Hof van Justitie EU 16-12-2004 ECLI:EU:C:2004:819

De reikwijdte van de vragen

De verwijzende rechter wenst te vernemen of De wijzigingswet van 1996 valt onder de definitie van een technisch voorschrift in de ten tijde van de feiten geldige versie van de richtlijn.

De in de richtlijn vastgestelde meldingsplicht hangt van die definitie af en niet van de vraag, of door de wijzigingswet een werkelijke of potentiële intracommunautaire handelsbelemmering ontstaat.

Het is juist dat de richtlijn beoogt om het vrije verkeer van goederen te beschermen.

De daarvoor gebruikte methode is echter een preventieve controle. De verplichting van lidstaten om aan deze controle mee te doen, kan niet ervan afhangen of de betrokken maatregel inderdaad onverenigbaar is met de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen.

Teneinde vast te stellen of een maatregel verenigbaar is met de verdragsbepalingen op het gebied van het vrije verkeer van goederen, is het noodzakelijk om niet alleen te onderzoeken of er sprake is van een handelsbelemmering, maar ook of deze belemmering kan zijn gerechtvaardigd om een van de in het Verdrag of in de rechtspraak genoemde redenen, en of zij evenredig is aan het nagestreefde doel. Het zou echter niet juist zijn om die elementen te onderzoeken alvorens is beslist of een maatregel in het kader van een stelsel van preventieve controle moet worden meegedeeld. Het controlemechanisme is zelf reeds bedoeld om deze elementen te beoordelen en zou ernstig worden verzwakt wanneer het op die manier kon worden omzeild. Zoals ik al eerder heb betoogd^(*), zou een noodzaak tot voorafgaande beoordeling van de werking van een maatregel het bovendien minder gemakkelijk maken om te bepalen om welke maatregelen het gaat.

Het is eveneens juist dat artikel 10, lid 2, voorziet in een uitzondering voor maatregelen die het vrije verkeer van goederen niet belemmeren.

Die uitzondering is echter enkel van toepassing op maatregelen die de vervaardiging van een product verbieden, en ontslaat slechts van de verplichting om de goedkeuring van de maatregel uit te stellen, maar niet van de verplichting om haar aan te melden. Zij is dus in deze zaak niet van belang.

Ten slotte heeft het Hof in het arrest CIA Security International weliswaar geoordeeld dat „het verzuim van de kennisgevingsplicht een schending van een wezenlijk voorschrift is, die de niet-toepasselijkheid van de betrokken technische voorschriften op particulieren tot gevolg heeft”^(*), doch heeft het vervolgens in het arrest Van der Burg^(*) opengelaten of die niel-toepasselijkheid voor alle gevallen geldt of enkel voor die waarin een concreet belemmering van het vrije verkeer van goederen aan de orde is. In laatstgenoemde zaak was advocaat-generaal Ruiz-Jarabo van oordeel dat een niet aangemeld technisch voorschrift enkel buiten toepassing dient te worden gelaten, indien het een belemmering van het gebruik of de verhandeling van een bepaald product tot gevolg kan hebben, welk standpunt ook door het Hof in het eerdere arrest Lemmens^(*) lijkt te worden ingenomen.

De vragen van de verwijzende rechter steunen echter op de onderstelling dal het betrokken nationale voorschrift van invloed is op het gebruik van bepaalde speelautomaten in Zweden, en het is duidelijk dat een maatregel die het gebruik van een bepaald product in een lidstaat beïnvloedt, ook de verhandeling van die producten in — en het vrije keer naar — die staal^(*) kan beïnvloeden, zodat hel laatstgenoemde probleem in de omstandigheden van deze zaak niet rijst.

Bijgevolg zijn een aantal opmerkingen van de Portugese regering met betrekking lot de vraag of maatregelen die lidstaten in de uitoefening van hun soevereine recht nemen tot regeling van kansspelen in hel algemeen belang, in het algemeen verenigbaar zijn met de verdragsregels betreffende het vrije verkeer van goederen, en of dergelijke maatregelen in hel licht van de aard van kansspelen zijn te rechtvaardigen, niet rechtstreeks relevant voor het te beslechten geschil.

