Hof van Justitie EU 02-07-2002 ECLI:EU:C:2002:414

Bepalingen van gemeenschapsrecht

Richtlijn 80/987 beoogt werknemers bij insolventie van de werkgever binnen de Gemeenschap een minimum aan bescherming te bieden, onverminderd in de lidstaten bestaande gunstiger bepalingen. Hiertoe voorziet zij in het bijzonder in specifieke garanties voor de betaling van het achterstallig loon van deze werknemers.

De artikelen 3 en 4 van deze richtlijn luiden:

„Artikel 3

1.

De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode.

2.

De in lid 1 bedoelde datum is naar keuze van de lidstaten

• hetzij die van het intreden van de insolventie van de werkgever,

• hetzij die van de aanzegging van het ontslag van de betrokken werknemer wegens insolventie van de werkgever,

• hetzij die van het intreden van de insolventie van de werkgever of die van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van de betrokken werknemer wegens insolventie van de werkgever.

Artikel 4

1.

De lidstaten hebben de bevoegdheid om de in artikel 3 bedoelde betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken.

2.

Indien de lidstaten van de in lid 1 bedoelde bevoegdheid gebruik maken, moeten zij er voor zorgen dat

• in het in artikel 3, lid 2, eerste streepje, bedoelde geval de onvervulde aanspraken worden gehonoreerd die betrekking hebben op het loon over de laatste drie maanden van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding binnen een periode van zes maanden vóór de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever;

• in het in artikel 3, lid 2, tweede streepje, bedoelde geval de onvervulde aanspraken worden gehonoreerd die betrekking hebben op het loon over de laatste drie maanden van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding vóór de datum van de aanzegging van het ontslag van de werknemer wegens insolventie van de werkgever;

• in het in artikel 3, lid 2, derde streepje, bedoelde geval de onvervulde aanspraken worden gehonoreerd die betrekking hebben op het loon over de laatste achttien maanden van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding vóór de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever of vóór de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van de werknemer wegens insolventie van de werkgever. In dit geval kunnen de lidstaten de betalingsverplichting beperken tot het loon over een periode van acht weken, of over perioden die in totaal een periode van acht weken bedragen.

3.

De lidstaten kunnen evenwel, ten einde te voorkomen dat er bedragen worden uitgekeerd die voorbij schieten aan het sociale doel van deze richtlijn, een plafond vaststellen voor de waarborg voor het honoreren van onvervulde aanspraken van de werknemers.

Indien de lidstaten van deze bevoegdheid gebruik maken, delen zij aan de Commissie mee welke methoden zij hanteren om het plafond vast te stellen.”

Bepalingen van nationaal recht

In Duitsland is richtlijn 80/987 omgezet bij § 183 van het Sozialgesetzbuch III (Duits sociaal wetboek, deel III; hierna: „SGB III”)^(*) van 24 maart 1997. De leden 1 en 2 van deze paragraaf, getiteld „Recht van werknemers”, zoals gewijzigd bij de eerste wet tot wijziging van het SGB III van 16 december 1997^(*), luiden:

Werknemers hebben recht op Insolvenzgeld, wanneer zij:

1. op het ogenblik van de inleiding van de insolventieprocedure ten aanzien van hun werkgever,

2. op het ogenblik van de afwijzing van de vordering tot inleiding van de insolventieprocedure wegens gebrek aan activa, of

3. in geval van volledige beëindiging van de bedrijfsactiviteit in het binnenland, indien geen vordering tot inleiding van een insolventieprocedure is ingediend en van een insolventieprocedure wegens kennelijk gebrek aan activa geen sprake kan zijn,

(intreden van de insolventie) nog recht hebben op achterstallig loon over de drie maanden van de arbeidsverhouding die aan die datum voorafgaan. Het achterstallig loon omvat iedere op deze arbeidsverhouding gebaseerde bezoldiging.

Indien een werknemer die niet op de hoogte is van het intreden van de insolventie, zijn werk voortzet of begint, heeft hij recht op achterstallig loon op grond van de arbeidsverhouding gedurende de drie maanden die voorafgaan aan de dag waarop hij van de insolventie kennis heeft genomen.”

De eerste en de vierde prejudiciële vraag

Net als de Commissie ben ik van mening dat de eerste en de vierde vraag betrekking hebben op hetzelfde basisprobleem, namelijk de berekening van de referentieperiode van de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van richtlijn 80/987. Ik stel daarom voor, deze vragen tezamen te behandelen.

