Hof van Justitie EU 22-05-2003 ECLI:EU:C:2003:309

Het Gemeenschapsrecht

Het nationale recht

Het Beamtenversorgungsgesetz (wet betreffende de financiële rechten van ambtenaren) van 24 augustus 1976 (hierna: „BeamtVG”) in de versie als gepubliceerd op 16 maart 1999, bepaalt in § 6, met als titel „Gewone voor berekening van het pensioen in aanmerking komende diensttijd”:

1. De diensttijd die een ambtenaar vanaf zijn indiensttreding als ambtenaar in overheidsdienst in Duitsland heeft vervuld, komt voor berekening van het pensioen in aanmerking. Dit geldt niet voor de periode van

[...]

onbetaald verlof

[...]

Periodes van deeltijdarbeid worden voor de berekening van het pensioen slechts meegerekend naar evenredigheid van de deeltijdarbeid ten opzichte van de normale arbeidsduur [...].”

Door het Fünfte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (vijfde wet tot wijziging van de voorschriften inzake overheidsdienst) van 25 juli 1984 (hierna: „wijzigingswet 1984”) werd in § 14 BeamtVG met als titel „Hoogte van het pensioen” in lid 1, eerste zin, tweede deel, een pensioenkorting bij onbetaald verlof en vermindering van arbeidstijd om familiale redenen en op grond van de verordening inzake extra verlof ingevoerd.

§ 14, lid 1, BeamtVG, in de versie zoals gewijzigd door de wijzigingswet 1984, geldend van 1 augustus 1984 tot en met 31 december 1991 [hierna: „§ 14 BeamtVG, (oude versie)”], luidde:

1. Voor de eerste tien voor de berekening van het pensioen in aanmerking komende dienstjaren bedraagt het pensioen 35 %. Per extra dienstjaar stijgt het pensioen met 2 % tot aan het einde van het 25e dienstjaar, nadien met 1 % tot een maximum van 75 % is bereikt, [...]; bij deeltijdarbeid, korte arbeidstijd of verlof wordt het pensioen dat zonder deze dienstvrijstellingen overeenkomstig de eerste zinsnede wordt berekend, vóór toepassing van het plafond, verminderd naar evenredigheid van de verhouding van de pensioenjaren tot de dienstjaren die zonder deze vrijstellingen als pensioenjaren zouden zijn vervuld [...] zonder dat het pensioen minder dan 35 % of meer dan 75 % kan bedragen [...].”

De door de wijzigingswet 1984 ingevoerde pensioenkorting, die van toepassing was op de degressieve pensioentabel van § 14 BeamtVG (oude versie), werd door § 14 Nummer 16 van het Fünfte Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften (vijfde wet tot wijziging van de voorschriften inzake bezoldiging) van 28 mei 1990 (hierna: „vijfde wijzigingswet 1990”) afgeschaft.

Daarnaast werd de degressieve stijgingstabel van § 14 BeamtVG (oude versie) vervangen door een lineair systeem.

Derhalve luidt § 14, lid 1, BeamtVG met als titel „Hoogte van het pensioen” en in werking getreden op 1 januari 1992 [hierna ook: „§ 14 BeamtVG (nieuwe versie)”]:

1. Het pensioen bedraagt per pensioenjaar 1,875 % van het salaris [...], in totaal echter maximaal vijfenzeventig procent. [...]”

§ 85 BeamtVG, getiteld „Pensioen voor ambtenaren in dienst op 31 december 1991”, bepaalt:

1. Indien de ambtenaar op 31 december 1991 reeds in dienst was, blijft het op dat moment bereikte pensioen behouden. De berekening van de pensioenjaren en van het pensioen gebeurt op grond van de op 31 december 1991 toepasselijke bepalingen; § 14, lid 1, eerste zin, tweede en derde deel, is hierbij niet van toepassing. Het pensioen berekend volgens het bepaalde in de eerste en tweede zin stijgt vanaf 1 januari 1992 per pensioenjaar in de zin van de op dat ogenblik geldende bepalingen met 1 % van het salaris, tot maximum 75 %; [...].

[...]

1. Het percentage voor het pensioen zoals berekend op grond van de leden 1, 2 of 3 geldt als grondslag voor de berekening van het pensioen wanneer het hoger is dan het percentage dat op grond van deze wet voor het totaal der pensioenjaren wordt berekend. Het pensioen berekend overeenkomstig lid 1 mag niet hoger zijn dan het pensioen op grond van de tot 31 december 1991 geldende bepalingen.”

Zaak C-4/02

Mevrouw Schönheit, geboren op 12 juli 1939, was sinds 1966 als maatschappelijk werkster bij de stad Frankfurt am Main tewerkgesteld, aanvankelijk als werkneemster, sinds 1 januari 1984 als ambtenaar.

Tot 30 juni 1992 werkte zij voltijds, van 1 juli 1992 tot en met 31 december 1995 halftijds. Vervolgens had zij gedurende een halfjaar onbetaald verlof (van 1 januari 1996 tot en met 30 juni 1996). Daarna werkte zij opnieuw halftijds.

