Arrest van het Hof (grote kamer) van 1 februari 2005.

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 1 februari 2005

Uitspraak

Arrest van het Hof (grote kamer)

1 februari 2005^(*)

In zaak C-203/03,

betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 12 mei 2003,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door N. Yerrell en H. Kreppel als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster, tegen

Republiek Oostenrijk, vertegenwoordigd door H. Dossi en E. Riedl als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans en A. Rosas, kamerpresidenten, J.-P. Puissochet, R. Schintgen, NL Colneric (rapporteur), J. Malenovský, J. Klučka, U. Lõhmus en E. Levits, rechters,

advocaat-generaal: F. G. Jacobs,

griffier: R. Grass,

gezien de stukken,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 juli 2004,

het navolgende

Arrest

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 2 en 3 van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, biz. 40), alsmede krachtens de artikelen 10 EG en 249 EG, door in strijd met deze richtlijn

in § 2 van de Verordnung des Bundesministers rur Wirtschaft und Arbeit über Beschäftigungsverbote und -beschränkungen für Arbeitnehmerinnen (besluit van de bondsminister van Economische Zaken en Arbeid betreffende tewerkstellingsverboden en -beperkingen voor werkneemsters) van 4 oktober 2001 (BGBl. II, 356/2001; hierna: „besluit van 2001”) een slechts weinig uitzonderingen kennend algemeen verbod op de tewerkstelling van vrouwen in de onderaardse mijnbouw te handhaven, en
in § 8 en § 31 van de Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (besluit inzake werkzaamheden met perslucht en duikwerkzaamheden) van 25 juli 1973 (BGBl. 501/1973; hierna: „besluit van 1973”) een algemeen verbod op de tewerkstelling van vrouwen bij dit soort arbeid te handhaven.

Zij verzoekt voorts dat de Republiek Oostenrijk wordt verwezen in de kosten.

De Republiek Oostenrijk concludeert dat het het Hof behage

het beroep wat het besluit van 2001 betreft niet-ontvankelijk te verklaren, en
de Commissie te verwijzen in de kosten,

alsmede, indien het Hof oordeelt dat het beroep ontvankelijk is,

het beroep te verwerpen, en
de Commissie te verwijzen in de kosten.

Toepasselijke bepalingen

Bepalingen van internationaal recht

Artikel 2 van het verdrag nr. 45 van de Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: „IAO”) van 21 juni 1935 betreffende de arbeid van vrouwen bij ondergrondse werken in alle soorten mijnen, dat in 1937 door de Republiek Oostenrijk is bekrachtigd, bepaalt:

„Een persoon van het vrouwelijk geslacht, ongeacht haar leeftijd, kan niet bij de ondergrondse werkzaamheden in de mijnen tewerkgesteld worden.”

Artikel 3 van dit verdrag luidt als volgt:

„De nationale wetgeving zal van het bovengenoemde verbod kunnen uitzonderen:

de personen die een betrekking van bestuur bekleden en geen handenarbeid verrichten;

de personen, werkzaam bij gezondheidsdiensten en bij sociale diensten;

de personen die in de loop van hun studie voor hun vakopleiding een tijd doorbrengen in de ondergrondse delen van een mijn;

alle andere personen die bij gelegenheid [...] in de ondergrondse delen van een mijn moeten afdalen voor de uitoefening van een beroep, dat niet het karakter van handenarbeid draagt.”

Artikel 7 ervan luidt:

Ieder lid dat dit verdrag heeft bekrachtigd, kan het opzeggen na verloop van een termijn van tien jaren na de datum waarop dit verdrag van kracht begint te worden, zulks bij een verklaring toegezonden aan de Secretaris-Generaal van de Volkenbond en door deze in te schrijven. De opzegging wordt eerst van kracht een jaar nadat zij door het Secretariaat is ingeschreven.

Ieder lid dat dit verdrag heeft bekrachtigd, dat binnen de termijn van een jaar na verloop van de termijn van tien jaar, bedoeld in het vorige lid, geen gebruik maakt van de bevoegdheid tot opzegging voorzien in dit artikel, zal voor een nieuwe termijn van tien jaren gebonden zijn en zal in het vervolg dit verdrag kunnen opzeggen, na verloop van elke termijn van tien jaren onder de voorwaarde[n] bedoeld in dit artikel.”

IAO-verdrag nr. 45 is op 30 mei 1937 van kracht geworden.

IAO-verdrag nr. 176 van 22 juni 1995 inzake veiligheid en gezondheid in mijnen, betreft niet alleen mannen, maar geeft regels over de veiligheid en de gezondheid ongeacht het geslacht van de werknemer.

De Republiek Oostenrijk heeft dit verdrag op 26 mei 1999 bekrachtigd, maar heeft IAO-verdrag nr. 45 niet opgezegd.

