuken.

Volgens mij kan de late indiening van de opmerkingen van de ondernemingen de Commissie hooguit ontslaan van de verplichting nieuwe „argumenten” ter verdediging te onderzoeken, maar kan zij haar niet ontheffen van de verplichting nieuwe feiten in aanmerking te nemen, die de betrokkenen eventueel na het verstrijken van die termijn hebben aangevoerd. Uit de formulering van artikel 6 kan niet worden afgeleid, dat in het geval dat de ondernemingen die gegevens na afloop van de termijn voor de indiening daarvan verstrekken, de Commissie immers niet gehouden is daarmee hoe dan ook rekening te houden. Wordt de Commissie van die verplichting vrijgesteld, dan zou dat namelijk afdoen aan de uitoefening van het recht van particulieren, nieuwe gegevens aan te dragen over inbreuken op de mededingingsregels waarover eerdere klachten reeds door de Commissie zijn geseponeerd, en zou dat dus van invloed zijn op het door artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 aan alle betrokkenen toegekende recht, inbreuken op de mededingingsregels aan de kaak te stellen.⁽¹⁵⁾

Het feit dat de bestreden beschikking voor de motivering enkel verwijst naar een eerdere handeling die schijnbaar voorlopig is, maakt haar daarom nog niet definitief. Het is namelijk bekend, dat de motivering van een handeling kan worden samengesteld uit de gegevens die uit de algemene context blijken, zoals die welke uit de inhoud van de voorbereidende handelingen op te maken zijn. Het Hof heeft zich aldus uitgelaten in het recente arrest Ufex betreffende een beschikking tot afwijzing van een klacht inzake een inbreuk op de mededingingsregels. Het Hof bevestigde het arrest van het Gerecht in die procedure en verklaarde, dat de Commissie in de beschikking tot definitieve afwijzing van een klacht uitdrukkelijk kan verwijzen naar de mededeling ex artikel 6 van verordening nr. 99/63, daar „in de motivering van een administratieve handeling naar andere handelingen kan worden verwezen, en met name melding kan worden gemaakt van de teneur van een vroegere handeling, vooral wanneer het om een verwante handeling gaat”.⁽¹⁶⁾ Ik wijs er echter op, dat terwijl de Commissie in de door Ufex bestreden beschikking de inhoud van de brief ex artikel 6 overneemt, zij in de onderhavige zaak enkel verwijst naar de eerdere handeling zonder de inhoud daarvan — zelfs niet beknopt — te herhalen. Mijns inziens belet in elk geval niets de Commissie een handeling te motiveren door enkel de inhoud van een tijdens dezelfde procedure vastgestelde andere handeling te herhalen, met name wanneer zij een voorbereidende handeling is.

35. Op basis van het voorgaande ben ik van mening, dat het eerste middel tot vernietiging van het arrest van het Gerecht faalt.

Het tweede, het derde, het vierde en het vijfde middel in hogere voorziening: ongelijke behandeling van de externe aanvoerders van de coöperatie

36. Met het tweede, het derde, het vierde en het vijfde middel stelt de VGB in wezen, dat het Gerecht de feiten kennelijk verkeerd zou hebben beoordeeld, voor zover het heeft beslist, dat er sprake is van discriminatie ten nadele van de ondernemingen die geen lid zijn van de coöperatie en hun producten op het terrein van de VBA willen verkopen. Deze discriminatie, die door het Gerecht is gekoppeld aan het verschil tussen de tarieven van de heffingen die worden opgelegd voor de toegang tot de faciliteiten en de diensten van de coöperatie, zou niet bestaan voor zover het verschil in behandeling betrekking heeft op ondernemingen die verschillende prestaties verrichten en waarvoor de VBA dus geen gelijke behandeling behoefde te waarborgen. Enerzijds zijn er namelijk de aanvoerders die zorgen voor de rechtstreekse aanvoer aan de op het terrein van de coöperatie gevestigde ondernemingen en anderzijds de aanvoerders waarmee de „handelsovereenkomsten” zijn gesloten. Het Gerecht zou ten onrechte hebben aangenomen, dat de VBA niet heeft aangetoond, dat de contractuele betrekkingen met de externe ondernemingen een andere inhoud hadden en dat dus de ondernemingen die werkruimten van de VBA huurden, een bevoorrechte behandeling kregen. Integendeel, in de procedure in eerste aanleg heeft de VBA modellen van de „handelsovereenkomsten” overgelegd, waaruit zou blijken, dat de ondernemingen die dergelijke overeenkomsten sloten, verplicht waren ruimten van de VBA te huren — en dus aan de coöperatie huur te betalen — en ook aan de VBA een bepaalde soort producten te leveren. Rekwirante voert aan, dat uitgaande van deze onjuiste vaststelling van de feiten het Gerecht de mededingingsbepalingen, met name artikel 85, lid 1, van het Verdrag, zou hebben geschonden, daar het de door de VBA gesloten overeenkomsten als verboden mededelingsregelingen had aangemerkt. Het Gerecht zou bovendien het non-discriminatiebeginsel hebben geschonden, daar het het criterium van gelijke behandeling zou hebben toegepast op overeenkomsten met uiteenlopende inhoud, terwijl bekend is dat dat beginsel bestaat in het verbod gelijke prestaties verschillend te behandelen. Ten slotte zou in het bestreden arrest een rechtsdwaling zijn begaan, omdat het Gerecht, toen het oordeelde dat de Commissie de feiten onjuist had beoordeeld, heeft verwezen naar de punten 192 en 193 van het op dezelfde dag in de gevoegde zaken T-70/92 en T-71/92 gewezen arrest van het Gerecht, waarin dezelfde rechter niet een verkeerde beoordeling van de feiten maar wel een ontoereikende motivering had vastgesteld.