Ik wijs er slechts op dat hel Hof onlangs heeft bevestigd dat nationale regels ter beperking van de exploitatie van kansspelen, ook al vormen zij een handelsbelemmering, kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.^(*)

De datum van invoering van het betrokken verbod

De vragen van de verwijzende rechter gaan verder uil van de onderstelling dat een verbod op het organiseren van kansspelen op bepaalde machines bij werd ingevoerd de wijzigingswet van 1996 en niet reeds voorkwam in de wet van 1994.

In haar schriftelijke opmerkingen betoogt de Zweedse regering echter dat de wijzigingswet geen substantiële wijziging van de wet van 1994 meebracht en dat het betrokken verbod reeds vanaf 1995 gold. Zij verzoekt het Hof daarom te verklaren dat een technisch voorschrift dat de bestaande rechtstoestand ongewijzigd laat, niet hoeft te worden aangemeld.

Het spreekt vanzelf dat het Hof niet bevoegd is om de Zweedse wetgeving uit te leggen. Alleen de nationale rechter kan bepalen of het betrokken verbod bij de wet van 1994 of bij de wijzigingswet van 1996 werd ingevoerd. De gestelde vragen moeten dus worden behandeld op basis van de veronderstelling van die rechter, dat het verbod bij de wijzigingswet werd ingevoerd.

Ik zal me beperken tot twee opmerkingen over het tegenovergestelde standpunt van de Zweedse regering.

In de eerste plaats lijkt het logisch dat een wijziging die enkel de formulering van een technisch voorschrift betreft, zonder wijziging van de bestaande rechtstoestand, niet op grond van de richtlijn behoeft te worden meegedeeld. Dienaangaande heeft het Hof in het arrest Colim^(*) het volgende verklaard: „een nationale maatregel die bestaande — en, indien zij na de inwerkingtreding van [de richtlijn] zijn vastgesteld, naar behoren aan de Commissie meegedeelde — technische voorschriften herhaalt of vervangt zonder daaraan nieuwe of aanvullende specificaties toe te voegen, kan niet als een ontwerp voor een technisch voorschrift [...] worden aangemerkt, en is derhalve ook niet onderworpen aan de meldingsplicht”.

Toch zal het zelden voorkomen dat een wijziging van de formulering van een maatregel zonder gevolg voor de inhoud ervan blijft. Wanneer die mogelijkheid bestaat — en de Zweedse autoriteiten waren het er kennelijk niet over eens of de wijzigingswet van 1996 de bestaande wet al dan niet wijzigde — lijkt het noodzakelijk om de maatregel mee te delen en zo de doelstelling van preventieve controle, die de bestaansreden van het bij de richtlijn ingevoerde stelsel vormt, in acht te nemen. Ik herinner eraan dat de lidstaten op grond van artikel 8, lid 1, derde alinea, van de richtlijn een ontwerp opnieuw moeten meedelen wanneer zij daarin significante wijzigingen hebben aangebracht.

In de tweede plaats, wanneer het betrokken verbod reeds in de wet van 1994 was opgenomen en deze wet pas van kracht is geworden na de inwerkingtreding op 1 januari 1994 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER-Overeenkomst”) waarbij Zweden partij was, dan was de richtlijn — anders dan het Openbaar Ministerie meent — op dat tijdstip reeds in Zweden van toepassing.^(*)

Volgens de ten tijde van de feiten geldende versie van de richtlijn is de situatie echter anders. De termijn voor de uitvoering van de bij richtlijn 94/10 ingevoerde wijzigingen, die van toepassing was op in 1996 vastgestelde nationale wettelijke regelingen, verstreek pas op 1 juli 1995. Die wijzigingen hebben de definitie van het begrip technisch voorschrift aanzienlijk verruimd. Bovendien moeten de verplichtingen van de Zweedse regering en de gevolgen van een niet-nakoming van deze verplichtingen worden beoordeeld in het licht van de status van Zweden in 1994 als lidstaat van de Europese Economische Ruimte, en niet als lidstaat van de Europese Unie, waartoe het pas op 1 januari 1995 toetrad.

