Gerechtshof EU 26-06-2008 ECLI:EU:T:2008:228

Argumenten van partijen

Volgens verzoekster heeft RTP een voordeel genoten dat niet aan andere exploitanten op de markt is verleend, en zulks als gevolg van de maatregel waarin is voorzien bij artikel 11, lid 1, van Lei n^o 21/92, transforma a Radiotelevisão Portuguesa, E.P., em sociedade anónima, van 14 augustus 1992 (Portugese wet nr. 21/92 betreffende de omvorming van Radiotelevisão Portuguesa, E.P., tot naamloze vennootschap) (Diário da República I, serie I-A, nr. 187, van 14 augustus 1992; hierna: „wet nr. 21/92”), dat de officieuze registratie, zonder notariële akte, van de omvorming van RTP tot naamloze vennootschap toestaat. Deze maatregel heeft namelijk ertoe geleid dat RTP voor een bedrag van 33 miljoen PTE werd vrijgesteld van betaling van de registratierechten en kosten in verband met deze omvorming.

Voorts bepaalt artikel 11, lid 2, van wet nr. 21/92 dat RTP zonder enige beperking is vrijgesteld van betaling van alle rechten en kosten in verband met elke inschrijving, registratie of kanttekening, te verrichten door elke dienst van bewaring en alle overheidsdiensten en -organen.

Deze overheidsregeling die de begunstigde onderneming voordelen verschaft en selectief van aard is, nu zij volgens verzoekster alleen voor de openbare omroep geldt, vormt overheidssteun, anders dan de Commissie in de bestreden beschikking (punten 125 e.v. daarvan) heeft uiteengezet.

Volgens verzoekster valt niet in te zien hoe de algemene beginselen en de algemene opzet van de in Portugal geldende rechtsregeling de verlening van dergelijke voordelen aan RTP kunnen rechtvaardigen, zoals de Commissie lijkt te betogen.

In haar antwoord brengt de Commissie haar in de punten 125 en volgende van de bestreden beschikking uiteengezette redenering in herinnering.

Zij merkt op dat de omvorming van RTP tot naamloze vennootschap niet noodzakelijk was en ook niet als een voordeel kon worden beschouwd. Deze omvorming was er alleen op gericht de openbare omroep en de particuliere exploitanten qua werking beter op elkaar af te stemmen.

Zij betoogt verder dat zelfs indien verzoeksters standpunt juist was, en RTP alle notaris- en registratiekosten in verband met de wijziging van haar statuut zou moeten betalen, deze kosten toch door de Portugese Republiek zelf zouden worden gedragen, zonder dat deze „steun” onrechtmatig kan worden geacht, aangezien hij onontbeerlijk is voor de oprichting van de onderneming, en dus rechtstreeks verband houdt met de vervulling van de publieke opdracht van RTP.

Beoordeling door het Gerecht

Volgens vaste rechtspraak kan een maatregel pas als staatssteun worden gekwalificeerd, wanneer aan alle in artikel 87, lid 1, EG bedoelde voorwaarden is voldaan (arresten Hof van 21 maart 1990, België/Commissie, C-142/87, Jurispr. blz. I-959, punt 25; 14 september 1994, Spanje/Commissie, C-278/92–C-280/92, Jurispr. blz. I-4103, punt 20, en 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C-482/99, Jurispr. blz. I-4397, punt 68).

Voor het in artikel 87, lid 1, EG neergelegde verbod van staatssteun moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. In de tweede plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen. In de derde plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. In de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen.

De eerste van deze voorwaarden, betreffende het aanwenden van staatsmiddelen, is in casu onbetwist. Vaststaat dat hieraan is voldaan.

Verzoeksters argumenten zijn toegespitst op de tweede van deze voorwaarden. De belastingvrijstellingen zouden RTP een selectief economisch voordeel hebben verschaft en nog altijd verschaffen, waarvan de overige exploitanten niet zouden kunnen profiteren.

Het Gerecht stelt vast dat verzoekster in wezen onderscheid maakt tussen twee voordelen.

Ten eerste zou RTP een eenmalig voordeel hebben genoten, bestaande in de vrijstelling van betaling van de registratierechten en kosten in verband met haar omvorming tot naamloze vennootschap.

Ten tweede zou RTP een permanent voordeel hebben genoten, namelijk onbeperkte vrijstelling van alle rechten en kosten in verband met elke inschrijving, registratie of kanttekening, te verrichten door alle overheidsdiensten.

Om te beginnen moet worden ingegaan op het eenmalige voordeel waarvan RTP volgens verzoekster heeft geprofiteerd.

In werkelijkheid gaat het hierbij om een voordeel met twee facetten. Enerzijds zou RTP de normaal gezien vereiste notariële akte niet hebben moeten laten opstellen, zodat zij daarvoor ook geen notariële honoraria (ook wel „notariskosten” genoemd) verschuldigd was. Anderzijds zou zij zijn vrijgesteld van de daarmee verband houdende registratie- en bekendmakingskosten, daar de formaliteiten inzake de registratie van de omvorming van RTP tot naamloze vennootschap automatisch werden verricht en de bekendmakingsformaliteiten volgens de Commissie zinloos waren wegens de publicatie in het Diário da República van wet nr. 21/92 (punt 36 supra).

Wat deze twee facetten van het eenmalige voordeel betreft, betoogt de Commissie in de bestreden beschikking dat artikel 11, lid 1, van wet nr. 21/92, op grond waarvan RTP is vrijgesteld van betaling van de notaris- en registratiekosten, laatstgenoemde geen specifiek voordeel verleent. Deze bepaling bevestigt volgens haar louter andermaal dat Lei n^o 84/88 transformação das empresas públicas em sociedades anónimas van 20 juli 1988 (Portugese wet nr. 84/88 betreffende de omvorming van openbare bedrijven tot naamloze vennootschappen) (Diário da República I, serie I, nr. 166, van 20 juli 1988; hierna: „wet nr. 84/88”) van toepassing is op het specifieke geval van RTP. In deze wet wordt bepaald dat openbare bedrijven tot naamloze vennootschap kunnen worden omgevormd bij een wetsdecreet dat het rechtsbesluit is houdende goedkeuring van de statuten van de naamloze vennootschap en dat als document als voldoende wordt beschouwd om aan alle verplichtingen ter zake van de registratie te voldoen (punt 127 van de bestreden beschikking). De verschillende behandeling van openbare bedrijven waarvan de rechtsvorm wordt gewijzigd in die van een naamloze vennootschap zou voortkomen uit de interne logica van het systeem en zou deze ondernemingen geen specifiek voordeel geven omdat de factoren die de kosten genereren, niet aanwezig zijn (punt 128 van de bestreden beschikking).

Alvorens deze motivering van de Commissie te toetsen, dienen de relevante passages uit de Portugese wettelijke regeling te worden aangehaald.

Artikel 1 van wet nr. 84/88 bepaalt:

„Openbare bedrijven […] kunnen overeenkomstig de bepalingen van de Grondwet en van deze wet bij wetsdecreet worden omgevormd tot een naamloze vennootschap met overheidskapitaal dan wel met overwegend overheidskapitaal.”

In artikel 3, lid 3, van wet nr. 84/88 heet het dat „het [wetsdecreet waarbij deze omvorming plaatsvindt] als titel voldoende is om aan alle verplichtingen ter zake van de registratie te voldoen”.

Artikel 11, leden 1 en 2, van wet nr. 21/92 bepaalt:

„1.

De statuten van RTP, SA, in bijlage bij deze wet worden goedgekeurd; zij hoeven niet in een notariële akte te worden opgenomen, doch worden automatisch geregistreerd, vrij van rechten en kosten, op basis van het Diário da República waarin zij worden bekendgemaakt.

2.

Elke inschrijving, registratie, kanttekening, te verrichten door elke dienst van bewaring en alle overheidsdiensten of -organen, met name het nationaal register van rechtspersonen, de hypotheekbewaarder en de dienst ‚eigendom van auto’s’, wordt vrij van alle heffingen en kosten verricht op eenvoudig verzoek van en ondertekend door twee leden van de raad van bestuur van de vennootschap.”

Om te beginnen blijkt zowel uit het opschrift van wet nr. 84/88 (zie punt 52 supra) als uit artikel 1 daarvan (zie punt 54 supra) dat deze wet geen algemene maatregel invoert die voor alle exploitanten geldt. Deze wet is alleen van toepassing op de omvorming van openbare bedrijven tot naamloze vennootschap. Particuliere bedrijven vallen dus buiten de werkingssfeer ervan.

Verzoekster betoogt in haar verzoekschrift overigens juist dat een particulier bedrijf, waarop de marktregels van toepassing zijn, niet de belastingvrijstellingen geniet die RTP heeft genoten wanneer het van rechtsvorm verandert.

Wat de Commissie betreft, zij erkent in punt 125 van de bestreden beschikking weliswaar dat zij moet „nagaan of […] deze maatregel […] specifiek op RTP werd toegepast (dan wel alleen op openbare bedrijven) en niet op particuliere ondernemingen”, maar biedt verderop in de bestreden beschikking, wat althans het eenmalige voordeel betreft, geen antwoord op deze vraag.

Zo doen de punten 126 tot en met 129 van de bestreden beschikking niet af aan de vaststelling in punt 57 hiervóór, dat de bepalingen van wet nr. 84/88 specifiek van toepassing zijn op openbare bedrijven.

