Hof van Justitie EU 11-04-2002 ECLI:EU:C:2002:223

Argumenten van NDC, AzyX en de Commissie

22 NDC, ondersteund door AzyX en de Commissie, vordert vernietiging van de bestreden beschikking, afwijzing van het door IMS bij het Gerecht ingediende verzoek om voorlopige maatregelen en verwijzing van IMS in de kosten. Zij baseert haar hogere voorziening op veertien middelen.

23 Het eerste middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij, in strijd met de beginselen voor de rechterlijke toetsing in situaties waarin ingewikkelde economische beoordelingen moeten worden gemaakt — welke toetsing is beperkt tot de wettigheid van de bestreden handeling —, zijn rechterlijke beoordeling van de feiten in de plaats van die van de Commissie heeft gesteld. Deze beperking van de rol van de rechter geldt in het bijzonder in het kader van een verzoek om voorlopige maatregelen. Volgens NDC mocht de bestreden beschikking slechts afwijken van de feitelijke vaststellingen van de Commissie, wanneer vaststond dalzij kennelijk onjuist waren. De kortgedingrechter had moeten nagaan of er fumus boni juris met betrekking tot een kennelijke fout was aangevoerd. NDC geeft verschillende voorbeelden ten bewijze dat de kortgedingrechter tot feitelijke bevindingen is gekomen die verschillen van die van de Commissie zonder uit te leggen in welk opzicht dier beschikking blijk gaf van een verkeerde toepassing van het recht.

24 Volgens de Commissie is dit middel bijzonder ter zake dienend wat de beoordelingen inzake de spoedeisendheid en de belangenafweging betreft. De bestreden beschikking ging voorbij aan de feitelijke vaststelling in de litigieuze beschikking dat de structuur van 1 860 bouwstenen in feite een industriële norm is die onmisbaar is voor de toegang tot de betrokken markt. Ook ging zij voorbij aan de feitelijke vaststellingen inzake de onomkeerbaarheid van de marktontwikkelingen als gevolg van de litigieuze beschikking. De kortgedingrechter heeft, anders dan hij verklaart in punt 73 van de bestreden beschikking, geen rekening gehouden met deze vaststellingen van de Commissie.

25 Het tweede middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij in het kader van zijn onderzoek van de spoedeisendheid en de belangenafweging rekening heeft gehouden met de steekhoudendheid van de juridische argumenten betreffende de f umus boni juris, met name door belang te hechten aan de gevolgen van elke beperking van de rechten van IMS uit hoofde van het auteursrecht (punten 123 tot en met 133 en 144 van de bestreden beschikking). Volgens NDC onderscheidt het onderzoek van de fumus boni juris zich van het onderzoek van de spoedeisendheid en de belangenafweging. De kortgedingrechter heeft dit onderscheid niet in acht genomen.

26 Volgens het derde middel van NDC heeft de kortgedingrechter bij het onderzoek van de onherstelbaarheid van de door IMS gestelde schade een onjuist juridisch criterium gehanteerd. Dat blijkt uit het gebruik van formuleringen als „kan niet worden uitgesloten”, „valt niet uit te sluiten” of „is [...] het risico niet zuiver denkbeeldig” (punten 128, 130 en 131 van de bestreden beschikking), die niet volstaan om een concrete, ernstige en onherstelbare schade vast te stellen.

27 Het vierde middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij bij het onderzoek van de spoedeisendheid een onjuist juridisch criterium heeft toegepast. Hij had geen belang moeten hechten aan de „ontevredenheid” van de vaste klanten van IMS en moeten onderzoeken of er „structurele of juridische belemmeringen” waren die IMS beletten haar marktaandeel terug te winnen indien zij in de hoofdzaak in het gelijk werd gesteld (punten 128 en 129 van de bestreden beschikking). NDC voert ter onderbouwing van dit middel de beschikking van 11 april 2001, Commissie/Trenker [C-459/00 P(R), Jurispr. blz. I-2823, punt 102], aan.

