Hof van Justitie EU 02-02-1999 ECLI:EU:C:1999:45

Het Duitse recht

Volgens het algemene stelsel van het Duitse Angestelltenversicherungsgesetz (wet inzake de sociale verzekering van werknemers) is het bedrag van de arbeidsongeschiktheidsuitkering afhankelijk van de duur van de verzeke ringstijdvakken die onder deze wetgeving zijn vervuld (wetgeving van het type B, zoals het Hof deze variant noemde in het arrest van 13 november 1997, Grahame en Hollanders^(*)).

De Nederlandse wetgeving

In de onderhavige zaak zijn twee verschillende wettelijke regelingen van belang:

1. De Algemene Burgerlijke Pensioenwet van 6 januari 1966 (hierna „ABPW”), zoals deze gold in de periode waarin Nijhuis in Nederland werkte. Niet in geschil is, dat dit een bijzondere regeling voor uitsluitend ambtenaren is.^(*) Nijhuis is in Nederland enkel ingevolge deze bijzondere regeling verzekerd geweest; het gaat hierbij om een risicostelsel (type A), zoals alle arbeidsongeschiktheidsregelingen in Nederland, dat wil zeggen dat het recht op uitkering ontstaat wanneer de verzekerde gebeurtenis zich tijdens de verzekering voordoet;

2. de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering van 18 februari 1966 (hierna: „WAO”), die voorziet in verplichte verzekering van werknemers tegen invaliditeit. Krachtens deze wet bestaat recht op uitkering, wanneer de belanghebbende op het tijdstip van het intreden van de arbeidsongeschiktheid verzekerd was (stelsel van type A) en nadien 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. De hoogte van de uitkering wordt berekend naar de mate van arbeidsongeschiktheid en de hoogte van het dagloon van de belanghebbende.

De WAO is op 1 juli 1967 in werking getreden. Ingevolge deze wet kunnen geen verzekeringstijdvakken van vóór die datum in aanmerking worden genomen. Voorts zijn ambtenaren en militairen van de werkingssfeer ervan uitgesloten (artikel 6, lid 1). Sinds 1 oktober 1976 vallen deze laatsten echter onder de Algemene arbeidsongeschiktheidswet van 11 december 1975 (hierna: „AAW”), die eveneens volgens het risicostelsel is opgezet (type A).

De geldigheid van de litigieuze bepalingen van de bijlage

Strookt de letterlijke uitlegging van de litigieuze bepalingen van bijlage VI van verordening (EEG) nr. 1408/71, die ertoe leidt dat tijdvakken van verzekering vervuld krachtens de ABPW — een bijzondere regeling voor ambtenaren — niet worden meegerekend en Nijhuis geen Nederlandse prorata-uitkering ontvangt, met de artikelen 48 en 51 van het Verdrag?

De bewuste bepalingen van bijlage VI bij verordening nr. 1408/71 moeten tezamen met de andere bepalingen van de verordening worden uitgelegd.^(*) Hiervan uitgaande wordt begrijpelijk, zoals ook verweerder opmerkt, waarom de tijdvakken van verzekering vervuld krachtens de ABPW nergens in de bijlage worden genoemd: juist omdat die wet een bijzondere regeling voor ambtenaren is, die ingevolge artikel 4, lid 4, van de verordening (als luidend ten tijde van de feiten van het hoofdgeding) van de werkingssfeer van de verordening is uitgesloten. Derhalve moet voor de litigieuze bepalingen van de bijlage hetzelfde gelden als wat reeds is uitgemaakt ten aanzien van artikel 4, lid 4, van de verordening.

In het arrest Vougioukas oordeelde het Hof, dat de Raad de hem in artikel 51 van het Verdrag opgedragen taak — te weten invoering van een stelsel dat de werknemers in staat stelt de moeilijkheden te overwinnen die voor hen kunnen voortvloeien uit de nationale wettelijke regelingen inzake sociale zekerheid — niet volledig heeft uitgevoerd, door sedert het einde van de voor het vrije verkeer van werknemers voorziene overgangsperiode geen enkele coördinatiemaatregel te treffen om de werkingssfeer van verordening (EEG) nr. 1408/71 uit te breiden tot de bijzondere regelingen voor ambtenaren en met hen gelijkgestelden.^(*) Want hoewel ambtenaren dankzij een enge uitlegging van de uitzondering van artikel 48, lid 4, van het Verdrag ruimere mogelijkheden hebben gekregen om van het recht van vrij verkeer gebruik te maken^(*), is het langdurig wachten van de Raad met coördinatiemaatregelen voor de bijzondere socialezekerheidsregelingen van deze categorie werknemers een belangrijke belemmering voor de uitoefening van dat recht geweest en men kan zich stellig afvragen, of dat stilzitten strookte met de doelstellingen van het Verdrag.