Op 8 maart 1999 heeft mevrouw Schönheit in verband met haar ernstige gezondheidsklachten vervroegde pensionering aangevraagd. De stad Frankfurt am Main heeft haar bij besluit van 12 juli 1999 per 1 augustus 1999 wegens arbeidsongeschiktheid — vervroegd — gepensioneerd.

Eveneens bij een besluit van 12 juli 1999 heeft de stad Frankfurt am Main het pensioen van mevrouw Schönheit bepaald op 65,80 % van haar als pensioenberekeningsgrondslag genomen salaris.

De stad Franfurt am Main is bij de vaststelling van het pensioen als volgt te werk gegaan.

Stap 1: Eerst zijn de pensioenjaren overeenkomstig § 6 BeamtVG berekend, dat wil zeggen dat de in aanmerking te nemen arbeidstijd daarbij is verminderd met de perioden van deeltijdarbeid („de daadwerkelijke diensttijd”). Dit bedroeg 30 jaar en 142,5 dagen (30,39 jaar). Deze pensioenrecht gevende diensttijd is conform § 14 BeamtVG (nieuwe versie) met 1,875 % vermenigvuldigd, hetgeen resulteerde in een pensioen van 30,39 x 1,875 = 56,98125 %, afgerond 56,99 %.

Stap 2: Daar mevrouw Schönheit op 31 december 1991 reeds ambtenaar was is vervolgens op grond van het bepaalde in § 85 BeamtVG een alternatieve berekening gemaakt. Voor de periode van 1 april 1965 tot en met 31 december 1992 waren de pensioenjaren op grond van § 6 BeamtVG 26 jaar en 219 dagen, afgerond 27 jaar. Ingevolge § 14 BeamtVG (oude versie), evenwel zonder verrekening van de tot dan nog voorgeschreven pensioenkorting, beliep het pensioen 67 %. Voor de periode vanaf 1 januari 1992 tot en met 31 juli 1999 bedroeg het aantal pensioenjaren, overeenkomstig § 6 BeamtVG, 3 jaar en 228,5 dagen (3,79 jaar), hetgeen een pensioenrecht gaf van 3,79 %. Het totale pensioen bedroeg derhalve 67 % + 3,79 % = 70,79 %.

Aangezien het pensioen bij deze alternatieve berekening hoger zou zijn geweest dan het pensioen bij lineaire berekening overeenkomstig de toen toepasselijke bepalingen, heeft de stad Frankfurt am Main dit, gelet op § 85, lid 4, BeamtVG, geplaatst tegenover het pensioen zoals berekend door uitsluitende toepassing van § 14 BeamtVG (oude versie), dus ook onder verrekening van een pensioenkorting.

Stap 3: Daarbij werd eerst het fictieve pensioen berekend, dat wil zeggen alsof mevrouw Schönheit gedurende haar gehele diensttijd voltijds had gewerkt („fictieve diensttijd”). Deze fictieve diensttijd bedroeg 34 jaar en 66 dagen (34,18 jaar). Bij deze fictieve diensttijd zou het pensioen 74 % zijn geweest. Dit percentage werd vervolgens in de verhouding van de daadwerkelijke diensttijd tot de fictieve diensttijd vermindert: 30,39 ÷ 34,18 x 74 % = 65,80 %.

Op 3 augustus 1999 heeft mevrouw Schönheit bezwaar ingediend tegen de vaststelling van het pensioen.

Bij beschikking van 4 januari 2000 heeft de stad Frankfurt am Main haar bezwaar afgewezen.

Mevrouw Schönheit heeft op 7 februari 2000 bij het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main beroep ingesteld. Zij vordert de vernietiging van het besluit van 12 juli 1999 en van de beschikking van 4 januari 2000. Tevens vordert zij dat de stad Frankfurt am Main haar een pensioen van minimaal 70,79 % moet toekennen.

Zaak CS/02

Mevrouw Becker, geboren op 15 juli 1951, was sinds 23 augustus 1971 aangesteld als vaklerares in dienst van de deelstaat Hessen. Van 1 augustus 1981 tot en met 31 juli 1989 werkte zij deeltijds gedurende enkele periodes van verschillende duur. Van 1 augustus 1989 tot en met 31 juli 1995 had zij onbetaald verlof en vanaf 1 augustus 1995 werkte zij opnieuw deeltijds. Per 1 februari 2000 heeft haar werkgever haar wegens arbeidsongeschiktheid gepensioneerd.

Bij besluit van 5 januari 2000 heeft het Regierungspräsidium Darmstadt het pensioen van mevrouw Becker bepaald op 52,18 % van haar als pensioenberckeningsgrondslag genomen salaris.

Het Regierungspräsidium Darmstadt is daarbij als volgt te werk gegaan.

Stap 1: Eerst zijn overeenkomstig § 6 BeamtVG de pensioenjaren van mevrouw Becker berekend. Dit kwam uit op 25 jaar en 83,58 dagen (25,23 jaar). Deze pensioenjaren zijn vervolgens conform § 14, lid 1, BeamtVG (nieuwe versie) vermenigvuldigd met factor 1,875, hetgeen resulteerde in een pensioen van 25,23 x 1,875 % = 47,30625 %, afgerond 47,31 %.