28 Volgens het vijfde middel van NDC heeft de kortgedingrechter in punt 128 van de bestreden beschikking een onjuist criterium toegepast om vast te stellen of aan de voorwaarde van spoedeisendheid was voldaan, waarbij hij met name heeft verzuimd na te gaan of de door IMS gestelde schade een „rechtstreeks gevolg” was van de litigieuze beschikking. NDC onderbouwt dit middel met de beschikking van 30 juni 1999, Pfizer Animal Health/Raad (T-13/99 R, Jurispr. blz. II-1961).

29 Volgens het zesde middel van NDC heeft de kortgedingrechter wat de spoedeisendheid betreft een onjuist juridisch criterium toegepast door te oordelen dateen dwanglicentie noodzakelijkerwijs een beperking vormde van de vrijheid van IMS om haar commerciële beleid te bepalen, die derhalve de opschorting van de tenuitvoerlegging rechtvaardigde (punten 130 en 131 van de bestreden beschikking).

30 Het zevende middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij het evenredigheidsbeginsel niet in acht heeft genomen. Hij is te kort geschoten in zijn verplichting om te onderzoeken of de opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking noodzakelijk was om een ernstige en onherstelbare schade te voorkomen. Hij had moeten nagaan of een andere maatregel zou hebben volstaan om tegemoet te komen aan de bezwaren van IMS.

31 Volgens het achtste middel van NDC geeft het feit dat aan artikel 295 EG een argument voor opschorting van de tenuitvoerlegging is ontleend, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze bepaling is niet van toepassing wanneer, zoals in casu, het veronderstelde auteursrecht in het leven is geroepen door een gemeenschapsrichtlijn die de bij haar verleende rechten afhankelijk stelt van de toepassing van de mededingingsregels (punt 143 van de bestreden beschikking).

32 Wat dit middel betreft, stelt de Commissie dat aan de bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten weliswaar betekenis toekomt voor het algemeen belang, maar dat de voorwaarden waaronder IMS op grond van de litigieuze beschikking verplicht was om licenties te verlenen — met name dat deze voorlopig moesten zijn en een redelijke royalty werd overeengekomen — evenredig waren en van dien aard dat was gewaarborgd dat de schade voor het algemeen belang bij de bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten niet de onvermijdelijke nadelen van korte duur te boven ging, die inherent zijn aan het verlenen van voorlopige maatregelen. Nu geen rekening is gehouden met de algemene en particuliere belangen die normaal gesproken hadden moeten worden afgewogen tegen het belang bij de bescherming van het auteursrecht, stoelt de conclusie van de kortgedingrechter op onjuiste gronden.

33 Het negende middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij een juridische betekenis heeft toegekend aan het feit dat de consumenten voor de geneesmiddelen geen hogere prijs zullen betalen, ongeacht of de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking al dan niet wordt opgeschort. Volgens NDC blijkt nergens uit de rechtspraak dat het met het oog op de opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking relevant is dat de eindverbruiker geen gevolgen ondervindt (punt 145 van de bestreden beschikking).

34 Ter ondersteuning van dit middel verwijt AzyX de kortgedingrechter dat hij in punt 145 van de bestreden beschikking ervan is uitgegaan dat „althans op het eerste gezicht, niet [kan] worden uitgesloten dat de door de Commissie in de [litigieuze] beschikking verrichte belangenafweging, waarbij de belangen van NDC en AzyX op een lijn lijken te worden gesteld met de belangen van de mededinging [...], voorbijgaat aan het hoofddoel van artikel 82 EG, dat erin bestaat verstoringen van de mededinging te voorkomen en in het bijzonder de belangen van de consumenten veilig te stellen, en niet de positie van afzonderlijke concurrenten te beschermen”. Volgens AzyX volgt uit de rechtspraak van het Hof (zie met name arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215, punt 26) dat artikel 82 EG verschillende doelstellingen nastreeft en dat de bescherming van de belangen van de consument niet het voornaamste doel is. De litigieuze beschikking beoogt niet de positie van afzonderlijke concurrenten te beschermen, maar wil veeleer de mededinging op de betrokken markt herstellen door de marktdeelnemers gelijke kansen te waarborgen.