Ofschoon het Hof voor dit langdurig stilzitten geen rechtvaardiging aanwezig achtte, heeft het daaraan geen gevolgen verbonden voor de geldigheid van artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71, gezien de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de Raad beschikt bij de keuze van de meest passende maatregelen om het in artikel 51 van het Verdrag beoogde resultaat te bereiken, en gezien ook zijn vrijheid om althans gedeeltelijk, bij de coördinatie van de bijzondere regelingen voor ambtenaren en met hen gelijkgestelden, af te wijken van de in verordening nr. 1408/71 voorziene methodes.^(*)

Zoals ik reeds in mijn conclusie in de zaak Graharne en Hollanders (reeds aangehaald in voetnoot 3) heb opgemerkt, beantwoordt deze uitlegging enerzijds aan de aard van de verordening als instrument tot coördinatie — en niet harmonisatie — van de socialezekerheidswetgevingen van de lidstaten, en anderzijds maakt zij maar al te duidelijk, dat de hoedanigheid van ambtenaar die ingevolge artikel 48 van het Verdrag het recht van vrij verkeer geniet, de betrokkene niet automatisch verzekert van de voordelen van de verordening. En zulks omdat voor de vraag, of een ambtenaar onder genoemde verdragsbepaling valt, de inhoud van zijn overheidsbetrekking beslissend is, terwijl voor de toepasselijkheid van de verordening is vereist, dat hij was aangesloten bij een nationale socialezekerheidsregeling die door de verordening wordt gedekt, dat wil zeggen bij een algemeen verzekeringsstelsel. Of dit laatste het geval is, hangt af van de materiële voorwaarden die de nationale wetgever vaststelt krachtens zijn — volledig legitieme — regelingsvrijheid op het gebied van de sociale zekerheid.^(*)

Er lijkt dus geen strijdigheid van de bewuste bepalingen van bijlage VI (als luidend ten tijde van de feiten van het hoofdgeding) met de artikelen 48 en 51 van het Verdrag te zijn, voor zover zij niet naar de ABPW verwijzen ter bepaling van de voor de berekening van de litigieuze prorata-arbeidsongeschiktheidsuitkering in aanmerking te nemen tijdvakken. Dat de WAO ambtenaren van zijn werkingssfeer uitsluit (artikel 6) en dat de Nederlandse socialezekerheidswetgeving in de hier relevante periode van 15 oktober 1968 tot 1 april 1974 een bijzondere regeling voor ambtenaren (ABPW) kende, is niet van belang voor de geldigheid van de relevante bepalingen van de verordening, maar is, zoals reeds gezegd, terug te voeren op de volledig legitieme regelingsvrijheid van de nationale wetgever.^(*)

Hoe extensief kunnen de litigieuze bepalingen van de bijlage worden uitgelegd?

Ofschoon het Hof er sinds het arrest Vougioukas voor terugschrikt om bepalingen van verordening nr. 1408/71 ongeldig te verklaren^(*), lijkt het zich niet tot de letterlijke tekst van de bepalingen van die verordening te beperken, maar een teleologische^(*), soms zelfs uiterst maximalistische^(*) uitlegging te hanteren, om een zo volledig mogelijke verwezenlijking van de doelstellingen van de artikelen 48 en 51 EG-Verdrag te verzekeren.

Zou een dergelijke uitlegging nu een ander resultaat te zien geven dan — gelet op het arrest Vougioukas — een letterlijke uitlegging van de omstreden bepalingen van de bijlage ten aanzien van aanrekening van de tijdvakken van verzekering van Nijhuis?

Met name zou men zich kunnen afvragen, of het in voetnoot 11 aangehaalde arrest Olivieri-Coenen zich op de onderhavige casuspositie laat toepassen. In dat arrest oordeelde het Hof, dat ingevolge de omstreden bepalingen van bijlage VI van verordening nr. 1408/71 (als luidend ten tijde van de feiten van die zaak) in het kader van de WAO alle tijdvakken van arbeid in loondienst of daarmee gelijkgestelde tijdvakken van vóór 1 juli 1967, dus van vóór de inwerkingtreding van de WAO^(*), moeten worden meegerekend, ongeacht krachtens welke regeling de belanghebbende gedurende die perioden tegen invaliditeit was verzekerd. Zelfs het feit dat het ging om een bijzondere regeling voor ambtenaren, veranderde niets aan die uitlegging.^(*) Mag men nu op grond van dit arrest aannemen, dat ook na 1 juli 1967 krachtens de bijzondere ambtenarenregeling vervulde verzekeringstijdvakken als die van Nijhuis in aanmerking moeten worden genomen voor de WAO, zij het dan als perioden van arbeid?

Naar mijn mening is voor analoge toepassing van het arrest Olivieri-Coenen op de onderhavige zaak geen rechtvaardiging te vinden in de ratio of de meest ruime uidegging van dat arrest, en evenmin in de systematische uitlegging van de relevante bepalingen van de bijlage.