Met deze vragen wil de verwijzende rechter in wezen vernemen of de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van richtlijn 80/987 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een bepaling van nationaal recht als § 183, lid 1, van het SGB III, waarbij de berekening van de referentieperiode geschiedt aan de hand van de datum van het besluit tot inleiding van de insolventieprocedure (dan wel het besluit tot afwijzing van het verzoek om inleiding van de insolventieprocedure wegens gebrek aan activa) en niet van die van de indiening van dit verzoek.

De verwijzende rechter wijst erop, dat bij een bevestigend antwoord op deze vraag de vordering van Mau grotendeels zou kunnen worden toegewezen. Immers, „[i]ndien het tijdstip van het verzoek om inleiding [van de insolventieprocedure] op 27 december 1999 wordt bepaald, dan loopt de referentieperiode volgens het Duitse recht van 27 september tot en met 26 december 1999. Over deze periode is de werkgever nog achterstallig salaris verschuldigd, na aftrek van de moederschapsuitkering van 25 DEM per dag die haar overeenkomstig § 11, lid 1, eerste alinea, van het Mutterschutzgesetz door haar ziekenfonds is betaald.”

De verwijzende rechter meent dat de als boven geformuleerde vraag bevestigend beantwoord moet worden. Dienaangaande verwijst hij naar de arresten Bonifaci e.a.^(*) en Maso e.a.^(*), waarin het Hof rechtens erkende dat het in de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van richtlijn 80/987 gebezigde begrip „intreden van de insolventie van de werkgever” — een begrip dat bepalend is voor de berekening van de referentieperiode — aldus moet worden uitgelegd, dat het doelt op de datum van het verzoek tot inleiding van de procedure ter gezamenlijke voldoening.^(*)

De Duitse regering voert evenwel aan, dat deze rechtspraak in het onderhavige geval niet van toepassing kan zijn.

Ten eerste zou de Bondsrepubliek Duitsland „de wettelijke definitie van de gemeenschapswetgever in artikel 2 van de insolventierichtlijn naar behoren hebben omgezet. Volgens deze definitie wordt een werkgever geacht in staat van insolventie in de zin van de richtlijn te verkeren:

1. wanneer is verzocht om inleiding van een [...] procedure die betrekking heeft op het vermogen van de werkgever [...]

   en

2. wanneer de autoriteit die [...] bevoegd is,

   • hetzij besloten heeft tot inleiding van de procedure,

   • hetzij geconstateerd heeft dat [...] er gebrek aan voldoende activa is om inleiding van de procedure te rechtvaardigen’.”^(*)

Vastgesteld dient echter te worden, dat het Hof in de voornoemde arresten Bonifaci e.a. en Berto e.a., en Maso e.a. juist van oordeel was dat het in de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van richtlijn 80/987 gebezigde begrip „intreden van de insolventie van de werkgever” niet mag worden uitgelegd met een verwijzing naar het begrip insolventie in artikel 2 van die richtlijn.

Volgens het Hof moeten zich „voor de toepasselijkheid van de richtlijn [namelijk] twee gebeurtenissen hebben voorgedaan: in de eerste plaats moet bij de bevoegde nationale autoriteit een verzoek om inleiding van een procedure ter gezamenlijke voldoening zijn ingediend, en in de tweede plaats moet tot inleiding van die procedure zijn besloten, of moet zijn vastgesteld dat de onderneming bij gebreke van voldoende activa is gesloten.

Ofschoon het intreden van deze twee [...] gebeurtenissen een voorwaarde is voor de activering van de in de richtlijn bedoelde waarborg, kan dit evenwel niet dienen om aan te duiden, welke onvervulde aanspraken onder die waarborg vallen. Hiervoor zijn de artikelen 3 en 4 van de richtlijn bepalend, waarin noodzakelijkerwijs wordt gesproken van één enkele datum waarvoor de in die artikelen bedoelde referentieperiodes moeten zijn verstreken.”^(*)

Verder betoogt de Duitse regering dathet in de arresten Bonifaci e.a. en Berto e.a., en Maso e.a. ging om het Italiaanse recht van de procedures ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers. Omdat de garantieperiode naar Italiaans recht binnen twaalf aan de referentiedatum voorafgaande maanden moet vallen, terwijl het Duitse recht niet in een dergelijke grens heeft voorzien, komt die regering echter tot de conclusie dat er sprake is van een verschillende juridische context en rechtsorde, ten aanzien waarvan richtlijn 80/987 niet op gelijke wijze kan worden uitgelegd.

