Conclusie van advocaat-generaal Léger van 21 oktober 2004.

A — Het gemeenschapsrecht

2. Richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten⁽²⁾, stelt de wijze van toepassing vast van de verdragsartikelen inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening. De richtlijn is gebaseerd op de artikelen 54, lid 2 (nadien artikel 54, lid 2, EG-Verdrag, dat thans, na wijziging, artikel 44, lid 2, EG is geworden), en 63, lid 2 (nadien artikel 63, lid 2, EG-Verdrag, dat thans, na wijziging, artikel 52, lid 2, EG is geworden), EEG-Verdrag en heeft onder meer ten doel de dienstverrichter en de dienstontvanger een recht op verblijf te verzekeren waarvan de duur overeenkomt met de dienstverrichting.

3. Zo bepaalt artikel 4, lid 2, van richtlijn 73/148:

„Voor de personen die diensten verrichten en degenen te wier behoeve de dienst wordt verricht, komt het verblijfsrecht overeen met de duur van de dienstverrichting.

Indien deze duur meer dan drie maanden bedraagt, geeft de lidstaat waar de dienstverrichting plaatsheeft, ten bewijze van dit recht een verblijfsvergunning af.

Indien deze duur drie maanden of minder bedraagt, geldt de identiteitskaart of het paspoort, waarmee de betrokkene het grondgebied heeft betreden, als verblijfsvergunning. De lidstaat kan evenwel de betrokkene de verplichting opleggen kennis te geven van zijn aanwezigheid op het grondgebied.”

B — De nationale regelgeving

4. De Vreemdelingenwet van 23 november 2000 bepaalt in artikel 50, dat personen waarvan wordt vermoed dat hun verblijf illegaal is, kunnen worden staande gehouden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Indien de identiteit van de staande gehouden persoon niet onmiddellijk kan worden vastgesteld, mag hij worden overgebracht naar een plaats bestemd voor verhoor voor een maximale duur van zes uren, welke termijn met ten hoogste acht en veertig uren kan worden verlengd indien nog grond bestaat voor het vermoeden dat de opgehouden persoon geen rechtmatig verblijf heeft.

5. Deze wet bepaalt voorts in artikel 59, dat indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert, de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, met het oog op zijn uitzetting in bewaring kan worden gesteld.

6. Het Vreemdelingenbesluit van 23 november 2000 bevat bepalingen die gelden voor onderdanen van andere lidstaten dan Nederland. Het bepaalt in artikel 8:13, lid 1, dat „uitzetting van een gemeenschapsonderdaan [...] achterwege [blijft] zolang niet is gebleken dat hem geen verblijfsrecht toekomt of dat zijn verblijfsrecht is vervallen”.

7. Tot slot bepaalt de Vreemdelingencirculaire 2000 dat de vreemdeling die reeds in Nederland verblijft en stelt rechten aan het EG-Verdrag te ontlenen, maar geen geldige identiteitskaart of een geldig paspoort heeft overgelegd, „alsnog in de gelegenheid [wordt] gesteld om dit document over te leggen”. Hiertoe wordt hem een termijn van twee weken gegund.

A — Het begrip dienstontvanger

32. Met zijn vijfde en zijn zesde prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof om het begrip „dienstontvanger” te preciseren, teneinde te kunnen bepalen of een onderdaan van een lidstaat die zich gedurende een langere periode, mogelijk langer dan zes maanden, in een andere lidstaat ophoudt, aldaar is aangehouden voor een strafbaar feit, geen vaste woon- of verblijfplaats weet te noemen en voorts geld noch bagage bezit, onder de persoonlijke werkingssfeer van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting kan vallen.

33. Allereerst wil ik erop wijzen dat het antwoord op deze vraag een onderdaan van een lidstaat geldt die, volgens de weergave van de feiten in de verwijzingsuitspraak, gedurende een periode van drie maanden of korter in een andere lidstaat verblijft.Blijkens deze uitspraak heeft Oulane immers verklaard dat hij op het moment van zijn eerste aanhouding sinds ongeveer drie maanden in Nederland verbleef. Bij zijn tweede aanhouding zeven maanden later verklaarde hij sinds achttien dagen in deze lidstaat te verblijven.

34. Ik zal dus geen aandacht besteden aan de situatie van een onderdaan van een lidstaat die zich „gedurende een langere periode, mogelijk langer dan zes maanden” in een andere lidstaat ophoudt.⁽³⁾

35. Wanneer men namelijk alle vragen van de verwijzende rechter beziet, blijkt daaruit duidelijk dat deze rechter de verklaringen van Oulane niet in twijfel trekt, want de vragen hebben uitsluitend betrekking op de documenten die bij een verblijf van korter dan drie maanden kunnen worden geëist, te weten een geldig paspoort of een geldige identiteitskaart.