35 In dit kader stelt de Commissie dat de mededinging ook de bescherming van de belangen van de klanten dient, in casu de farmaceutische ondernemingen die de betrokken diensten gebruiken. Eveneens onder verwijzing naar het arrest Europemballage Corporation en Continental Can Company/Commissie merkt zij op dat het in het algemeen belang is om in alle productiefases voor daadwerkelijke mededinging te zorgen.

36 Volgens het tiende middel van NDC wordt de bewering dat „er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat veel van de marktontwikkelingen [...], achteraf zeer moeilijk of zelfs in het geheel niet kunnen worden teruggedraaid” (punt 129 van de bestreden beschikking), niet gedragen door de eraan voorafgaande motivering.

37 Het elfde middel van NDC klaagt over tegenstrijdige motivering doordat de kortgedingrechter in punt 128 van de bestreden beschikking vaststelt dat de ontevredenheid van de klanten nog groter zal worden omdat de door NDC en AzyX aangeboden diensten „aanzienlijk” van de door IMS aangeboden diensten „verschillen”, terwijl hij in punt 101 had verklaard dat deze diensten „hooguit nieuwe variaties op dezelfde dienst” zijn.

38 Het twaalfde middel van NDC houdt in dat het ook getuigt van tegenstrijdigheid en onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen wanneer enerzijds wordt vastgesteld dat de litigieuze beschikking IMS zou dwingen om haar commerciële beleid te wijzigen, omdat haar concurrenten, waaronder AzyX, dan „vrij met haar in concurrentie [zouden] mogen treden” (punt 130 van de bestreden beschikking), en anderzijds dat „er niet langer een gerechtelijk verbod voor AzyX [zou zijn] om [...] te concurreren” (punt 146 van de bestreden beschikking).

39 Volgens het dertiende middel van NDC heeft de kortgedingrechter geen rekening gehouden met de aan hem overlegde bewijsmiddelen blijkens welke IMS in andere landen, in het bijzonder in het Verenigd Koninkrijk, succesvol haar onderneming exploiteert zonder het auteursrecht te bezitten dat, naar zij stelt, essentieel is voor haar activiteiten in Duitsland.

40 Ten slotte klaagt het veertiende middel van NDC dat de kortgedingrechter essentiële aspecten van de in de litigieuze beschikking gemaakte vaststellingen buiten beschouwing heeft gelaten. Hij heeft de inhoud ervan verdraaid wat de waarschijnlijke gevolgen betreft van de opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking voor NDC en AzyX respectievelijk van de weigering van de opschorting voor IMS (punt 147 van de bestreden beschikking).

Argumenten van IMS

41 IMS concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en verwijzing van NDC in de kosten. Haars inziens zijn de voorgedragen middelen deels kennelijk niet-ontvankelijk voorzover zij het feitelijke oordeel van de kortgedingrechter betreffen, en deels ongegrond.

42 Het eerste middel in hogere voorziening gaat volgens IMS voorbij aan de rol van de kortgedingrechter, die alleen tot taak heeft de voorwaarden voor het verlenen van voorlopige maatregelen toe te passen, waarvoor hij mogelijk feitelijke en juridische vaststellingen moet doen. Dienaangaande beroept IMS zich op punt 23 van voormelde beschikking Commissie/Atlantic Container Line e.a., volgens hetwelk „de rechter in kort geding over een ruime beoordelingsbevoegdheid” beschikt met betrekking tot de wijze waarop de voorwaarden voor het verlenen van voorlopige maatregelen moeten worden onderzocht. Volgens IMS vallen de feitelijke overwegingen van de bestreden beschikking binnen de beoordelingsbevoegdheid van de kortgedingrechter. Deze mag slechts afwijken van de feitelijke vaststellingen van de Commissie, wanneer die kennelijk onjuist zijn en anders de omvang van de voorlopige rechtsbescherming aanzienlijk zou worden verkleind. Voorts heeft de president van het Gerecht overwogen dat, al aangenomen dat het bestaan van een overtuigende fumus boni juris zou moeten worden aangetoond, de voorwaarde inzake fumus boni juris in casu moest worden geacht te zijn vervuld (punt 106 van de bestreden beschikking).