In punt 126 van de bestreden beschikking heet het weliswaar dat RTP geen algehele vrijstelling van registratiekosten geniet, maar dat verandert niets aan het feit dat deze — zelfs niet algemene — vrijstelling bij wet nr. 84/88 uitsluitend aan openbare bedrijven en niet aan alle exploitanten wordt toegekend.

Hoewel volgens punt 127 van de bestreden beschikking artikel 11 van wet nr. 21/92 alleen bevestigt dat wet nr. 84/88 van toepassing is op RTP, en wet nr. 21/92 RTP dus geen specifiek voordeel geeft, maar louter de algemene regeling van wet nr. 84/88 van toepassing maakt op dit bedrijf, neemt dit wederom niet weg dat deze regeling alleen voor de openbare bedrijven een „algemene” regeling is. Zij geldt niet voor de overige exploitanten. Er is dus wel degelijk sprake van een specifiek aan bepaalde ondernemingen verleend voordeel in de zin van de regels inzake staatssteun.

In punt 128 van de bestreden beschikking stelt de Commissie evenwel dat „de andere behandeling van openbare bedrijven waarvan de rechtsvorm wordt omgezet in een naamloze vennootschap voortkomt uit de interne logica van het systeem en deze ondernemingen geen specifiek voordeel geeft omdat de factoren die de kosten genereren, niet aanwezig zijn”.

Het is juist dat een overheidsmaatregel waarbij een voordeel wordt verleend aan een specifieke groep marktdeelnemers, toch niet aan de voorwaarde inzake selectiviteit voldoet, wanneer die maatregel niet afwijkt van de normale toepassing van het stelsel, maar daar integendeel deel van uitmaakt en daardoor een aan dit stelsel inherente maatregel vormt, of wanneer het door deze maatregel veroorzaakte verschil in behandeling door de aard of de opzet van het stelsel kan worden gerechtvaardigd (zie conclusies van advocaat-generaal Tizzano bij arrest Hof van 3 maart 2005, Heiser, C-172/03, Jurispr. blz. I-1627, I-1631, punt 47; advocaat-generaal Jacobs bij arrest Hof van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, I-2103, punt 130, en advocaat-generaal Léger bij arrest Hof van 29 april 2004, Nederland/Commissie, C-159/01, Jurispr. blz. I-4461, I-4463, punten 36 en 37; arresten Gerecht van 29 september 2000, CETM/Commissie, T-55/99, Jurispr. blz. II-3207, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 1 juli 2004, Salzgitter/Commissie, T-308/00, Jurispr. blz. I-1933, punt 42, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Om te kunnen vaststellen dat de vrijstelling van de notariskosten, eerste facet van het eenmalige voordeel, in het onderhavige geval geen staatssteun vormde, maar gerechtvaardigd was door de aard en de algemene opzet van het stelsel waarvan zij deel uitmaakte, volstond het dus niet vast te stellen, zoals de Commissie heeft gedaan, dat de factoren die de notariskosten genereren, niet aanwezig waren als gevolg van de toepassing van de wet op de omvorming van overheidsbedrijven tot naamloze vennootschap. Met deze vaststelling trapte de Commissie namelijk een open deur in.

De vraag die de Commissie diende te onderzoeken, betrof de kwestie of de logica van het Portugese rechtsstelsel wilde dat de omvorming van overheidsbedrijven tot naamloze vennootschap bij wet plaatsvond, dan wel of het beroep op de wet voor dergelijke verrichtingen een afwijking vormde die, gelet op de gevolgen ervan (overbodigheid van de notariële akte, en dus, geen kosten in dat verband), er in werkelijkheid op was gericht de overheidsbedrijven een voordeel te verstrekken ten opzichte van de andere bedrijven.

Het Gerecht is dus van oordeel dat de vaststelling van de Commissie dat de vrijstelling van de notariskosten geen staatssteun vormde, niet rechtens gegrond is, nu zij niet heeft onderzocht of deze vrijstelling, ondanks de specificiteit ervan, misschien wel geen staatssteun vormde op grond dat voor de toepassing van de wettelijke regeling die tot deze vrijstelling heeft geleid, niet was gekozen om de openbare bedrijven kosten te besparen, maar gewoon omdat dit tot de logica van het Portugese rechtsstelsel behoorde.

Wat het tweede facet van het eenmalige voordeel betreft, dat wil zeggen de vrijstelling van de met de omvorming van RTP tot naamloze vennootschap verband houdende registratie- en bekendmakingskosten, wijst het Gerecht erop dat de Commissie in punt 129 van de bestreden beschikking betoogt dat dezelfde redenering als die in punt 128 van deze beschikking moet gelden. Voorts stelt zij in wezen dat het overbodig zou zijn geweest RTP de vereisten van het gemene recht inzake bekendmaking op te leggen, aangezien wet nr. 21/92 (met in bijlage de statuten van RTP) in het Diário da República was gepubliceerd. Publicatie in het Diário da República heeft volgens haar hetzelfde effect als een registratie.

Zelfs indien deze verklaringen over de gevolgen van publicatie in het Diário da República juist zijn — wat overigens kan worden betwijfeld, daar de tekst van de Portugese wettelijke regeling (aangehaald in punt 55 supra) integendeel suggereert dat het nodig blijft aan de verplichtingen ter zake van registratie te voldoen, ook al heeft de omvorming van RTP tot naamloze vennootschap bij wetgevend besluit plaatsgevonden, — neemt dat niet weg dat de vraag wederom luidde of het tot de logica van het Portugese rechtsstelsel behoorde dat de omvorming van RTP tot naamloze vennootschap niet plaatsvond op de voor particuliere vennootschappen gebruikelijke wijze, dat wil zeggen bij notariële akte (met alle daaraan verbonden gevolgen van gemeen recht op het gebied van registratie- en bekendmakingsverplichtingen), maar bij wet.

Daar de Commissie in de bestreden beschikking deze vraag niet heeft beantwoord, moet de conclusie luiden dat deze instelling, net als voor de vrijstelling van de notariskosten, niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de vrijstelling van de met de omvorming van RTP tot naamloze vennootschap verband houdende registratie- en bekendmakingskosten RTP geen specifiek voordeel verschafte, en dus geen staatssteun vormde.

Wat voorts het permanente voordeel betreft, dat aan RTP zou zijn verleend, betoogt verzoekster dat RTP voor elke inschrijving, registratie of kanttekening, te verrichten door elke overheidsdienst onbeperkt was vrijgesteld van alle rechten en kosten.

In haar verweerschrift brengt de Commissie daartegen in dat artikel 11, lid 2, van wet nr. 21/92 (zie punt 56 supra) louter bevestigt dat een algemeen toepasselijke bepaling van toepassing is op RTP, namelijk artikel 1 van Decreto-Lei n^o 404/90 van 21 december 1990 (Portugees wetsdecreet nr. 404/90) (Diário da República I, serie I, nr. 293, van 21 december 1990; hierna: „wetsdecreet nr. 404/90”) houdende goedkeuring van de regeling voor vrijstelling van overdrachtsbelasting („regime de isenção de sisa”) voor ondernemingen die overgaan tot samenwerkings- of concentratieoperaties (zie ook punt 130 van de bestreden beschikking).

Voorts betwist de Commissie dat bij artikel 11, lid 2, van wet nr. 21/92 een „algemene” — in de zin van duurzame — vrijstelling wordt verleend. Zij betoogt dat RTP bij verscheidene gelegenheden notaris- en registratiekosten heeft betaald die verband hielden met de wijzigingen in de onderneming na de omvorming ervan tot naamloze vennootschap (zie ook punt 126 van de bestreden beschikking).

Het Gerecht merkt op dat de Commissie met haar argument in wezen stelt dat artikel 11, lid 2, van wet nr. 21/92 slechts de toepassing vormt van een algemene regel op een bijzonder geval en dat in casu dus niet is voldaan aan de specificiteitsvoorwaarde die door artikel 87, lid 1, EG voor de kwalificatie als staatssteun wordt gesteld.

Dit argument van de Commissie kan niet overtuigen, gezien de bewoordingen van wetsdecreet nr. 404/90, waarvan de artikelen 1 en 2 bepalen:

„ Artikel 1

Ondernemingen die vóór 31 december 1993 overgaan tot samenwerkings- of concentratieoperaties kunnen worden vrijgesteld van de belasting die verschuldigd is ter zake van de overdracht van de onroerende goederen die noodzakelijk zijn voor de concentratie of de samenwerking in kwestie, alsook van de leges en andere wettelijke kosten die verschuldigd zijn in het kader van het verrichten van die operaties.

Artikel 2

1.

Voor de toepassing van het onderhavige wetsdecreet wordt verstaan onder ‚concentratieoperatie’:

1. De fusie van twee of meer individuele ondernemingen en/of vennootschappen tot een nieuwe vennootschap op aandelen of tot een nieuwe vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [nv of bv], die het volledige kapitaal van die ondernemingen of vennootschappen overneemt.

2. De overname door een onderneming, door overdracht te haren gunste, van het volledige of een gedeelte van het vermogen van een andere onderneming, zelfs indien laatstbedoelde onderneming niet wordt ontbonden.

2.