36. Met betrekking tot de persoonlijke werkingssfeer van de gemeenschapsbepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting is het vaste rechtspraak van het Hof dat „het in artikel 59 van het Verdrag neergelegde beginsel van het vrij verrichten van diensten, dat een van de grondbeginselen van het Verdrag is, impliceert dat degenen te wier behoeve diensten worden verricht, zich niet het oog daarop vrijelijk naar een andere lidstaat kunnen begeven zonder daarbij door beperkingen te worden gehinderd, en dat met name toeristen zijn te beschouwen als personen te wier behoeve diensten worden verricht”.⁽⁴⁾

37. Ik ga niet onderzoeken of het gemeenschapsrecht een definitie van hel begrip „toerist” geeft en kies daarmee voor dezelfde benadering als advocaatgeneraal Lenz in zijn conclusie bij het reeds aangehaalde arrest Cowan. Met hem betwijfel ik namelijk het nut van een gemeenschapsrechtelijke definitie van het begrip toerist: „[u]it juridisch oogpunt is het [...] niet relevant, de verschillende groepen van potentiële dienstenontvangers aan starre definities te binden en onderling afte bakenen. Het is slechts zaak, het begrip dienstenontvanger een concrete inhoud te geven.”⁽⁵⁾

38. Om deze aanpak te doen slagen, heeft de advocaatgeneraal zich, gelet op de verschillende communautaire toegangs- en verblijfsregelingen voor gemeenschapsonderdanen, uitgesproken voor de opvatting dat iemand „zich [...] reeds aan de grens, dat wil zeggen nog vóór hij zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevindt en uiteraard nog vooraleer hij daadwerkelijk een dienst ontvangt, op zijn hoedanigheid van dienstenontvanger kan beroepen”. De hoedanigheid van clienstontvanger wordt dus vooraf en veralgemenend vastgesteld door bij het begin van de reis uil te gaan van de „diensten waarop in de loop van een reis een beroep moet worden gedaan”.⁽⁶⁾

39. Op grond van deze redenering kom ik derhalve tot de conclusie dat de omstandigheid dat een persoon uit een lidstaat zich op enig moment in een andere lidstaat ophoudt, hel vermoeden wettigt dal hij in deze lidstaat diensten ontvangt of zal ontvangen. Uit de aanwezigheid van een persoon op het grondgebied van een lidslaal vloeit namelijk voort dat hij daar tal van diensten zal ontvangen, hetzij af en toe, hetzij voortdurend.

40. De door de verwijzende rechter uiteengezette omstandigheden zijn niet van dien aard dat aan een onderdaan van een lidstaat, zoals Oulane, de hoedanigheid van dienstontvanger moet worden ontzegd. Het feit dal hij is aangehouden voor een strafbaar feit of zelfs schuldig is bevonden aan bepaalde overtredingen, is immers niet onverenigbaar met de hoedanigheid van dienstontvanger, zoals ondér meer uit het arrest Calfa⁽⁷⁾ volgt. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats in de lidstaat van ontvangst, dat juist vóór het bestaan van een verblijf van toeristische aard pleit.

41. De omstandigheid bovendien dat iemand op het moment van zijn aanhouding geld noch bagage bezit, wettigt niet het vermoeden dat deze persoon volstrekt zonder middelen is.⁽⁸⁾ Ik wil er hier echter wel op wijzen dat het bewijs van een totaal gebrek aan middelen van een dergelijke persoon om in zijn levensonderhoud te voorzien, onverenigbaar zou zijn met de gemeenschapsrechtelijke definitie van diensten, te weten „dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden”.⁽⁹⁾ Iemand die bijvoorbeeld financieel wordt ondersteund door een onderdaan van de lidstaat van ontvangst of die geld uit zijn lidstaat van herkomst kan betrekken, kan in dat verband niet als volledig zonder middelen worden beschouwd.

42. Gelet op de voorgaande elementen stel ik voor de nationale rechter te antwoorden, dat de omstandigheid dat een onderdaan van een lidstaat zich op enig moment op het grondgebied van een andere lidstaat ophoudt, de veronderstelling wettigt dat hij in deze lidstaat diensten ontvangt of zal ontvangen en dat hij dus, in deze hoedanigheid, onder de personele werkingssfeer van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten valt.

43. Alvorens de overige vragen van de verwijzende rechter te bespreken, wil ik verduidelijken waarom ik het in casu belangrijk acht vast te stellen of betrokkene onder de categorie dienstontvangers valt.

44. Men zou immers kunnen zeggen dat de hoedanigheid van onderdaan van een lidstaat op zich, sinds het Verdrag van Maastricht en de invoering van het begrip Europees burgerschap in het primaire gemeenschapsrecht, volstaat om in een andere lidstaat recht op verblijf te hebben, zonder dat het ertoe doet of betrokkene een economische activiteit, als werknemer of als zelfstandige, uitoefent dan wel daaraan deelneemt.

45. Aangezien het recht om op het grondgebied van de lidstaten te verblijven „door een duidelijke en nauwkeurige bepaling van het EG-Verdrag rechtstreeks wordt toegekend aan iedere burger van de Unie”⁽¹⁰⁾, is de loutere hoedanigheid van onderdaan van een lidstaat, en dus van burger van de Unie, op zich voldoende om zich op een dergelijk recht te kunnen beroepen.

46. Artikel 18, lid 1, EG preciseert echter — en juist daarom is het zo belangrijk om de begunstigden van het vrije verkeer goed te omschrijven en af te bakenen — dat elke burger van de Unie het recht heeft om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven „onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen 1er uitvoering daarvan zijn vastgesteld”.⁽¹¹⁾

47. Om deze beperkingen en voorwaarden te kennen en de strekking ervan te bepalen, moet te rade worden gegaan met de bepalingen van primair en afgeleid recht die materieel op een bepaalde rechtssituatie van toepassing zijn.

48. In hel geschil voor de verwijzende rechter zijn de voorwaarden en beperkingen van het verblijfsrecht die ten tijde van de feiten van toepassing waren, te vinden in de gemeenschapsrechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting.