Zoals ook de Commissie opmerkt, houdt de in het arrest Olivieri-Coenen aan de bijlage gegeven uidegging geen uitzondering in op de uitsluiting van bijzondere ambtenarenregelingen artikel 4, lid 4, van de verordening, omdat de belanghebbende geen enkel recht op pensioen uit die regelingen verkrijgt. Wel worden de vóór 1 juli 1967 vervulde tijdvakken meegeteld voor de berekening van een uitkering krachtens de algemene regeling, de WAO. Die tijdvakken gelden met andere woorden als tijdvakken van arbeid, zoals in de litigieuze bepalingen van de bijlage ook uitdrukkelijk staat, en niet als tijdvakken van verzekering. Of zij moeten worden medegeteld, staat dus los van de aard van de verzekering die gedurende die tijdvakken bestond.^(*)

Voor de periode na 1 juli 1967, waarin ook de verzekeringstijdvakken van Nijhuis vallen, spreekt bijlage VI uitdrukkelijk van tijdvakken van verzekering krachtens de WAO of de AAW. Tijdvakken van verzekering vervuld krachtens een andere regeling kunnen niet worden meegerekend, ook niet als tijdvakken van arbeid, want een dergelijke kwalificatie daarvan zou in strijd komen met de uitdrukkelijke formulering van de bijlage, die onderscheid maakt tussen tijdvakken van arbeid vóór 1 juli 1967 en perioden van verzekering na de inwerkingtreding van de WAO.

Overigens lijkt een teleologische uitlegging van de bijlage, in die zin dat tijdvakken van verzekering krachtens de ABPW zouden kunnen worden medegeteld, uit systematisch oogpunt niet toelaatbaar. De hier aan de orde zijnde bepalingen van de bijlage zijn ingevoerd om te garanderen, dat ook degenen die vóór de inwerkingtreding van de WAO tijdvakken van arbeid hebben vervuld, op dezelfde voet verzekerd zijn als degenen die tijdvakken van verzekering krachtens die regeling hebben vervuld.^(*) Na de inwerkingtreding van de WAO worden geen andere tijdvakken van verzekering in aanmerking genomen dan die vervuld krachtens de WAO of de AAW. Dat geldt dus a fortiori voor tijdvakken van verzekering die krachtens een bijzondere ambtenarenregeling zijn vervuld. Zoals verweerder in het hoofdgeding en de Nederlandse regering opmerken, zou het immers paradoxaal zijn om een coördinatieregel zo uit te leggen, dat tijdvakken van verzekering die uitdrukkelijk van de werkingssfeer van de verordening zijn uitgesloten, toch in aanmerking worden genomen. Een dergelijke uitlegging zou hooguit denkbaar zijn, wanneer artikel 4, lid 4, van de verordening (als luidend ten tijde van de feiten) ongeldig werd geacht wegens strijd met de artikelen 48 en 51 van het Verdrag. Daarmee zou echter het eerder aangehaalde arrest Vougioukas, waarin het Hof zich uitdrukkelijk vóór de geldigheid van deze bepaling heeft uitgesproken, terzijde worden geschoven.^(*)

Om dezelfde redenen kan niet worden aanvaard, dat de litigieuze bepalingen van de bijlage een lacune bevatten wat betreft de krachtens een bijzondere ambtenarenregeling vervulde verzekeringstijdvakken vanaf 1 juli 1967 tot 1 oktober 1976. In het arrest Vougioukas (reeds aangehaald in voetnoot 4) wordt weliswaar gesproken van een leemte, maar daarmee had het Hof het oog op de onvolledige invulling van artikel 51 van het Verdrag, dus op het langdurige talmen van de Raad met de coördinatie van de bijzondere ambtenarenregelingen, en niet op een juridische leemte in de strikte zin van het woord, waarvan alleen sprake zou zijn geweest wanneer het de betrokken regeling ongeldig of nietig had verklaard, en die leemte zou moeten worden aangevuld door toepassing van een vroegere regeling, door analoge toepassing van een andere regeling of door toepassing van een algemenere regel.

Rechtstreekse toepassing van de artikelen 48 en 51 EG-Verdrag

De Commissie pleit — naar het voorbeeld van het reeds veelvuldig aangehaalde arrest Vougioukas — voor rechtstreekse toepassing van de artikelen 48 en 51 van het Verdrag, waaruit volgens haar de verplichting af te leiden zou zijn tot betaling aan Nijhuis van een Nederlandse uitkering, prorata berekend naar de verzekeringstijdvakken die deze onder de ABPW heeft vervuld.