Voor de toepassing van het onderhavige wetsdecreet wordt verstaan onder ‚samenwerkingsoperatie’:

1. De vorming, overeenkomstig de geldende wetgeving, van nieuwe bedrijfscombinaties met als doel het gemeenschappelijk verrichten van diensten, de gezamenlijke aan- en verkoop dan wel aan- en verkoop als groep, het specialiseren of rationaliseren van de productie, het verrichten van marktstudies, het bevorderen van de verkoop, het verwerven en overdragen van technische kennis of van kennis van toegepaste organisatie, het ontwikkelen van nieuwe technieken en producten, de vorming en vervolmaking van het personeel, het verrichten van specifieke werkzaamheden of diensten en het verwezenlijken van alle andere relevante gemeenschappelijke doelstellingen.

2. De oprichting van privaatrechtelijke rechtspersonen zonder winstoogmerk, via het tot stand brengen van een vereniging van openbare bedrijven, vennootschappen met overheidskapitaal dan wel met overwegend overheidskapitaal, privaatrechtelijke vennootschappen en andere privaatrechtelijke personen, die tot doel hebben elk in hun sector een dienst van technische bijstand te handhaven, een informatieregeling te organiseren, de normalisatie en kwaliteit van de producten en technologisch degelijke productieprocessen te bevorderen, alsmede, in het algemeen, de ontwikkelingsperspectieven van de sector te bestuderen.”

Dit wetsdecreet, dat in eerste instantie inderdaad een algemeen toepasselijke regeling is, lijkt namelijk volstrekt geen toepassing te vinden op het onderhavige geval, namelijk de omvorming van een vennootschap van publiek recht tot naamloze vennootschap. Het regelt gevallen van concentratie van of samenwerking tussen twee of meer ondernemingen. Ter terechtzitting heeft verzoekster in antwoord op een vraag van het Gerecht overigens uiteengezet, zonder ernstig door de Commissie te zijn weersproken, dat dit wetsdecreet geen toepassing kon vinden op het onderhavige geval.

Er blijkt dus niet dat een particuliere onderneming die zich ertoe zou beperken haar vennootschapsvorm te wijzigen in die van een naamloze vennootschap, zich op dat wetsdecreet zou kunnen beroepen om te worden vrijgesteld van de met deze omvorming verband houdende rechten en wettelijke kosten. Bijgevolg wordt in punt 130 van de bestreden beschikking niet rechtens genoegzaam aangetoond dat het bij de door artikel 11, lid 2, van wet nr. 21/92 ingevoerde vrijstelling slechts om de bijzondere toepassing op RTP van een algemene regel gaat.

Zoals in het geval van het eenmalige voordeel, stelt het Gerecht wederom vast dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de betrokken maatregel RTP geen specifiek voordeel verschafte, en dus geen staatssteun vormde.

Het argument van de Commissie inzake de niet-permanente aard van de vrijstelling (zie punt 73 supra) is waarschijnlijk juist, maar verandert niets aan de vaststelling dat de algemene aard van deze vrijstelling niet rechtens genoegzaam is vastgesteld en dat in deze omstandigheden de slotsom dus niet kon luiden dat deze vrijstelling geen staatssteun vormde.

In het verweerschrift betoogt de Commissie dat, ook indien het Gerecht van oordeel zou zijn dat de notaris-, registratie- en bekendmakingskosten waaraan de particuliere ondernemingen zijn onderworpen, door RTP zouden moeten worden betaald, deze kosten toch door de staat zelf zouden worden gedragen, zonder dat deze „steun” onrechtmatig kan worden geacht, aangezien hij onontbeerlijk is voor de oprichting van de onderneming, en dus rechtstreeks verband houdt met de vervulling van de publieke opdracht.

Indien de verklaring van de Commissie, dat de omvorming van RTP tot naamloze vennootschap heeft plaatsgevonden omdat de Portugese regering dat noodzakelijk achtte opdat RTP haar publieke opdracht naar behoren zou kunnen vervullen, juist is, is het, voor zover voor deze omvorming een notariële akte moet worden opgesteld en aan klassieke voorwaarden moet worden voldaan, en deze omvorming als zodanig RTP niet bevoordeelt, logisch dat de kosten daarvan volledig voor rekening van de staat komen.

Deze verklaring van de Commissie, die niet in de bestreden beschikking staat, wordt door geen enkel bewijs gestaafd. Uitgesloten kan evenwel niet worden dat de Portugese regering RTP tot naamloze vennootschap heeft omgevormd om andere redenen dan die welke verband houden met het naar behoren vervullen van de publieke opdracht. In haar verweerschrift is de Commissie zelf van mening dat deze omvorming niet nodig was.

In die omstandigheden dient dit laatste argument van de Commissie te worden afgewezen.

Gelet op het voorgaande, stelt het Gerecht vast dat het eerste onderdeel van het onderhavige middel, inzake de belastingvrijstellingen, rechtens gegrond is, zodat het moet worden aanvaard.

Argumenten van partijen

Verzoekster betoogt dat overeenkomstig artikel 13, lid 1, sub f, van Lei n^o 58/90 regime da actividade de televisão van 7 september 1990 (Portugese wet nr. 58/90 tot regeling van de televisieomroepactiviteiten) (Diário da República, serie I, nr. 207, van 7 september 1990; hierna: „wet nr. 58/90”) te late betaling van de bijdrage door een particuliere exploitant aan Portugal Telecom een grond vormt voor intrekking van de vergunning. Zulks staat — gelet op de ernst van deze sanctie — in contrast met de welwillendheid waarmee RTP is behandeld, en is — voor zover het einde van de redelijke termijn om betaling te eisen doorslaggevend is — in tegenspraak met het argument van de Commissie dat er geen enkel verschil was tussen de bijdragen die door Portugal Telecom aan RTP en aan de particuliere exploitanten werden aangerekend. De aanvaarding door Portugal Telecom, waarvan de Portugese Republiek tussen 1991 en 1997 meerderheidsaandeelhouder was, van de te late betaling van de bijdrage door RTP vormt dus staatssteun. Het feit dat Portugal Telecom niet van de inning van haar schuldvorderingen en van moratoire interessen zou hebben afgezien, kan op zich niet aan deze beoordeling afdoen.

In repliek merkt verzoekster op dat de Portugese Republiek ten minste tot in 1997 zeggenschap over Portugal Telecom heeft gehad en dat de overeenkomsten tussen Portugal Telecom en RTP betrekking hebben op maart 1996 en december 1997. Volgens verzoekster was RTP technisch failliet.

De Commissie heeft dit punt naar eigen zeggen onderzocht, maar verzoekster stelt vast dat de bestreden beschikking geen antwoordt biedt op de vragen die zij tijdens de administratieve procedure had gesteld, namelijk over de datum waarop de schuld jegens Portugal Telecom in voorkomend geval was vereffend, over de werkelijk vereffende bedragen van de moratoire interessen en over het bedrag van de schuld van RTP jegens Portugal Telecom op de dag van de instelling van de vordering.

Het feit dat de Autoridade Nacional de Comunicações (Portugese nationale communicatie-autoriteit; hierna: „Anacom”), die moet toezien op de toepassing van de tariefregels voor het televisieomroepnet, in 2003 heeft besloten tot verlaging van de bijdrage die de televisie-exploitanten in 2002 aan Portugal Telecom hadden betaald, is volgens verzoekster niet van belang voor het onderzoek van de periode tussen 1992 en 1998.

De Commissie betwist verzoeksters standpunt dat de Portugese Republiek bekend was met het feit dat Portugal Telecom te late betalingen had aanvaard, en dus met het feit dat RTP betalingsvoorwaarden zou hebben gekregen die niet golden voor haar concurrenten.

De Commissie zou het gebruik van overheidsmiddelen niet a priori hebben uitgesloten. Omdat er geen aanwijzingen waren voor een daadwerkelijke betrokkenheid van de Portugese autoriteiten bij de vaststelling van de overeenkomsten inzake de aanvaarding van betalingsuitstel, kon zij evenwel niet tot de conclusie komen dat dergelijke middelen in de zin van artikel 87 EG in het spel waren.

Voorts heeft Portugal Telecom zich na haar privatisering in 1997 niet anders gedragen dan daarvóór. Na haar privatisering is zij overeenkomsten met RTP blijven sluiten waarbij te late betalingen van de bijdrage van laatstgenoemde werden aanvaard. De voornaamste reden voor deze overeenkomsten is gelegen in een geschil over het bedrag van de jaarlijkse bijdrage, in combinatie met de onderlinge afhankelijkheid van de twee ondernemingen. Dit wordt overigens bevestigd door een besluit van Anacom in 2003, dat Portugal Telecom haar tarieven aanzienlijk moest verlagen. Dit toont aan dat Portugal Telecom zich tegenover RTP gedroeg als een particuliere schuldeiser.

In dupliek stelt de Commissie dat haar verwijzing naar het in 2003 vastgestelde besluit van Anacom alleen wordt gemotiveerd door de omstandigheid dat dit besluit bevestigde dat de belangrijkste reden voor de overeenkomsten tussen RTP en Portugal Telecom een geschil over het bedrag van de jaarlijkse bijdrage leek te zijn en dat dit een extra aanwijzing vormde dat Portugal Telecom zich had gedragen zoals een particuliere schuldeiser in een soortgelijke situatie zou hebben gedaan.