De eerste vraag

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de invoering in een nationale regeling van een verbod om een product te gebruiken, een technisch voorschrift kan vormen dat ingevolge de richtlijn moeten worden meegedeeld.

Wanneer deze vraag zo algemeen wordt geformuleerd, is het antwoord duidelijk bevestigend. Artikel 1, punt 9, van de richtlijn bepaalt dat onder technische voorschriften moet worden verstaan „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die [...] het gebruik van een product verbieden”. Een dergelijk verbod valt dus onder de in artikel 1, punt 9, en in punt 7 van deze conclusie bedoelde groep technische voorschriften.

Hel in het hoofdgeding omstreden voorschrift verbiedt echter niet zozeer het gebruik van een product als wel, meer indirect, het verrichten van een dienst die gevolgen voor dat gebruik heeft. Uit de rechtspraak 1^(*) blijkt duidelijk, dat de openbare aanbieding van de mogelijkheid van het gebruik van speelautomaten een dienst vormt.

De verwijzende rechter houdt in zijn tweede en derde vraag rekening met deze mogelijkheid.

De tweede vraag

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter vervolgens te vernemen of de invoering in een nationale regeling van een verbod om een dienst te verrichten, die van invloed is op het gebruik van een product, een technisch voorschrift kan vormen dat ingevolge de richtlijn moet worden meegedeeld.

In de toepasselijke versie van de richtlijn geldt de meldingsplicht enkel voor technische voorschriften die van invloed zijn op producten, en niet voor die welke van invloed zijn op diensten. Pas bij de inwerkingtreding van richtlijn 98/34, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48, werd de verplichting uitgebreid tot bepaalde soorten diensten, hoewel nog niet tot de soort waarom het in deze zaak gaat.^(*)

Dit feit is hier echter niet relevant, aangezien het niet gaat om het dienstenverkeer, maar om het mogelijke gevolg voor het goederenverkeer van een verbod op het verrichten van een bepaalde dienst. Een regeling waarbij een dienst die gebruik maakt van een bepaald product wordt verboden, verbiedt uiteraard ook het gebruik van dat product voor het verrichten van die dienst. Tenzij het product zonder beperking voor andere doeleinden mag worden gebruikt, kan het verbod dus verder tot gevolg hebben, dat elk gebruik ervan totaal is verboden of dat het moet voldoen aan bepaalde technische criteria om voor een ander geoorloofd doel te kunnen worden gebruikt.

In dit verband stelt de Portugese regering niettemin dat, op grond van het beginsel dat bijzaken de hoofdzaak volgen, bepalingen die het verrichten van een dienst verbieden of beperken en daarmede van invloed zijn op het gebruik van een product dat voor het verrichten van die dienst noodzakelijk is, geen technisch voorschriften voor het product zelf kunnen vormen.

In het arrest Anomar heeft het Hof echter verklaard dat de exploitatie van speelautomaten onder de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van diensten valt, maar dat de invoer van de automaten onder die betreffende het vrije verkeer van goederen valt, ondanks het verband tussen beide activiteiten.^(*)

Het moet dus mogelijk zijn om een voorschrift dat zowel van invloed is op de exploitatie van speelautomaten als op het gebruik ervan (dat op zijn beurt van invloed is op de verhandeling van de machines) te beoordelen in het kader van het vrij verrichten van diensten wat de eerstgenoemde activiteit betreft, én in het kader van het vrije verkeer van goederen (met inbegrip van de mogelijkheid dat het om een technisch voorschrift kan gaan) wat de laatstgenoemde activiteit betreft.

In deze zaak zou dus een voorschrift dat de organisatie verbiedt van kansspelen, voor het grote publiek en/of voor winst, op speelautomaten die de winst niet zelf uitbetalen, kunnen worden beschouwd hetzij als een verbod op het gebruik van dergelijke machines hetzij als een vereiste dat alle speelautomaten zodanig moeten zijn gebouwd, dat zij de winst in de vorm van goederen, contant geld, waardebonnen, speelmunten of iets dergelijks uitbetalen.

