Hof van Justitie EU 27-04-2004 ECLI:EU:C:2004:229

Inleiding

De in deze zaak gestelde vraag is gerezen tegen de achtergrond van de overgang naar een herenigd Duitsland. Het gaat er met name om of het verschil in behandeling dat het gevolg is van het verschil tussen de wettelijke regeling van het zwangerschapsverlof in de voormalige Duitse Democratische Republiek en de corresponderende regeling in de Bondsrepubliek Duitsland, leidt tot discriminatie op grond van geslacht.

Het hoofdgeding

Ursula Sass is sinds 1982 als producer in dienst van de Hochschule für Film & Fernsehen „Konrad Wolf” te Potsdam.

Ten tijde van de geboorte van haar tweede kind woonde zij in de toenmalige Duitse Democratische Republiek. Haar arbeidsverhouding werd dus beheerst door het AGBDDR. Na de bevalling heeft zij 20 weken zwangerschapsverlof genomen ingevolge § 244 AGBDDR.

Na de hereniging van Duitsland ging haar arbeidsverhouding over op de deelstaat Brandenburg. Ingevolge een individuele arbeidsovereenkomst werd haar arbeidsverhouding vanaf dat moment beheerst door het BATO.

Tot 7 mei 1998 ontving Sass het salaris overeenkomend met salarisgroep IIa van het BATO. Met ingang van 8 mei 1998 werd zij in groep IIb, trap 2, van het BATO ingedeeld, daar zij de kwalificatieperiode van § IIa van het BATO had voltooid.

De deelstaat telde de eerste acht weken van het zwangerschapsverlof na de bevalling mee voor de kwalificatieperiode van vijftien jaar die voor indeling in een hogere salarisgroep vereist was, maar niet de twaalf weken daarna. Volgens de deelstaat behoeft op grond van de collectieve bepalingen alleen de beschermingsperiode ingevolge hel MuSchG te worden meegeteld voor de kwalificatieperiode, en niet het aanvullend zwangerschapsverlof ingevolge § 244 AGBDDR.

Sass is daarentegen van mening dat zij reeds op 12 februari 1998 in een hogere groep thuishoorde, daar de collectief overeengekomen bepalingen eisen dat alle perioden van zwangerschapsverlof na de bevalling worden meegeteld voor de kwalificatieperiode van § 23 a van het BATO. Zij stelt dat verweerders uitlegging van de bepalingen van de collectieve overeenkomst leidt tot discriminatie van vrouwen.

Haar bij de nationale rechter in eerste aanleg ingediende vordering werd toegewezen. In hoger beroep blijft de deelstaat bij zijn standpunt dat de vordering moet worden afgewezen. Sass vordert afwijzing van het hoger beroep.

Volgens de verwijzende rechter kan de vordering niet worden toegewezen op basis van het nationale recht alleen. Hij zet uiteen dat reeds op grond van de tekst van § 23 a, punt 4, derde zin, sub e, BATO er geen twijfel over kan bestaan dat het zwangerschapsverlof na de beschermingsperiode van acht weken na de bevalling krachtens § 6, lid 1, MuSchG, niet voor de kwalificatieperiode dient te worden meegeteld. Dit is tevens de enig mogelijke conclusie op grond van de systematiek van de collectieve overeenkomst en de daaruit af te leiden bedoeling en strekking van de bepaling. Ook § 2, lid 1, van het Änderungstarifvertrag Nr. 1 zum BATO laat geen andere conclusie toe. De verwijzende rechter zet voorts uiteen dat de collectieve bepaling niet in strijd is met nationaal recht van hogere orde. Hij sluit echter niet uit dat de collectieve bepaling onverenigbaar is met artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en richtlijn 76/207.

Beoordeling

De verwijzende rechter acht de collectief overeengekomen regelingen verenigbaar met de artikelen 3, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207, c.q. het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid; waar § 23 a, punt 4, BATO bij het meetellen van onderbrekingen van de arbeid voor de kwalificatieperiode geen onderscheid maakt op grond van geslacht maar op grond van de vraag of de arbeidsverhouding tijdens die onderbreking geschorst was, sluit hij echter zoals gezegd niet uit dat de collectieve overeenkomst in strijd is met hel gemeenschapsrecht. Sass is immers doordat zij zwangerschapsverlof heeft genomen, iets waarvoor alleen vrouwen in aanmerking kwamen, twaalf weken later in een hogere salarisgroep ingedeeld dan een man, die geen recht had op verlof na bevalling.