43 Tegen het tweede middel van NDC brengt IMS in dat de kortgedingrechter de in casu betrokken belangen wel degelijk tegen elkaar heeft afgewogen, namelijk enerzijds het belang van IMS en het algemene belang bij bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten en anderzijds de belangen van IMS, NDC en AzyX bij voorkoming van ernstige en onherstelbare schade, alsook de noodzaak om door de handhaving van de situatie van vóór de litigieuze beschikking de stabiliteit van de betrokken markt te garanderen. Voorts is de sterkte van de fumus boni juris — dat wil zeggen de steekhoudendheid van haar juridische argumenten — relevant voor de belangenafweging. Een onderneming mag geen schade lijden als gevolg van een voorlopige maatregel wanneer het weinig waarschijnlijk is dat zij zich in strijd met de mededingingsregels zal gedragen. De kortgedingrechter heeft de bescherming van de intellectuele eigendom terecht laten prevaleren boven de andere betrokken belangen, aangezien de weigering een licentie te verlenen slechts in uitzonderlijke omstandigheden in strijd is met de mededingingsregels.

44 Wat het derde middel betreft, stelt IMS dat de kortgedingrechter het juiste juridische criterium inzake spoedeisendheid heeft toegepast. De door NDC gekozen citaten zijn uit hun context gehaald en zijn niet representatief voor het in de bestreden beschikking toegepaste criterium.

45 Met betrekking tot het vierde middel betwist IMS het argument dat de kortgedingrechter had moeten nagaan of er „structurele of juridische belemmeringen” waren die IMS konden beletten haar marktaandeel terug te winnen, wanneer zij in het beroep in de hoofdzaak in het gelijk werd gesteld. De kortgedingrechter is niet gehouden het bestaan van dergelijke belemmeringen vast te stellen, wanneer hij reeds heeft geconcludeerd dat er sprake is van een significante belemmering als gevolg van de weerstand van de klanten van IMS om naar een monopoliesituatie terug te keren.

46 Ten aanzien van het vijfde middel, dat inhoudt dat in de bestreden beschikking niet is nagegaan of de eventuele schade voor IMS als gevolg van de litigieuze beschikking de directe consequentie daarvan is, is IMS van mening dat dat kennelijk het geval was. Dienaangaande betwist zij de relevantie van voormelde beschikking Pfizer Animal Health/Raad. In de in die beschikking onderzochte situatie was er namelijk daadwerkelijk sprake van schade die losstond van de litigieuze beschikking.

47 Het zesde middel van NDC, inzake de commerciële vrijheid, heeft betrekking op een feitelijke vraag en is derhalve niet-ontvankelijk. Voorzover het middel ontvankelijk wordt geacht, is IMS van mening dat de voorlopige maatregelen de status-quo moeten handhaven of zelfs herstellen, en een onderneming niet mogen verplichten om haar commercieel beleid te wijzigen, terwijl de litigieuze beschikking deze status-quo radicaal wijzigt met ernstige gevolgen voor de commerciële vrijheid van IMS.

48 Wat het zevende middel betreft, stelt IMS dat de kortgedingrechter het evenredigheidsbeginsel in acht heeft genomen. Overeenkomstig dit beginsel zijn ter terechtzitting andere mogelijkheden — met name het stellen van een bankgarantie door NDC en AzyX — besproken.