Zoals de Commissie tijdens de mondelinge behandeling terecht heeft opgemerkt, is die conclusie onaanvaardbaar, gelet op het vereiste van de eenvormige uitlegging en toepassing van het gemeenschapsrecht, die overigens door de prejudiciële verwijzing verzekerd dient te worden.^(*) Gemeenschapsbepalingen kunnen namelijk niet „à la carte” worden uitgelegd, al naar gelang van de kenmerken van iedere nationale rechtsorde.

Zoals de tweede overweging van de considerans van richtlijn 80/987 benadrukt, strekt deze richtlijn er juist meer in het bijzonder toe om de tussen de lidstaten bestaande verschillen ten aanzien van de bescherming van werknemers in geval van insolventie van de werkgever te verkleinen. Het aanvaarden van een verschillende uitlegging van eenzelfde bepaling naar gelang van de rechtsorde waarin zij wordt toegepast, zou dus regelrecht in strijd zijn met deze doelstelling van onderlinge aanpassing van de wetgevingen.

Is het trouwens wel juist om te stellen, zoals de Duitse regering suggereert, dat de in de arresten Bonifaci e.a. en Berto e.a., en Maso e.a. aanvaarde oplossing slechts geldt in de Italiaanse context?

Dat denk ik niet.

Het Hof heeft inderdaad in punt 40 van het arrest Bonifaci e.a. en Berto e.a., en in punt 50 van het arrest Maso e.a., verwezen naar de concrete omstandigheden. Uit diezelfde punten volgt echter dat het Hof, toen het oordeelde dat het in de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van richtlijn 80/987 gebezigde begrip „intreden van de insolventie van de werkgever” aldus moet worden uitgelegd, dat het doelt op de datum van het verzoek tot inleiding van de procedure ter gezamenlijke voldoening, zijn redenering gebaseerd heeft op het bestaan van de in artikel 4, lid 2, bedoelde beperkingen in de tijd.

Daarin staat namelijk het volgende te lezen: „Zoals uit de omstandigheden van het onderhavige geval blijkt, kan het besluit tot inleiding van een procedure ter gezamenlijke voldoening of, in casu liever gezegd, het vonnis waarbij het faillissement wordt uitgesproken, immers lang na het verzoek om inleiding van de procedure of lang na het einde van de periodes van tewerkstelling waarover geen loon is betaald, worden vastgesteld. Indien het intreden van de insolventie van de werkgever afhankelijk zou zijn van de vervulling van de voorwaarden van artikel 2, lid 1, van de richtlijn, zou, gelet op de beperkingen in de tijd van artikel 4, lid 2, de betaling van dit loon door de richtlijn dus nooit zijn gewaarborgd, en wel om redenen die niets van doen hebben met het gedrag van de werknemers. Dit laatste gevolg zou indruisen tegen het in de eerste overweging van de considerans van de richtlijn genoemde doel, namelijk de werknemers een communautaire minimumbescherming te waarborgen bij insolventie van de werkgever.”^(*)

Weliswaar heeft de Duitse wetgever in casu niet alle mogelijkheden tot beperking in de tijd benut, die hem door artikel 4, lid 2 van richtlijn 80/987 worden geboden. Hij heeft namelijk voorzien in een referentieperiode van drie maanden, die echter niet binnen een periode van zes maanden vóór de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever behoeft te liggen, zoals hij ingevolge artikel 4, lid 2, eerste streepje, had mogen bepalen. Daar dit voorschrift slechts in een minimale garantie voorziet, stond het de Bondsrepubliek Duitsland echter vrij, de aan de werknemers verstrekte waarborg te verbeteren.

Dat neemt niet weg dat de beperkingen in de tijd van artikel 4, lid 2, door alle lidstaten kunnen worden toegepast en dus geenszins een bijzonderheid zijn van het Italiaans recht.

Ik ben derhalve van mening dat de Duitse regering zich niet kan beroepen op een andere uitlegging van het begrip „intreden van de insolventie van de werkgever” in de zin van artikel 3, lid 2, eerste streepje, louter en alleen omdat de Duitse wetgever ervoor gekozen heeft om de beperkingen in de tijd van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van diezelfde richtlijn niet ten volle toe te passen.

Ten slotte is de Duitse regering van mening dat de uitlegging van de datum van het „intreden van de insolventie van de werkgever” als die van het verzoek tot inleiding van de procedure, zowel voor de sociale partners als, ruimer bezien, voor de algemene economische situatie negatieve gevolgen met zich mee zou brengen.