In het arrest Vougioukas heeft het Hof de geldigheid van artikel 4, lid 4, van verordening nr. 1408/71 niet aangetast, maar wel geoordeeld, dat de aldus erkende geldigheid van de uitsluiting van bijzondere ambtenarenregelingen van de coördinatie niet betekent „dat een verzoek om samentelling zou falen, wanneer er rechtstreeks op grond van de artikelen 48 tot en met 51 van het Verdrag aan kan worden voldaan zonder dat daarbij door de Raad vastgestelde coördinatiemaatregelen behoeven te worden betrokken”.^(*)

Om vast te stellen of de artikelen 48 tot en met 51 EG-Verdrag rechtstreeks kunnen worden toegepast en of zulke toepassing Nijhuis inderdaad recht geeft op een Nederlandse prorata-uitkering, moeten wij nagaan, of is voldaan aan de voorwaarden voor rechtstreekse toepassing van deze verdragsbepalingen, zoals deze in het arrest Vougioukas zijn geformuleerd en in de latere rechtspraak van het Hof nader uitgelegd.

Volgens het arrest Vougioukas geldt, zoals reeds gezegd, als noodzakelijke voorwaarde voor rechtstreekse toepassing van de artikelen 48 tot en met 51 van het Verdrag, dat niet behoeft te worden teruggegrepen op coördinatiemaatregelen van de Raad, in casu dus de bepalingen van verordening nr. 1408/71. Die voorwaarde past zeer wel bij de wijze waarop het Hof in dat arrest de geldigheid van artikel 4, lid 4, van de verordening (als luidend ten tijde van de feiten van het hoofdgeding) heeft erkend.^(*) Terwijl het Hof dus enerzijds niet aanvaardt dat artikel 51 als zodanig, dat wil zeggen als bepaling die tot vaststelling van de noodzakelijk coördinatiemaatregelen verplicht, zich voor rechtstreekse toepassing leent, wegens de ruime beoordelingsbevoegdheid die de Raad geniet bij de keuze van de maatregelen ter uitvoering van het Verdrag, kunnen particulieren zich voor de nationale rechter niettemin wel rechtstreeks beroepen op de bepalingen die de Raad volgens het Verdrag in het kader van artikel 51 moet toepassen.^(*) Nu de opdracht in artikel 51 EG-Verdrag en de uitvoering daarvan door de tussenliggende beoordelingsvrijheid van de politieke macht van elkaar zijn gescheiden, is rechtstreekse toepassing van artikel 51 niet wel denkbaar. Daarentegen moet wel rechtstreekse toepassing worden gegeven aan artikel 48 van het Verdrag, mits daarbij geen communautaire, ingevolge artikel 51 vastgestelde coördinatiemaatregelen behoeven te worden betrokken.

Aan deze laatste voorwaarde kon gemakkelijk worden voldaan in de feitelijke situatie van het arrest Vougioukas, waarin het Hof inderdaad rechtstreekse toepassing gaf aan het Verdrag. Het geschil in die zaak betrof de toepassing van uitsluitend de wetgeving van één lidstaat voor de erkenning van in die lidstaat of in een andere lidstaat van de Gemeenschap vervulde tijdvakken van arbeid ter verkrijging van het recht op pensioen. De technische coördinatie van verschillende nationale socialezekerheidsstelsels was daarbij niet aan de orde, want het ging hoofdzakelijk om de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 en om een nationale bepaling die tot discriminatie leidde tussen migrerende en niet-migrerende werknemers binnen de Gemeenschap.

Wat de rechtspraak na het arrest Vougioukas betreft, stelt de Commissie, dat het Hof geen bijzonder belang lijkt te hechten aan de hierboven genoemde voorwaarde voor rechtstreekse toepassing van de verdragsbepalingen. De Commissie zoekt met name in het arrest van 30 januari 1997, Stöber en Pereira^(*), steun voor haar standpunt, enerzijds dat rechtstreekse toepassing moet worden gegeven aan het Verdrag, zodat het recht op een prorata-uitkering ook is veiliggesteld voor degenen die, zoals Nijhuis, gedurende de betrokken tijdvakken verzekerd waren krachtens een bijzondere ambtenarenregeling, en anderzijds dat wegens het ontbreken van specifieke communautaire coördinatiebepalingen voor die bijzondere ambtenarenregelingen, voor de concrete berekening van die prorata-uitkering de bepalingen van bijlage VI van verordening nr. 1408/71 analoog moeten worden toegepast.

In bepaalde gevallen lijkt het Hof inderdaad rechtstreekse toepassing te geven aan artikel 48, lid 2, van het Verdrag, zonder met zoveel woorden te onderzoeken of is voldaan aan de voorwaarde, dat geen beroep behoeft te worden gedaan op door de Raad ingevoerde coördinatiemaatregelen.^(*)In het arrest Stöber en Pereira ging het Hof zelfs zover te beslissen, dat de problemen die zouden kunnen ontstaan door de intrekking van een met artikel 52 van het Verdrag in strijd bevonden woonplaatsvereiste, dat in de wetgeving van een lidstaat voor de berekening van gezinsbijslagen werd gehanteerd, moesten worden opgelost door de voorschriften van verordening nr. 1408/71 op overeenkomstige wijze toe te passen.^(*) Deze arresten kunnen echter niet zo worden uitgelegd als de Commissie voor dit geval heeft bepleit.