49 Aangaande het achtste middel van NDC is IMS van mening dat de verwijzing naar artikel 295 EG gerechtvaardigd is, omdat haar auteursrecht zijn oorsprong vindt in het Duitse recht. Daarentegen vindt de stelling dat artikel 295 EG niet van toepassing is op geharmoniseerde eigendomsrechten, geen steun in de rechtspraak.

50 Ten aanzien van het negende middel stelt IMS dat de kortgedingrechter terecht in aanmerking heeft genomen dat de litigieuze beschikking geen gevolgen heeft voor de eindverbruiker, teneinde de belangen te behartigen van derden die niet vertegenwoordigd zijn in de kortgedingprocedure. Zij ondersteunt de vaststelling van de kortgedingrechter dat de door de Commissie in de litigieuze beschikking verrichte belangenafweging, waarbij de belangen van NDC en AzyX op een lijn lijken te worden gesteld met de belangen van de mededinging, voorbijgaat aan het hoofddoel van artikel 82 EG (punt 145 van de bestreden beschikking). Volgens IMS is zij op grond van deze beschikking verplicht, haar belangrijkste concurrentievoordeel met haar concurrenten te delen. Laatstgenoemden zouden dan diensten kunnen aanbieden die sterk met de hare overeenkomen, waardoor de concurrenten zouden worden beschermd en niet de mededinging zou worden gestimuleerd.

51 Het tiende tot en met het veertiende middel betreffen, aldus IMS, feitelijke oordelen van de kortgedingrechter. Deze middelen zijn dus niet-ontvankelijk. Subsidiair stelt zij dat deze middelen ongegrond zijn.

Het eerste middel

55 Het eerste middel betreft de omvang van de toetsing door de kortgedingrechter van beschikkingen waarbij de Commissie voorlopige maatregelen treft in mededingingszaken.

56 NDC beroept zich op de rechtspraak volgens welke in het kader van een beroep tot nietigverklaring de toetsing door het Hof van op ingewikkelde economische beoordelingen gebaseerde beschikkingen beperkt is tot de vraag, of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (zie met name arrest van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, Jurispr. blz. 2545, punt 34). In het kader van een kortgedingprocedure tegen een beschikking waarbij de Commissie voorlopige maatregelen treft, zou deze rechtspraak volgens haar impliceren dat de verzoeker een bijzonder sterke f umus boni juris moet kunnen aanvoeren en moet kunnen aantonen dat er sprake is van kennelijke fouten bij de beoordeling van de spoedeisendheid en in voorkomend geval bij de belangenafweging door de Commissie.

57 Op dit punt dient eraan te worden herinnerd dat de kortgedingrechter in het kader van een kortgedingprocedure tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling van een gemeenschapsinstelling moet nagaan of de verzoeker het spoedeisend karakter heeft aangetoond, alsook de middelen, feitelijk en rechtens, heeft aangevoerd op grond waarvan de voorlopige maatregel aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht).

58 De door NDC aangehaalde rechtspraak kan niet zonder meer op de kortgedingprocedure worden toegepast zonder de voorwaarden voor de toekenning van een voorlopige maatregel in twijfel te trekken. Een dergelijke toepassing met de door NDC bepleite gevolgen voor de voorwaarden die het Reglement voor de procesvoering stelt voor het verlenen van voorlopige maatregelen, zou de voorlopige rechtsbescherming buitensporig kunnen beknotten en de ruime beoordelingsvrijheid waarover de kortgedingrechter moet beschikken om de hem verleende bevoegdheden uit te oefenen, kunnen beperken (zie in die zin beschikking Commissie/Atlantic Container Line e.a., reeds aangehaald, punt 23).

59 Dat de litigieuze beschikking in casu betrekking heeft op de vaststelling van voorlopige maatregelen door de Commissie, doet hieraan niet af. Zoals vastgesteld in punt 66 van de bestreden beschikking, is er namelijk geen rechtvaardiging om aan dergelijke voorlopige beschikkingen van de Commissie in het kader van verzoeken om voorlopige maatregelen een bijzondere status toe te kennen. Bij zijn onderzoek van de voorwaarden voor het verlenen van die maatregelen kan de kortgedingrechter dus aan de voorlopige beoordelingen van de Commissie niet meer belang hechten dan aan de definitieve.