Wat de eerste mogelijkheid betreft, stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk dat de Zweedse wettelijke regeling het gebruik van de betrokken machines enkel beperkt maar niet verbiedt, en vanuit dat gezichtspunt dus niet onder de definitie van een technisch voorschrift kan vallen.

Mijns inziens is het echter noodzakelijk om de door het verbod opengelaten gebruiksmogelijkheden nauwkeuriger te onderzoeken.

In hoeverre kan een speelautomaat het daarmee beoogde doel dienen, wanneer hij niet kan worden geëxploiteerd om een winst mee te behalen en niet beschikbaar kan worden gesteld aan het publiek? Vermoedelijk zouden bepaalde soorten privégebruik geoorloofd blijven, maar wel moet worden bedacht dat particuliere clubs volgens de Zweedse loterijwet onder de definitie van „publiek” vallen.^(*)

Een verbod op het gebruik van een product dal minder ver gaal dan een verbod op het bezit ervan, zal vrijwel nooit een verbod zijn op elk denkbaar gebruik (een speelautomaat kan worden gebruikt als deurslop, hoewel weinig mensen hem voor dit doel zullen willen kopen).

Om Ie bepalen of een verbod op een dienst, dal van invloed is op hel gebruik van een product, neerkomt op een verbod op hel gebruik van het product, moeten volgens mij zuiver marginale vormen van gebruik, die mogelijk zijn maar waarvoor het niet is ontworpen, builen beschouwing worden gelaten.^(*) Wanneer alleen dergelijk vormen van gebruik geoorloofd blijven, moet worden aangenomen dat er een gebruiksverbod beslaat, vallende onder de derde categorie technische voorschriften bedoeld in artikel 1, punt 9, van de richtlijn en in punt 7 van deze conclusie. Wanneer echter de nog mogelijke vormen van gebruik alleen zijn beperkt en niet zuiver marginaal zijn, ben ik het met de regering van het Verenigd Koninkrijk eens dat er geen sprake is van een verbod op het gebruik in de zin van de richtlijn.

Ik ben het ook eens met de opmerking van de Portugese regering ter terechtzitting, dat wanneer het betrokken product een machine is die voor verschillende functies kan worden geprogrammeerd, en het verbod slechts één van deze functies betreft, er opnieuw geen sprake is van een verbod op het gebruik in de zin van de richtlijn.

Met betrekking tot de tweede mogelijkheid — dat een voorschrift met een verbod op de organisatie van kansspelen op machines die de winst niet zelf uitbetalen, zou kunnen worden beschouwd als een vereiste dat alle speelautomaten zodanig zijn gebouwd dat zij de winst uitbetalen — geldt grotendeels hetzelfde. In het bijzonder de mogelijkheid van een zuiver marginaal gebruik van het product waarvoor het niet is ontworpen, moet buiten beschouwing worden gelaten.

In plaats van echter te onderzoeken of het verbod van de betrokken dienst als een volledig verbod van het gebruik van een bepaald product kan worden beschouwd, zou moeten worden onderzocht of het neerkomt op een verbod van dat gebruik voorzover het product niet aan bepaalde technische criteria voldoet (die gelden in geval van ander, geoorloofd gebruik). Het zou dan gaan om een vereiste dat het product, om te kunnen worden gebruikt, aan deze criteria moet voldoen, en zou dus betekenen dat het verbod een technische specificatie met een omschrijving van de vereiste kenmerken van het product vormt, in de zin van de in artikel 1, punt 9 en punt 5 van deze conclusie bedoelde en in artikel 1, punt 2 gedefinieerde eerste categorie technische voorschriften.

In deze zaak lijkt mij dat een vereiste, speelautomaten zodanig zijn gebouwd dat zij de winst op een bepaalde specifieke wijze moeten uitbetalen, duidelijk valt onder de normale betekenis van de term „technische specificatie” en dat niets in de definitie in artikel 1, punt 2, van de richtlijn op het tegendeel wijst.

In het geval van een verbod op het verrichten van een dienst met gebruikmaking van bepaald product, zodat het gebruik van het product bij het verrichten van deze dienst eveneens is verboden, rijzen dus de volgende vragen:

• Kan het product rechtmatig worden gebruikt voor een ander doel waarvoor het eveneens is ontworpen en dat niet zuiver marginaal is?