Ten eerste blijkt bij nadere lezing van de door de Commissie aangehaalde rechtspraak, dat het Hof voor rechtstreekse toepassing van het Verdrag nog steeds essentieel acht, dat de gemeenschapswetgever de voor de uitvoering van het Verdrag vereiste maatregelen heeft vastgesteld. Zo verwijst het Hof in het arrest Stöber en Pereira uitdrukkelijk naar de overweging in zijn arrest van 4 oktober 1991, Middleburgh, dat de wetgeving van een lidstaat die de betaling van bijslagen voor ten laste komende kinderen uitsloot voor kinderen van zelfstandigen die in een andere lidstaat woonden, niet onverenigbaar was met artikel 52 van het Verdrag, aangezien de Raad gedurende de in die zaak relevante periode nog niet de desbetreffende maatregelen had genomen.^(*) Met andere woorden, het Hof houdt vast aan het standpunt, dat rechtstreekse toepassing van artikel 52 van het Verdrag niet mogelijk is, zolang voor die toepassing bepaalde maatregelen nodig zijn — in casu om te garanderen dat de bijslagen daadwerkelijk voor het onderhoud van kinderen ten laste worden besteed en om cumulatie van die bijslagen te voorkomen— die de gemeenschapswetgever die nog niet heeft genomen. Wanneer echter — zoals inderdaad is gebeurd in de zaak Stöber en Pereira — zulke maatregelen wel zijn genomen, kunnen zij door de nationale autoriteiten analoog worden toegepast ter opvulling van de leemte die de buiten toepassing gelaten, met het Verdrag onverenigbare nationale bepalingen hebben achtergelaten.

Ten tweede is het zo, dat de door de Commissie aangehaalde rechtspraak handelde over de rechtstreekse toepassing van de verdragsbepalingen en de eventuele analoge toepassing van de artikelen van verordening nr. 1408/71 in met de zaak Vougioukas vergelijkbare gevallen, waarin de rechtstreekse toepassing van de verdragsbepalingen geen verband hield met de noodzaak van toepassing van communautaire coördinatiemaatregelen, maar vooral met het feit, dat nationale maatregelen wegens hun discriminerende aard onverenigbaar waren met het Verdrag.^(*) Ik meen echter, dat de rechtspraak van het Hof inzake discriminatie in de nationale socialezekerheidswetgeving in dit geval niet toepasselijk is.

Volgens de rechtspraak van het Hof hebben alle bepalingen van het Verdrag met betrekking tot het vrije verkeer van personen tot doel, het de gemeenschapsonderdanen gemakkelijker te maken om welk beroep dan ook uit te oefenen op het gehele grondgebied van de Gemeenschap, en staan zij in de weg aan een nationale regeling die deze onderdanen minder gunstig behandelt wanneer zij op het grondgebied van meer dan één lidstaat werkzaam willen zijn.^(*)

De rechtstreekse toepassing van de artikelen 48 en volgende van het Verdrag betekent dus niet alleen, dat nationale bepalingen niet mogen discrimineren naar nationaliteit, dat wil zeggen tussen nationale onderdanen en onderdanen van andere lidstaten^(*), maar ook dat zij niet mogen discrimineren tussen degenen die gebruik maken van hun recht van vrij verkeer en degenen die dat niet hebben gedaan.^(*) Om die reden, aldus ook de Commissie in haar opmerkingen, vergelijkt het Hof de situatie waarin de migrerend werknemer zich na uitoefening van zijn recht van vrij verkeer bevindt, met de situatie waarin hij zich zou bevinden als hij van dat recht geen gebruik had gemaakt, om te beoordelen of er sprake is van zulke discriminatie.^(*)

Wat de onderhavige zaak betreft, zijn verzoeker in het hoofdgeding en de Commissie van mening, dat een letterlijke uirlegging van de bijlage leidt tot een nadelige positie voor degenen die van hun recht van vrij verkeer binnen de Gemeenschap gebruik hebben gemaakt. Zou Nijhuis, aldus de Commissie, geen gebruik hebben gemaakt van zijn recht van vrij verkeer, maar alleen in Nederland zijn blijven werken en aldaar arbeidsongeschikt zijn geworden, terwijl hij tevens verzekerd was krachtens de Nederlandse wetgeving, dan had hij recht gehad op een arbeidsongeschiktheidsuitkering die zou zijn berekend onafhankelijk van de duur van de tijdvakken van verzekering. Nu hij echter van het recht van vrij verkeer gebruik heeft gemaakt, ontvangt hij geen enkele uitkering uit Nederland en ontvangt hij in Duitsland alleen een tijdsevenredig berekende uitkering. In de visie van Nijhuis en de Commissie is de niet-betaling van een Nederlandse prorata-uitkering klaarblijkelijk in strijd met hetgeen door de artikelen 48 en 51 EG-Verdrag wordt nagestreefd.