Wanneer hun rechten slechts gewaarborgd zouden zijn tot aan het verzoek totinleiding van de insolventieprocedure, zouden werknemers immers, wanneer dit verzoek eenmaal is ingediend, niet meer genegen zijn te werken. Daardoor zouden zij voortijdig werkloos zijn. Verder zou de speelruimte van de gerechtelijke bewindvoerders danig worden ingeperkt^(*) en het herstel van de onderneming in moeilijkheden nagenoeg onmogelijk worden, terwijl dit een van de doelstellingen van het Duitse insolventierecht vormt.

Deze argumentatie lijkt mij toch niet overtuigend.

Om te beginnen is dit argument in strijd met een ander argument waarop de Duitse regering zich ter terechtzitting heeft beroepen, namelijk dat Mau haar rechten op Insolvenzgeld veilig had kunnen stellen als zij ontslag had genomen in de loop van 1999, dus op een tijdstip waarop zij nog wel recht had op loon, maar het in werkelijkheid niet meer ontving. De Duitse regering vindt dus dat werknemers verstandig doen met weg te gaan zodra hun achterstallig loon drie maanden bedraagt.

Ten tweede repliceerde Mau's raadsman zeer terecht, dat een werknemer normaliter zijn werk slechts opgeeft als hij ander werk heeft gevonden. Indien dat niet het geval is, is er voor hem geen reden om vrijwillig ontslag te nemen, hetgeen hem trouwens problemen kan bezorgen, met name om een werkloosheidsuitkering te verkrijgen.

De bereidheid van een werknemer om te blijven werken in een onderneming die zich in moeilijkheden bevindt, hangt dus niet af van de datum van het „intreden van de insolventie van de werkgever” in de zin van artikel 3, lid 2, eerste streepje, van richtlijn 80/987, maar van de vraag of hij al dan niet ander werk heeft gevonden en ook van de perspectieven voor het herstel van de onderneming.

Gelet op het bovenstaande, zie ik dus geen enkele reden om van de arresten Bonifaci e.a. en Berto e.a., en Maso e.a. af te wijken.

Daarom geef ik in overweging om de door de verwijzende rechter gestelde eerste en vierde vraag te beantwoorden op de door de Commissie voorgestelde wijze, namelijk:

„Het begrip ‚intreden van de insolventie van de werkgever’in de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van richtlijn 80/987 moet aldus worden uitgelegd, dat het doelt op de datum waarop het verzoek tot inleiding van de procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers wordt ingediend. De artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van richtlijn 80/987 verzetten zich dientengevolge tegen een bepaling van nationaal recht als § 183, lid 1, van het SGB III, waarbij als beslissende datum voor de berekening van de referentieperiodes de datum van het besluit van het Amtsgericht over het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure wordt aangewezen”.

De tweede prejudiciële vraag

Met zijn tweede prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter vernemen of de Bondsrepubliek Duitsland gelet op artikel 4 van richtlijn 80/987 de betalingsverplichting van de Bundesanstalt für Arbeit op geldige wijze heeft beperkt.

De verwijzende rechter zet uiteen, dat de Duitse wetgever volgens hem voor geen van de in artikel 3, lid 2, van richtlijn 80/987 aangegeven data heeft geopteerd. Het gevolg daarvan is, dat er een onbeperkte betalingsverplichting bestaat, omdat de Bondsrepubliek Duitsland deze niet overeenkomstig de voorschriften van richtlijn 80/987 heeft beperkt.

Dienaangaande merkt — volgens mij terecht — de Commissie op, dat deze vraag niet van belang is voor de oplossing van het hoofdgeding, daar het verzoek van Mau om Insolvenzgeld niet een onbeperkte periode betreft, maar een periode van drie maanden — te weten van 1 oktober 1999 tot en met 31 december 1999 — die qua tijdsduur overeenkomt met de periode waarin de Duitse regelgeving voorziet.

Ik ben daarom van mening dat de tweede vraag niet beantwoord hoeft te worden.

Ik wil hieraan alleen toevoegen, onder verwijzing naar het antwoord op de eerste en de vierde vraag, dat de Bondsrepubliek Duitsland volgens mij gerechtigd was om werknemers een grotere garantie te verstrekken dan de minimale waarin artikel 4, lid 2, van de richtlijn voorziet, door te voorzien in een referentieperiode van drie maanden, die evenwel niet binnen een periode van zes maanden vóór de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever behoeft te liggen. Op dit punt heeft de Bondsrepubliek Duitsland dus, volgens mij, artikel 4 lid 2, van richtlijn 80/987 naar behoren uitgevoerd.