Beoordeling door het Gerecht

Voordelen kunnen pas als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG worden beschouwd, indien zij rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend (arrest Hof, Frankrijk/Commissie, punt 43 supra, punt 24, en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten Hof van 22 mei 2003, Freskot, C-355/00, Jurispr. blz. I-5263, punt 81, en 15 juli 2004, Pearle e.a., C-345/02, Jurispr. blz. I-7139, punt 35; conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij arrest Hof van 3 juli 2003, België/Commissie, C-457/00, Jurispr. blz. I-6931, blz. I-6934, punten 67 en 69; arresten Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T-228/99 en T-233/99, Jurispr. blz. II-435, punt 179, en 5 april 2006, Deutsche Bahn/Commissie, T-351/02, Jurispr. blz. II-1047, punt 101).

Volgens de rechtspraak kan de toerekenbaarheid van een maatregel aan de staat niet louter uit de omstandigheid worden afgeleid dat de betrokken maatregel door een openbaar bedrijf is genomen (arrest Frankrijk/Commissie, punt 43 supra, punten 51 en 57).

Zelfs indien de staat de mogelijkheid heeft om een openbaar bedrijf te controleren en een dominerende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, rechtvaardigt dit namelijk niet automatisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Een openbaar bedrijf kan in meer of mindere mate onafhankelijk optreden, naar gelang van de autonomie die hem door de staat is verleend. Dat een openbaar bedrijf onder staatscontrole staat, volstaat op zich dus niet om door dit bedrijf genomen maatregelen aan de staat toe te rekenen. Daarnaast dient te worden nagegaan of de overheid op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen was betrokken (arrest Frankrijk/Commissie, punt 43 supra, punt 52).

Dienaangaande kan niet worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid het openbare bedrijf er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. Gelet op de nauwe relatie tussen de staat en de openbare bedrijven is het risico immers reëel dat de via deze bedrijven toegekende staatssteun op weinig transparante wijze en in strijd met de in het Verdrag vastgelegde regeling inzake staatssteun wordt verleend (arrest Frankrijk/Commissie, punt 43 supra, punt 53).

Verder zal het juist als gevolg van de bevoorrechte betrekkingen tussen de staat en openbare bedrijven voor derden in de regel zeer moeilijk zijn om in een concreet geval aan te tonen dat door dergelijke bedrijven genomen steunmaatregelen werkelijk in opdracht van de overheid zijn getroffen (arrest Frankrijk/Commissie, punt 43 supra, punt 54).

Op deze gronden dient volgens het Hof in punt 55 van het arrest Frankrijk/Commissie, punt 43 supra, te worden aangenomen dat de toerekenbaarheid aan de staat van een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel kan worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen. Dienaangaande herinnert het Hof eraan dat reeds in aanmerking is genomen dat de betrokken instelling de bestreden beslissing niet kon nemen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen (zie met name arrest Hof van 2 februari 1988, Van der Kooy e.a./Commissie, 67/85, 68/85 en 70/85, Jurispr. blz. 219, punt 37), of dat de overheidsbedrijven via welke de steun was verleend, nog afgezien van de organieke elementen die hen met de staat verbonden, rekening moesten houden met de aanwijzingen van een interministerieel comité (arresten Hof van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C-303/88, Jurispr. blz. I-1433, punten 11 en 12, en C-305/89, Jurispr. blz. I-1603, punten 13 en 14).

Ook andere aanwijzingen kunnen in voorkomend geval relevant zijn om een door een openbaar bedrijf genomen steunmaatregel aan de staat te kunnen toerekenen, zoals met name het feit dat het bedrijf deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie, de aard van zijn activiteiten en het feit dat het bedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt normaal concurreert met particuliere marktdeelnemers, het juridische statuut van het bedrijf — of het publiek recht van toepassing is dan wel het algemene vennootschapsrecht —, de mate waarin de overheid toezicht op het beheer van het bedrijf uitoefent, of elke andere aanwijzing waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid bij de vaststelling van een maatregel is betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden (arrest Frankrijk/Commissie, punt 43 supra, punt 56).

De omstandigheid dat een openbaar bedrijf in de vorm van een gemeenrechtelijke kapitaalvennootschap is opgericht kan, gelet op de autonomie die het aan deze rechtsvorm kan ontlenen, evenwel nog geen reden zijn om uit te sluiten dat een steunmaatregel van een dergelijke vennootschap aan de staat kan worden toegerekend. Gelet op de bestaande controle en de daarmee verband houdende reële mogelijkheid om een dominerende invloed uit te oefenen, kan namelijk niet zonder meer worden uitgesloten dat een door een dergelijke vennootschap genomen maatregel aan de staat kan worden toegerekend, en dus evenmin dat de verdragsregels inzake staatssteun worden omzeild, wat niet wegneemt dat de rechtsvorm van het openbare bedrijf als zodanig, naast andere elementen, een relevante aanwijzing vormt op basis waarvan in een concreet geval kan worden vastgesteld dat de staat bij de steunmaatregel is betrokken (arrest Frankrijk/Commissie, punt 43 supra, punt 57, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu heeft de Commissie erop gewezen dat de Portugese Republiek, althans tot medio 1997, zeggenschap kon hebben over Portugal Telecom (punt 109 van de bestreden beschikking), waarna zij evenwel tot de conclusie is gekomen dat niets erop wees dat de Portugese overheid bij de goedkeuring van de faciliteiten voor de betaling van de bijdrage betrokken was geweest (punt 116 van de bestreden beschikking).

In dit verband heeft de Commissie verklaard dat in de regeling betreffende de door Portugal Telecom gehanteerde tarieven en de door haar aangeboden diensten geen onderscheid werd gemaakt tussen de particuliere exploitanten en de openbare omroep en dat Portugal Telecom niet verplicht was om in het kader van een universele dienstverlening een dienst op het gebied van het omroepnetwerk aan RTP te verschaffen (punt 111 van de bestreden beschikking).

Zij heeft opgemerkt dat Portugal Telecom, een privaatrechtelijke naamloze vennootschap, niet was geïntegreerd in de overheidsdiensten (punt 113 van de bestreden beschikking).

Zij heeft vastgesteld dat de Portugese autoriteiten in antwoord op een door haar gestelde vraag uitdrukkelijk hebben verklaard rechtstreeks noch onrechtstreeks betrokken te zijn geweest bij de verlening van faciliteiten voor de betaling van de bijdrage. Voorts zouden haar door geen enkele derde aanwijzingen voor een dergelijke betrokkenheid zijn verstrekt (punt 114 van de bestreden beschikking).

Ten slotte heeft de Commissie betoogd dat het gedrag van Portugal Telecom na medio 1997 niet was gewijzigd, aangezien zij overeenkomsten inzake de betalingsfaciliteiten met RTP was blijven sluiten, en uiteengezet dat de belangrijkste reden voor deze overeenkomsten kennelijk een geschil was over het niveau van die bijdrage. Dat zou worden bevestigd door het in 2003 door Anacom genomen besluit (punt 115 van de bestreden beschikking).

Het Gerecht stelt vast dat verzoeksters kritiek op de redenering en de argumenten van de Commissie in de bestreden beschikking, beperkt is.

Verzoeksters argument dat de Portugese Republiek als meerderheidsaandeelhouder zeggenschap had over Portugal Telecom, is weliswaar onbetwist, maar volstaat, gelet op de hiervóór aangehaalde rechtspraak, niet voor de vaststelling dat de betrokken maatregel aan de staat kan worden toegerekend.

Verzoekster betoogt dat de wettelijke regeling een schending inhield van het beginsel van gelijkheid tussen de particuliere exploitanten en de openbare omroep, wat de sanctie bij te late betaling van de bijdrage betreft. Bij te late betaling zou alleen de vergunning van de particuliere exploitanten worden ingetrokken.

Het Gerecht stelt vast dat zelfs indien artikel 13, lid 1, sub f, van wet nr. 58/90 alleen op de particuliere exploitanten betrekking heeft, zoals verzoekster betoogt, zulks geen aanwijzing kan vormen dat de Portugese Republiek betrokken is geweest bij de verlening, aan RTP, van faciliteiten voor de betaling van de bijdrage. De Commissie betoogt dienaangaande, zonder door verzoekster te worden weersproken, dat Portugal Telecom hoe dan ook niet verplicht was om in het kader van een universele dienstverlening een dienst op omroepgebied voor RTP te verrichten. Met andere woorden, zelfs indien de wettelijke regeling bij te late betaling alleen voor particuliere exploitanten formeel voorzag in de intrekking van de vergunning, belette niets Portugal Telecom het verrichten van diensten voor RTP in dezelfde omstandigheden stop te zetten of op te schorten.

Het Gerecht stelt ten slotte vast dat de beoordeling van de Commissie, dat de betalingsfaciliteiten hoofdzakelijk waren toe te schrijven aan een geschil tussen RTP en Portugal Telecom over het bedrag van de bijdrage, door verzoekster niet wordt weerlegd. Verzoekster voert hoogstens aan dat het besluit van Anacom in 2003 niet ter zake dienend is. Maar dit bezwaar, dat overigens niet afdoet aan de beoordeling van de Commissie, is irrelevant. Niets verbiedt de Commissie namelijk dit besluit van 2003 te noemen als een — weliswaar zijdelingse, maar toch relevante — aanwijzing ter onderbouwing van haar beoordeling dat de faciliteiten voor de betaling van de bijdrage hun oorsprong vonden in een geschil over tarieven tussen RTP en Portugal Telecom.