• Zoja, kan het product alleen rechtmatig voor dat doel worden gebruikt wanneer het aan bepaalde technische specificaties voldoet?

Bij een ontkennend antwoord op de eerste vraag of bij een bevestigend antwoord op de tweede vraag, vormt het verbod een technisch voorschrift dat op grond van de richtlijn moet worden meegedeeld.

Een en ander moet door de nationale rechter worden beoordeeld, maar op grond van het dossier lijkt het waarschijnlijk dat de betrokken nationale regel is te beschouwen als een technisch voorschrift dat ingevolge de richtlijn moet worden meegedeeld, tenzij er in de praktijk manieren bestaan om de betrokken machines te kunnen gebruiken voor het doel waarvoor zij zijn ontworpen, namelijk gokken, die niet zuiver marginaal zijn en die niet vereisen dat zij zodanig zijn gebouwd, dat zij de winst uitbetalen.

De derde vraag

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de herdefiniëring in een nationale regeling van een dienst die verband houdt met de bouw van een product, een technisch voorschrift kan vormen dat moet worden meegedeeld, wanneer deze nieuwe definitie van invloed is op het gebruik van het product.

Hel zou niet eenvoudig zijn, misschien zelfs niet nuttig, om te trachten die vraag in een dergelijke algemene zin te beantwoorden. Zij moet worden gelezen in de context, als betrekking hebbend op een herdefiniëring van een gereglementeerde dienst (dat wil zeggen een activiteit die slechts onder bepaalde voorwaarden is toegestaan) en die, omdat het daarbij gaal om de constructie van een product dat bij die dienst wordt gebruikt, van invloed op het gebruik van hel product is.

Een belangrijk gedeelte van het antwoord op deze vraag vloeit voort uil het antwoord op de tweede vraag. Voorzover een dienst op zodanige wijze wordt beperkt of verboden, dat een bepaald product ofwel absoluut niet ofwel enkel wanneer hel aan bepaalde technische criteria voldoet, mag worden gebruikt, zal de invoering van de beperkende maatregel of het verbod een technisch voorschrift vormen, dat in ontwerpvorm moet worden meegedeeld.

Een verder element in de derde vraag is het feit dat het de herdefiniëring van een dienst betreft, en niet de invoering van een verbod erop.

Ik heb reeds gewezen op het arrest Colim en op artikel 8, lid 1, derde alinea, van de richtlijn^(*), die volgens de Commissie hier de juiste weg wijzen.

Volgens de grondgedachte van artikel 8, lid 1, derde alinea, moet elke herdefiniëring van een dienst die tot significante wijziging van het toepassingsgebied van een technisch voorschrift leidt, tot toevoeging van specificaties of eisen, of tot een verzwaring van deze eisen, aan de Commissie worden meegedeeld, en dit geldt a fortiori indien door de herdefiniëring werkelijk een technisch voorschrift in de zin van de richtlijn wordt ingevoerd.

En wanneer een maatregel die een bestaand technisch voorschrift overneemt of vervangt zonder toevoeging van nieuwe of aanvullende specificaties, niet onder de meldingsplicht valt, mag a contrario worden geconcludeerd dat een maatregel die nieuwe of aanvullende specificaties toevoegt, wél onder die plicht valt.

Met andere woorden, het gevolg van de herdefiniëring en niet het feit dat het een herdefiniëring is, is bepalend voor de vraag of de meldingsplicht al dan niet geldt.

De vierde vraag

Tenslotte wenst de verwijzende rechter te vernemen of

• de overgang van een vergunningvereiste naar een verbod,

• de waarde van het betrokken product of de betrokken dienst,

• de omvang van de markt voor het product of de dienst, of

• het feit dat een nieuwe bepaling betreffende het gebruik leidt tot een volledig verbod van het gebruik of tot een verbod of beperking van het gebruik op een of meer mogelijke gebieden,

factoren zijn die van invloed zijn op de meldingsplicht.

Wat de eerste en de vierde factor betreft, is het antwoord, gelet op het voorgaande, duidelijk.