Tot staving van het bestaan van discriminatie formuleren verweersters in hoofdzaak twee opmerkingen. In de eerste plaats zou het in casu niet gaan om een discriminatie tussen twee categorieën van overeenkomsten, zoals de VBA beweert, maar om verschillende categorieën van ondernemingen. Met andere woorden, de VBA-regelingen zouden de ondernemingen die voor een rechtstreekse en niet door de coöperatie gecontroleerde aanvoer zorgen, straffen door hun een heffing van 10 % van de totale verkoopopbrengst van de producten op te leggen, die veel hoger zou zijn dan die welke wordt opgelegd aan aanvoerders die ruimten op het terrein van de VBA hebben gehuurd en met haar specifieke leveringscontracten afsluiten. Dit verschil in behandeling zou leiden tot een beperking van de toegang tot de Nederlandse bloemenmarkt voor ondernemingen die juist andere producten willen afzetten dan op het terrein van de VBA worden verkocht, met name producten die niet uit Nederland afkomstig zijn. In de tweede plaats wijzen verweersters erop, dat alle kenmerken van de twee soorten overeenkomsten door het Gerecht in aanmerking zijn genomen en derhalve reeds in het arrest van de rechter in eerste aanleg als feiten zijn vastgesteld zodat zij niet meer kunnen worden onderzocht in hogere voorziening waarin het Hof zich enkel kan uitspreken over de verkeerde uitlegging en toepassing van het gemeenschapsrecht.

37. De middelen tot vernietiging van de uitspraak van het Gerecht op het beroep ten gronde stoelen volgens mij op één grief die betrekking heeft op de gestelde onjuiste beoordeling door de rechter in eerste aanleg met betrekking tot de ongelijke behandeling van de verschillende leveranciers die geen lid zijn van de VBA. Op basis van deze onwettigheidsgrond stelt de VBA schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, schending en onjuiste toepassing van het algemene non-discriminatiebeginsel en, ten slotte, schending van artikel 190 EG-Verdrag.

Deze grief betreft evenwel kennelijk de vaststelling van de feiten zoals deze naar voren komt in de passages van het bestreden arrest waarin het Gerecht door de situaties van de externe aanvoerders te vergelijken, erin slaagt het bestaan van een gelijkenis tussen de posities van de verschillende ondernemingen ten opzichte van de coöperatie te ontkennen en op basis van de vastgestelde feiten tot de conclusie komt, dat het verschil in de voor die ondernemingen geldende tarieven ongerechtvaardigd en dus discriminerend is. De discriminatie zou betrekking hebben op het verschil tussen de heffing die wordt betaald door de aanvoerders die rechtstreeks hun producten op het terrein van de VBA leverden — een heffing die volgens verweersters ongeveer 10 % van de brutoprijs van de producten bedraagt —, en de heffing ten belope van 3 % van de prijs van de producten, die daarentegen ten laste kwam van aanvoerders die de voornoemde „handelsovereenkomsten” sloten. Dienaangaande wijst het Gerecht erop, dat de Commissie in de brief van 1992 ook uitdrukkelijk verklaarde, dat zij „na de financiële lasten die de VBA oplegt aan de handelaren die een handelsovereenkomst hebben gesloten, te hebben vergeleken met die welke zij oplegt aan handelaren die niet een dergelijke overeenkomst hebben gesloten”, tot de conclusie kwam dat „eerstgenoemden worden bevoorrecht”. Het voegt vervolgens daaraan toe, dat niet is aangetoond dat de aanvoerders die een handelsovereenkomst hebben gesloten, „verplichtingen ten opzichte van de VBA aanvaarden die het verschil tussen de 3 %-regeling en het percentage van de facilitaire heffing kunnen rechtvaardigen”. Ten aanzien van dit uitgangspunt verklaart het Gerecht, dat de bestreden beschikking „een feitelijke of een beoordelingsfout bevat, voor zover daarin wordt vastgesteld, dat het verschil in percentage tussen de facilitaire heffing en de heffing van 3 % die voor de handelsovereenkomsten geldt, wordt gerechtvaardigd door het bestaan van dergelijke verplichtingen” (punten 116-119).