Bepalingen van gemeenschapsrecht

Artikel 307, eerste en tweede alinea, EG luidt:

„De rechten en verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten vóór 1 januari 1958 of, voor de toetredende staten, vóór de datum van hun toetreding gesloten tussen één of meer lidstaten enerzijds en één of meer derde staten anderzijds, worden door de bepalingen van dit Verdrag niet aangetast.
Voorzover deze overeenkomsten niet verenigbaar zijn met dit Verdrag maakt de betrokken lidstaat of maken de betrokken lidstaten gebruik van alle passende middelen om de vastgestelde onverenigbaarheid op te heffen. Indien nodig verlenen de lidstaten elkaar bijstand teneinde dat doel te bereiken en volgen in voorkomende gevallen een gemeenschappelijke gedragslijn.”

Artikel 2, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 76/207 bepaalt:

Het beginsel van gelijke behandeling in de zin vande hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.
Deze richtlijn vormt geen belemmering voor de bevoegdheid van de lidstaten om beroepsactiviteiten van de toepassing hiervan uit te sluiten en, in voorkomend geval, de hiervoor noodzakelijke opleidingen, waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is.
Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.”

In artikel 3 van deze richtlijn is bepaald:

De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van de selectiecriteria, tot beroepen of functies, ongeacht de sector of de bedrijfstak, en tot alle niveaus van de beroepshiërarchie.
Te dien einde nemen de lidstaten de nodige maatregelen om te bereiken dat:

de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, worden ingetrokken;

[...]”

Artikel 2 van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 348, biz. 1), luidt als volgt:

„Definities
In deze richtlijn wordt verstaan onder:

zwangere werkneemster of werkneemster tijdens de zwangerschap: elke zwangere werkneemster die de werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken;

werkneemster na de bevalling: elke werkneemster die is bevallen in de zin van de nationale wetten en/of praktijken, en die de werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig deze wetten en/of praktijken;

werkneemster tijdens de lactatie: elke werkneemster tijdens de lactatie in de zin van de nationale wetten en/of praktijken die de werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig deze wetten en/of praktijken.”

Artikel 4 van deze richtlijn bepaalt:

„Evaluatie en informatie
Voor alle werkzaamheden waarbij zich een specifiek risico kan voordoen van blootstelling aan de agentia, procédés of arbeidsomstandigheden waarvan een niet-limitatieve lijst in bijlage I is opgenomen, moeten de aard, de mate en de duur van de blootstelling in de betrokken onderneming en/of inrichting van de werkneemsters in de zin van artikel 2 rechtstreeks door de werkgever of door bemiddeling van de in artikel 7 van richtlijn 89/391/EEG bedoelde beschermings- en preventiediensten worden geëvalueerd, ten einde:

ieder risico voor de veiligheid of de gezondheid, alsmede iedere terugslag op de zwangerschap of de lactatie van de werkneemster in de zin van artikel 2 te kunnen beoordelen;

te kunnen vaststellen welke maatregelen moeten worden genomen.

Onverminderd artikel 10 van richtlijn 89/391/EEG worden in de betrokken onderneming en/of inrichting de werkneemster in de zin van artikel 2 en de werkneemsters die zich in een van de in artikel 2 bedoelde toestanden zouden kunnen bevinden en/of hun vertegenwoordigers geïnformeerd over de resultaten van de in lid 1 bedoelde evaluatie en over alle maatregelen op het gebied van de veiligheid en de gezondheid op het werk.”

Artikel 5 van richtlijn 92/85 luidt als volgt:

„Consequenties van de resultaten van de evaluatie
Onverminderd artikel 6 van richtlijn 89/391/EEG neemt de werkgever, indien uit de resultaten van de in artikel 4, lid 1, bedoelde evaluatie een risico voor de veiligheid of de gezondheid, alsmede een terugslag op de zwangerschap of de lactatie van een werkneemster in de zin van artikel 2 blijkt, de nodige maatregelen opdat door tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden van de betrokken werkneemster de blootstelling van deze werkneemster aan dit risico wordt vermeden.
Indien aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden technisch en/of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd, neemt de werkgever de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de betrokken werkneemster een andere arbeidsplaats krijgt.
Indien overplaatsing technisch en/of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd, wordt de betrokken werkneemster gedurende de gehele voor de bescherming van haar veiligheid of gezondheid noodzakelijke periode, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken, vrijgesteld van arbeid.
Het bepaalde in dit artikel is mutatis mutandis van toepassing wanneer een werkneemster die een werkzaamheid uitoefent die uit hoofde van artikel 6 verboden is, zwanger wordt of met de lactatie begint en haar werkgever hiervan in kennis stelt.”

Artikel 6 van richtlijn 92/85 is als volgt geformuleerd:

„Blootstellingsverboden
Afgezien van de algemene bepalingen betreffende de bescherming van werknemers en met name die met betrekking tot de grenswaarden van beroepsblootstelling:

mogen zwangere werkneemsters in de zin van artikel 2, sub a, in geen enkel geval worden verplicht werkzaamheden te verrichten waarbij zij volgens de evaluatie het risico lopen van een blootstelling aan de in bijlage II, afdeling A, bedoelde agentia of arbeidsomstandigheden die hun veiligheid of gezondheid in gevaar brengt;

mogen werkneemsters tijdens de lactatie in de zin van artikel 2, onder c), in geen enkel geval worden verplicht werkzaamheden te verrichten waarbij zij volgens de evaluatie het risico van een blootstelling lopen aan de in bijlage II, afdeling B, bedoelde agentia of arbeidsomstandigheden die hun veiligheid of gezondheid in gevaar brengt.”