De derde prejudiciële vraag

De derde vraag luidt als volgt:

„Is de Bondsrepubliek Duitsland verzoekster schadevergoeding verschuldigd wegens gebrekkige uitvoering van richtlijn 80/987/EEG?”

De nationale rechter verwijst op dit punt naar 's Hofs arrest Francovich e.a.^(*)

De Duitse regering stelt in wezen alleen maar dat de vraag niet van belang is, omdat de Bondsrepubliek Duitsland richtlijn 80/987 naar behoren heeft uitgevoerd.

Ik ben echter van mening dat de vraag een diepgaander onderzoek verdient.

Naar aanleiding van de eerste en de vierde vraag heb ik zojuist vastgesteld, dat de richtlijn zich ertegen verzet dat een lidstaat als beslissende datum voor de berekening van de referentieperiodes kiest de datum van de beschikking van het Amtsgericht over de inleiding van de insolventieprocedure en niet de datum van het verzoek tot inleiding van die procedure.

Zoals de Commissie terecht opmerkt, staat het daarom aan de nationale rechter om eerst na te gaan, of volgens zijn eigen rechtstelsel een uitlegging van het Duitse recht in overeenstemming met het gemeenschapsrecht mogelijk is.

In punt 20 van het arrest van 16 december 1993, Wagner Miret^(*), heeft het Hof namelijk vastgesteld „dat elke nationale rechter bij de uitlegging en toepassing van het nationale recht ervan moet uitgaan, dat de staat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen. Zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 13 november 1990 (zaak C-106/89, Marleasing, Jurispr. 1990, blz. I-4135, r.o. 8), moet bij de toepassing van het nationale recht, ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen die dateren van eerdere of latere datum dan de richtlijn, de nationale rechter dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 189, derde alinea, EEGVerdrag te voldoen.”

Mocht de verwijzende rechter van oordeel zijn dat een uitlegging in overeenstemming met richtlijn 80/987 niet mogelijk is, dan zou hij vervolgens, zoals de Commissie voorstelt, moeten onderzoeken of het, gelet op artikel 249 EG en de rechtspraak van het Hof^(*), niet mogelijk zou zijn om richtlijn 80/987 rechtstreeks toe te passen, ongeacht de nationale bepalingen.

In dit verband maakt de Commissie de volgende opmerkingen, waarbij ik mij volledig aansluit: „Duitsland heeft van de door de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, aan de lidstaten verleende beoordelingsmarge geen gebruik gemaakt overeenkomstig de voorschriften van de richtlijn, en heeft, zoals het geval van verzoekster aantoont, de volle werking van de door de richtlijn aan werknemers verleende rechten niet verzekerd.

Indien men zich zou uitspreken ten gunste van een rechtstreekse toepasselijkheid van de richtlijn, zou de rechter derhalve de met de richtlijn strijdige nationale bepalingen van § 183, lid 1, van het SGB III buiten toepassing moeten laten en zijn beslissing moeten baseren op de rechtstreeks uit de richtlijn voortvloeiende voorschriften.

Als voor de onderhavige zaak de rechtstreekse toepasselijkheid van de richtlijn wordt aanvaard, zou dat kunnen betekenen dat in plaats van een referentieperiode van 23 maart tot en met 22 juni 2000, de drie maanden vóór het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure (op 27 december 1999) bepalend zijn voor de garantieverplichting. Daar verzoekster in het hoofdgeding in die periode moederschapsverlof genoot, zou de gewaarborgde uitkering moeten overeenkomen met het verschil tussen de moederschapsuitkering per kalenderdag en het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen loon. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt, dat verzoekster om Insolvenzgeld heeft verzocht voor de periode van 1 oktober tot en met 31 december 1999. De periode van 27 tot en met 31 december 1999 zou echter buiten beschouwing blijven, daar loonaanspraken van nà het intreden van de insolventie, die hier bepaald wordt door het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure, niet door de richtlijn beschermd worden.

Aan de rechtstreekse toepasselijkheid van de richtlijn in het onderhavige geval kan echter worden tegengeworpen dat daarmee de aan Duitsland voorbehouden beoordelingsmarge teniet wordt gedaan.