Als Nijhuis door de uitoefening van het recht van vrij verkeer binnen de Gemeenschap inderdaad in een nadeliger positie is gebracht, dan luidt de cruciale vraag, wie daarvoor verantwoordelijk is. Als de oorzaak ligt bij de regelingen die zijn ingevoerd — of niet ingevoerd— bij verordening nr. 1408/71, die de bijzondere ambtenarenregelingen van haar werkingssfeer uitsluit, dan rijst de vraag naar de geldigheid van de verordening in het licht van de artikelen 48 tot en met 51 van het Verdrag, welke vraag enerzijds losstaat van de rechtstreekse toepassing van die bepalingen in het nationale recht en anderzijds reeds is beantwoord, in die zin dat de verordening geldig is.^(*) Het enige geval waarin de rechtstreekse toepassing van het Verdrag in casu aan de orde kan komen, is het geval waarin de nadeliger positie van de migrerende werknemer aan de nationale regelingen toe te schrijven is.^(*)

Wat dit laatste betreft, zijn de enige punten waarop de Nederlandse nationale regeling causaal verband kan houden met de nadeliger positie van Nijhuis, het feit dat gedurende de litigieuze tijdvakken een bijzondere ambtenarenregeling gold, dat tijdvakken van verzekering uit hoofde van die regeling waren uitgesloten van de werkingssfeer van de WAO, dat voor een risicostelsel (type A) is gekozen waarin geen recht op uitkering bestaat wanneer de betrokkene in Duitsland gaat werken, en ten slotte, neem ik althans aan, het feit dat, zoals de Commissie opmerkt, in de Nederlandse wetgeving geen rekening wordt gehouden met de ontvangst van een soortelijke uitkering uit een andere lidstaat.

Ik moet vooropstellen, dat al deze vier punten zonder onderscheid op alle ambtenaren van toepassing zijn. Het is echter duidelijk, dat het probleem van de erkenning en samentelling van perioden die in Nederland en in andere lidstaten van de Gemeenschap zijn vervuld, enkel speelt voor degenen die van het recht van vrij verkeer binnen de Gemeenschap hebben geprofiteerd, en dat alleen zij met nadelige gevolgen ter zake kunnen worden geconfronteerd.

Beschouwt men genoemde punten van de Nederlandse wetgeving nu als discriminerend voor binnen de Gemeenschap migrerende ambtenaren, dan betekent dat, dat men die lidstaat zou verplichten om hetzij de bijzondere regelingen voor ambtenaren en met hen gelijkgestelden af te schaffen, hetzij te bepalen dat de tijdvakken van verzekering die krachtens zulke regelingen zijn vervuld, voor de algemene verzekeringsstelsels in die staat worden meegeteld, dan wel de verzekeringsstelsels van type A af te schaffen, of te bepalen dat er wel rekening wordt gehouden met de ontvangst van een prorata-uitkering uit een andere lidstaat.

Erkenning van een dergelijke verplichting zou echter een resultaat hebben dat tegen de verdragsbepalingen indruist, aangezien dan de geldigheid van nationale regelingen die naar hun aard behoren tot de volledig legitieme regelingsvrijheid van de nationale wetgever op het gebied van sociale zekerheid^(*), op losse schroeven zou komen te staan, in wezen niet eens zozeer omdat die regelingen op zichzelf degenen die gebruik maken van hun recht van vrij verkeer binnen de Gemeenschap in een nadeliger positie brengen, als wel omdat zij niet zijn gecoördineerd — en nog minder geharmoniseerd — met de stelsels van een andere lidstaat.^(*) Het zou nu echter een paradoxale manier zijn om de litigieuze bepalingen van de verordening buiten werking te stellen door de verantwoordelijkheid voor de coördinatie — dan wel harmonisering — van de socialezekerheidsstelsels van de lidstaten bij de nationale wetgevers zelf te leggen.^(*)

Hiervan uitgaande, en gelet op de letter van het arrest Vougioukas, is naar mijn mening rechtstreekse toepassing van artikel 48 van het Verdrag in casu niet mogelijk, omdat, zoals verweerder in het hoofdgeding en de Nederlandse regering betogen, de wijze van berekening van een eventueel toe te kennen Nederlandse prorata-uitkering, dat wil zeggen de coördinatie van de verschillende stelsels waaronder Nijhuis verzekerd is geweest, niet is geregeld: noch uit het Verdrag noch uit het nationale recht vloeit deze berekening dwingend voort, zodat hiervoor de toepassing van de communautaire coördinatiemaatregelen is vereist.^(*)

Zoals de Commissie de rechtspraak na het arrest Vougioukas uitlegt, verlangt zij van het Hof in feite een herdefiniëring van de in dat arrest geformuleerde beginselen, erop neerkomend dat de wezenlijke punten van dat arrest in de praktijk ter zijde worden geschoven.