Stap 2: Daar mevrouw Becker op 31 december 1991 reeds ambtenaar was is vervolgens, conform § 85 BeamtVG, een alternatieve berekening gemaakt. Voor de periode tot 31 december 1991 bedroeg het aantal dienstjaren overeenkomstig § 6 BeamtVG 18 jaar en 228,32 dagen, afgerond 19 jaar. Ingevolge § 14 BeamtVG (oude versie), evenwel zonder de verrekening van de pensioenkorting, beliep heipensioen 53,00 %. Voor de periode vanaf 1 januari 1992 tot en met 31 juli 1999, bedroeg het aantal pensioenjaren overeenkomstig § 6 BeamtVG 4 jaar en 341,93 dagen (4,94 jaar), hetgeen recht gaf op een pensioen 4,94 %. Het totale pensioen bedroeg derhalve 53 % + 4,94 % = 57,94 %.

Stap 3: Tot slot werd overeenkomstig § 85, lid 4, BeamtVG het pensioen berekend, waarbij wel de pensioenkorting werd toegepast. Daarbij werd eerst het fictieve pensioen berekend. De fictieve diensttijd van mevrouw Becker bedroeg 32 jaar en 78,68 dagen (32,22 jaar). Bij deze fictieve diensttijd zou het pensioen 72 % bedragen. Vervolgens werd de pensioenkorting toegepast: 25,23 (daadwerkelijke diensttijd) ÷ 32,22 (fictieve diensttijd) x 72 % (fictief pensioen), hetgeen uiteindelijk resulteerde in een pensioen van 52,18 %.

Mevrouw Becker heeft op 8 februari 2000 bezwaar ingediend tegen de vaststelling van het pensioen.

Bij beschikking op bezwaar van 30 november 2000 heeft het Regierungspräsidium Darmstadt het bezwaar afgewezen.

Mevrouw Becker heeft op 21 december 2000 beroep ingesteld. Zij vordert de vernietiging van het besluit van het Regierungspräsidium Darmstadt van 5 januari 2000 in de versie van de beschikking op bezwaar van 30 november 2000. Tevens vordert zij dat haar pensioen berekend moet worden op ten minste 57,94 %.

Prejudiciële vragen

Het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main heeft bij beschikking van 12 november 2001 in de zaak C-4/02 negen en bij beschikking van eveneens 12 november 2001 in de zaak C-5/02 elf prejudiciële vragen gesteld.

Volgens de verwijzende rechter zijn beide beroepen gegrond. De bepalingen van § 14 BeamtVG (oude versie) betreffende de pensioenkorting bij deeltijdarbeid is volgens de verwijzende rechter onverenigbaar met artikel 141 EG, omdat er sprake zou zijn van een indirecte discriminatie op grond van geslacht.

De verwijzende rechter licht toe dat uit officiële statistieken blijkt dat overwegend vrouwen in deeltijd werken. Bij de vaststelling van het pensioen worden dus overwegend vrouwen door de pensioenkorting getroffen.

Volgens de verwijzende rechter zijn er geen duidelijke objectieve factoren die het verschil in behandeling kunnen rechtvaardigen. Het door de overheid nagestreefde doel, namelijk kostenbesparingen, door middel van de invoering van de pensioenkorting, kan als zodanig niet als een rechtvaardiging dienen voor het verschil in behandeling.

Deze opvatting staat echter tegenover die van het Bundesverwaltungsgericht. Dit gerecht is van mening, dat de vermindering van het pensioen naar evenredigheid van de arbeidstijd in geval van deeltijd en onbezoldigd verlof geen ontoelaatbare indirecte benadeling van vrouwen uitmaakt, ook al maken inderdaad aanzienlijk meer vrouwen dan mannen gebruik van dergelijke vrijstellingen. Het slechts naar evenredigheid van de diensttijd toekennen van het pensioen is, net als het verminderen of intrekken van de bezoldiging, een gevolg van de beperktere dienstprestaties en dus objectief gerechtvaardigd; van een schending van een gemeenschapsrechtelijk verbod van directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht kan daarom a priori geen sprake zijn.^(*) Volgens deze rechtspraak diende § 14, lid 1, eerste zin, tweede deel, BeamtVG (oude versie) ter correctie van de op grond van de vroegere degressieve pensioentabel relatief gunstigere behandeling van anders dan in voltijd werkende ambtenaren.

Aangezien er verschillende opvattingen zijn omtrent de uitleg van het relevante gemeenschapsrecht heeft de verwijzende rechter besloten aan het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen te stellen. Deze vragen luiden als volgt:

• In de zaken C-4/02 en C-5/02

  Valt het verlenen van een ouderdomspensioen overeenkomstig de bepalingen van het Duitse Beamtenversorgungsgesetz onder artikel 119 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 141, leden 1 en 2, EG) in samenhang met richtlijn 86/378 of de bepalingen van richtlijn 79/7?

  Zijn prestaties krachtens het Beamtenversorgungsgesetz een regeling in de zin van artikel 6, lid 1, sub h, van richtlijn 86/378 zodat, ongeacht het feit dat de financiering met begrotingsmiddelen gebeurt, rekening houdend met actuariële berekeningselementen of gelijkaardige elementen, uiteenlopende niveaus voor de prestaties kunnen worden vastgesteld?