Bijlage I bij deze richtlijn, met het opschrift „Niet-limitatieve lijst van agentia, procédés en arbeidsomstandigheden zoals bedoeld in artikel 4, lid 1”, preciseert:

Agentia

Fysische agentia waarvan wordt aangenomen dat zij embryonaal/foetaal letsel en/of loslating van de placenta tot gevolg kunnen hebben, met name:

schokken, trillingen of bewegingen,

tillen van zware lasten dat met name voor rug en lendenen risico's kan opleveren,

lawaai,

[...]

extreme kou of hitte,

bewegingen, houdingen en verplaatsingen (hetzij binnen, hetzij buiten de inrichting), geestelijke en lichamelijke vermoeidheid en andere lichamelijke belastingen in verband met de werkzaamheden van de werkneemster in de zin van artikel 2.

Biologische agentia
[...]

Chemische agentia
De volgende chemische agentia voorzover bekend is dat zij de gezondheid van zwangere vrouwen en van het ongeboren kind in gevaar brengen en voor zover zij nog niet in bijlage II voorkomen:
[...]

koolmonoxide,

[...]

Procédés

In bijlage I van richtlijn 90/394/EEG opgenomen industriële procédés.

Arbeidsomstandigheden

Ondergrondse werkzaamheden in de mijnen.”

Bijlage II bij richtlijn 92/85, met het opschrift „Niet-limitatieve lijst van agentia en arbeidsomstandigheden zoals bedoeld in artikel 6”, bepaalt:

Zwangere vrouwen in de zin van artikel 2, sub a

Agentia

Fysische agentia

Arbeid in een atmosfeer van aanzienlijke overdruk, bv. in hogedrukruimten of bij diepzeeduiken.

[...]

Arbeidsomstandigheden

Ondergrondse werkzaamheden in de mijnen.

Vrouwen tijdens de lactatie in de zin van artikel 2, sub c

[...]

Arbeidsomstandigheden

Ondergrondse werkzaamheden in de mijnen.”

Bepalingen van nationaal recht

§ 16 Arbeitszeitordnung (besluit betreffende de arbeidstijd) van 30 april 1938 (Deutsches RGBl. I, biz. 447; GBl.f.d.L.Ö 231/1939; hierna: „besluit van 1938”) luidde als volgt:

„Tewerkstellingsverboden

Arbeiders van het vrouwelijk geslacht mogen niet ondergronds in steenkolenmijnen, zoutmijnen, in verwerkingsfabrieken en in ondergrondse steengroeven worden tewerkgesteld, en ook niet bovengronds bij de productie, tenzij bij de voorbehandeling (sorteren en wassen), bij het vervoer en bij het laden.

Arbeiders van het vrouwelijk geslacht mogen voorts niet worden tewerkgesteld in cokesfabrieken en evenmin bij het vervoer van grondstoffen en ruw materiaal, ongeacht het soort constructie.

De Reichsarbeitsminister kan de tewerkstelling van vrouwelijke arbeiders voor bepaalde soorten bedrijven of werkzaamheden, waarbij zich bijzondere gevaren voor de gezondheid en de moraliteit voordoen, volledig verbieden of hij kan daaraan voorwaarden verbinden.”

In 1972 is deze bepaling ingetrokken behoudens voor de ondergrondse mijnen.

Sinds 1 augustus 2001 is op het werk van vrouwen in de ondergrondse mijnbouw het besluit van 2001 van toepassing.

§ 2 van dit besluit, met het opschrift „Tewerkstelling in ondergrondse mijnen” luidt als volgt:

Werkneemsters mogen niet worden tewerkgesteld in de ondergrondse mijnbouw.

Lid 1 is niet van toepassing op

werkneemsters die een verantwoordelijkheidsfunctie van bestuurlijke of technische aard bekleden, en die geen zware lichamelijke arbeid verrichten;

werkneemsters die een werkzaamheid uitoefenen bij een sociale of gezondheidsdienst;

werkneemsters die in het kader van hun studie of van een vergelijkbare opleiding een vakopleiding moeten volgen, voor de duur van die opleiding;

werkneemsters die slechts af en toe, in het kader van een werkzaamheid die geen zware lichamelijke arbeid vereist, in de ondergrondse mijnbouw werkzaam zijn.”

§ 4 van genoemd besluit, met het opschrift „Werkzaamheden die lichamelijk bijzonder belastend zijn”, bepaalt:

Werkneemsters mogen geen werkzaamheden worden opgedragen waarbij zij lichamelijk bijzonder worden belast door heffen, dragen, duwen, draaien of ieder ander verplaatsen van lasten waarbij hun organisme bovenmatig wordt belast.