Verzoeksters argument dat het feit dat Portugal Telecom niet zou hebben afgezien van de invordering van de schuld en van de moratoire interessen op zich niet volstaat om de maatregelen niet als staatssteun aan te merken, heeft geen betrekking op de vraag van de toerekenbaarheid van de betrokken maatregel aan de staat, maar hoogstens op de vraag of er staatsmiddelen in het spel waren. Deze vraag staat evenwel niet ter discussie, voor zover de Commissie in punt 107 van de bestreden beschikking in wezen ervan uitgaat dat er mogelijk staatsmiddelen in het spel waren.

Verzoeksters verwijzing, ten slotte, naar het feit dat RTP technisch failliet was, die aldus kan worden opgevat dat Portugal Telecom RTP slechts faciliteiten voor de betaling van de bijdrage heeft verleend wegens de betrokkenheid van de Portugese Republiek, weerlegt op zich evenwel niet concreet de stelling van de Commissie dat de faciliteiten voor de betaling van de bijdrage kunnen worden verklaard door een geschil over tarieven tussen RTP en Portugal Telecom.

In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat verzoekster niet erin slaagt de beoordeling van de Commissie in de bestreden beschikking te weerleggen, dat er geen enkele aanwijzing was op grond waarvan zij tot de conclusie kon komen dat de faciliteiten voor de betaling van de bijdrage konden worden toegerekend aan de Portugese Republiek.

Dit onderdeel van het middel dient dus te worden afgewezen.

Argumenten van partijen

Verzoekster betwist dat de Commissie op grond van de vaststelling dat luidens het prospectus van de in 1994 uitgegeven obligaties RTP de terugbetaling van de lening met haar eigen inkomsten garandeerde, tot de slotsom kon komen dat er geen sprake was van staatssteun.

Uit de bestreden beschikking blijkt dat de financiële situatie van RTP in 1994 zeer slecht was. Alleen omdat haar kapitaal volledig in handen was van de staat — en omdat men ervan mocht uitgaan dat de staat de onderneming niet failliet zou laten gaan — is de obligatie-uitgifte in 1994 door de markt aanvaard. Met deze situatie had bij de beoordeling van de betrokken maatregel naar behoren rekening moeten worden gehouden.

In repliek citeert verzoekster het verslag van het Tribunal de Contas, waaruit zou blijken dat de zware bankschulden van RTP vallen te verklaren doordat RTP een openbaar bedrijf is, dat met de publieke opdracht van het televisiewezen is belast en op de regelmatige financiële steun van de staat kan rekenen, wat voor de verschillende schuldeisers van RTP een voldoende garantie vormt.

Volgens de Commissie is verzoeksters standpunt fout. De Commissie heeft in de bestreden beschikking (punt 121) uiteengezet waarom zij van mening was dat de obligatie-uitgifte in 1994 geen staatssteun vormde. Er is geen formele staatsgarantie verleend, wat verzoekster erkent. RTP zelf heeft de afbetaling van de schuld gewaarborgd. RTP was toentertijd een naamloze vennootschap en had dus niet een wettelijk statuut waaruit een impliciete garantie van de staat voortvloeide.

Bijgevolg stelt de Commissie zich op het standpunt dat de obligatie-uitgifte in 1994 tegen marktvoorwaarden heeft plaatsgevonden en dat de staat niet van inkomsten heeft afgezien. Ten slotte verandert het feit dat RTP in handen is van de staat, niets aan deze vaststelling, aangezien het Verdrag neutraal is ten aanzien van openbare of particuliere eigendom van de onderneming in kwestie.

De Commissie stelt dat het verslag van het Tribunal de Contas niet-ontvankelijk is, nu het niet samen met het verzoekschrift is overgelegd, en wijst erop dat de referentie zelf aan dit door verzoekster aangevoerde verslag aantoont dat de Portugese Republiek niet de minste garantie heeft verleend.

Beoordeling door het Gerecht

In punt 121 van de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet geen gegevens te hebben ontvangen waaruit zou kunnen blijken dat aan de obligatie-uitgifte in 1994 een staatsgarantie was gekoppeld. Volgens het prospectus voor deze obligatie-uitgifte waarborgde RTP zelf de schuldaflossing. RTP zou niet een wettelijk statuut hebben gehad waaruit een impliciete garantie van de staat zou zijn voortgevloeid.

Vaststaat dat RTP ten tijde van de obligatie-uitgifte in 1994 een naamloze vennootschap was. Als gevolg van deze vennootschapsvorm gold voor de eigenaar van RTP, de Portugese Republiek, geen onbeperkte verplichting tot afbetaling van de schulden van deze vennootschap.

Tevens staat vast dat het prospectus voor de obligatie-uitgifte in 1994 niet voorzag in enige staatsgarantie.

Verzoekster stelt evenwel dat het feit dat de staat voor 100 % aandeelhouder van RTP was, meebrengt dat een impliciete garantie was verleend; alleen daardoor kan worden verklaard dat deze vennootschap niettegenstaande een slechte financiële situatie erin is geslaagd in 1994 obligaties op de markt te plaatsen.

De vraag of de staat een expliciete of impliciete garantie heeft verleend — in casu de enige relevante vraag — mag evenwel niet worden verward met de vraag hoe de markt heeft gereageerd op het feit dat de emittent van de obligaties niet om het even welke particuliere exploitant was, maar wél RTP.

Op grond van het feit dat de markt bereid was in te tekenen op de obligatielening van 1994, omdat die markt volgens verzoekster meende dat de staat de facto de aflossing ervan garandeerde, kan niet worden vastgesteld dat er sprake was van staatssteun, aangezien vaststaat dat de staat noch een expliciete noch een impliciete garantie heeft verleend. Alleen objectieve vaststellingen die tot de slotsom leiden dat de staat bij in gebreke blijven van RTP juridisch verplicht is tot aflossing van deze obligatielening, kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van een staatsgarantie.

Noch uit het dossier noch uit verzoeksters stukken blijkt evenwel dat op de Portugese Republiek een dergelijke verplichting rustte.

Wat het in repliek aangevoerde verslag van het Tribunal de Contas betreft, zij vastgesteld dat dit verslag, zoals in de punten 186 tot en met 193 hierna wordt geconstateerd, irrelevant is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.

Aangezien verzoekster in haar stukken niets aanvoert dat aan de in punt 121 van de bestreden beschikking uiteengezette beoordeling van de Commissie kan afdoen, dient verzoeksters grief inzake de obligatie-uitgifte in 1994 te worden afgewezen.

Argumenten van partijen

Verzoekster wijst erop dat de publieke opdracht op het gebied van televisie niet aan RTP is gegund via een oproep tot mededinging, waarna zij de Commissie verwijt dat die de rechtmatigheid van deze gunning niet heeft onderzocht. Had de Commissie dit wél gedaan, dan had zij volgens verzoekster tot de vaststelling moeten komen dat deze gunning niet voldeed aan de vereisten van het gemeenschapsrecht, zodat de aan RTP verleende financiering niet in aanmerking kon komen voor een vrijstelling uit hoofde van artikel 86, lid 2, EG. Zij beroept zich op de interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (PB 2000, C 121, blz. 2; hierna: „mededeling over concessieovereenkomsten”), en op de uitlegging die de Commissie in haar XXXIe Verslag over het mededingingsbeleid [SEC(2002) 462 def.] zou hebben gegeven van het arrest van het Hof van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress (C-324/98, Jurispr. blz. I-10745). Verzoekster refereert ook aan het arrest van het Hof van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121).

In repliek betoogt verzoekster in wezen dat de vierde van de voorwaarden die worden genoemd in de punten 88 tot en met 93 van het arrest van het Hof van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Jurispr. blz. I-7747; hierna: „vierde voorwaarde Altmark”), nu er geen oproep tot mededinging had plaatsgevonden, verlangde dat de Commissie naging of de aan RTP toegekende compensatie was vastgesteld op basis van het criterium van de gemiddelde, goed beheerde en degelijk uitgeruste onderneming. Dit is kennelijk niet gebeurd.

De Commissie betoogt dat de gunning van de publieke opdracht op het gebied van televisie aan RTP een andere vraag betreft — die nooit in de formele procedure is opgeworpen — dan die van de verenigbaarheid, in het licht van de bepalingen inzake staatssteun, van de aan deze onderneming toegekende compensatie.

Wat er ook van zij, noch uit de bepalingen van artikel 86, lid 2, EG, noch uit de rechtspraak volgt dat de lidstaten voor het selecteren van ondernemingen die worden belast met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang (hierna: „DAEB”) speciale procedures moeten volgen.

Hoe dan ook verlangt het gemeenschapsrecht in het geval van de DAEB op het gebied van omroepactiviteiten geen toepassing van de open en op mededinging gebaseerde procedures die in de regel worden opgelegd in concessieovereenkomsten voor openbare diensten.

Volgens de Commissie zijn verzoeksters verwijzingen naar de regeling voor concessies en de rechtspraak van het Hof irrelevant.

Ten slotte vergist verzoekster zich wat de rol van de vierde voorwaarde Altmark betreft. Deze voorwaarde betreft de vraag of de maatregel staatssteun vormt en niet de vraag of deze maatregel in aanmerking komt voor de afwijking waarin is voorzien bij artikel 86, lid 2, EG.