49. De ontwikkeling van hel gemeenschapsrecht neigt ontegenzeglijk naar uniformiscring, ja zelfs eenheid, van de toepasselijke regelingen op het gebied van hel vrije verkeer van onderdanen van lidstaten.⁽¹²⁾ In afwachting daarvan, en voor de zaken waarvoor nog steeds communautaire sectorale regelingen⁽¹³⁾ van kracht zijn, blijft de indeling in categorieën van de begunstigden van het vrije verkeer volgens mij haar juridisch nut behouden.

50. Ten slotte lijken de primairrechlelijke en secundairrechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting mij te volslaan om een nutlig antwoord te kunnen geven op de vragen van de verwijzende rechter, zodat het „overbodig [is ] een beroep te doen op de nadere bescherming uit hoofde van hel burgerschap van de Unie”.⁽¹⁴⁾ Ik wil hier echter aan toevoegen, dal ook al kan de bescherming die de hoedanigheid van burger van de Unie biedt, als zodanig niel systematisch worden ingeroepen, dit concept wel degelijk dwingt tot verdere ontwikkeling van het gemeenschapsrecht op het gebied van het vrije verkeer van personen, in de ruime betekenis van het woord. De hoedanigheid van burger van de Unie, die „de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten [dient] te zijn”⁽¹⁵⁾, is derhalve een gegeven waarmee rekening moet worden gehouden, en wel op dynamische wijze, bij de uitlegging van het geheel van communautaire bepalingen inzake het vrij verkeer van personen, inzonderheid de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten.

B — Het tonen door een dienstontvanger van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort als voorwaarde voor erkenning door de lidstaat van ontvangst van zijn verblijfsrecht

51. Met zijn prejudiciële vragen 1, 2a en 2c wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 4, lid 2, derde alinea, van richtlijn 73/148 aldus moet worden uitgelegd, dat de erkenning door een lidstaat van het verblijfsrecht van een onderdaan van een andere lidstaat die de hoedanigheid van dienstontvanger heeft, afhankelijk kan worden gesteld van het tonen door deze onderdaan van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort en, zo ja, of het gemeenschapsrecht deze lidstaat ertoe verplichtbetrokkene in de gelegenheid te stellen deze geldige identiteitskaart of dit geldige paspoort binnen een bepaalde termijn te tonen.

52. Artikel 4, lid 2, van deze richtlijn bepaalt allereerst dat „[v]oor de personen die diensten verrichten en degenen te wier behoeve de dienst wordt verricht [...], het verblijfsrecht overeen [komt] met de duur van de dienstverrichting”. In de tweede plaats maakt deze bepaling een onderscheid naar gelang van de duur van de dienstverrichting, namelijk korter of langer dan drie maanden.

53. Indien de duur van de dienstverrichting, en dus van het verblijf, meer dan drie maanden bedraagt, „geeft de lidstaat waar de dienstverrichting plaatsheeft, ten bewijze van dit recht een verblijfsvergunning af” (tweede alinea).

54. Indien deze duur drie maanden of minder bedraagt, „geldt de identiteitskaart of het paspoort, waarmee de betrokkene het grondgebied heeft betreden, als verblijfsvergunning” (derde alinea).⁽¹⁶⁾

55. Uit de bewoordingen van laatstgenoemde bepaling betreffende het verblijf van drie maanden of korter, waarvan de verwijzende rechter om uitlegging verzoekt, blijkt niet of hel tonen van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort door een dienstontvanger een noodzakelijke voorwaarde is voor de erkenning door de lidstaat van ontvangst van het verblijfsrecht van deze persoon.

56. Ik meen dan ook dat artikel 4, lid 2, derde alinea, van richtlijn 73/148 teleologisch moet worden uitgelegd. Deze uitleggingsmethode lijkt mij aangewezen, omdat het aan de verwijzende rechter te geven antwoord niet duidelijk voortvloeit uit de bewoordingen van de uit te leggen bepaling van gemeenschapsrecht.⁽¹⁷⁾

57. Op grond hiervan moet artikel 4, lid 2, derde alinea, van richtlijn 73/148 mijns inziens aldus worden opgevat, dat het tonen door een dienstontvanger van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst deze lidstaat er weliswaar toe verplicht te erkennen dat betrokkene een verblijfsrecht van drie maanden of minder toekomt, doch dat de onmogelijkheid om een dergelijk document ter plaatse te tonen als zodanig niet volstaat om hem zijn verblijfsrecht te ontzeggen.

58. In dit verband moet worden onderstreept dal hel Mof sinds hel arrest Royer van 1976 heeft geoordeeld dat „het recht van de onderdanen van een lidstaat om het grondgebied van een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven met de in hel Verdrag genoemde oogmerken [...] rechtstreeks wordt toegekend door het Verdrag of, al naar het geval, door de 1 er uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen”.⁽¹⁸⁾ Hel Mof heeft hieraan de conclusie verbonden dal „dit rechi beslaat onafhankelijk van de afgifte van een verblijfsvergunning door de bevoegde autoriteit van een lidstaat”, welke afgifte dus „niet is te beschouwen als een rechlscheppende handeling, maar als een handeling waarbij een lidstaat de individuele positie van een onderdaan van een andere lidstaat ten opzichte van de bepalingen van hel gemeenschapsrecht vaststelt”.⁽¹⁹⁾

59. Uil deze rechtspraak kan worden afgeleid, dat hel gemeenschapsrecht de lidstaat van ontvangst geen enkele ruimte laat om aan de onderdanen van andere lidstaten een recht op binnenkomst en verblijf toe te kennen. Deze lidstaal is enkel bevoegd om de wijze van uitoefening van dit rechi te controleren en om in voorkomend geval en binnen bepaalde grenzen de niet-inachtneming daarvan te bestraffen.