  Gelden de vereisten voor de rechtvaardiging van wat op het eerste gezicht een indirecte discriminatie op grond van het geslacht is in de zin van in artikel 2, lid 2, van richtlijn 97/80, voor de toepassing van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141, leden 1 en 2, EG) en richtlijn 86/378, ongeacht of in een gerechtelijke procedure de vraag naar een verlichting van de bewijslast rijst, dan wel of deze vraag gelet op het voor de gerechtelijke procedure geldende beginsel van het ambtshalve onderzoek zonder belang is?

  Wordt de noodzaak om bij rechtsnormen een ogenschijnlijk neutrale maatstaf te hanteren uitsluitend beoordeeld op grond van de uit de wetgevingsprocedure blijkende motieven of gronden voor de vaststelling van de norm, in het bijzonder voorzover dergelijke motieven of gronden in de voorstukken uitdrukkelijk zijn geformuleerd, en als een op dat ogenblik beslissende grond voor de vaststelling van de norm kunnen worden beschouwd?

  Indien daarnaast (vraag 4) of aanvullend nog andere legitieme doelstellingen van deze wetgeving in aanmerking mogen worden genomen als factoren ter rechtvaardiging in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 97/80 of in de zin van de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake de vaststelling van een indirecte discriminatie op grond van het geslacht, kan een nationale rechter dan zelfstandig onderzoeken welke de legitieme doelen voor een rechtsnorm zijn en deze eventueel ter rechtvaardiging van een criterium voor een verschillende behandeling in aanmerking nemen, inzonderheid wanneer dit gegrond is op overwegingen in verband met de rechtssystematiek? Geldt dit ook wanneer dergelijke overwegingen tijdens de wetgevingsprocedure niet uitdrukkelijk zijn geformuleerd in de voorstukken van de regeling?

  Kan een op het eerste gezicht vast te stellen benadeling van oudere, in deeltijd werkende vrouwelijke ambtenaren bij de bepaling van hun pensioen op basis van hun laatste salaris worden gerechtvaardigd als zijnde een noodzakelijke maatregel ter bereiking van een legitiem doel, wanneer daarmee een minimumpensioen voor de eerste tien dienstjaren, dat de vermindering van de arbeidsduur buiten beschouwing laat, moet worden gecompenseerd, hoewel ambtenarenpensioenen uitsluitend uit de algemene begroting worden bekostigd, zonder eigen bijdrage van de vrouwelijke ambtenaren? Kan ter rechtvaardiging van de noodzaak — eventueel aanvullend — worden gesteld dat het pensioen een toelage voor levensonderhoud is, en een traditioneel beginsel van het openbaar ambt in de zin van artikel 33, lid 5, van het Grundgesetz (grondwet)?

  Voorzover sprake is van noodzaak in de zin van de zesde vraag: kan in het geval van oudere ambtenaren, die recht hebben op prestaties die aanzienlijk hoger zijn dan het minimumpensioen vanaf 10 pensioenjaren, een pensioenkorting vanwege hun vroegere deeltijdarbeid nog als gepast (evenredig) worden beschouwd, wanneer daarbij niet enkel de omvang van de gereduceerde arbeidstijd lineair wordt verrekend, maar daarnaast ook de verhouding voltijdarbeid — deeltijdarbeid in hun nadeel speelt, hoewel voor oudere ambtenaren het eventueel onevenredig gunstige minimumpensioen dat de vermindering van de arbeidsduur buiten beschouwing laat, niet meer wordt toegepast? Is het in deze omstandigheden niet gepast(er) om af te stappen van de onevenredige vermindering van het pensioen voor oudere ambtenaren met een langere diensttijd en in de plaats daarvan uitsluitend een evenredige vermindering van het minimumpensioen toe te passen?

  Kan een stijging van de kosten voor personeelsadministratie ingevolge de beoogde indienstneming van extra personen door een nieuwe toepassing van de deeltijdarbeid in vergelijking met de tot dan overwegende voltijdarbeid bij een in beginsel gelijk aantal arbeidsplaatsen, als grondslag dienen voor de noodzaak deze kosten op de deeltijdwerkers af te wentelen door hun pensioen onevenredig te verminderen, zoals dit het geval is in § 14, lid 1, eerste zin, tweede en derde deel, BeamtVG in de tot 31 december 1991 geldende versie?

  Indien met dergelijke kosten rekening moet worden gehouden (vraag 8), geschiedt dit dan op gepaste wijze, wanneer de last van de gestegen kosten van personeelsadministratie enkel op de vroegere deeltijdwerkers en dus hoofdzakelijk op vrouwen wordt afgewenteld, hoewel de wetswijziging waarmee de mogelijkheden voor deeltijdarbeid zijn verruimd, hoofdzakelijk tot doel had de algemene werkloosheid te verminderen door het overschot aan kandidaten voor tewerkstelling in overheidsdienst gedeeltelijk weg te nemen?