Beoordeling door het Gerecht

Wat om te beginnen de voorafgaande opmerking van de Commissie betreft, dat de kwestie van de voorwaarden voor toewijzing van de DAEB op het gebied van televisie aan RTP voor het eerst voor de gemeenschapsrechter wordt opgeworpen, zij eraan herinnerd dat hoewel een belanghebbende bij een procedure inzake staatssteun voor de gemeenschapsrechter geen feitelijke argumenten mag inroepen die de Commissie niet bekend waren en die hij tijdens de onderzoeksprocedure niet aan de Commissie heeft meegedeeld, niets hem belet, zoals in het onderhavige geval, tegen de eindbeschikking een rechtsmiddel aan te voeren dat niet tijdens de administratieve procedure is voorgedragen (zie in die zin arresten Gerecht van 6 oktober 1999, Kneissl Dachstein/Commissie, T-110/97, Jurispr. blz. II-2881, punt 102, en aldaar aangehaalde rechtspraak; 16 september 2004, Valmont/Commissie, T-274/01, Jurispr. blz. II-3145, punt 102, en 11 mei 2005, Saxonia Edelmetalle en ZEMAG/Commissie, T-111/01 en T-133/01, Jurispr. blz. II-1579, punt 68).

Op grond van het standpunt van de Commissie dat verzoekster een nieuw argument heeft aangevoerd, kan dit argument dus niet worden afgewezen.

Net als de Commissie is het Gerecht evenwel van oordeel dat dit argument geen afbreuk kan doen aan de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.

Zoals in punt 29 van de mededeling inzake het omroepwezen in herinnering wordt gebracht, kan volgens de rechtspraak (zie in die zin arrest Hof van 10 december 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova, C-179/90, Jurispr. blz. I-5889, punt 26; arresten Gerecht van 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie, T-106/95, Jurispr. blz. II-229, punten 173 en 178, en 13 juni 2000, EPAC/Commissie, T-204/97 en T-270/97, Jurispr. blz. II-2267, punten 125 en 126) de in artikel 86, lid 2, EG neergelegde afwijking op het verbod van staatssteun pas worden toegestaan, wanneer aan drie voorwaarden is voldaan: 1) de betrokken dienst moet een DAEB zijn en duidelijk als dusdanig omschreven zijn door de lidstaat; 2) de betrokken onderneming moet door de lidstaat uitdrukkelijk belast zijn met de verlening van die dienst; 3) de toepassing van de mededingingsregels uit het Verdrag — in dit geval, het verbod van staatssteun — moet de vervulling van de aan deze onderneming toevertrouwde bijzondere taken verhinderen, en de ontheffing van die regels mag de ontwikkeling van het handelsverkeer niet beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

Artikel 86, lid 2, EG telt onder zijn toepassingsvoorwaarden niet een vereiste dat de lidstaat voor de toewijzing van de DAEB een op mededinging gebaseerde procedure moet volgen. In zijn arrest van 15 juni 2005, Olsen/Commissie (T-17/02, Jurispr. blz. II-2031, punt 239), heeft het Gerecht overigens uitdrukkelijk geoordeeld dat noch uit de bewoordingen van artikel 86, lid 2, EG noch uit de rechtspraak over die bepaling volgde dat een DAEB alleen na een aanbestedingsprocedure aan een ondernemer kon worden toevertrouwd.

Gelet op het voorgaande, dient verzoeksters grief te worden afgewezen, dat de Commissie in het kader van haar onderzoek op grond van artikel 86, lid 2, EG had moeten nagaan of de DAEB op het gebied van televisie aan RTP was toegewezen na een op mededinging gebaseerde procedure.

Uit deze vaststelling, dat de Commissie in het kader van haar onderzoek op grond van artikel 86, lid 2, EG niet diende na te gaan of de toewijzing aan RTP van de DAEB op het gebied van televisie middels een oproep tot mededinging had plaatsgevonden, volgt ook dat, zelfs indien voor deze DAEB een oproep tot mededinging had moeten plaatsvinden op andere gronden, zoals die waarop verzoekster zich beroept, welke in de laatste twee volzinnen van punt 134 hiervóór zijn weergegeven, in casu het niet organiseren daarvan hoogstens de inleiding door de Commissie zou hebben kunnen rechtvaardigen van een procedure wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG tegen de Portugese Republiek, welke procedure in voorkomend geval voor deze lidstaat aanleiding had kunnen zijn om deze toewijzing ongedaan te maken, en een aanbesteding uit te schrijven. Het feit dat niet tot deze oproep tot mededinging is overgegaan, kan daarentegen niet als gevolg hebben dat de overheidsfinanciering van de openbaredienstverplichtingen van de houder van de DAEB als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun moet worden beschouwd, wanneer aan de voorwaarden inzake omschrijving van de DAEB, toewijzing en evenredigheid is voldaan.

Het Gerecht oordeelt hoe dan ook dat de Portugese Republiek, anders dan verzoekster op de in de laatste twee volzinnen van punt 134 hiervóór weergegeven gronden stelt, geen oproep tot mededinging diende te doen alvorens de DAEB op het gebied van televisie aan RTP toe te wijzen.

In dit verband refereert verzoekster om te beginnen aan de mededeling over concessieovereenkomsten (punt 134 supra). Hoewel de tussen de Portugese Republiek en RTP gesloten openbaredienstcontracten inderdaad de naam „concessie” dragen, blijkt niet — en verzoekster voert ook niets in die zin aan — dat RTP een concessiehouder in de zin van deze mededeling zou zijn (zie in het bijzonder punt 2.2, zesde alinea, en punt 2.4, derde alinea, van de mededeling over concessieovereenkomsten), dat wil zeggen dat RTP een vergoeding voor de exploitatie zou verkrijgen (zoals een omroep die voor abonnees uitzendt) en dat zij dus het exploitatierisico zou dragen.

Integendeel blijkt dat RTP een openbare televisieomroep is die programma’s uitzendt ten voordele van en voor de gehele bevolking en waarvan de kosten voor rekening van de staat komen.

Voorts zij erop gewezen dat, zelfs indien RTP een concessiehouder in de zin van de mededeling over concessieovereenkomsten was geweest, deze mededeling, hoewel het daarin heet dat „de betrekkingen tussen [de] overheidsinstanties en [de] publieke ondernemingen die belast zijn met de uitoefening van diensten van algemeen [economisch] belang […] in principe [daaronder vallen]” (punt 2.4, achtste alinea, van de mededeling over concessieovereenkomsten), toch ook uitdrukkelijk preciseert dat „in de audiovisuele sector rekening moet worden gehouden met het [protocol van Amsterdam]” (noot 29, punt 2.4, achtste alinea, van de mededeling over concessieovereenkomsten). Aldus erkent de mededeling over concessieovereenkomsten de specificiteit van de openbare omroep en maakt zij een voorbehoud bij deze sector.

Ten slotte zij opgemerkt dat volgens de mededeling over concessieovereenkomsten, op deze overeenkomsten „de regels en beginselen van het Verdrag […] van toepassing zijn, […] mits zij […] betrekking hebben op het verrichten van economische activiteiten” (punt 2.4, eerste alinea). Verderop in de mededeling over concessieovereenkomsten heet het dat zij „geen betrekking heeft op […] handelingen met betrekking tot niet-economische activiteiten, zoals verplicht onderwijs of de sociale zekerheid” (punt 2.4, vijfde alinea, tweede streepje).

Hoewel de publieke opdracht van het omroepwezen als een DAEB wordt beschouwd en niet als een dienst van algemeen niet-economisch belang, zij er op gewezen dat deze kwalificatie als DAEB veeleer valt te verklaren door de impact die de openbare omroep de facto heeft op de — overigens concurrentiële en commerciële — omroepsector, dan door het gestelde economisch belang van de openbare omroep. Zoals duidelijk blijkt uit het protocol van Amsterdam, houdt de publieke opdracht van het omroepwezen „rechtstreeks verband met de democratische, sociale en culturele behoeften van iedere samenleving”. In dezelfde zin luidt het in de resolutie van de Raad en de lidstaten van 25 januari 1999 betreffende de publieke omroep (PB C 30, blz. 1), dat de openbare omroep, „gelet op de culturele, sociale en democratische functies die hij voor het gemeenschappelijk welzijn vervult, van vitaal belang is voor het waarborgen van democratie, pluralisme, sociale cohesie, culturele en taalkundige diversiteit [en] een breed scala van programma’s moet kunnen blijven aanbieden [aan] de samenleving in haar geheel” (overweging B van de aanhef en punt 7 van de resolutie).

Deze specificiteit van de openbare omroep ligt voorts ten grondslag aan de vrijheid waarover de lidstaten op grond van het protocol van Amsterdam beschikken bij de toewijzing van de DAEB op het gebied van omroepactiviteiten. Die specificiteit verklaart en rechtvaardigt dat van een lidstaat niet kan worden verlangd dat hij deze DAEB toewijst via een oproep tot mededinging, althans wanneer hij beslist deze openbare dienst zelf te verzekeren, dat wil zeggen via een openbare vennootschap, zoals in het onderhavige geval.

Om dezelfde redenen zijn verder evenzeer irrelevant verzoeksters verwijzingen naar het XXXIe Verslag over het mededingingsbeleid en de uitlegging die de Commissie daarin zou hebben gegeven van het arrest Telaustria en Telefonadress, punt 134 supra, en naar het arrest Teckal, punt 134 supra. Met deze verwijzingen, die volstrekt andere activiteiten dan die van de openbare omroep betreffen, gaat verzoekster namelijk wederom voorbij aan de specifieke kenmerken van laatstbedoelde sector en aan de bijzondere doelen die de lidstaten nastreven wanneer zij de publieke opdracht van het omroepwezen omschrijven en organiseren.