Dit laatste is de zienswijze van Sass. Zij stelt dat haar indeling in een hogere salarisgroep twaalf weken later dan een man met dezelfde functie die voor dezelfde werkgever werkt en op dezelfde datum is begonnen, wordt veroorzaakt door een verschil in behandeling op grond van geslacht en dus in strijd is met artikel 141 EG.

Daarnaast beroept Sass zich op richtlijn 76/207. Zij stelt dat het feitdat zij later in een hogere salarisgroep is ingedeeld, wordt veroorzaakt doordat alleen de acht weken van hel MuSchG (en niet de volle 20 weken van hel AGBDDR) worden meegeteld. Dit is volgens Sass in strijd mei de artikelen 3, lid 1, en 5, lid 1, van de richtlijn.

De deelstaat en de Commissie zijn van mening dal hel gemeenschapsrecht niet is geschonden.

Zoals ik hierna zal uitleggen, ben ik lot dezelfde conclusie gekomen.

In de eerste plaats moei de kwestie mijns inziens worden bezien in hel licht van richtlijn 76/207, daar de zaak betrekking heeft op de toegang tol alle niveaus van de beroepshiërarchie in de zin van artikel 3, lid 1, van die richtlijn. In die zin is richtlijn 76/207, die specifiek het beginsel van gelijke beloning betreft, de juiste rechtsgrondslag en niet artikel 141, leden 1 en 2, EG. Hel arrest Nimz^(*) is in casu niet van toepassing, daar het niet gaat om de vrijwel automatische overgang naar een hogere salarisgroep op basis van anciënniteit, maar om onderbrekingen van de kwalificatieperiode.

In de tweede plaats lijkt de verwijzende rechter zich te beperken tot de situatie van Sass, waarin een vrouw zwangerschapsverlof heeft genomen op basis van het destijds geldende arbeidswetboek in Oost-Duitsland. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht heeft opgemerkt, heeft de verwijzende rechter niet de meer algemene vraag aangesneden of het feit dat de verlofperiode na de acht weken van het MuSchG niet wordt meegeteld voor de kwalificatieperiode, leidt tot discriminatie. In dit verband moet erop worden gewezen dat vrouwen in West-Duitsland eveneens langer verlof konden nemen dan destijds in het MuSchG was bepaald. Dit extra verlof werd voor de kwalificatieperiode ingevolge § 23 a, punt 4, BATO niet meegeteld.

In casu gaat het dus niet om discriminatie tussen mannen en vrouwen in het algemeen, maar om de behandeling van een bepaalde groep vrouwen, namelijk vrouwen uit de voormalige Duitse Democratische Republiek.

Dat is echter geen kwestie van gemeenschapsrecht. Het in artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 neergelegde beginsel van gelijke behandeling staat geen enkele discriminatie op grond van geslacht toe. Op discriminatie op andere gronden heeft de richtlijn geen betrekking. Mogelijke discriminatie tussen vrouwen uit Oost- en West-Duitsland kan dan ook niet met deze richtlijn worden bestreden.

Het is duidelijk dat de in geding zijnde bepaling van het BATO alleen gevolgen heeft voor vrouwen, aangezien alleen vrouwen kunnen bevallen en zwangerschapsverlof nemen ingevolge het AGBDDR. Op zich belet dit niet dat wordt vastgesteld dat sprake is van discriminatie, aangezien volgens het Hof de afwijzing van een zwangere sollicitant discriminatie kan zijn, ook als alle andere sollicitanten vrouwen zijn.^(*)

De oorsprong van het verschil in behandeling is echter niet de zwangerschap of een vrouw te zijn die onlangs is bevallen, maar het feit dat de regels betreffende zwangerschapsverlof/bevallingsverlof voor Oost-Duitse en West-Duitse vrouwen destijds in uiteenlopende wettelijke regelingen waren neergelegd.