Bij de beoordeling van de in lid 1 bedoelde werkzaamheden moet rekening worden gehouden met de voor de belasting relevante factoren, te weten met name het gewicht, het soort en de vorm van de last, de wijze en de snelheid van het vervoer, de duur en de frequentie van de werkzaamheden, alsmede het prestatievermogen van de werkneemsters.

Lid 1 geldt niet voor werkzaamheden die aan de werkneemsters slechts voor korte tijd worden opgedragen of in omstandigheden waarin niet mag worden verwacht dat zij een gevaar voor hun leven en gezondheid opleveren.”

§ 8 van het besluit van 1973 luidt:

Arbeid met perslucht mag uitsluitend aan mannelijke werknemers van 21 jaar of ouder die uit medisch oogpunt daarvoor geschikt zijn, worden opgedragen. [...]

[...] Voorzover aan de in lid 1 bedoelde medische vereisten is voldaan mogen ook vrouwelijke werknemers van 21 jaar of ouder als loezichtpersoneel werkzaam zijn of andere werkzaamheden met perslucht verrichten mits deze geen hogere lichamelijke belasting meebrengen. [...]”

§ 31 van het besluit van 1973 bepaalt:

Uitsluitend mannelijke werknemers van 21 jaar of ouder die aan de medische vereisten voor deze werkzaamheden voldoen en de voor de bescherming van de werknemer vereiste noodzakelijke vakkennis en beroepservaring bezitten, mogen met duikwerkzaamheden worden belast. [...]”

De precontentieuze procedure

Van oordeel dat het verbod van het besluit van 1938 om werkneemsters in de ondergrondse mijnindustrie tewerk te stellen in strijd was met het gemeenschapsrecht, evenals het soortgelijke verbod betreffende werkzaamheden met perslucht en duikwerkzaamheden, heeft de Commissie de niet-nakomingsprocedure ingeleid. Na de Republiek Oostenrijk te hebben aangemaand haar opmerkingen te maken, heeft de Commissie bij met redenen omkleed advies van 7 februari 2002 deze lidstaat verzocht binnen twee maanden na kennisgeving van dit advies de nodige maatregelen te nemen om eraan te voldoen. Wat het werk in de ondergrondse mijnindustrie betreft, ziet dit advies op het besluit van 1938 en niet op dat van 2001, waarop het onderhavige beroep betrekking heeft en dat voor het eerst in het antwoord van de Oostenrijkse regering op het met redenen omkleed advies is genoemd.

Daar de Commissie op het standpunt stond dat uit de door de Oostenrijkse autoriteiten verstrekte informatie bleek dat de gestelde niet-nakoming voortduurde, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

Het beroep

De ontvankelijkheid

Argumenten van de Oostenrijkse regering

De Oostenrijkse regering meent dat het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk is wat het verbod betreft om vrouwen in de ondergrondse mijnindustrie tewerk te stellen. Zij betoogt dat het met redenen omkleed advies van de Commissie en het beroep op dezelfde grieven moeten zijn gebaseerd. Onder verwijzing naar hel arrest van 10 september 1996, Commissie/België (C-11/95, Jurispr. blz. I-4115), betoogt deze regering dat enkel indien de in de loop van de precontentieuze procedure aangevoerde maatregelen in hun geheel zijn gehandhaafd, de wijzigingen in de nationale regeling die tussen deze twee fasen van de procedure hebben plaatsgevonden, niet in de weg staan aan de ontvankelijkheid van het beroep. Het besluit van 2001 heeft de bestaande situatie echter aanzienlijk gewijzigd.

Beoordeling door het Hof

Het voorwerp van een beroep krachtens artikel 226 EG wordt weliswaar afgebakend door de precontentieuze procedure waarin deze bepaling voorziet, en het met redenen omklede advies en het beroep moeten bijgevolg op dezelfde grieven berusten (zie met name arrest van 16 september 2004, Commissie/Spanje, C-227/01, Jurispr. blz. I-8253, punt 26).

Dit vereiste betekent evenwel niet dat het dispositief van het met redenen omklede advies en het petitum van het verzoekschrift steeds volkomen gelijkluidend moeten zijn wanneer het voorwerp van het geschil niet is verruimd of gewijzigd, maar integendeel alleen is beperkt (arrest van 11 juli 2002, Commissie/Spanje, C-139/00, Jurispr. blz. I-6407, punt 19). In dit opzicht kan het beroep, wanneer gedurende de precontentieuze procedure een wetswijziging heeft plaatsgevonden, nationale voorschriften betreffen die niet gelijk zijn aan die welke zijn bedoeld in het met redenen omkleed advies.