60 Het belang van de voorlopige bescherming van de rechten van de justitiabelen tegenover voorlopige maatregelen van de Commissie is door het Hof uitdrukkelijk gesteld in punt 20 van voormelde beschikking Camera Care/Commissie.

61 Het eerste middel moet dus worden afgewezen.

Het tweede middel

62 Het tweede middel betreft de vraag of de kortgedingrechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het kader van zijn onderzoek van de spoedeisendheid en de belangenafweging rekening te houden met de steekhoudendheid van de juridische argumenten betreffende de f umus boni juris, met name door belang te hechten aan de gevolgen van elke beperking van het auteursrecht van IMS.

63 Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de noodzakelijke voorwaarden voor verlening van de opschorting van de tenuitvoerlegging en de voorlopige maatregelen aan een algemeen onderzoek moeten worden onderworpen, waarbij de kortgedingrechter een ruime beoordelingsvrijheid heeft (beschikking Commissie/Atlantic Container Line e.a., reeds aangehaald, punt 23). Aldus kan de kortgedingrechter bij zijn beoordeling van de spoedeisendheid en in voorkomend geval van de belangenafweging rekening houden met het verschillende gewicht dat elk van de middelen die worden aangevoerd ten bewijze van de fumus boni juris, in de schaal legt (zie in die zin beschikking van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C-445/00 R, Jurispr. blz. I-1461, punt 110).

64 Wat het argument betreft inzake het aan het auteursrecht van IMS gehechte belang, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de uitoefening van intellectueleeigendomsrechten slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden onderworpen aan krachtens artikel 82 EG opgelegde beperkingen (zie met name arresten van 5 oktober 1988, Volvo, 238/87, Jurispr. blz. 6211, punten 7-9, alsmede RTE en ITP/Commissie, reeds aangehaald punten 48-50).

65 De bestreden beschikking geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door rekening te houden met de sterkte van de door IMS aangevoerde fumus boni juris en met name door belang te hechten aan de gevolgen van de litigieuze beschikking voor het auteursrecht van IMS.

66 Het tweede middel moet dus ook worden afgewezen.

De middelen inzake spoedeisendheid

67 Het derde tot en met het zevende middel van NDC, die tezamen moeten worden onderzocht, verwijten de kortgedingrechter dat hij onjuiste juridische criteria heeft toegepast voor de beoordeling van de spoedeisendheid.

68 Wat het derde middel betreft, dient te worden vastgesteld dat de conclusie in punt 132 van de bestreden beschikking dat er „een reëel en concreet gevaar [bestaat] dat de tenuitvoerlegging van de [litigieuze] beschikking ernstige en onherstelbare schade voor verzoekster kan meebrengen vóór het arrest in de hoofdzaak,” berust op een geheel van overwegingen die zijn uiteengezet in de punten 124 tot en met 131 van die beschikking.

69 Dat bepaalde van de in deze overwegingen genoemde risico's worden gekenschetst door uitdrukkingen als „kan niet worden uitgesloten”, „valt niet uit te sluiten” en „is [...] het risico niet zuiver denkbeeldig”, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de spoedeisendheid door de kortgedingrechter.

70 Wat het vierde middel betreft, dient te worden opgemerkt dat in punt 102 van voormelde beschikking Commissie/Trenker, waarop NDC haar betoog baseert, alleen wordt vastgesteld dat verzoekster in eerste aanleg in die zaak niet had aangetoond dat er „structurele of juridische belemmeringen” waren die eraan in de weg konden staan dat laatstgenoemde de marktaandelen voor de betrokken producten terugwon. Uit deze vaststelling, die deel uitmaakt van een geheel van aspecten waarmee rekening werd gehouden om in die zaak de spoedeisendheid en de belangenafweging te beoordelen, kan niet de conclusie worden getrokken dat in het algemeen alleen structurele of juridische belemmeringen voor het terugwinnen van marktaandelen zouden kunnen dienen ten bewijze van de spoedeisendheid in het kader van een kort geding.