60. Met belrekking lot enerzijds de voorwaarden voor de uitoefening van hel recht om op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven en anderzijds de controlebevoegdheid waarover de lidstaten beschikken, heeft het Hof in zijn arrest Wijsenbeek van 1999 gepreciseerd dat „zolang geen specifieke gemeenschapsregels inzake de controles aan de buitengrenzen van de Gemeenschap zijn vastgesteld [...] de uitoefening van die rechten [onderstelt], dat de betrokkene aannemelijk weet te maken dat hij de nationaliteit van een lidstaat bezit”.⁽²⁰⁾ Het bewijs van de hoedanigheid van onderdaan van een lidstaat valt dus nog steeds duidelijk onder „de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld”⁽²¹⁾ voor de uitoefening van het recht van de onderdanen van de lidstaten om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van andere lidstaten.

61. Op grond van dit uitgangspunt heeft het Hof vervolgens overwogen, dat „[z]elfs indien de onderdanen van de lidstaten krachtens artikel 7 A of artikel 8 A van het Verdrag een onvoorwaardelijk recht zouden hebben vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen, [...] deze laatste dus het recht [zouden] behouden identiteitscontroles aan de binnengrenzen van de Gemeenschap te verrichten — met de verplichting voor de betrokkene een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen, zoals bedoeld in de richtlijnen 68/360, 73/148, 90/364, 90/365 en 93/96 — teneinde te kunnen vaststellen of de betrokkene onderdaan van een lidstaat is, die dus het recht heeft vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen, dan wel onderdaan van een derde land, die dat recht niet heeft”.⁽²²⁾ Enerzijds zijn de lidstaten dus gerechtigd identiteitscontroles aan de binnengrenzen van de Gemeenschap te verrichten en anderzijds vloeit de verplichting voor de betrokkenen om een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen, rechtstreeks uit het gemeenschapsrecht voort. Deze verplichting heeft tot doel te kunnen vaststellen of de betrokkenen in hun hoedanigheid van onderdaan van een lidstaat het recht hebben vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen.

62. Het Hof voegt hieraan toe dat de lidstaten bevoegd zijn de niet-naleving van een dergelijke verplichting te bestraffen, mits de straffen vergelijkbaar zijn met die welke van toepassing zijn op soortgelijke nationale overtredingen en zij niet dermate onevenredig zijn dat zij een belemmering van het vrije verkeer van personen opleveren.⁽²³⁾

63. Uit de redenering van het Hof kan volgens mij het volgende worden afgeleid. In de eerste plaats hebben de identiteitscontroles aan de binnengrenzen van de Gemeenschap en de dienovereenkomstige verplichting voor een reizende onderdaan om zich aan die controles te onderwerpen door een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen, een en hetzelfde doel: te verzekeren dat deze persoon daadwerkelijk recht op vrij verkeer geniet in zijn hoedanigheid van onderdaan van een lidstaat. Daarom moet het door het Hof gehuldigde standpunt naar mijn mening worden bezien tegen de achtergrond van de doelstelling en niet vanuit een formalistische benadering: de verplichting om aan de binnengrenzen een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen is immers geen doel op zich: waar het uiteindelijk om gaat, is het bewijs van de nationaliteit van de betrokkene.

64. In de tweede plaats kan dit legitieme onderzoek van de hoedanigheid van onderdaan van een lidstaat van de persoon die bij zijn binnenkomst op het grondgebied van een andere lidstaat wordt gecontroleerd, volgens mij ook plaatsvinden wanneer het verblijfsrecht afzonderlijk, na binnenkomst op het grondgebied, wordt onderzocht, zodat's Hofs redenering met betrekking lot de controle aan de binnengrenzen ook kan worden toegepast op dit aspect van het recht op vrij verkeer. Bovendien heeft hel Hof ten aanzien van het recht om te reizen en Ie verblijven verklaard, dat de uitoefening daarvan „onderstelt [...] dat de betrokkene aannemelijk weet te maken dat hij de nationaliteit van een lidstaat bezit”.⁽²⁴⁾

65. In de derde plaats moet een onderscheid worden gemaakt tussen de voorwaarden voor uitoefening van hel verblijfsrecht, namelijk hel bewijs van de nationaliteit, en de verplichting om een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen, die slechts een van de „wettelijke formaliteiten voor de toegang, de verplaatsing en hel verblijf van vreemdelingen”⁽²⁵⁾ is. De nielnaleving van deze verplichting kan dus, zoals we hebben gezien, wel door de lidstaat van ontvangst worden bestraft, doch in geen geval tot ontzegging van hel verblijfsrecht leiden.

66. Dit alles sterkt mij in de overtuiging — die ook door de Europese Commissie wordt gedeeld — dat de administratieve verplichtingen in artikel 4, lid 2, van richtlijn 73/148, zoals de verplichting dal een identiteitskaart of paspoort als verblijfsvergunning geldt indien hel verblijf drie maanden of minder bedraagt, moeten worden bezien in hel licht van de doelstelling van de richtlijn, te weten het opheffen van de beperkingen van de verplaatsing en hel verblijf voor onderdanen van de lidstaten ter zake van vestiging en hel verrichten van diensten.⁽²⁶⁾

67. Vanuil deze invalshoek en op basis van een pragmatische benadering brengt de Commissie een beslissend element voor het voetlicht, namelijk de tweeledige functie van de verplichting in artikel 4, lid 2, derde alinea, van richtlijn 73/148: enerzijds dient zij ter vereenvoudiging van de bewijslast van het verblijfsrecht voor zowel de onderdanen van andere lidstaten als de lidstaten zelf⁽²⁷⁾ en anderzijds is zij bedoeld als een maximumvoorschrift met betrekking tot de formele vereisten die een lidstaat met het oog op de bewijslast van het verblijfsrecht kan opleggen, zodat strengere vereisten zijn uitgesloten.⁽²⁸⁾