Het reeds aangehaalde arrest Commissie/België verzet zich niet tegen deze uitlegging. In punt 74 van dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat het voldoende is dat het stelsel dat met de in de administratieve procedure gewraakte wetgeving was ingevoerd, in zijn geheel bezien in stand is gelaten door de nieuwe wettelijke maatregelen die de betrokken lidstaat na het uitbrengen van het met redenen omkleed advies heeft ingevoerd en waartegen het beroep is gericht. Met deze vaststellingen heeft het Hof niet uitgesloten dat het eveneens volstaat dat de nieuwe maatregelen voorzien in uitzonderingen op het stelsel waartegen het met redenen omkleed advies is gericht, zodat het bezwaar aldus gedeeltelijk wordt verholpen. Werd in een dergelijk geval de ontvankelijkheid van het beroep niet erkend, dan zou een lidstaat een niet-nakomingsprocedure kunnen blokkeren door bij iedere kennisgeving van een met redenen omkleed advies zijn wetgeving enigszins te wijzigen, maar de regeling waartegen bezwaar wordt gemaakt voor het overige te handhaven.

In de onderhavige zaak verbiedt § 2 van het besluit van 2001 net als § 16 van het besluit van 1938 de tewerkstelling van vrouwen in de ondergrondse mijnindustrie. Dit besluit voert, anders dan het vorige besluit, bepaalde uitzonderingen in die de strekking van het verbod beperken. Wordt het beroep in het onderhavige geval ontvankelijk verklaard, dan maakt zulks echter geen'inbreuk op de rechten van de verdediging aangezien alle argumenten, met name de argumenten van medische of fysieke aard, die voor een absoluut verbod pleiten, in de precontentieuze procedure konden worden kenbaar gemaakt en aangezien het in wezen deze argumenten zijn die ter rechtvaardiging van een verbod met uitzonderingen zijn aangevoerd.

Bijgevolg moet de door de Oostenrijkse regering opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen.

Het verbod om werkneemsters in de ondergrondse mijnindustrie tewerk te stellen

Richtlijn 76/207

Argumenten van partijen

De Commissie betoogt dat § 2 van het besluit van 2001, dat de tewerkstelling van vrouwen in de ondergrondse mijnindustrie slechts voor bepaalde beperkte werkzaamheden toestaat, niet verenigbaar is met artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207. Aangezien deze richtlijn zelf bepaalde beperkingen op het discriminatieverbod bevat, kan zij in casu niet worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het litigieuze tewerkstellingsverbod.

Volgens de Commissie is de werkzaamheid die in de sector van de ondergrondse mijnindustrie wordt uitgeoefend, niet een beroepssituatie van het soort dal in artikel 2, lid 2, van deze richtlijn is bedoeld.

Wat de uitzondering in artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 op het beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen betreft, betoogt de Commissie dat de gevaren waaraan vrouwen in de ondergrondse mijnindustrie zijn blootgesteld in het algemeen niet van andere aard zijn dan die waaraan ook mannen zijn blootgesteld.

De Oostenrijkse regering betoogt met een beroep op laatstgenoemde bepaling dat § 2 van het besluit van 2001 in overeenstemming is met richtlijn 76/207.

Volgens deze regering impliceert het werk in de ondergrondse mijnindustrie een permanente belasting van het bewegingsapparaat, in een oncomfortabele houding, gekoppeld aan werkzaamheden die veelal worden verricht met opgeheven armen, in een atmosfeer die met name veel kwartsstof, stikstofoxide en koolmonoxide bevat, en waarin voor temperatuur en vochtigheidsgraad meestal hogere dan de gemiddelde waarden worden bereikt. Als gevolg daarvan komen bij de betrokken werknemers veelvuldig aandoeningen van de longen, de gewrichten en de wervelkolom voor (mijnwerkersknie, aandoeningen van de tussenwervelschijven, spierreuma).

De spiermassa en spierkracht, de vitale capaciteit, de zuurstofopname, het bloedvolume en het aantal rode bloedlichaampjes liggen bij vrouwen gemiddeld lager dan bij mannen. Voor vrouwen die op hun werk lichamelijk zwaar worden belast, bestaat er een groter risico van abortus en van osteoporose tijdens de menopauze en zij lijden vaker aan migraine.

Aangezien vrouwen gemiddeld kleinere wervels hebben lopen zij een groter risico dan mannen wanneer zij zware lasten dragen. Bovendien nemen na meerdere zwangerschappen de risico's van letsel aan de lumbale wervels toe.

Het blijkt dus duidelijk dat vanwege de gemiddelde morfologische verschillen tussen mannen en vrouwen, zeer zware lichamelijke arbeid in de ondergrondse mijnindustrie vrouwen aan meer risico's blootstelt, anders dan het geval is bij bijvoorbeeld nachtarbeid, waarbij mannen en vrouwen even zwaar worden belast.

In dit opzicht betoogt de Commissie vooral dat de Oostenrijkse regering tijdens de precontentieuze procedure zelf heeft verklaard dat „het veld van de energetische variabelen omvangrijk is, het overlappingsgebied met de mannelijke waarden aanzienlijk is en [dat] dus een beoordeling van geval tot geval moet worden gemaakt”.

Beoordeling door het Hof

Overeenkomstig artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207 houdt de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden tot beroepen of functies. Vaststaat dat § 2, lid 1, van hel besluit van 2001 mannen en vrouwen verschillend behandelt wat de tewerkstelling in de mijnindustrie betreft. Aangezien de Oostenrijkse regering zich op de uitzondering van artikel 2, lid 3, van deze richtlijn beroept, dient te worden onderzocht of een dergelijk verschil in behandeling onder die bepaling valt en bijgevolg is toegestaan.