In de onderhavige zaak zou deze herdefiniëring van het arrest Vougioukas, die zowel door de Commissie in haar opmerkingen als in de literatuur wordt bepleit^(*), inhouden, dat zolang de Raad geen „technische” maatregelen heeft genomen voor de aanpassing van de verordening aan de bijzondere ambtenarenregelingen, de nationale autoriteiten het algemene stelsel van verordening nr. 1408/71 analoog kunnen toepassen. Verwijzend naar haar voorstel tot wijziging van de verordening^(*) meent de Commissie, dat de oplossing die uit de eventuele goedkeuring van dat voorstel zou voortvloeien, in het geval van de ABPW de analoge toepassing van de bepalingen van de artikelen 45, lid 4, en 46 van de verordening zou zijn.

Een dergelijke herdefiniëring druist volledig in tegen het arrest Vougioukas, waarin rechtstreekse toepassing van het Verdrag uitdrukkelijk wordt uitgesloten ingeval de toepassing — al was het maar naar analogie — van verordening nr. 1408/71 noodzakelijk is. Bovendien, zou in bijzondere, buiten het letterlijke toepassingsgebied van verordening nr. 1408/71 vallende situaties rechtstreekse toepassing van de verdragsbepalingen in combinatie met analoge toepassing van de bepalingen van de verordening mogelijk zijn, dan valt niet meer staande te houden, dat de geldigheid van de bepalingen van de verordening op het punt van de uitsluiting van de bijzondere ambtenarenregelingen onverlet gebleven is. Anders gezegd, de verordening zou, of de bepalingen daarvan nu als geldig worden beschouwd of niet, in de praktijk moeten wijken voor een door de rechtspraak, middels rechtstreekse toepassing van het Verdrag tot stand gebrachte coördinatie — dan wel harmonisatie — van de nationale stelsels. Uit deze opmerkingen wordt dus duidelijk, dat de door de Commissie voorgestelde herdefiniëring van het arrest Vougioukas, zoniet de herroeping, dan toch een volledig andere inhoud aan dat arrest zou geven.

De noodzaak van verduidelijking van het arrest Vougioukas

Zoals ik al enkele malen aanstipte, hangt de oplossing van deze zaak, voor zover het gaat om de uitlegging van de litigieuze bepalingen van bijlage VI van verordening nr. 1408/71 (als luidend ten tijde van de feiten van het hoofdgeding), af van de richting waarin het Hof de leer van het arrest Vougioukas verder wil doortrekken.

Ofschoon het Hof, zoals ik hiervoor reeds opmerkte, soms een ruimere uitlegging lijkt te geven aan de bepalingen van verordening nr. 1408/71 door daaraan een communautaire inhoud toe te kennen^(*), en anderzijds tot rechtstreekse toepassing van de artikelen 48 en volgende van het Verdrag bereid blijkt zonder uitdrukkelijk te onderzoeken of is voldaan aan de voorwaarden die het arrest Vougioukas stelt^(*), geloof ik niettemin niet, dat het Hof zover moet gaan de leer van dat arrest te verlaten door toe te geven aan een zekere neiging tot harmonisering van de nationale wetgevingen, die zou indruisen tegen het uitgesproken coördinerende karakter van de verordening.^(*)

Ik zal hier niet de specifieke argumenten herhalen die dit standpunt van mij rechtvaardigen. Ik wil hier slechts enkele algemene punten aanstippen rond de vraag, of het arrest Vougioukas nadere verduidelijking behoeft met betrekking tot de geldigheid en de uidegging van de litigieuze bepalingen van de verordening.

De erkenning in het arrest Vougioukas van de geldigheid van artikel 4, lid 4, van de verordening — welke bepaling de bijzondere regelingen voor ambtenaren en met hen gelijkgestelden van de werkingssfeer van de verordening uitsloot en die onlosmakelijk verband houdt met de hier in geding zijnde bepalingen van bijlage VI — is in overeenstemming met de aard van de in artikel 51 van het Verdrag aan de Raad opgelegde verplichting tot het treffen van coördinatiemaatregelen. Voor zover deze bepaling immers een principiële verplichting oplegt tot het treffen van coördinatiemaatregelen, is van nietigverklaring van het verzuim tot het vaststellen van die maatregelen in de praktijk geen nuttig effect te verwachten, omdat dan weliswaar de litigieuze bepalingen van bijlage VI, voor zover deze de medetelling van door Nijhuis krachtens de ABPW vervulde verzekeringstijdvakken verhinderen, geen stand zouden kunnen houden tegenover de verdragsbepalingen, maar daarmee de coördinatie van de litigieuze ambtenarenregelingen nog niet zou zijn gerealiseerd. Het Hof kan immers een handeling van de Raad wel ongeldig verklaren, maar kan niet in zijn plaats regelgevend optreden, vooral niet waar de Raad, zoals in het arrest Vougioukas wordt erkend, een ruime beoordelingsbevoegdheid geniet met betrekking tot de keuze van de meest geschikte maatregelen.^(*) Zoals advocaatgeneraal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Hartmann Troiani treffend opmerkte, valt, ook al moet artikel 48 ongetwijfeld ruim worden uitgelegd, te betwijfelen of op algemene verdragsbepalingen — zoals artikel 48 — een beroep kan worden gedaan om leemtes op te vullen in de communautaire socialezekerheidsregeling. „Zou dit zo zijn, dan zou er weinig of geen behoefte aan wetgeving zijn, zeker niet aan wetswijzigingen”, aldus advocaatgeneraal Jacobs.^(*)