De Duitse wetgever heeft duidelijk gekozen voor de eerste variant van artikel 3, lid 2, van de richtlijn, maar, zoals gebleken, onder voorwaarden en volgens modaliteiten die niet verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht. De wettelijke regeling moet dus, aangenomen nog altijd dat een met het gemeenschapsrecht conforme uitlegging niet mogelijk is, worden gewijzigd. In die omstandigheden kan de Duitse wetgever — voor de toekomst — zeker kiezen voor een van de andere varianten en is hij niet gebonden aan zijn eerdere keuze, die uitging van onmogelijk gebleken opties.”

Om die reden ben ik, net als de Commissie, van mening dat de gedachte van een rechtstreekse toepasselijkheid van richtlijn 80/987 moet worden afgewezen.

In laatste instantie dient dus te worden nagegaan of de nationale rechter steun kan vinden in de door het Hof ontwikkelde beginselen van de aansprakelijkheid van de Staat, om de betrokken werknemer ten minste te verzekeren van een schadevergoeding ter compensatie.

In dit verband haalt de nationale rechter zelf de vaste rechtspraak van het Hof inzake de aansprakelijkheid van lidstaten wegens schending van het gemeenschapsrecht aan.^(*)

De Commissie noemt terecht in de hiernavolgende bewoordingen de concrete elementen die van nut kunnen zijn voor de door de nationale rechter te maken beoordeling:

• In het arrest Francovich I heeft het Hof vastgesteld dat het doel van richtlijn 80/987 is, dat de werknemers het recht op een waarborg voor de honorering van hun onvervulde loonaanspraken wordt toegekend en dat de inhoud van dat recht op basis van de bepalingen van de richtlijn kan worden vastgesteld.^(*)

• Was het vóór het wijzen van de arresten Bonifaci e.a. en Berto e.a., en Maso e.a. nauwelijks mogelijk de lidstaten op grond van de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van de richtlijn, waarvan de bewoordingen nog moesten worden uitgelegd, aansprakelijk te achten, sinds het wijzen van deze beide arresten bestaat er een duidelijke en ondubbelzinnige uitlegging van de litigieuze bepalingen van de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van de richtlijn, en de bepalingen van § 183, lid 1, van het SGB III zijn daarmee, althans gedeeltelijk, onverenigbaar.

  De Duitse wetgever heeft op 24 maart 1997 weliswaar het SBG III aangenomen, dat op 1 januari 1998^(*), dus vóór deze arresten, in werking is getreden. In de tussenliggende periode vóór de litigieuze datum heeft de Duitse wetgever echter al 17 keer (en tot op heden in totaal 27 keer) het SGB gewijzigd. De wetgever zou dus voldoende gelegenheid hebben gehad om de Duitse bepalingen aan te passen aan de door het Hof aan de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van de richtlijn gegeven uitlegging. Overigens was het probleem van de verenigbaarheid van § 183, lid 1, van het SGB III al onderwerp van een controverse in Duitsland, hetgeen aangeeft dat het dus voldoende bekend was.^(*)

• Er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen het feit dat § 183, lid 1, van het SGB niet is aangepast aan het gemeenschapsrecht en de door verzoekster in het hoofdgeding geleden schade (hier het Insolvenzgeld ter hoogte van het verschil tussen het bruto maandsalaris van 3200 DEM en de ouderschapsuitkering van 25 DEM per kalenderdag), want als de regelgeving in overeenstemming was geweest met de richtlijn, dan was de referentieperiode bijna geheel overeengekomen met de periode waarop de vordering betrekking had.

  Het staat echter aan de Duitse rechters om deze elementen uiteindelijk te beoordelen.”

Net als de Commissie stel ik daarom voor, de derde prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:

„Gelet op het gegeven antwoord [op de eerste en de vierde prejudiciële vraag] staat het aan de nationale rechter om na te gaan of het mogelijk is, aan de nationale bepalingen een uitlegging te geven die in overeenstemming is met de richtlijn.

Als dat onmogelijk is, kan alleen een aansprakelijkheid van de lidstaat, gebaseerd op de onjuiste omzetting van een bepaling van een richtlijn, die rechten aan particulieren verstrekt, in aanmerking worden genomen overeenkomstig de door het Hof ontwikkelde beginselen, daar de dooide artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van richtlijn 80/987 aan de nationale wetgever gelaten beoordelingsmarge de rechtstreekse toepassing van die bepalingen onmogelijk maakt, ook al heeft die wetgever in eerste instantie gekozen voor een oplossing die een schending van het gemeenschapsrecht inhoudt.

Het feit dat een bepaling van nationaal recht ter uitvoering van de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 2, van richtlijn 80/987 gedurende verscheidene jaren niet wordt aangepast aan een ondubbelzinnige uitlegging die het Hof aan die bepalingen heeft gegeven, vormt een voldoende gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht.”