68. De Commissie is dan ook van mening, dat uit artikel 4, lid 2, derde alinea, van richtlijn 73/148 niet a contrario kan worden afgeleid dat niet-naleving van deze voorwaarde tot niet-erkenning van de nationaliteit, en in casu daarmee ook tot niet-erkenning van het verblijfsrecht, leidt. Een dergelijk formalisme zou volgens haar absurde gevolgen kunnen hebben, die haaks staan op de filosofie van de gemeenschapsrechtelijke instrumenten welke gericht zijn op een ruime — maar zeker niet onbeperkte — invulling van het verblijfsrecht.

69. In de lijn van dit betoog en indachtig het doel van de betrokken richtlijn ben ik de opvatting toegedaan, dat het bezit van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort ingevolge artikel 4, lid 2, derde alinea, van richtlijn 73/148 weliswaar de regel is, omdat dit de meest eenvoudige en meest voor de hand liggende wijze is om de nationaliteit van een individu vast te stellen, doch dat deze bepaling niet aldus kan worden uitgelegd dat zij uitsluit dat de nationaliteit op een andere manier wordt vastgesteld.⁽²⁹⁾

70. Deze uitlegging is mijns inziens niet onverenigbaar met de bewoordingen van artikel 4, lid 2, derde alinea, van richtlijn 73/148. Ook al is het namelijk regel dat officiële documenten zoals een identiteitskaart of paspoort als verblijfstitel voor een verblijf van de dienstontvanger van maximaal drie maanden gelden en dat het niet-tonen van een dergelijk document tot toepassing van een sanctie door de lidstaat van ontvangst kan leiden, dit neemt niet weg dat laatstgenoemde lidstaat de gecontroleerde persoon niet om deze reden kan beletten zijn recht op verblijf uit te oefenen, hetgeen in concreto zou neerkomen op de ontkenning van het bestaan van dit recht.

71. Mijn analyse mag echter niet aldus worden begrepen dat een gemeenschapsonderdaan zich alleen maar op zijn recht op vrij verkeer hoeft te beroepen om legaal te kunnen verblijven in de lidstaat van ontvangst. De teleologische invalshoek van mijn analyse dwingt de gemeenschapsonderdaan er juist toe zijn nationaliteit op verzoek van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst aannemelijk te maken en wel op overtuigende wijze, dat wil zeggen aan de hand van elk document of ambtelijk contact dat een serieuze aanwijzing oplevert dat hij de nationaliteit van een lidstaat heeft.

72. Bovendien moet de onderdaan van een andere lidstaat altijd in de gelegenheid worden gesteld een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen en wel binnen een redelijke termijn, dat wil zeggen rekening houdend met de normale termijnen om dergelijke documenten in het bezit te verkrijgen en/of te verzenden.

73. Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de verwijzende rechter te antwoorden dat artikel 4, lid 2, derde alinea, van richtlijn 73/148 aldus moet worden uitgelegd dat de erkenning door een lidstaat van het verblijfsrecht van een onderdaan van een andere lidstaat die de hoedanigheid van dienstontvanger heeft, niet afhankelijk kan worden gesteld van het tonen door laatstgenoemde van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort. De dienstontvanger die gedurende een periode van drie maanden of minder zijn recht op verblijf uitoefent in een lidstaat van ontvangst, is echter verplicht op verzoek van de bevoegde autoriteiten van deze lidstaat zijn hoedanigheid van onderdaan van een lidstaat met elk middel aannemelijk te maken. Tot slot moet hij in de gelegenheid worden gesteld om binnen een redelijke termijn een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort over te leggen.

C — De verschillende behandeling van gemeenschapsonderdanen en nationale onderdanen ten aanzien van de verplichting om hun nationaliteit aan te tonen

74. Met zijn prejudiciële vragen 2b en 4 vraagt de verwijzende rechter, of hel beginsel van non-discriminalie op grond van nationaliteit zich ertegen verzet dal onderdanen van andere lidstaten krachtens de vreemdelingenwetgeving van de lidstaat van ontvangst worden onderworpen aan de verplichting om een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen teneinde hun nationaliteit te bewijzen, op straffe van een maatregel van bewaring met het oog op uitzetting indien een dergelijk document niet kan worden overgelegd, terwijl hel Nederlandse recht een dergelijke verplichting niet oplegt aan eigen onderdanen.

75. In overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Hof wil ik met betrekking tot het gebied van het vrij verrichten van diensten preciseren, dat deze vraag moet worden onderzocht in het licht van artikel 49 EG. Weliswaar is het algemene beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit neergelegd in artikel 12 EG, doch dit kan „slechts autonoom [...] worden toegepast in onder het gemeenschapsrecht vallende situaties waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet”. Wat de vrijheid van dienstverrichting betreft, „is dit beginsel nader uitgewerkt in artikel 49 EG”.⁽³⁰⁾

76. De prejudiciële vraag moet dan ook aldus worden verstaan dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of het in artikel 49 EG neergelegde algemene beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit zich ertegen verzet dat onderdanen van andere lidstaten krachtens de vreemdelingenwetgeving van de lidstaat van ontvangst worden onderworpen aan de verplichting om een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen teneinde hun nationaliteit te bewijzen, terwijl het Nederlandse recht een dergelijke verplichting niet oplegt aan eigen onderdanen.⁽³¹⁾

77. De verwijzende rechter zet uiteen wat in zijn ogen een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie op grond van nationaliteit kan opleveren: het Nederlandse recht kent geen algehele en algemene identificatieplicht, doch slechts beperkte identificatieplichten die in bijzondere wetten zijn neergelegd en voor bepaalde situaties gelden.⁽³²⁾ De Vreemdelingenwet 2000 wordt door de Nederlandse autoriteiten onder de categorie beperkte identificatieplichten geschaard.