De grief betreft derhalve niet de juridische kwalificatie van de betrokken mededingingsregeling en dus de toepasselijkheid in casu van artikel 85, lid 1, sub d, maar voornamelijk het onderzoek door het Gerecht van de mogelijkheid om op basis van de in de bestreden beschikking vervatte gegevens de door de verschillende ondernemingen aangeboden prestaties als gelijkwaardig aan te merken. Een dergelijke beoordeling houdt verband met de feitelijke vaststellingen, zoals blijkt uit de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, en kan derhalve in hogere voorziening niet opnieuw worden onderzocht. De VBA lijkt ook te stellen, dat het Gerecht het bewijsmateriaal zou hebben gemanipuleerd, wanneer het verklaart, dat uit de in eerste aanleg overgelegde modellen van overeenkomsten zou volgen, dat de ondernemingen die dergelijke overeenkomsten sloten, een reeks van verplichtingen moesten nakomen, die juist de verschillende hoogte van de in geding zijnde heffingen zouden rechtvaardigen. Uit de motivering van het arrest blijkt evenwel, dat het Gerecht die gegevens wel degelijk in aanmerking heeft genomen — het verwijst in punt 116 uitdrukkelijk naar de huur betaald door de aanvoerders die een handelsovereenkomst sluiten — en zijn oordeel met betrekking tot de ongelijke behandeling van de aanvoerders van de VBA heeft gegrond op een algemeen en uitvoerig onderzoek van de betrekkingen tussen de verschillende externe ondernemingen en de coöperatie.

De grief van de VBA inzake de rechtsdwaling die het Gerecht zou hebben begaan met de uitdrukkelijke verwijzing, ten bewijze van het bestaan van de onjuiste beoordeling van de Commissie, naar hetgeen het heeft vastgesteld in de punten 192 en 193 van het arrest in de gevoegde zaken T-70/92 en T-71/92, is ongegrond. Gelijk ik reeds in mijn conclusie in de zaak VBA/Florimex e.a. (C-265/97 P) heb opgemerkt, heeft het Gerecht, met name in voormelde punten 192 en 193, de rechtsdwaling en de ontoereikende motivering, die beide door Florimex in het beroep tegen de beschikking van de Commissie van 2 juli 1992 zijn aangevoerd, gezamenlijk onderzocht.

38. Gelet op een en ander ben ik van mening, dat de vier door de VBA in hogere voorziening aangevoerde middelen dienen te worden afgewezen.

De incidentele hogere voorziening

39. De verwerende ondernemingen stellen een incidentele hogere voorziening in tegen het gedeelte van het arrest van het Gerecht, waarin hun vordering tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie met betrekking tot de beoordeling van de wettigheid van de „Cultra-overeenkomsten” is afgewezen. Partijen stellen zich op het standpunt, dat de afwijzing van hun vordering tot nietigverklaring gebaseerd is op een onjuiste beoordeling van die overeenkomsten, daar het Gerecht de gevolgen van die mededingingsregeling heeft beoordeeld los van de overige interne regelingen van de coöperatie, waardoor de analyse van de Commissie werd bevestigd, dat die overeenkomsten niet van belang zijn voor de gemeenschappelijke markt en dat artikel 85, lid 1, EG-Verdrag derhalve daarop niet van toepassing is. Het Gerecht heeft geen rekening gehouden met het feit dat in het groothandelscentrum niet alleen kleine handelaren maar ook de grote ondernemingen transacties verrichten en dat daar ook producten voor de export worden verkocht.

Naar mijn mening hebben deze grieven betrekking op de vaststelling en niet op de beoordeling van de feiten omdat de argumenten van verweersters verband houden met de gevolgen voor de markt van de transacties binnen het Cultra-centrum en met de zuiver economische betrekkingen tussen deze transacties en die welke in de regel op het terrein van de coöperatie worden verricht. Derhalve ben ik de mening toegedaan, dat deze incidentele hogere voorziening dient te worden afgewezen omdat zij juist steunt op middelen die in hogere voorziening niet kunnen worden aangevoerd.