De vijfde en de zesde prejudiciële vraag

Ik ben van mening dat deze beide vragen tezamen moeten worden behandeld.

Uit de uiteenzettingen van de verwijzende rechter over de zesde vraag volgt immers, dat Mau recht zou kunnen hebben op Insolvenzgeld, niet alleen wanneer de datum van het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure in plaats van die van het besluit over dit verzoek als datum van het „intreden van de insolventie” wordt genomen, maar ook wanneer de datum vanaf welke de referentieperiode retroactief moet worden berekend, naar voren wordt geschoven naar de dag vóór die waarop het ouderschapsverlof een aanvang heeft genomen.

Volgens de verwijzende rechter zou dat het geval moeten zijn. Meer in het bijzonder meent hij dat, vergeleken met het in acht nemen van het tijdstip van het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure, „deze oplossing het voordeel biedt, dat een door artikel 141 EG verboden discriminatie kan worden vermeden.” Met name in de context van de vijfde vraag zet de verwijzende rechter uiteen, dat de door de Duitse wetgever gekozen oplossing volgens hem in strijd is met artikel 141 EG.

Overigens is ter terechtzitting gebleken dat het probleem van verzoekster voornamelijk voortvloeit uit het feit dat, zoals de raadsman van Mau het verwoordt, specifieke maatregelen van gezinsbeleid (familienspezifische Regelungen), zoals het ouderschapsverlof, „niet worden geneutraliseerd” bij de bepaling van de referentieperiode.

Het gevolg van de Duitse wettelijke regeling is namelijk, dat een persoon geen recht heeft op Insolvenzgeld wanneer de referentieperiode samenvalt met een periode van ouderschapsverlof. In deze periode blijft de arbeidsverhouding weliswaar voortbestaan, maar de wederzijdse verplichtingen van werkgever en werknemer (verrichten van arbeid tegen betaling van loon) worden opgeschort. Er is dan sprake van een arbeidsverhouding „in ruste” („ruhendes Arbeitsverhältnis”).

Gelet op het bovenstaande heb ik dus de indruk dat de verwijzende rechter met de vijfde en de zesde vraag in wezen wil vernemen of het begrip „arbeidsverhouding” van artikel 4, lid 2, van richtlijn 80/987, gelet op artikel 141 EG, aldus moet worden uitgelegd dat de periode waarin die arbeidsverhouding is opgeschort („ruhendes Arbeitsverhältnis”) wegens ouderschapsverlof, daarvan is uitgesloten.

Zoals de Commissie terecht opmerkt, is deze vraag in de onderhavige zaak hypothetisch van aard.

De vraag of bij het vaststellen van de referentieperiode de periode van het ouderschapsverlof moet worden „geneutraliseerd”, rijst pas in concrete vorm als de periode van het ouderschapsverlof samenvalt met deze referentieperiode. In casu zou dat echter alleen het geval zijn als de referentieperiode retroactief berekend zou worden vanaf de datum van de afwijzende beschikking over het insolventieverzoek, die op 23 juni 2000 werd gegeven.

Uit het door mij voorgestelde antwoord op de eerste en de vierde vraag volgt echter, dat de referentieperiode retroactief berekend moet worden vanaf de datum van het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure, hier dus 27 december 1999. Dit heeft tot gevolg, dat in casu de referentieperiode en de periode van ouderschapsverlof, die eerst op 30 december 1999 is aangevangen, geenszins samenvallen.

Het antwoord op de vijfde en de zesde vraag kan dus slechts subsidiair van aard zijn. Gelet op het principiële belang ervan, ben ik echter van mening dat beantwoording is aangewezen.

Volgens de bewoordingen van de eerste overweging van de considerans van de richtlijn geldt dat „er voorzieningen nodig zijn om werknemers bij insolventie van de werkgever te beschermen in het bijzonder om de honorering van hun onvervulde aanspraken te garanderen”.^(*)

Volgens artikel 1 is de richtlijn „van toepassing op uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie in de zin van artikel 2, lid 1, verkeren.”^(*)

Artikel 3, lid 1, bepaalt: „De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode.”^(*)

Deze regelgeving gaat derhalve uit van de hypothese dat een werknemer een „onvervulde aanspraak” heeft. Hieruit volgt dat de in aanmerking te nemen periode per definitie slechts een periode kan zijn waarin loon verschuldigd was, maar niet betaald is.