78. De verwijzende rechter acht het dan ook zinvol om de situatie van iemand die bij een controle verklaart de Nederlandse nationaliteit te hebben, te vergelijken met die van iemand die verklaart onderdaan van een andere lidstaat zijn, wat betreft hun verplichting om een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen.

79. Volgens de nationale bestuursrechtspraak, aldus de verwijzende rechter, moet degene die stelt de Nederlandse nationaliteit te hebben, zijn identiteit aannemelijk maken door het overleggen van objectieve, direct tot zijn fysieke persoon te herleiden gegevens. Naast een Nederlandse identiteitskaart of een Nederlands paspoort kan betrokkene zijn nationaliteit ook aannemelijk maken door bijvoorbeeld een in Nederland afgegeven rijbewijs te tonen. Tot slot is het, indien noodzakelijk, mogelijk de gemeentelijke basisadministratie te raadplegen teneinde eventuele twijfel aan de gestelde identiteit weg te nemen.

80. Degene echter die bij binnenlands vreemdelingentoezicht stelt onderdaan van een andere lidstaat te zijn en zich beroept op het vrije verkeer van personen en diensten, wordt gewoonlijk krachtens de Vreemdelingenwet 2000 in bewaring gesteld op gronden ontleend aan het belang van de openbare orde, indien en zolang hij niet zijn geldige identiteitskaart of geldig paspoort toont.

81. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af, of dit een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie van gemeenschapsonderdanen oplevert ten opzichte van Nederlandse onderdanen die naar nationaal recht niet verplicht zijn een geldig paspoort of een geldige identiteitskaart, bij uitsluiting van andere documenten, te lonen om hun nationaliteit aannemelijk te maken.

82. De Commissie meent te dien aanzien dat de verblijfsrechtelijke positie van nationale onderdanen en die van onderdanen van andere lidstaten fundamenteel van elkaar verschillen op grond van hel Verdrag zelf, aangezien het verblijfsrecht van de eerste categorie personen per definitie permanent en absoluut is, vooral legen de achtergrond van het verbod op uitzetting van eigen onderdanen. De verschillende behandeling met belrekking tot de verplichting om een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te lonen, houdt dus geen verband met de nationaliteit op zich, maar met de objectief onderscheiden rechtssituatie op het gebied van het verblijfsrecht.

83. Allereerst wil ik eraan herinneren dal de verplichting voor de onderdaan van een andere lidstaat om in hel bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort op zich weliswaar geen recht op verblijf schept, zoals we hebben gezien, doch dit is wel een door het gemeenschapsrecht, in het bijzonder richtlijn 73/148, voorgeschreven formaliteit. Men zou dus kunnen zeggen, dat hel gemeenschapsrecht de lidstaten een solide basis biedt om aan onderdanen van andere lidstaten die op hun grondgebied verblijven, het bezit van een geldig identiteitsbewijs voor te schrijven. Om deze reden is het Hof van oordeel, dat „in beginsel de bevoegdheid der lidstaten tot bestraffing van eenieder die deze verplichting verzuimt, niet [...] te betwisten [is]”.⁽³³⁾

84. Ik wijs er voorts op dat het Hof herhaaldelijk situaties heeft aanvaard waarin de loutere omstandigheid dat iemand geen nationaal onderdaan is, kan rechtvaardigen dat hem een voorwaarde wordt opgelegd die niet voor eigen onderdanen geldt, zoals de verplichting zich bij de overheidsinstanties van de betrokken staat te melden.⁽³⁴⁾ Ook heeft het Hof voor recht verklaard dat „voorzover [...] richtlijn [68/360/EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap] de onderdanen van een lidstaat, die het grondgebied van een andere lidstaat binnenkomen of aldaar verblijven, bijzondere verplichtingen — zoals het bezit van een paspoort of een identiteitsbewijs — oplegt, de bedoelde personen niet zonder meer gelijk kunnen worden gesteld met de onderdanen van de staat van verblijf”.⁽³⁵⁾

85. Dit alles biedt steun voor het standpunt dat de situatie van onderdanen van lidstaten die in een andere lidstaat wensen te verblijven, niet vergelijkbaar is met de situatie van nationale onderdanen, wat betreft de wettelijke verplichtingen met betrekking tot de uitoefening van het verblijfsrecht, omdat op de eerstgenoemde categorie onderdanen specifieke verplichtingen krachtens het gemeenschapsrecht rusten.