De invoering van een verbod om een product te gebruiken valt onder de definitie in artikel 1, punt 9, van de richtlijn, terwijl dat niet het geval is voor een beperking die het gebruik van het product op andere, niet zuiver marginale manieren nog toestaat.

In dat verband lijkt het niet relevant of het nieuw verboden gebruik voordien zonder beperking was toegestaan of onder een vergunningvereiste viel, aangezien bepalingen die een activiteit aan voorafgaande toeslemming binden, geen technische voorschriften vormen.^(*)

De tweede en de derde factor doen de vraag rijzen naar de mogelijkheid van een de minimis-uitzondering op de meldingsplicht.

Volgens de Commissie kent de richtlijn geen andere uilzondering dan wellicht een territoriale, die kan worden afgeleid uil artikel 1, punt 9: technische specificaties en andere eisen die in minstens een groot deel van een lidstaat niel behoeven Ie worden nageleefd, vallen niet onder de definitie van een technisch voorschrift. Aangezien niets erop wijst dat hel betrokken verbod op een of andere wijze territoriaal is begrensd, is dat aspect niet relevant in deze zaak.

Bovendien, of er al dan niet plaats is voor een de minimis-regel bij de beoordeling van het bestaan van een handelsbelemmering — en het Hof heeft veelvuldig vastgesteld dat zulks niet het geval was — lijkt mij geen juiste benadering in hel kader van een preventief controlestelsel, omdat hel stelsel juist bestemd is om de werkelijke of potentiële gevolgen voor het handelsverkeer te kunnen beoordelen. Hoe het ook zij, uit de opmerkingen van de Commissie blijkt dat Zweedse exploitanten, fabrikanten en importeurs van de betrokken soort speelautomaten een aantal klachten hebben ingediend over restrictieve gevolgen van De wijzigingswet van 1996. Uit een dergelijke situatie zou kunnen worden afgeleid dat de gevolgen, welke dat ook mogen zijn, niet mogen worden veronachtzaamd.

Slotopmerkingen

Gelet op mijn bovenstaande bespreking is het mogelijk dat de verwijzende rechter, na eventueel noodzakelijk gebleken verder feitelijk onderzoek, tot de slotsom komt dat de wijzigingswet van 1996 een technisch voorschrift in de zin van de richtlijn vormt.

Wanneer dat het geval is, volgt uit 's Hofs rechtspraak dat de nationale rechterlijke instanties de wijzigingswet, aangezien zij niet in overeenstemming met de richtlijn aan de Commissie is medegedeeld, buiten toepassing moeten laten.

Toch moeten er mijns inziens bepaalde grenzen worden gesteld aan die verplichting om dergelijke maatregelen niet toe te passen.

Zo blijf ik bijvoorbeeld bij mijn standpunt dat het in het bepaalde procedures tussen particulieren moeilijk is om deze weg te volgen.^(*) Ook heb ik reeds gewezen op de opvatting van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo dat enkel regels die het gebruik of de verhandeling van een bepaald product zouden kunnen belemmeren, buiten toepassing dienen te worden gelaten.^(*)

Deze grenzen zijn echter niet bereikt in de onderhavige zaak, die duidelijk valt onder de werkingssfeer van de vele rechtspraak over de onmogelijkheid om nationale bepalingen die onverenigbaar met een voor de lidstaten bindende richtlijn zijn aan particulieren tegen te werpen, zeker als het gaat om een regel die zonder twijfel het gebruik en de verhandeling van een bepaald product kan belemmeren.

Evenmin is de zaak vergelijkbaar met de omstandigheden van het arrest Lemmens^(*), waarin het Hof heeft beslist dat het verzuim om een technische regeling betreffende ademanalyseapparaten mee te delen, niet kon worden aangevoerd als verweer tegen een aanklacht wegens overtreding van een andere regeling, waarvoor het bewijs was verkregen door middel van apparatuur die volgens de in het geding zijnde regeling was goedgekeurd. In casu gaal het om een strafvervolging wegens overtreding van de niel-meegedeelde regeling zelf en moet het mogelijk zijn om de niet-mededeling als verweer aan te voeren.