Gelijk het Hof met name in het arrest van 30 juni 1998, Brown (C-394/96, Jurispr. blz. I-4185, punt 17), heeft gesteld, erkent artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207, dooide lidstaten het recht toe te kennen bepalingen ter bescherming van de vrouw wat „zwangerschap en moederschap” betreft, in stand te houden of in te voeren, in het kader van het gelijkheidsbeginsel de wettigheid van de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, alsmede van de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de bevalling.

Juist vanwege het feit dat zich bij bepaalde werkzaamheden een specifiek risico kan voordoen van blootstelling van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, aan gevaarlijke agentia, procédés of arbeidsomstandigheden, waardoor hun veiligheid en gezondheid in gevaar worden gebracht, heeft de gemeenschapsrechter met de vaststelling van richtlijn 92/85 een systeem van evaluatie en van mededeling van risico's, alsmede het verbod om bepaalde werkzaamheden uit te oefenen, ingesteld.

Artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 staat echter niet toe dat vrouwen de toegang tot een bepaalde betrekking wordt ontzegd op de enkele grond dat zij meer dan mannen zouden moeten worden beschermd tegen gevaren die mannen en vrouwen gelijkelijk betreffen, en die verschillen van de specifieke behoeften aan bescherming van de vrouw, zoals de uitdrukkelijk genoemde (zie in die zin arresten van 15 mei 1986, Johnston, 222/84, Jurispr. blz. 1651, punt 44, en 11 januari 2000, Kreil, C-285/98, Jurispr. blz. 1-69, punt 30).

Evenmin mogen vrouwen van een betrekking worden uitgesloten louter omdat zij gemiddeld kleiner en minder sterk zijn dan de gemiddelde man, zolang mannen met soortgelijke lichamelijke kenmerken wél tot die betrekking worden toegelaten.

In casu geeft het besluit van 2001 weliswaar niet een verbod op de tewerkstelling van vrouwen in de ondergrondse mijnindustrie zonder in uitzonderingen daarop te voorzien, doch dit neemt niet weg dat de werkingssfeer van het algemene verbod van § 2, lid 1, van dat besluit zeer ruim blijft omdat vrouwen daarbij zelfs worden uitgesloten van werk dat niet lichamelijk belastend is en dat bijgevolg geen specifiek risico meebrengt voor het behoud van het biologische vermogen van de vrouw om zwanger te worden en te bevallen, of voor de veiligheid en de gezondheid van de vrouw tijdens de zwangerschap, na de bevalling of tijdens de lactatie, ofwel voor de foetus.

De uitzondering van § 2, lid 2, sub 1, van dit besluit betreft immers enkel bestuursfuncties en technische taken die personen op zich nemen die een „verantwoordelijkheidsfunctie” bekleden en die dus op een hogere trap in de hiërarchie staan. De uitzondering sub 2 van dit lid betreft enkel de werkneemsters die een werkzaamheid uitoefenen bij een sociale of gezondheidsdienst, en de punten sub 3 en sub 4 van dit lid betreffen uitsluitend specifieke, in de tijd beperkte situaties.

Een dergelijke regeling gaat verder dan noodzakelijk is ter bescherming van de vrouw in de zin van artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207.

Daaruit volgt dat het algemene verbod van § 2, lid 1, van het besluit van 2001 om vrouwen tewerk te stellen in de ondergrondse mijnindustrie, zelfs gelezen in samenhang met lid 2 van deze bepaling, geen krachtens artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 toegestane ongelijke behandeling vormt.

Artikel 307 EG en IAO-verdrag nr. 45

Argumenten van partijen

De Oostenrijkse regering stelt dat de beperkingen aan de tewerkstelling van vrouwen in de ondergrondse mijnindustrie, binnen de grenzen van de nieuwe regeling, ongeacht de aangevoerde medische gronden, ook hun rechtvaardiging vinden in het feit dat de Republiek Oostenrijk is gebonden door IAO-verdrag nr. 45, dat zij in 1937 heeft bekrachtigd.

Gelet op de arresten van 2 augustus 1993, Levy (C-158/91, Jurispr. blz. I-4287, punten 17 e.v.), en 3 februari 1994, Minne (C-13/93, jurispr. blz. I-371, punt 19), staat het de lidstaten in ieder geval vrij de rechten die zij aan dergelijke verdragen ontlenen, te doen gelden. Daaruit volgt dat de Oostenrijkse regering, die het in IAO-verdrag nr. 45 opgenomen tewerkstellingsverbod in nationaal recht moest omzetten, in dit verband niet verplicht is de artikelen 2 en 3 van richtlijn 76/207 toe te passen.

De Commissie betoogt dat de gevolgtrekking die de Oostenrijkse regering aan de arresten Levy en Minne, reeds aangehaald, verbindt, te algemeen is.