86. Ik kan mij echter niet in dit standpunt vinden. Volgens mij vindt het namelijk juist en uitsluitend ten aanzien van de verplichting voor onderdanen van andere lidstaten om altijd in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort, een wezenlijke begrenzing in de oplossing waarvoor het Hof heeft gekozen in het arrest Commissie/België van 1989. In dat arrest heeft het Hof, zij het enkel met betrekking tot het recht om het grondgebied van een lidstaat te betreden, in bewoordingen die het kader van dit concrete geval overstijgen, geoordeeld dat „het gemeenschapsrecht niet eraan in de weg staat dat België personen die een communautair verblijfsrecht genieten, op zijn grondgebied doet controleren op de naleving van de verplichting om steeds hun verblijfs- of vestigingsvergunning bij zich te hebben, wanneer voor Belgen een identieke verplichting geldt met betrekking tot hun identiteitskaart”.⁽³⁶⁾ Ditzelfde standpunt is terug te vinden in het arrest Commissie/Duitsland van 1998, waar het Hof nog duidelijker heeft verklaard dat controle van staatswege op de naleving door onderdanen van andere lidstaten van de verplichting om altijd hun verblijfsvergunning te kunnen tonen, slechts door hel gemeenschapsrecht wordt toegestaan mits de lidstaat van ontvangst aan eigen onderdanen een identieke verplichting met betrekking tot hun identiteitskaart oplegt.⁽³⁷⁾ Deze parallel lussen de positie van de onderdanen van andere lidstaten en die van nationale onderdanen impliceert bovendien, dal in geval van niet-naleving van deze verplichting in beide gevallen vergelijkbare sancties moeten worden opgelegd.⁽³⁸⁾

87. We zien dus dat het Hof in het kader van deze rechtspraak heeft erkend, dat de situatie van onderdanen van andere lidstaten en die van de eigen onderdanen vergelijkbaar zijn wat betreft hun verplichting om in het bezit te zijn van een verblijfsvergunning, respectievelijk een geldig identiteitsbewijs, zodat zij gelijk dienen te worden behandeld in het kader van het toezicht op de naleving van deze verplichting. Dit betekent dat beide categorieën personen in een vergelijkbare situatie verkeren met betrekking tot de noodzaak om hun nationaliteit aan te tonen, om welke reden zij in dit kader gelijk moeten worden behandeld.

88. Het lijkt mij derhalve strijdig met hel verbod van discriminatie op grond van nationaliteit dal de nationale rechtspraak en de nationale bestuurspraktijk een onderdaan van een andere lidstaat die zich op zijn verblijfsrecht beroept, verplichten deze hoedanigheid uitsluitend te bewijzen door een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort over te leggen, terwijl een onderdaan die zich op zijn Nederlandse nationaliteit beroept en die eveneens binnen hel grondgebied wordt gecontroleerd, zijn identiteit met elk ander middel aannemelijk mag maken.

89. In een dergelijke situatie kan immers de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het Hof van toepassing worden geacht, omdat de onderdanen van andere lidstaten die als dienstontvanger gedurende een periode van drie maanden of minder in een lidstaat van ontvangst verblijven, verplicht zijn steeds in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort, terwijl eenzelfde verplichting niet geldt voor Nederlandse onderdanen met betrekking lol hun identiteitsbewijs.⁽³⁹⁾

90. Bijgevolg geef ik hel Hof in overweging, de verwijzende rechter te antwoorden dat het in artikel 49 EG neergelegde algemene beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit zich ertegen verzet dat aan onderdanen van andere lidstaten krachtens de vreemdelingenwetgeving van de lidstaat van ontvangst de verplichting wordt opgelegd een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen teneinde hun nationaliteit te bewijzen, terwijl het Nederlandse recht een dergelijke verplichting niet oplegt aan de eigen onderdanen.

D — Inbewaringstelling met het oog op uitzetting van een onderdaan van een lidstaat die de hoedanigheid van dienstontvanger heeft, in geval van niet-naleving van de verplichting om een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen

91. Met dit laatste cluster van prejudiciële vragen (2d, 3a, 3b en 3c) wil de verwijzende rechter weten, of de inbewaringstelling met het oog op uitzetting van onderdanen van andere lidstaten in geval van niet-naleving van hun verplichting om in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort, een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting oplevert en, zo ja, of deze belemmering kan worden gerechtvaardigd.

92. Ter beantwoording van deze vraag moet worden herinnerd aan de uitspraak van het Hof in het arrest Sagulo e.a., dat „het weliswaar de zaak der lidstaten is de verplichting van de onder het gemeenschapsrecht vallende personen om zich van een geldig paspoort of identiteitsbewijs te voorzien, binnen redelijke grenzen met sancties te omgeven, doch dat deze sancties in geen geval zo zwaar mogen zijn dat zij een belemmering voor de in het Verdrag voorziene vrijheid van binnenkomst en verblijf zouden vormen”. Op grond van dit uitgangspunt gaf het Hof de nationale rechter te kennen, dat „het aan de nationale rechter staat om met gebruikmaking van zijn rechterlijke beoordelingsvrijheid tot een bestraffing te komen, welke is afgestemd op het karakter en het doel van de gemeenschapsvoorschriften welker nakoming door de sancties moet worden verzekerd”.⁽⁴⁰⁾

93. Deze vaste rechtspraak sluit uit, dat niet-inachtneming van formaliteiten zoals het bezit van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort kan worden bestraft met uitwijzing „aangezien die maatregel [...] de ontkenning is van het door het Verdrag verleende en gewaarborgde recht”.⁽⁴¹⁾ Voorts heeft het Hof met betrekking tot maatregelen tot voorlopige vrijheidsontneming van een onder het Verdrag vallende vreemdeling teneinde hem van het grondgebied te verwijderen, verklaard dat „moet worden vastgesteld dat een zodanige maatregel niet in aanmerking kan komen ingeval een besluit tot verwijdering van het grondgebied in strijd zou zijn met het Verdrag”.⁽⁴²⁾

94. Ik wil hier echter wel de kanttekening plaatsen dat deze laatste overweging volgens mij niet aldus kan worden uitgelegd, dal zij de bevoegdheid uitsluit waarover een lidstaat van ontvangst moet beschikken om een onderdaan van een andere lidstaat tijdelijk op een daartoe geëigende locatie vast te houden, teneinde de nodige verificaties met betrekking tot zijn nationaliteit te verrichten. In een dergelijk geval staat de betrokken administratieve maatregel namelijk los van een eventuele maatregel tot uilwijzing en vormt zij geen maatregel die is genomen met het oog op verwijdering van het grondgebied. Zij heeft tot doel de onderdaan van een andere lidstaat in de gelegenheid te stellen zijn nationaliteit met elk middel te bewijzen.