• In de zaak C-5/02

  Sluit het protocol ad artikel 119 EG-Verdrag, als onderdeel van het Verdrag betreffende de Europese Unie van 1992 (PB C 191, blz. 3), een toetsing van de modaliteiten voor aanrekening van vóór 17 mei 1990 vervulde arbeidsduur aan het criterium van artikel 141, leden 1 en 2, EG (voorheen artikel 119 EG-Verdrag) zonder meer uit? Geldt het toetsingsverbod ook wanneer de toepasselijke bepalingen voor de aanrekening van de vóór 17 mei 1990 vervulde arbeidsduur ná 17 mei 1990 zijn gewijzigd, en deze wijzigingen slechts gedeeltelijk een aanpassing aan de vereisten van artikel 119 EG-Verdrag doorvoeren, terwijl voor bepaalde gevallen niet dergelijke gunstige aanpassing wordt doorgevoerd?

  Is voor de inachtneming van de uiterste datum 17 mei 1990 bij de uitvaardiging van wetten de dag van bekendmaking in het officiële publicatieblad maatgevend, dan wel de afsluiting van de behandeling in de wetgevende organen, ook wanneer voor de wet de goedkeuring door de Bondsregering vereist is?”

Procedure voor het Hof

Bij beschikking van 8 februari 2002 heeft de President van het Hof beide zaken gevoegd. Bij het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingebracht door verzoeksters in het hoofdgeding, mevrouw Schönheit (zaak C-4/02) en mevrouw Becker (zaak C-5/02), de Duitse regering en de Commissie. Op 6 maart 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarin mevrouw Becker en de Commissie hun standpunten nader hebben toegelicht.

Prealabele opmerkingen

Deze vragen hebben betrekking op de Duitse pensioenregeling voor ambtenaren, meer specifiek op de in deze regeling vervatte pensioenkorting voor ambtenaren in deeltijd.

Alvorens op deze vragen in te gaan is het nuttig te wijzen op de feitelijke werking van het Duitse systeem zoals het was, zoals het functioneerde met korting en zoals het nu functioneert. Ofschoon het aan de Duitse rechter is, als feitenrechter, om deze regelingen uit te leggen en toe te passen, wil ik toch ter wille van de leesbaarheid en begrip van wat nu volgt daar kort bij stilstaan.

Aanvankelijk, tot eind 1991, werd dit stelsel getypeerd door een degressieve stijgingstabel met een minimumpercentage van 35 % voor de eerste tien jaar, een stijging van 2 % per dienstjaar voor de daaropvolgende vijftien jaar en een verdere stijging van 1 % voor de resterende dienstjaren tot een maximum van 75 %.

Deze degressieve stijgingstabel is vanaf 1992 vervangen door een op een 40-jarige diensttijd berekende lineaire tabel, waarbij het pensioen per pensioenjaar 1,875 % bedraagt tot een maximum van 75 %.

Indien een periode gedurende de dienstbetrekking in deeltijd was gewerkt, werd en wordt daarmee rekening gehouden overeenkomstig § 6 BeamtVG. Een ambtenaar die bijvoorbeeld 30 jaar in deeltijd heeft gewerkt, heeft dus recht op 15 pensioenjaren.

De litigieuze pensioenkorting stamt uit het begin van de tachtiger jaren. De invoering daarvan hangt samen met de uitbreiding van de mogelijkheid van deeltijdarbeid voor ambtenaren om redenen van arbeidsmarktpolitiek. De verrekening van deeltijdarbeid gebeurde aanvankelijk door per jaar van deeltijdarbeid het pensioen forfaitair met 0,5 te verminderen. In 1984 werd de pensioenkorting ook bij onbetaald verlof en vermindering van arbeidstijd om familiale redenen en op grond van de verordening inzake extra verlof ingevoerd. Daarbij werd ook de forfaitaire aftrek vervangen door een proportionele vermindering van de pensioenen. Daarbij wordt de volgende formule gehanteerd: (daadwerkelijke diensttijd ÷ fictieve diensttijd x fictief pensioen). Het verschil tussen het fictieve pensioen en de pensioenberekening volgens deze formule is de pensioenkorting. Evenwel kan het pensioen na korting niet minder dan 35 % bedragen.

Uit de in de verwijzingsbeschikking geciteerde bronnen blijkt dat de invoering van de pensioenkorting in essentie diende ter compensatie van de met het grotere aanbod van deeltijdarbeid en de daaraan gekoppelde personeelsadministratie verbonden kosten.

Zoals hierboven al aangegeven werd bij de vijfde wijzigingswet 1990 de degressieve pensioentabel van § 14 BeamtVG metingang van 1 januari 1992 vervangen door een lineair opgebouwde pensioentabel. Tegelijkertijd werd daarbij de pensioenkorting — die hevig was bekritiseerd — afgeschaft. Vanwege de overschakeling van een degressief naar een lineair stelsel was een overgangsregeling noodzakelijk voor ambtenaren die reeds in dienst waren vóór 31 december 1991. Deze is te vinden in § 85 BeamtVG.

Volgens deze bepaling blijven de op dat moment bereikte pensioenrechten voor ambtenaren die op 31 december 1991 reeds in dienst waren behouden. Om te bepalen wat de hoogte van het pensioen voor ambtenaren die reeds in dienst waren voor 31 december 1991 uiteindelijk is, moet een aantal vergelijkingsberekeningen gemaakt worden.