71 De feitelijke oordelen van de kortgedingrechter inzake de gevolgen van de litigieuze beschikking voor IMS kunnen om de in de punten 53 en 54 van de onderhavige beschikking uiteengezette redenen niet worden onderzocht in het kader van de onderhavige hogere voorziening.

72 Wat het vijfde middel betreft, volstaat de opmerking dat de punten 128 en 129 van de bestreden beschikking ondubbelzinnig een rechtstreeks causaal verband tot uitdrukking doen komen tussen de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking en de schade die de onmiddellijke tenuitvoerlegging ervan aan IMS zou kunnen berokkenen.

73 Aangaande het zesde middel van NDC kan worden volstaan met op te merken dat het middel feitelijke vaststellingen van de kortgedingrechter betreffende de voorzienbare gevolgen van de litigieuze beschikking voor het commerciële beleid van IMS in twijfel trekt. Derhalve is dit middel om de in de punten 53 en 54 van de onderhavige beschikking uiteengezette redenen niet-ontvankelijk.

74 Met betrekking tot het zevende middel dient te worden vastgesteld dat NDC alleen stelt dat de kortgedingrechter geen rekening heeft gehouden met het evenredigheidsbeginsel, zonder specifieke onderdelen van de bestreden beschikking te betwisten. Volgens vaste rechtspraak volgt uit de artikelen 225 EG, 51, eerste alinea, van 's Hofs Statuut-EG en 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven, tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, het is gericht en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven (zie met name arrest van 24 oktober 1996, Viho/Commissie, C-73/95 P, Jurispr. blz. I-5457, punt 25).

75 Bovendien blijkt uit punt 122 van de bestreden beschikking dat de alternatieve oplossing om een clausule over bankgaranties in de definitieve licentievoorwaarden op te nemen — welke oplossing door de Commissie is aanvaard, maar door NDC is verworpen — door de kortgedingrechter in aanmerking is genomen.

76 Het derde tot en met het zevende middel moeten dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.

De middelen inzake belangenafweging

77 Volgens het achtste en het negende middel, die tezamen moeten worden onderzocht, geeft de belangenafweging blijk van onjuiste rechtsopvattingen.

78 Het achtste middel verwijt de kortgedingrechter dat hij rekening heeft gehouden met artikel 295 EG, hoewel deze bepaling in casu irrelevant is.

79 Het negende middel, zoals door AzyX en de Commissie overgenomen en verder ontwikkeld, klaagt dat de bestreden beschikking rechtsgevolgen heeft gehecht aan het feit dat de consumenten bij opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking voor de geneesmiddelen geen hogere prijs zullen betalen.

80 In wezen wordt gekritiseerd dat artikel 82 EG in punt 145 van de bestreden beschikking aldus wordt uitgelegd dat het hoofddoel van deze bepaling inzonderheid erin bestaat de belangen van de consumenten veilig te stellen en niet de positie van afzonderlijke concurrenten te beschermen. Een dergelijke uitlegging zou in strijd zijn met de vaste rechtspraak volgens welke deze bepaling „niet slechts doelt op handelwijzen die de verbruikers rechtstreeks kunnen benadelen, maar eveneens op die welke hen benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging” (arrest Europemballage en Continental Can/Commissie, reeds aangehaald punt 26).

81 Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht die beslissend is voor de beoordeling van een van de voorwaarden voor het verlenen van voorlopige maatregelen, de geldigheid van een beschikking in kort geding kan aantasten.