Voorts realisere men zich, dat coördinatie van de bijzondere ambtenarenregelingen in geen geval kan worden bereikt door analoge toepassing van de bepalingen in verordening nr. 1408/71 inzake de coördinatie van de algemene verzekeringsstelsels. Behalve een juridische leemte, over het bestaan waarvan in casu verschil van mening bestaat^(*) , is voor analoge toepassing ook vereist, dat de te regelen gevallen onderling overeenkomsten vertonen, wat in casu niet het geval is. Men kan immers niet stellen, dat de regels ter coördinatie van de algemene stelsels zich a priori lenen voor toepassing op de bijzondere stelsels. Juist dit gebrek aan de nodige overeenkomst tussen de te regelen gevallen en de constatering, dat de verschillen tussen de bijzondere ambtenarenregelingen in de respectieve lidstaten aanvankelijk onoverbrugbaar leken, waren voor het Hof trouwens aanleiding om het wachten van de Raad met coördinatiemaatregelen voor de bijzondere ambtenarenregelingen tot op een zeker punt als gerechtvaardigd te beschouwen.^(*)

Ten slotte kan er geen sprake van zijn, de latere gemeenschapswetgeving waarbij de coördinatie is uitgebreid tot de bijzondere ambtenarenregelingen, analoog toe te passen, zoals de Commissie voorstelt.

Het verbod voor het Hof om zelf in plaats van de Raad regels te stellen op een terrein waar deze laatste een beoordelingsvrijheid geniet, wordt immers niet beïnvloed door de concrete inhoud van de keuze die de Raad op grond van die beoordelingsvrijheid naar alle waarschijnlijkheid zal maken of inmiddels reeds heeft gemaakt omtrent de wijze van coördinatie van de bijzondere ambtenarenregelingen.^(*)

Daarnaast zou toepassing met terugwerkende kracht van de nieuwe verordening nr. 1606/98, die overigens bij artikel 1, punt 11, van die verordening uitdrukkelijk wordt uitgesloten, maar waarvoor Nijhuis ter terechtzitting nochtans heeft gepleit, indruisen tegen het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien de feiten van iedere zaak behoren te worden beoordeeld naar de regels zoals die op het relevante tijdstip golden.^(*)

Evenals het Hof niet zelf de coördinatieregels kan uitvaardigen die door de gemeenschapswetgever hadden moeten worden genomen, is het ook niet gewenst, dat twijfel bestaat omtrent de uitlegging van het arrest Vougioukas. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is het dus niet gewenst, dat de in het arrest Vougioukas geformuleerde voorwaarden voor rechtstreekse toepassing van de verdragsbepalingen, of het vraagstuk van de geldigheid van bepalingen van krachtens artikel 51 EG-Verdrag vastgestelde coördinatieverordeningen, opzij worden gezet en zich in feite een parallelle rechtspraak ontwikkelt waarin de taak van de Raad door middel van rechtstreekse toepassing van de verdragsbepalingen wordt overgenomen, een proces waarin vaak ook een latente neiging tot harmonisatie van de nationale wetgevingen valt te onderkennen.

Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de eerste prejudiciële vraag van de Centrale Raad van Beroep ontkennend te beantwoorden.

Mocht het Hof aan de litigieuze bepalingen van bijlage VI van verordening (EEG) nr. 1408/71 evenwel een tegenovergestelde uitlegging geven dan ik hier voorstel, of oordelen dat op grond van rechtstreekse toepassing van de artikelen 48 tot en met 51 van het Verdrag een Nederlandse prorata-uitkering aan Nijhuis moet worden toegekend, dan acht ik het om redenen van rechtszekerheid, gezien de wending ten opzichte van het arrest Vougioukas, raadzaam om — zoals verweerder in het hoofdgeding en de Nederlandse regering ter terechtzitting hebben voorgesteld^(*) — de terugwerkende gevolgen van een uitspraak in die zin te beperken tot alleen degenen die reeds beroep in rechte hebben ingesteld of soortgelijke vorderingen hebben ingediend om een dergelijk recht op samentelling te zien erkend.^(*)