Volgens de Commissie kan de door het Hof in het arrest van 4 juli 2000, Commissie/Portugal (C-84/98, Jurispr. blz. I-5215, punten 51 en 53), gegeven uitlegging van artikel 307 EG rechtstreeks op het onderhavige geval worden toegepast. IAO-verdrag nr. 45 bevat in artikel 7 immers een opzeggingsclausule. Het valt niet te betwisten dat de Republiek Oostenrijk dit verdrag per 30 mei 1997 kon opzeggen, dat wil zeggen op een datum die na het tijdstip ligt waarop de richtlijn voor haar verbindend was geworden wegens de bekrachtiging van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3). De Republiek Oostenrijk had deze opzegging op grond van artikel 3, lid 2, van richtlijn 76/207 moeten uitvoeren.

De Oostenrijkse regering antwoordt dat zij niet kon weten dat het op dit gebied in Oostenrijk toepasselijke recht in strijd was met het gemeenschapsrecht en evenmin dat de Commissie de betrokken bepalingen in strijd achtte met het gemeenschapsrecht. De eerste brief van de Commissie betreffende deze kwestie dateert van 29 september 1998. Daaruit volgt dat opzegging van IAO-verdrag nr. 45 pas op 30 mei 2007 mogelijk zou zijn.

Het reeds aangehaalde arrest Commissie/Portugal legt de lidstaten geen algemene verplichting op om internationale overeenkomsten op te zeggen indien zij in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. Volgens de Oostenrijkse regering volgt deze uitlegging ook uit het arrest van 5 november 2002, Commissie/Oostenrijk (C-475/98, Jurispr. blz. I-9797, punt 49), waarin het Hof met betrekking tot de zogenoemde „open sky”-overeenkomsten heeft geoordeeld dat de lidstaten, ingeval van wijzigingen van een dergelijke vóór toetreding gesloten overeenkomst, niet alleen geen nieuwe internationale verbintenissen kunnen aangaan, maar evenmin dergelijke verbintenissen kunnen handhaven, indien deze in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. Indien er een algemene verplichting bestond om met het gemeenschapsrecht strijdige overeenkomsten op te zeggen, zou het niet nodig zijn geweest om vast te stellen dat de overeenkomst in haar geheel wordt bevestigd wanneer bepaalde onderdelen ervan zijn gewijzigd.

Beoordeling door het Hof

Uit artikel 307, eerste alinea, EG volgt dat de verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten die door de toetredende staten vóór de datum van hun toetreding zijn gesloten tussen één of meer lidstaten enerzijds en één of meer derde staten anderzijds, door de bepalingen van dit Verdrag niet worden aangetast.

De Republiek Oostenrijk, die op 1 januari 1995 tot de Europese Gemeenschap is toegetreden, heeft IAO-verdrag nr. 45 vóór deze datum bekrachtigd. Artikel 2 van dit verdrag bevat een algemeen verbod op de tewerkstelling van vrouwen in ondergrondse mijnen en voorziet in artikel 3 in enkele uitzonderingen van hetzelfde soort als die van het besluit van 2001. Vaststaat dat dit besluit uitvoering geeft aan de uit dit verdrag voortvloeiende verplichtingen zonder verder te gaan dan de beperkingen die daarin aan de tewerkstelling van vrouwen zijn gesteld.

In die omstandigheden kan de Republiek Oostenrijk zich in beginsel weliswaar op artikel 307, eerste alinea, EG beroepen om de nationale voorschriften waarmee aan bovenbedoelde verplichtingen uitvoering wordt gegeven te handhaven, doch dit neemt niet weg dat de tweede alinea van dit artikel preciseert dat voorzover deze overeenkomsten niet verenigbaar zijn met dit Verdrag, de betrokken lidstaat of lidstaten gebruik maken van alle passende middelen om de vastgestelde onverenigbaarheid op te heffen.

Gelet op de slotsom waartoe het Hof in punt 50 van het onderhavige arrest is gekomen, zijn de verplichtingen die voor de Republiek Oostenrijk uit IAO-verdrag nr. 45 voortvloeien, onverenigbaar met de artikelen 2 en 3 van richtlijn 76/207.

Blijkens punt 50 van het arrest van 4 juli 2000, Commissie/Portugal (C-62/98, Jurispr. blz. I-5171), behoort de opzegging van het betrokken verdrag tot de in artikel 307, tweede alinea, EG bedoelde passende middelen om een dergelijke onverenigbaarheid op te heffen.

Niettemin dient te worden opgemerkt dat de enige gelegenheid voor de Republiek Oostenrijk na haar toetreding tot de Europese Gemeenschap om IAO-verdrag nr. 45 op te zeggen zich volgens de regels van artikel 7, lid 2, van dat verdrag heeft voorgedaan gedurende het jaar volgend op 30 mei 1997. Op dat tijdstip was de onverenigbaarheid van het in dit verdrag neergelegde verbod met de bepalingen van richtlijn 76/207 echter niet voldoende duidelijk vastgesteld opdat deze lidstaat gehouden zou zijn geweest dat verdrag op te zeggen.