In West-Duitsland waren vrouwen verplicht, acht weken zwangerschapsverlof te nemen. In deze periode waren de voornaamste verplichtingen van zowel de werknemer (verrichten van arbeid) als de werkgever (betaling van loon) geschorst. In plaats daarvan was de werkgever verplicht de sociale zekerheidsuitkering aan te vullen, om te garanderen dat vrouwen hetzelfde inkomen behielden. Niettemin werd deze periode meegeteld voor de kwalificalieperiode voor een hogere salarisgroep. Vrouwen konden besluiten langer verlof te nemen. Na afloop van de beschermingsperiode van acht weken voor werkende moeders na de bevalling, hadden zij recht op zwangerschapsverlof vanaf het einde van deze periode tot de dag dat het kind tien maanden oud was. Deze aanvullende periode werd voor de kwalificatieperiode echter niet meegeteld, en de werkgever was evenmin verplicht de door een moeder ontvangen socialezekerheidsuitkering aan te vullen.

In Oosl-Duitsland waren de voornaamste verplichtingen van de werknemer en de werkgever tijdens het zwangerschapsverlof eveneens geschorst. In deze periode ontving de vrouw van hel socialezekerheidsorgaan een zwangerschapstoelage die gelijk was aan hun gemiddelde netto-inkomen. De Duitse regering heeft in antwoord op schriftelijke vragen van hel Hof verklaard dat het AGBDDR geen absoluut verbod kende om na de bevalling te werken, maar dat een herstelperiode van zes weken normaal werd gevonden. Vrouwen waren niet verplicht om 20 weken zwangerschapsverlof te nemen, maar in de praktijk maakten vrijwel alle vrouwen van hun recht op 20 weken zwangerschapsverlof gebruik. Een bevorderingsregeling aan de hand van bepaalde kwalificaties zoals in West-Duitsland bestond destijds in Oost-Duitsland niet.

In wezen blijkt uit de door de Duitse regering en Sass verstrekte informatie dal de acht weken van het MuSchG en in elk geval de eerste zes weken van het AGBDDR hetzelfde doel hebben: herstel van de moeder en de gelegenheid om persoonlijk voor het kind te zorgen in de periode onmiddellijk na de bevalling. Na deze periode kon de vrouw besluiten extra verlof te nemen om voor hel kind Ie zorgen (Wesl-Duitsland) of gebruik maken van haar recht om de volledige periode van 20 weken op te nemen (Oost-Duitsland). Daarna bestond er kennelijk, hoewel dat in casu niel in geschil is, zowel in West- als in Oost-Duitsland voor moeders en vaders de mogelijkheid enige vorm van ouderschapsverlof te nemen. In West-Duitsland telde deze periode niet mee voor de kwalificatieperiode. Zoals gezegd, bestond er in Oost-Duitsland geen vergelijkbare bevorderingsregeling.

Na de hereniging werd in de collectieve overeenkomst vastgelegd dat alleen de acht weken van het MuSchG konden meetellen voor de kwalificatieperiode. Het is duidelijk dat de verschillende vóór de hereniging toepasselijke rechtsregimes konden leiden tot enige wrijving en dat het niet mogelijk is om alle mogelijke historische verschillen uit de weg te ruimen. Anderzijds zou men kunnen zeggen dat de overgangsbepalingen in de collectieve overeenkomst juist waren bedoeld om te zorgen voor gelijke behandeling van werknemers van de Bondsrepubliek Duitsland en die van de voormalige Duitse Democratische Republiek. Zou de vordering van Sass worden toegewezen, dan zou dat eveneens tot ongelijke behandeling leiden.

Ik ben mij ervan bewust dat het feit dat alle vrouwen in de voormalige Duitse Democratische Republiek 20 weken zwangerschapsverlof namen, verwachtingen kan hebben gewekt. Dat is echter geen vraag van gemeenschapsrecht, maar een vraag die volgens nationaal recht moet worden opgelost.

Als laatste opmerking wijs ik erop dat de vraag van de gelijke behandeling van inwoners van het voormalige West- en Oost-Duitsland zich niet alleen voordoet in verband met de bescherming van moeders. Ook mannen die hun militaire dienstplicht vervullen, kunnen bijvoorbeeld de gevolgen ondervinden van het verschil tussen de vroegere rechtstelsels. Dit zijn geen onderwerpen waarvoor een oplossing kan worden gevonden door een beroep op het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ingevolge het gemeenschapsrecht.

Concluderend kan een mogelijk verschil in behandeling tussen deze twee groepen vrouwen niet worden opgeheven aan de hand van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Bestaat er gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen uit het voormalige Oost-Duitsland?