Een lidstaat kan dus niet de omgekeerde weg bewandelen door eerst een relevante periode te bepalen en vervolgens na te gaan of er in die periode al dan niet loon verschuldigd was, terwijl hij eerdere perioden waarin loon ontegenzeggelijk verschuldigd maar niet betaald was, buiten beschouwing laat. Als die handelswijze aanvaard werd, zou de hele nuttige werking van richtlijn 80/987 in twijfel kunnen worden getrokken.

Omtrent het doel van richtlijn 80/987 is duidelijkheid verschaft door het arrest van het Hof in de zaak Regeling^(*), waarbij het in het bijzonder ging om artikel 4 van richtlijn 80/987. In punt 20 van dit arrest heeft het Hof overwogen:

„Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de waarborgfondsen ingevolge artikel 3, lid 1, van de richtlijn in beginsel gehouden zijn de onvervulde aanspraken te honoreren die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode. Slechts bij wijze van uitzondering hebben de lidstaten op grond van artikel 4, lid 1, de bevoegdheid deze betalingsverplichting te beperken tot een bepaalde, overeenkomstig artikel 4, lid 2, vastgestelde periode. Zoals de advocaatgeneraal in punt 45 van zijn conclusie beklemtoont, moet deze bepaling eng worden uitgelegd en in overeenstemming met het sociale doel van de richtlijn, dat erin bestaat een minimum aan bescherming te verzekeren aan alle werknemers.”^(*)

Gelet op dit doel van richtlijn 80/987 en in het bijzonder artikel 4 ervan, dat het de lidstaten weliswaar mogelijk maakt de betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken, maar dat tegelijkertijd in bepaalde minimumgaranties voorziet, lijkt het mij niet toegestaan het in die bepaling vervatte begrip „arbeidsverhouding” aldus uit te leggen dat de minimumgaranties van artikel 4, lid 2, van richtlijn 80/987 teniet kunnen worden gedaan.

Dat is nu echter juist het geval bij een nationale regeling waarbij „de laatste drie maanden van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding” in de zin van artikel 4, lid 2, eerste streepje, samenvallen met een periode waarin de arbeidsverhouding is opgeschort en er geen enkel loon verschuldigd is.

Het begrip „arbeidsverhouding” in artikel 4, lid 2, van richtlijn 80/987 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat een opgeschorte arbeidsverhouding („ein ruhendes Arbeitsverhältnis”), die alleen al vanwege haar aard niet tot onvervulde loonaanspraken kan leiden, daarvan is uitgesloten.

Deze uitlegging is ook niet in strijd met artikel 2, lid 2, van richtlijn 80/987, dat luidt: „Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van de termen ‚werknemer’, ‚werkgever’, ‚bezoldiging’, ‚verkregen recht’ of ‚recht in wording’.”

Het woord „arbeidsverhouding” komt namelijk niet voor onder de in artikel 2, lid 2, van richtlijn 80/987 genoemde begrippen. Daarom moet, zoals ook volgt uit het arrest Regeling, het woord „arbeidsverhouding”, net als de woorden „onvervulde aanspraken [...] die betrekking hebben op het loon over de laatste drie maanden”, waarvan in het arrest Regeling sprake was en waarmee „juist [...] wordt vastgelegd, wat de communautaire waarborg minimaal inhoudt, eenvormig worden uitgelegd opdat de, zij het gedeeltelijke, harmonisatie die binnen de Gemeenschap wordt nagestreefd, niet van haar effect wordt beroofd.”^(*)

Daar de door mij voorgestelde oplossing rechtstreeks voortvloeit uit de bewoordingen en het doel van richtlijn 80/987, is het, anders dan de verwijzende rechter in de vijfde vraag overweegt, niet nodig artikel 141 EG inzake de gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers in te roepen om tot dezelfde conclusie te komen.

In ieder geval staat het ouderschapsverlof, zoals de Duitse regering en de Commissie tijdens de mondelinge behandeling terecht hebben opgemerkt, niet uitsluitend open voor vrouwen. Het nadeel waarmee Mau te maken heeft gekregen, kon ook een man overkomen.

Ik stel dus voor, op de zesde vraag te antwoorden dat het begrip „arbeidsverhouding” in artikel 4, lid 2, van richtlijn 80/987 aldus moet worden uitgelegd, dat daaronder niet kan vallen een periode waarin de werknemer geen recht heeft op bezoldiging omdat de arbeidsverhouding was opgeschort („ruhendes Arbeitsverhältnis”) wegens ouderschapsverlof.