Eerst wordt een berekening gemaakt op basis van het nieuwe recht. Daarbij wordt de daadwerkelijk in deeltijd gewerkte diensttijd als uitgangspunt genomen en vermenigvuldigd met 1,875 %.

Vervolgens vindt er een tweede berekening plaats die deels is gebaseerd op de tot 31 december 1991 geldende degressieve tabel, zoals vermeld in § 14 (oude versie), echter zonder de pensioenkorting en deels op basis van het nieuwe recht voor de op pensioen recht gevende dienstjaren daarna. Indien deze berekening hoger uitvalt, geldt deze berekening. Deze hoogte wordt echter begrensd — voor ambtenaren die in deeltijd hebben gewerkt — door de derde vergelijkingsberekening (§ 85, lid 4, tweede zin, BeamtVG).

In die derde berekening wordt de pensioenkorting, zoals die onder de oude versie gold wel meeberekend. Daarbij wordt eerst het fictieve pensioen berekend, dat wil zeggen alsof er gedurende de gehele diensttijd voltijds is gewerkt. Vervolgens wordt in verhouding tot de daadwerkelijke diensttijd het pensioenpercentage berekend.

Ter illustratie dient het volgende voorbeeld. Stel dat een ambtenaar 30 jaar op deeltijdbasis heeft gewerkt. Zijn fictieve pensioen (alsof er 30 jaar voltijds zou zijn gewerkt) bedraagt dan: voor de eerste 10 jaar 35 %; voor het 11e t/m 25e jaar (15 x 2 %) 30 % en voor het 26e t/m 30e jaar (5x1 %) 5 %. In totaal is dat 70 %.

Indien nu de pensioenkorting wordt toegepast, resulteert dat in een pensioen van (70 % x 15/30) 35 %.

Indien die pensioenkorting niet zou worden toegepast en het pensioen enkel zou worden berekend naar § 6 BeamtVG zou er 15 voltijdse jaren zijn gewerkt en zou dat recht geven op 45 % (35 % voor de eerste 10 jaar, 2 % voor de resterende jaren).

Een werknemer die 15 jaar voltijds zou hebben gewerkt zou eveneens recht hebben op een pensioenpercentage van 45 %.

Samenvattend wordt bij de vaststelling van het pensioen op tweeërlei wijze rekening gehouden met deeltijdarbeid. In de eerste plaats bij de vaststelling van het aantal pensioenjaren. Daarbovenop komt de hier betwiste pensioenkorting.

De derde tot en met negende vraag hebben vooral betrekking op de vereisten voor de rechtvaardiging van de vermeende indirecte discriminatie als gevolg van deze pensioenkorting. Zij zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.

De eerste twee vragen betreffen met name het toepasselijke gemeenschapsrecht. In de verwijzingsbeschikking heeft de verwijzende rechter opgemerkt dat naar zijn mening de Duitse pensioenregeling voor ambtenaren onder het toepassingsbereik van artikel 141 EG valt. Hij voegt daaraan toe dat het voor de beoordeling van de uit de pensioenkorting resulterende benadeling van vrouwen geen verschil zou maken, indien de pensioenregeling niet als beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag valt, maar als een wettelijk systeem ter bescherming tegen ouderdomsrisico's in de zin van artikel 3, lid 1, sub a, van richtlijn 79/7 moet worden aangemerkt. Dan is er immers sprake van een verboden discriminatie op grond van artikel 4, lid 1, van die richtlijn. Indien richtlijn 86/378 van toepassing mocht blijken op de pensioenregeling, zou hetzelfde gelden, omdat artikel 5, lid 1, van deze richtlijn directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht verbiedt, onder meer bij de berekening van de prestaties.

Ten slotte heeft de verwijzende rechter in de zaak C-5/02 nog twee vragen gesteld over de uitleg van het zogenoemde Barber-protocol.

De eerste twee prejudiciële vragen in de zaken C-4/02 en C-5/02

Volgens beide verzoeksters in heihoofdgeding, de Duitse regering en de Commissie valt de toekenning van ouderdomspensioen in de zin van het Beamtenversorgungsgesetz onder artikel 141 EG. Daarbij wordt gewezen op de arresten Gerster^(*), Benne^(*), Griesmar^(*) en Evrenopoulus^(*).

De Commissie en de Duitse regering merken bovendien op dat in casu richtlijn 79/7 niet van toepassing is. Zij stellen dat het pensioen op basis van het Beamtenversorgungsgesetz geen pensioenuitkering is in het kader van een wettelijke sociale zekerheidsregeling in de zin van artikel 3 van die richtlijn.

Wat betreft richtlijn 86/378 merkt de Commissie op dat deze richtlijn de reikwijdte van artikel 141 EG niet kan inperken. Volgens de Duitse regering is deze richtlijn op het Duitse systeem van de pensioenvoorziening voor ambtenaren van toepassing, omdat het Duitse systeem voldoet aan de in artikel 2 van die richtlijn gegeven definitie van een ondernemingsregeling inzake sociale zekerheid. Mogelijk zou de toepassing van een aantal bepalingen uit de richtlijn wegens de bijzonderheden van publiekrechtelijke dienstverhoudingen zijn uitgesloten, maar daartoe behoort volgens de Duitse regering niet het in artikel 5 van die richtlijn vervatte discriminatieverbod.