Uit het voorgaande volgt niet alleen dat de Commissie met het oog op het toestaan van de in artikel 86, lid 2, EG bedoelde afwijking niet diende na te gaan of de DAEB op het gebied van televisie was toegewezen na een oproep tot mededinging (punt 146 supra), maar ook dat de Portugese Republiek hoe dan ook geen oproep tot mededinging diende te doen.

Wat verzoeksters grief betreft die is ontleend aan de vierde voorwaarde Altmark (punt 135 supra), zij erop gewezen dat het Gerecht krachtens artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering middelen van niet-ontvankelijkheid die van openbare orde zijn, ambtshalve in behandeling kan nemen. Om die reden moeten overeenkomstig artikel 48, lid 2, van dat Reglement niet-ontvankelijk worden verklaard middelen die voor het eerst in repliek worden voorgedragen en niet steunen op juridische of feitelijke omstandigheden waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken (arresten Gerecht van 28 november 2002, Scan Office Design/Commissie, T-40/01, Jurispr. blz. II-5043, punt 96, en 27 september 2005, Common Market Fertilizers/Commissie, T-134/03 en T-135/03, Jurispr. blz. II-3923, punt 51). Een middel of een argument dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift opgeworpen middel, moet evenwel ontvankelijk worden geacht (arrest Hof van 26 april 2007, Alcon/BHIM, C-412/05 P, Jurispr. blz. I-3569, punten 38-40; arrest Gerecht van 14 maart 2007, Aluminium Silicon Mill Products/Raad, T-107/04, Jurispr. blz. II-669, punt 60, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Gerecht stelt vast dat deze grief pas is opgeworpen in repliek (punten 14-22) en niet steunt op juridische of feitelijke omstandigheden waarvan eerst in de loop van de behandeling voor het Gerecht is gebleken. Het feit dat de Commissie in haar verweerschrift (in het bijzonder in punt 37 daarvan) de vierde voorwaarde Altmark eigener beweging heeft genoemd ter weerlegging van het argument in het verzoekschrift dat voor de toewijzing van de betrokken DAEB een oproep tot mededinging plaats diende te vinden, vormt geenszins een juridische of feitelijke omstandigheid waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, in de zin van de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak, op grond waarvan verzoekster de onderhavige grief met succes in repliek zou kunnen aanvoeren.

Voorts wijst het Gerecht erop dat deze grief, voor zover die betrekking heeft op de plicht van de Commissie om na te gaan of het bedrag van de vereiste compensatie is vastgesteld op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde en degelijk uitgeruste onderneming zou hebben gemaakt voor het nakomen van de openbaredienstverplichtingen, geen uitwerking is van een in het inleidend verzoekschrift voorgedragen middel. In het verzoekschrift heeft verzoekster zich namelijk beperkt tot het kritiseren, zonder daarbij overigens aan de vierde voorwaarde Altmark te refereren, van het feit dat de DAEB op het gebied van televisie aan RTP is toegewezen zonder oproep tot mededinging (zie de punten 175-183 van het verzoekschrift), en heeft zij geen gewag gemaakt van de thans aan de orde zijnde — totaal verschillende — grief dat, bij ontbreken van een oproep tot mededinging, de Commissie overeenkomstig — aldus verzoekster — de vierde voorwaarde Altmark had moeten controleren of het bedrag van de aan RTP toegekende compensatie was vastgesteld op basis van de behoeften van een gemiddelde, goed beheerde en degelijk uitgeruste onderneming, alvorens een afwijking op grond van artikel 86, lid 2, EG toe te staan.

Bijgevolg is verzoeksters grief die aan de vierde voorwaarde Altmark is ontleend, niet-ontvankelijk.

Gelet op een en ander, moet het eerste onderdeel van het onderhavige middel worden afgewezen.

Argumenten van partijen

Verzoekster betoogt dat de Commissie voorbij is gegaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 86, lid 2, EG, zoals die in de mededeling inzake het omroepwezen in herinnering zijn gebracht, namelijk: 1) de staat moet de publieke opdracht waarmee de betrokken onderneming wordt belast, omschrijven; 2) de dienst moet daadwerkelijk worden verricht; 3) op het daadwerkelijk verrichten van de dienst met betrekking waartoe het contract is gesloten moet onafhankelijk toezicht worden uitgeoefend, en 4) de door de staat toegekende financiële compensatie moet in overeenstemming zijn met het evenredigheids- en het transparantiebeginsel.

Wat de eerste van deze voorwaarden betreft, kan de staat volgens verzoekster, wanneer hij, zoals in casu, beslist de publieke opdracht te gunnen aan een onderneming die ook commerciële activiteiten verricht waarbij zij met andere exploitanten concurreert, niet opteren voor een „ruime” omschrijving van de publieke opdracht. Als gevolg van een dergelijke omschrijving kan namelijk geen duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de commerciële activiteiten en de met de publieke opdracht verband houdende activiteiten, wordt het onmogelijk toezicht uit te oefenen op het daadwerkelijk verrichten van de openbare dienst en kunnen de door de onderneming gemaakte kosten niet worden uitgesplitst naar commerciële activiteiten en naar activiteiten in verband met de publieke opdracht. De Portugese Staat heeft de publieke opdracht waarmee hij RTP heeft belast en de middelen ter financiering daarvan niet op duidelijke, transparante en controleerbare wijze omschreven.

Het gaat hierbij niet om abstracte kritiek, aldus verzoekster. Deze berust concreet op de ondoeltreffendheid van de toezichtsmechanismen. Van de in de punten 56 tot en met 59 van de bestreden beschikking genoemde toezichtsmechanismen worden alleen die welke in het optreden voorzien van een adviesraad, bestaande uit vertegenwoordigers van de publieke opinie, en van externe accountants, toegepast door onafhankelijke lichamen van de Portugese Republiek.

Niet alleen maakt de Commissie in de bestreden beschikking geen gewag van het uitoefenen van onafhankelijk toezicht: zij heeft zelfs niet geprobeerd om zich er in de praktijk van te vergewissen dat een dergelijk toezicht had plaatsgevonden. Nochtans dient de Commissie niet alleen akte te nemen van de mechanismen waarin theoretisch is voorzien, maar moet zij ook nagaan of deze daadwerkelijk worden toegepast.

Hoewel de Commissie over alle daartoe vereiste onderzoeksbevoegdheden beschikte, heeft zij geen enkel initiatief genomen en is zij niet ingegaan op verzoeksters herhaalde verzoeken om van de Portugese autoriteiten overlegging van de contractuele externe-auditverslagen te verkrijgen dan wel de verklaring dat die verslagen niet bestonden. De informatie die verzoekster met eigen middelen heeft verzameld, brengt aan het licht dat RTP tussen 1992 en 1997 aan geen enkele onafhankelijke audit is onderworpen, en de beschikbare gegevens inzake de in 1998 uitgevoerde contractuele externe audit leggen voorts ernstige tekortkomingen bloot.

De Commissie is ook voorbijgegaan aan de voorwaarde dat de openbare dienst daadwerkelijk wordt verricht. De bestreden beschikking wordt namelijk niet geschraagd door schriftelijk bewijs van het daadwerkelijk volbrengen, door RTP, van de publieke opdrachten waarmee zij was belast. Verder heeft er tussen 1992 en 1997 geen enkele onafhankelijke audit plaatsgevonden en legt het contractuele externe-auditverslag voor 1998 de vinger op talrijke tekortkomingen in het verrichten, door RTP, van de openbare dienst.

Aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 86, lid 2, EG, zoals die door de Commissie zelf zijn vastgesteld, moet de bestreden beschikking nietig worden verklaard.

Verzoekster stelt voorts dat de mededeling inzake het omroepwezen in de weg staat aan de vaststelling dat de openbare dienst daadwerkelijk wordt verricht, wanneer de mechanismen voor toezicht op het vervullen van de openbaredienstverplichtingen niet werken. Verder kan de Commissie, wanneer wél toezicht wordt uitgeoefend en de bevoegde autoriteiten van mening zijn dat de openbare dienst niet wordt verricht of dat een aantal kosten geen verband houdt met deze dienst, de bevindingen van dit toezicht niet afwijzen en zich niet op het standpunt stellen, zoals zij in de bestreden beschikking en in haar verweerschrift heeft gedaan, dat, alles bij elkaar genomen, het geheel onder de publieke opdracht viel en dat de door de onderneming gemaakte kosten alle op de publieke opdracht waren terug te voeren.

Volgens verzoekster is het zinvol nogmaals in te gaan op het verslag van het Tribunal de Contas — dat meer dan een jaar vóór de bestreden beschikking is goedgekeurd — waarmee de Portugese Republiek en RTP uiteraard bekend waren en waarmee ook de Commissie bekend had moeten zijn. Aangezien de Commissie reeds geruime tijd onderzoek voerde naar RTP en op de lidstaten een verplichting tot loyale samenwerking met de gemeenschapsinstellingen rust, moest zij wel weten dat het Tribunal de Contas bezig was met een grondig onderzoek, en dat dit verslag bestond.