95. Voorts is het vaste rechtspraak van het Hof dat de lidstaat van ontvangst een onderdaan van een andere lidstaat die zijn verplichting niet nakomt om bij binnenkomst op het grondgebied van die staat een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort te tonen „geen onevenredige straf [mag] opleggen, die een belemmering van het vrije verkeer van personen zou opleveren, zoals gevangenisstraf”.⁽⁴³⁾

96. Bovendien impliceert het in artikel 49 EG neergelegde beginsel van de vrijheid van dienstverrichting, „dat een van de grondbeginselen van het Verdrag is, dal degenen te wier behoeve diensten worden verricht, zich met het oog daarop vrijelijk naar een andere lidstaal kunnen begeven zonder daarbij door beperkingen te worden gehinderd [...]”.⁽⁴⁴⁾

97. Gelet op het voorgaande ben ik van mening, dal een maatregel van bewaring met het oog op uitzetting een kennelijke belemmering van het vrije verkeer van dienstonlvangers oplevert, indien een vreemdeling zijn hoedanigheid van onderdaan van een lidstaat niet heeft kunnen aantonen door middel van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort. Een dergelijke maatregel ontneemt aan de betrokkene zijn vrijheid van verblijf en ontzegt hun daarmee een recht dat rechtstreeks is verleend door artikel 49 EG en de ter uitvoering daarvan vastgestelde richtlijnen.

98. Niettemin moet worden onderzocht of een dergelijke maatregel kan worden gerechtvaardigd door de uilzondering van openbare orde die onder meer in artikel 46 EG is voorzien.⁽⁴⁵⁾ Volgens het Hof namelijk staat dit artikel „de lidstaten toe [...], jegens onderdanen van andere lidstaten in het bijzonder om redenen van openbare orde maatregelen te nemen die zij jegens hun eigen onderdanen niet kunnen treffen, aangezien zij laatstgenoemden niet van het nationale grondgebied kunnen verwijderen, noch hun de toegang tol dit grondgebied kunnen ontzeggen”.⁽⁴⁶⁾

99. Het antwoord dat op dit punt aan de verwijzende rechter moet worden gegeven, lijkt mij te moeten worden gevonden in de oplossing waarvoor het Hof in het arrest Royer heeft gekozen. Het Hof overwoog aldaar dat „waar het hier gaat om de uitoefening van een krachtens het Verdrag zelf verkregen recht”, de niet-inachtneming van de wettelijke formaliteiten voor de toegang, de verplaatsing en het verblijf van vreemdelingen „niet op zich kan worden beschouwd als een aantasting van de openbare orde en veiligheid”.⁽⁴⁷⁾

100. Zonder dat dus hoeft te worden onderzocht of de in geding zijnde nationale maatregel het evenredigheidsbeginsel in acht neemt, kan worden volstaan met de constatering dat de uitzondering van openbare orde in onder meer artikel 46 EG niet kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van de belemmering van de vrijheid van dienstverrichting die wordt gevormd door een maatregel van bewaring met het oog op uitzetting van onderdanen van andere lidstaten in geval van niet-naleving door hen van hun verplichting om in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort.

101. Voorts moet de verwijzende rechter worden geantwoord; dat de uitzondering van openbare orde slechts met succes door een lidstaat kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van bepaalde beperkingen van het vrije verkeer van personen wanneer sprake is van een „werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast”.⁽⁴⁸⁾ De „storing van de sociale orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt”⁽⁴⁹⁾ is dus niet voldoende. Voor het overige moet de uitzondering van openbare orde, zoals elke afwijking van een fundamenteel verdragsbeginsel, restrictief worden uitgelegd.

102. Uit artikel 3 van richtlijn 64/221/EEG van de Raad⁽⁵⁰⁾ volgt verder nog, dat maatregelen van openbare orde „uitsluitend [moeten] berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene” en dat „[h]et bestaan van strafrechtelijke veroordelingen [...] op zichzelf geen motivering van deze maatregelen [vormt]”.⁽⁵¹⁾ De uitzondering van openbare orde, zoals door het Hof uitgelegd, kan zich slechts voordoen indien blijkt van het „bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt”.⁽⁵²⁾

103. Tot slot acht ik de omstandigheid dat een nationale rechterlijke instantie achteraf schadevergoeding wegens onrechtmatige bewaring aan de dienstontvanger kan toekennen, niet van belang met het oog op de rechtvaardiging van een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting.

104. Ik stel het Hof derhalve voor de verwijzende rechter te antwoorden, dat inbewaringstelling met het oog op uitzetting van een dienstontvanger in geval van niet-naleving door hem van de verplichting om in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort, een nielgerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van dienstverrichting vormt en als zodanig in strijd is met artikel 49 EG. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst kunnen echter besluiten een onderdaan van een andere lidstaat tijdelijk op te houden teneinde hem in staat te stellen zijn nationaliteit met elk middel aannemelijk te maken.