De Duitse regering en de Commissie menen dat de uitzondering genoemd in artikel 6, lid 1, sub h, van richtlijn 86/378 niet op de onderhavige gevallen van toepassing is. In dit verband merkt de Duitse regering op dat de pensioenkorting voor ambtenaren die voorheen in deeltijd hebben gewerkt niet op een actuariële berekening berust in de zin van dit artikel, maar voortvloeit uit het systeem van de Duitse pensioenregeling voor ambtenaren.

De prejudiciële vragen drie tot en met negen

De Duitse regering merkt op dat, ook al zouden vrouwen door de pensioenkorting meer worden benadeeld, zoals de verwijzende rechter stelt, dit nog niet automatisch betekent dat de pensioenkorting voor voormalige ambtenaren in deeltijd een discriminatie behelst, omdat deze korting op objectieve gronden gerechtvaardigd is die niets van doen hebben met geslacht.

Volgens de Duitse regering gelden de voorwaarden voor de rechtvaardiging van een indirecte discriminatie, zoals gedefinieerd in artikel 2, lid 2, van richtlijn 97/80, onafhankelijk van de bewijslastverdeling en onafhankelijk van de vraag of in de nationale procedure een ambtshalve dan wel een meer lijdelijke rol voor de rechter is weggelegd. Artikel 2, lid 2, van richtlijn 97/80 vat immers de rechtspraak van het Hof samen op het gebied van indirecte discriminatie, die onafhankelijk van de bewijslastverdeling geldt of het karakter van de nationale procedure.

Ten tweede mogen volgens de Duitse regering ook andere overwegingen dan die genoemd in de toelichting bij de wet in aanmerking worden genomen ter rechtvaardiging van de indirecte discriminatie. Zij leidt dat af uit het arrest Finalarte.^(*) De verwijzende rechter dient derhalve na te gaan of er sprake is van andere rechtvaardigingsgronden.

In dat verband voert de Duitse regering aan dat uit de nationale voorschriften afgeleid kan worden dat de pensioenkorting een aan het systeem inherent correctiemechanisme vormt, met als doel te voorkomen dat deeltijdambtenaren door het voormalige degressieve systeem beter af waren.

De pensioenkorting zou derhalve objectief zijn gerechtvaardigd vanwege het feit dat de nationale wetgever, bij de invoering daarvan, in plaats van een rigide aftreksysteem heeft gekozen voor een individuele berekeningsformule, die de verhouding weergeeft tussen de daadwerkelijke pensioenrecht gevende dienstjaren en pensioenrecht gevende dienstjaren ware er niet in deeltijd gewerkt. Volgens deze formule is de pensioenkorting (in het geval van deeltijd of onbetaald verlof) geringer naarmate men van de totale diensttijd langer op voltijdse basis heeft gewerkt.

Bovendien zou bij de invoering van de pensioenkorting de financiering van de extra personeelsadministratiekosten ten gevolge van de uitbreiding van de mogelijkheid tot deeltijdarbeid niet doorslaggevend zijn geweest, zij zou er veeleer toe dienen het interne evenwicht in het Duitse pensioensysteem voor ambtenaren te verzekeren.

Verzoeksters in het hoofdgeding wijzen erop dat de pensioenkorting tot een lager pensioen leidt, in hun geval circa 5 %, in vergelijking met een voltijdse ambtenaar die een gelijk aantal pensioengerechtigde dienstjaren heeft vervuld. Deze korting benadeelt in het bijzonder vrouwen, omdat het voornamelijk vrouwen zijn die in de publieke dienst in Duitsland op deeltijdse basis werkzaam zijn. Dit gegeven is onbetwist; derhalve komt het aan op de objectieve rechtvaardiging.

Volgens hen bestaat die objectieve rechtvaardigingsgrond niet. Het begunstigingsargument van de Duitse regering delen zij niet. Slechts onder welbepaalde omstandigheden kan er sprake zijn van een voordeel. Praktisch gezien is dat echter te verwaarlozen. Op zich is het juist dat onder de 35 %-regel van de oude degressieve pensioentabel zowel de ambtenaar werkzaam in deeltijd als de ambtenaar werkzaam in voltijd in de eerste tien jaar hetzelfde percentage opbouwde en dat dit als gunstig voor de in deeltijd werkende ambtenaar kan worden gezien. Als diezelfde deeltijdse ambtenaar vervolgens nog tien jaar in deeltijd zou werken werd dit voordeel al aanmerkelijk gereduceerd, doordat enkel zijn deeltijd voor de berekening wordt meegenomen. Derhalve had hij na 20 jaar nog steeds 35 %, terwijl de ambtenaar met een voltijdse betrekking uitkwam op 55 %. Deze voltijdse ambtenaar zou bovendien, indien hij de dienst na vijf jaar zou hebben verlaten, ook hebben geprofiteerd van de 35 %-regel.