Daaraan zij toegevoegd dat zoals uit artikel 7, lid 2, van IAO-verdrag nr. 45 blijkt, de volgende gelegenheid voor de Republiek Oostenrijk om dit verdrag op te zeggen zich na het verloop van een nieuwe termijn van tien jaren vanaf 30 mei 1997 zal voordoen.

Daaruit volgt dat de Republiek Oostenrijk, door de nationale bepalingen zoals die van het besluit van 2001 te handhaven, niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen krachtens het gemeenschapsrecht.

Gelet op het voorgaande, dient het beroep te worden verworpen wat het verbod betreft om vrouwen tewerk te stellen in de sector van de ondergrondse mijnindustrie.

Verbod om vrouwen tewerk te stellen bij werkzaamheden met perslucht en bij duikwerkzaamheden

Argumenten van partijen

De Commissie staat op het standpunt dat haar opmerkingen over het verbod om vrouwen in de ondergrondse mijnindustrie tewerk te stellen evengoed opgaan voor het verbod om vrouwen tewerk te stellen bij werkzaamheden met perslucht of bij duikwerkzaamheden. Een algemeen verbod op de tewerkstelling van vrouwen zonder beoordeling van geval tot geval kan geen rechtvaardiging vinden in de gestelde noodzaak van bijzondere bescherming van vrouwen.

Volgens de Oostenrijkse regering vinden de tewerkstellingsbeperkingen in § 8 en § 31 van het besluit van 1973 eveneens hun rechtvaardiging in redenen van medische aard die specifiek verband houden met vrouwenarbeid.

Werkzaamheden die met perslucht worden verricht, en duikwerkzaamheden brengen in de meeste gevallen een zware lichamelijke belasting mee, bijvoorbeeld in het kader van de metroaanleg met perslucht en bij saneringswerkzaamheden aan bruggen die onder water worden uitgevoerd. Het verbod om vrouwen tewerk te stellen bij lichamelijk zeer belastende werkzaamheden met perslucht en het verbod om hen bij duikwerkzaamheden tewerk te stellen vinden hun rechtvaardiging in het feit dat zij een geringere ademhalingscapaciteit hebben dan mannen en in het feit dat het aantal rode bloedlichaampjes bij vrouwen lager ligt.

Beoordeling door het Hof

Het absolute verbod op de tewerkstelling van vrouwen bij duikwerkzaamheden vormt geen krachtens artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 toegestane ongelijke behandeling.

Het scala aan duikwerkzaamheden is ruim en omvat bijvoorbeeld activiteiten op het gebied van de biologie, de archeologie, het toerisme en de politierecherche.

Het absolute verbod van § 31 van het besluit van 1973 sluit vrouwen zelfs uit van werkzaamheden die geen zware lichamelijke belasting meebrengen en gaat dus klaarblijkelijk verder dan hetgeen noodzakelijk is om de bescherming van de vrouw te waarborgen.

Wat de arbeid met perslucht betreft, sluit het besluit van 1973 vrouwen uit van werkzaamheden die een zware belasting van hun organisme meebrengen.

Voorzover de Oostenrijkse regering ter rechtvaardiging van deze uitsluiting aanvoert dat vrouwen een geringere ademhalingscapaciteit en een lager aantal rode bloedlichaampjes hebben, baseert zij zich op een argument dat uitgaat van bij vrouwen gemeten gemiddelde waarden om deze met die van mannen te vergelijken. Zoals deze regering gedurende de precontentieuze procedure echter zelf heeft erkend, is er wat deze variabelen betreft sprake van grote overlappingen van de individuele waarden bij vrouwen en die bij mannen.

In die omstandigheden is een regeling die een beoordeling van geval tot geval uitsluit en die verbiedt dat vrouwen de betrokken arbeid verrichten, terwijl die arbeid niet is verboden voor mannen van wie de vitale capaciteit en het aantal rode bloedlichaampjes gelijk zijn aan of lager zijn dan de gemiddelde waarden van deze variabelen, niet toegestaan krachtens artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 en vormt zij een discriminatie op grond van het geslacht.

Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat de Republiek Oostenrijk, door in § 8 en § 31 van het besluit van 1973 een algemeen verbod op de tewerkstelling van vrouwen bij werkzaamheden met perslucht en bij duikwerkzaamheden te handhaven, en door voor eerstbedoeld geval slechts in een beperkt aantal uilzonderingen te voorzien, de krachtens de artikelen 2 en 3 van richtlijn 76/207 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Kosten

Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien de Commissie slechts gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, dient elke partij haar eigen kosten te dragen.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart:

Door in § 8 en § 31 van de Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (besluit inzake werkzaamheden met perslucht en duikwerkzaamheden) van 25 juli 1973 een algemeen verbod op de tewerkstelling van vrouwen bij werkzaamheden met perslucht en bij duikwerkzaamheden te handhaven, en door voor eerstbedoeld geval slechts in een beperkt aantal uitzonderingen te voorzien, is de Republiek Oostenrijk de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 2 en 3 van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.
Het beroep wordt verworpen voor het overige.
Elke partij draagt haar eigen kosten.

Ondertekeningen