Zoals in punt 30 is opgemerkt, kunnen alleen vrouwen zwanger zijn en dus zwangerschapsverlof nemen ingevolge het AGBDDR. Dat betekent echter niet automatisch dat dit verschil discriminatie is. Zwangerschap is een bijzondere situatie die bijzondere bescherming rechtvaardigt. Artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 legt daarom vast dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name wat zwangerschap en moederschap betreft. Ik noem ook de zaak Hofmann^(*), waarin het Hof heeft verklaard dat een maatregel als zwangerschapsverlof dat aan de vrouw wordt toegekend na afloop van de verplichte beschermingsperiode, onder artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 valt en dat zulk verlof aan de moeder kan worden voorbehouden en geen discriminatie is.

Ofschoon niet op deze zaak van toepassing kan richtlijn 92/85 als inspiratie dienen. Deze richtlijn stelt slechts minimumregels voor de duur van het zwangerschapsverlof, wat betekent dat de lidstaten vrij zijn om wetgeving aan te nemen waarin langere perioden van zwangerschapsverlof voor of na de bevalling worden verleend.

Wal de consequenties van dit langere verlof voor de rechten van vrouwen inzake hun arbeidsverhouding betreft, eist richtlijn 92/85 alleen dat gedurende de in artikel 8 van die richtlijn voorgeschreven minimumperiode de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten worden gewaarborgd. De richtlijn regelt dus niet de consequenties van een periode van zwangerschapsverlof die langer is dan de voorgeschreven minimumperiode. Dienaangaande heeft het Hof in het arrest Boyle^(*) verklaard dat toelaatbaar is dal geen vakantie wordt opgebouwd tijdens het door de werkgever toegekende onbetaald zwangerschapsverlof na de door artikel 8 van richtlijn 92/85 gegarandeerde beschermingsperiode.

Blijkens het in de punten 33 en 34 reeds genoemde schriftelijke antwoord van de Duitse regering, waren vrouwen in voormalig Oost-Duitsland niet verplicht de volle 20 weken zwangerschapsverlof te nemen. Hel betreft met andere woorden een bijzonder recht voor vrouwen; zij waren vrij in hun keuze. Sass sleit dal len tijde van haar bevalling het MuSchG niel relevant was. In de voormalige Duitse Democratische Republiek maakten alle belrokken vrouwen gebruik van hun recht om 20 weken zwangerschapsverlof te nemen. Deden zij dit niet, dan konden zelfs repercussies volgen. Zij wijst er vooris op dat vrouwen in ruimere mate dan in de Bondsrepubliek Duitsland na deze verlofperiode weer aan hel werk gingen en hun kind in een crèche onderbrachten. Een mogelijkheid was ook, hel kind in een crèche onder te brengen tijdens die 20 weken, maar wanneer zij daartoe overgingen na hun zwangerschapsverlof van zes weken, dan werd ervan uitgegaan dat zij hun werk hervatten, aangezien zij dan niet langer moederschapstoelage ontvingen. Hoe dit ook zij, voor de beslechting van de onderhavige zaak zal het niet beslissend zijn. Wat de mogelijk gewekte verwachtingen betreft, verwijs ik naar mijn opmerking in punt 35. Deze praktijk heeft wellicht enige verwachtingen gewekt, in die zin dat vrouwen zich er mogelijk niet van bewust waren dat dit een negatief effect kon hebben op hun indeling in een hogere salarisgroep, maar dit is geen vraag van gemeenschapsrecht doch een die volgens nationaal recht moet worden opgelost.

De verwijzende rechter heeft voorts de vraag van indirecte discriminatie opgeworpen. § 244 AGBDDR, die alleen betrekking heeft op vrouwen, kan geen indirecte discriminatie opleveren.

Conclusie

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag van het Bundesarbeitsgericht aldus te beantwoorden:

„Een bepaling van een collectieve overeenkomst op grond waarvan perioden gedurende welke een arbeidsverhouding is geschorst, niet meetellen voor de kwalificatieperiode, en op grond waarvan alleen de beschermingsperiode van acht weken krachtens § 6 Mutterschutzgesetz meetelt voor de kwalificatieperiode, doch niet de langere periode van zwangerschapsverlof als neergelegd in het Arbeitsgesetz der Deutschen Demokratischen Republik, houdt geen discriminatie op grond van geslacht in.”