De Commissie meent dat § 85 BeamtVG in samenhang met § 14, lid 1, eerste zin, tweede deel, BeamtVG (oude versie) een indirecte discriminatie op grond van geslacht oplevert, indien op grond van deze regeling meer vrouwen dan mannen bij de vaststelling van hun pensioen door de kortingsregeling worden getroffen en die voor ambtenaren in deeltijd tot een sterkere korting van hun pensioen leidt dan bij een regeling pro rata temporis het geval zou zijn.

De Commissie wijst er voorts op dat de invoering van de pensioenkorting is ingegeven door kostenoverwegingen. Onder verwijzing naar het arrest Roks^(*) merkt zij op dat de lidstaten op basis van begrotingsoverwegingen op hun sociale stelsels mogen korten, maar dat zij dat niet mogen doen op een wijze die indruist tegen het gemeenschapsrecht. Een nationale regel die enkel op grond van budgettaire overwegingen is ingevoerd en die een ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen tot resultaat heeft is strijdig met artikel 141 EG.

De Commissie wijst er voorts op dat de Duitse regering heeft aangevoerd dat de invoering van de pensioenkorting een noodzakelijke correctie was op de 35 %-regel. Volgens de Commissie is het echter niet gerechtvaardigd om deze korting enkel toe te passen op ambtenaren in deeltijd.

De Commissie merkt vervolgens op dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat deeltijdwerknemers een pensioen pro rata temporis ontvangen. Daarentegen verzet het gemeenschapsrecht zich tegen een maatregel zoals een pensioenkorting die een disproportionele vermindering van het pensioen tot gevolg heeft en derhalve een indirecte discriminatie op grond van geslacht vormt.

De tiende en elfde prejudiciële vraag in zaak C-5/02

Deze vragen hebben betrekking op het Barber-protocol. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter te vernemen of — in tegenstelling tot dit protocol — met de diensttijd gelegen vóór de datum van de uitspraak inzake Barber, 17 mei 1990, rekening gehouden mag worden indien na 17 mei 1990 de bepalingen die van toepassing waren op vóór die datum gelegen diensttijd, na die tijd zijn gewijzigd maar deze wijzigingen niettemin voor een bepaalde groep de ongelijke behandeling niet opheffen.

In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat het protocol is gegrond op het arrest Barber, waarin het Hof de werking van dat arrest heeft beperkt in de tijd. Als grond voor deze beperking zou het Hof zich voornamelijk hebben gebaseerd op het vertrouwensbeginsel. De verwijzende rechter twijfelt eraan of in de onderhavige zaak wel een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan kan worden, daar de wetgever zich bewust was van het discriminerende effect van de pensioenkorting, maar niettemin een wijziging doorvoerde die in bepaalde situaties dit effect laat voortbestaan.

In de schriftelijke stukken heeft de Commissie opgemerkt dat het Hof de beperking in de tijd niet alleen vanuit het oogpunt van het vertrouwensbeginsel en de rechtszekerheid heeft overwogen, maar ook dat aanspraken met terugwerkende krachthet financiële evenwicht van een aantal pensioenregelingen zou kunnen verstoren. De Commissie stelt in de schriftelijke stukken dan ook voor, overeenkomstig dit arrest, dat de aanspraak op gelijke behandeling geen betrekking kan hebben op tijdvakken gelegen vóór 17 mei 1990.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie, en ook de vertegenwoordiger van mevrouw Becker, er echter op gewezen dat er een verschil is lussen de onderhavige zaak en de zaak Barher. De Commissie wijst erop dat het in die zaak ging om een regeling die reeds tientallen jaren bestond, terwijl in casu de pensioenkorting door de vijfde wijzigingswet 1990 in stand is gelaten voor de pensioenrechten die in de periode voorafgaande aan de inwerkingtreding van die wet waren verworven. Konden de lidstaten vóór het arrest Barber nog redelijkerwijze aannemen dat artikel 141 EG niet van toepassing was op pensioenregelingen, dat kan niet gezegd worden van de periode daarna, dat wil zeggen na 17 mei 1990. In dat verband merkt de Commissie op dat de wijzigingswet op 28 mei 1990 is gepubliceerd, dus enige dagen daarna. De Commissie meent clan ook dat strikt genomen Duitsland, wat betreft de pensioenkorting van mevrouw Becker, geen beroep kan doen op het Barber-protocol. Het vertrouwensbeginsel zou in casu geen opgeld doen, bovendien vereist de rechtszekerheid niet dat de korting gehandhaafd blijft voor de voorafgaande periodes.

Ook mevrouw Becker meent dat de Duitse regering geen beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel, daar, zoals ook door de verwijzende rechter is opgemerkt, de wetgever zich bewust was van de indirecte discriminatie. Bovendien zouden volgens haar de financiële consequenties ten gevolge van het niet toepassen van de met artikel 141 EG strijdige pensioenkorting gering zijn. Tot slot wijst zij erop dat zij niet eerder tegen de in het overgangsrecht gehandhaafde pensioenkorting kon opkomen. Dat is slechts mogelijk bij een definitieve pensioenbeschikking, een preventief rechtsmiddel zou naar Duits recht niet-ontvankelijk zijn.