82 In casu dient evenwel te worden vastgesteld dat het beroep dat in punt 143 van de bestreden beschikking wordt gedaan op artikel 295 EG niet beslissend is voor de uitkomst van de belangenafweging. De kortgedingrechter noemt namelijk die bepaling, artikel 30 EG en verschillende arresten van het Hof om de uitlegging te rechtvaardigen dat de bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten in het algemeen belang is. In deze omstandigheden kan het achtste middel hoe dan ook niet slagen. Er behoeft dus geen uitspraak te worden gedaan over de relevantie van artikel 295 EG in dit opzicht.

83 Wat het negende middel betreft, dient te worden vastgesteld dat de kortgedingrechter, voorzover hij in punt 145 van de bestreden beschikking verklaart dat artikel 82 EG tot doel heeft „verstoringen van de mededinging te voorkomen”, niet in tegenspraak is met voormeld arrest Europemballage en Continental Can/Commissie.

84 Daarentegen kan niet zonder voorbehoud worden ingestemd met de overwegingen in dit punt 145, voorzover zij aldus zouden kunnen worden opgevat dat de bescherming van de belangen van de concurrerende ondernemingen zijn uitgesloten van het door artikel 82 EG nagestreefde doel, hoewel dergelijke belangen niet kunnen losstaan van de handhaving van een daadwerkelijke mededingingsstructuur.

85 Voor de onderhavige hogere voorziening volstaat het evenwel vast te stellen dat de kortgedingrechter in het kader van de beoordeling van de belangenafweging rekening kon houden met de gevolgen van de opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking voor de belangen van de consumenten, en dat punt 145 van de bestreden beschikking deel uitmaakt van een geheel van in de punten 143 tot en met 148 ervan uiteengezette argumenten op grond waarvan deze rechter tot de conclusie is gekomen dat de belangenafweging ten gunste van IMS uitvalt. De eventuele onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitlegging van artikel 82 EG was dus niet beslissend voor de beoordeling van de belangenafweging door de kortgedingrechter.

86 Mitsdien moeten het achtste en het negende middel worden afgewezen.

De middelen inzake kennelijke beoordelingsfouten of verdraaiingen van de bewijsmiddelen

87 De laatste vijf middelen van NDC stellen kennelijke beoordelingsfouten of verdraaiingen van de bewijsmiddelen.

88 Zoals in herinnering is gebracht in de punten 53 en 54 van de onderhavige beschikking, levert de beoordeling door het Gerecht van de hem voorgelegde bewijsmiddelen, behoudens in het geval van verdraaiing van deze bewijzen, geen rechtsvraag op die vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.

89 Het tiende middel van NDC keert zich tegen feitelijke oordelen van de kortgedingrechter inzake de spoedeisendheid op grond dat zij niet worden gedragen door de motivering van de bestreden beschikking. Het dertiende en het veertiende middel verwijten deze rechter dat hij geen rekening heeft gehouden met bepaalde bewijsmiddelen of met feitelijke vaststellingen van de litigieuze beschikking. In de eerste plaats zijn zijn oordelen inzake de spoedeisendheid evenwel afdoende gemotiveerd in de punten 127 tot en met 131 van de bestreden beschikking. In de tweede plaats heeft NDC niet aangetoond in hoeverre de feitelijke oordelen van de kortgedingrechter, voorzover zij afwijken van de feitelijke vaststellingen van de Commissie of geen rekening houden met bepaalde bewijsmiddelen, de feiten zouden verdraaien.

90 Het elfde en het twaalfde middel op hun beurt vermelden alleen vermeende tegenstrijdigheden tussen zinsdelen van de bestreden beschikking die uit hun context zijn gehaald, zonder te verklaren in hoeverre deze tegenstrijdigheden de feiten zouden verdraaien, hetgeen tot de nietigheid van de bestreden beschikking kan leiden.

91 Derhalve moeten het tiende tot en met het veertiende middel niet-ontvankelijk worden verklaard.

92 Uit al het voorgaande volgt dat de hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond is en derhalve in haar geheel moet worden afgewezen.