Dit verslag bevestigt het contractuele externe-auditverslag voor 1998 en de bewoordingen van het verzoekschrift wat de fouten van de Commissie betreft bij het onderzoek van de kosten die RTP heeft gemaakt voor het verrichten van de openbare dienst. Ook bevestigt het verzoeksters stellingen inzake de verkeerde rechtsopvatting van de Commissie bij de beoordeling van de voorwaarden voor toepassing van artikel 86, lid 2, EG, in het bijzonder inzake de ondoeltreffendheid van de toezichtsmechanismen. Ten slotte bevestigt het dat RTP niet de verwachte dienst heeft verricht. Gelet op de voorwaarden van de mededeling inzake het omroepwezen, „[heeft dus] de Commissie haar opdrachten in het kader van artikel 86, lid 2, [EG] niet [kunnen] uitvoeren, en [had] zij dan ook geen afwijking op grond van dat artikel [kunnen] toestaan” (punt 43 van de mededeling).

Volgens verzoekster kon de Commissie niet onwetend zijn van het verslag van het Tribunal de Contas, waaruit duidelijk bleek dat niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 86, lid 2, EG was voldaan. De Commissie kan op basis van de door een accountant van de onderneming opgestelde jaarverslagen of op grond van de boekhouding van de onderneming geen toezicht uitoefenen op de wijze waarop RTP de publieke opdracht vervult. Overigens bestaat de rol van een accountant er niet in te controleren of een bepaalde onderneming al dan niet openbare diensten verricht, en nog minder uit te zoeken welke bedragen al dan niet in het kader van deze verrichtingen zijn besteed. De bestreden beschikking is dus kennelijk onrechtmatig, zodat zij nietig moet worden verklaard.

De Commissie brengt daartegen in dat de mededeling inzake het omroepwezen, anders dan verzoekster stelt, geen verplichting oplegt tot het houden van onafhankelijk toezicht op het daadwerkelijk vervullen van de publieke opdracht van het omroepwezen. In punt 29 van deze mededeling worden drie voorwaarden gesteld waaraan moet zijn voldaan opdat een maatregel in aanmerking komt voor de in artikel 86, lid 2, EG bedoelde afwijking. Deze voorwaarden inzake de omschrijving van de DAEB, de toewijzing van de publieke opdracht en de evenredigheid, zijn in de bestreden beschikking toegepast.

Het is niet juist dat een „ruime” omschrijving van de publieke opdracht ertoe leidt dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de commerciële activiteiten en de met de publieke opdracht verband houdende activiteiten, noch dat daardoor geen toezicht kan worden uitgeoefend op het daadwerkelijk verrichten van de openbare dienst en de kosten niet kunnen worden toegerekend aan, enerzijds, de commerciële activiteiten en, anderzijds, de met de publieke opdracht verband houdende activiteiten.

De taak van de Commissie in de omroepsector bestaat er alleen in na te gaan of er kennelijke fouten zijn gemaakt bij de omschrijving van de publieke opdracht, die in overeenstemming moet zijn het doel te beantwoorden aan de democratische, sociale en culturele behoeften van een bepaalde samenleving. De Commissie heeft geen dergelijke fouten vastgesteld.

In die omstandigheden luidde de vraag of de financiering van de publieke opdracht al dan niet in verhouding stond tot de nettokosten van de publieke opdracht. De Commissie is tot de vaststelling gekomen dat de totale financiering die RTP in het betrokken tijdvak heeft ontvangen niet hoger lag dan de nettokosten van de publieke opdracht.

Gebleken is dat RTP een gescheiden boekhouding voerde voor met de publieke opdracht verband houdende activiteiten en commerciële activiteiten, welke laatste door juridisch onderscheiden ondernemingen werden verricht. Uit de boekhouding van RTP kon dus worden afgelezen welke kosten en ontvangsten de publieke opdracht betroffen, en welke deelnemingen RTP had in handelsondernemingen, die als financiële investeringen werden geboekt. De financiële rekeningen van RTP werden jaarlijks doorgelicht door een accountant. Voorts heeft RTP in het kader van de Portugese financieringsregeling slechts gedeeltelijke terugbetaling van haar met de publieke opdracht verband houdende kosten verkregen. In dit kader heeft RTP voor haar activiteiten in verband met de publieke opdracht als zodanig een analytische boekhouding op een tweede niveau gevoerd — wat altijd uit de verslagen over de openbare dienst is gebleken — waaruit voor elke met de publieke opdracht verband houdende activiteit duidelijk kon worden opgemaakt welke kosten terugbetaalbaar waren.

Het is juist dat de Portugese autoriteiten in het openbaredienstcontract aanvankelijk hebben gekozen voor een compensatieregeling waarbij de aan de publieke opdracht verbonden kosten niet volledig werden terugbetaald. Dat neemt niet weg dat deze kosten op grond van het gemeenschapsrecht volledig kunnen worden gecompenseerd. Verzoekster kan dus niet opkomen tegen andere, later door de Portugese autoriteiten genomen maatregelen ter dekking van de nog niet terugbetaalde kosten.

Verder wordt de opvatting dat in het geval van RTP een „ruime” omschrijving van de publieke opdracht mocht worden aanvaard, aangezien was aangetoond dat die opdracht werd gefinancierd naar evenredigheid van de nettokosten ervan, ook bevestigd door het feit dat de commerciële activiteiten voortvloeiend uit de met de publieke opdracht verband houdende activiteiten geen enkel vertekenend effect hadden op de markt.

Het argument dat de toezichtsmechanismen ondoeltreffend zouden zijn, gaat niet op. De Commissie heeft namelijk niet tot taak te beoordelen of RTP dan wel de Portugese Republiek alle Portugese nationale voorschriften correct hebben toegepast; zij dient integendeel alleen na te gaan of de staatsfinanciering van RTP verenigbaar was met het Verdrag. Met het oog daarop diende de Commissie objectieve en geloofwaardige gegevens over de kosten van de met de publieke opdracht verband houdende activiteiten en over de commerciële activiteiten van RTP te onderzoeken en te beoordelen.

Benadrukt moet worden dat, zoals nader uiteengezet in de punten 177 e.v. van de bestreden beschikking, in Portugal op al deze door de Commissie onderzochte en bevestigde gegevens adequate toezichtsmechanismen zijn toegepast.

Zelfs indien achteraf zou worden vastgesteld dat heel de beschreven toezichtsregeling niet heeft gewerkt zoals het moest, of dat de aan de Commissie verstrekte gegevens niet juist waren, betekent dat niet dat in de bestreden beschikking een fout is gemaakt. De Commissie heeft deze beschikking immers gegeven op grond van de informatie waarover zij beschikte op de datum van de vaststelling ervan, en met betrekking waartoe er voor haar geen grond voor twijfel was.

Ten slotte is onjuist het argument dat de bestreden beschikking niet berust op enig bewijs dat RTP haar publieke opdracht daadwerkelijk heeft vervuld. In feite staat het niet aan de Commissie om concreet te beoordelen of de openbaredienstcontracten tot in bijzonderheden zijn uitgevoerd noch of aan de daarin vastgestelde kwaliteitsnormen is voldaan. Haar taak beperkt zich tot de controle of de activiteiten die RTP als met de publieke opdracht verband houdende activiteiten verricht al dan niet als een DAEB in de zin van het Verdrag kunnen worden aangemerkt.

Alle door RTP als DAEB verrichte activiteiten zijn volgens de Commissie rechtmatig en berusten niet op een kennelijke fout. Voorts heeft het onderzoek uitgewezen dat de aan RTP toegekende financiering daadwerkelijk werd bestemd voor het volbrengen van de publieke opdracht.

De Commissie wijst erop dat de overlegging in repliek van het verslag van het Tribunal de Contas tardief was, zonder dat deze tardiviteit op overtuigende wijze is gemotiveerd. Zij betwist formeel vóór de bestreden beschikking van het bestaan van dit verslag te hebben afgeweten. Dit verslag doet hoe dan ook niet af aan de beoordeling in de bestreden beschikking.

Beoordeling door het Gerecht

Om te beginnen moet worden uitgemaakt of het verslag van het Tribunal de Contas dat bij de repliek is gevoegd, ontvankelijk is en relevant, in het onderhavige beroep, ter beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.

Eerst moet worden ingegaan op de kwestie van de relevantie van dit verslag.

Volgens vaste rechtspraak moet in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG de rechtmatigheid van een gemeenschapshandeling worden beoordeeld aan de hand van de informatie die was meegedeeld op de datum waarop de handeling is vastgesteld. Inzonderheid door de Commissie verrichte ingewikkelde beoordelingen mogen enkel worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij die beoordelingen heeft verricht (arresten Hof van 7 februari 1979, Frankrijk/Commissie, 15/76 en 16/76, Jurispr. blz. 321, punt 7, en 11 september 2003, België/Commissie, C-197/99 P, Jurispr. blz. I-8461, punt 86; arresten Gerecht van 25 juni 1998, British Airways e.a./Commissie, T-371/94 en T-394/94, Jurispr. blz. II-2405, punt 81, en 15 september 1998, BFM en EFIM/Commissie, T-126/96 en T-127/96, Jurispr. blz. II-3437, punt 88).

Volgens verzoekster kon de Commissie er niet onbekend mee zijn dat het Tribunal de Contas RTP aan een grondig onderzoek onderwierp en dat dit verslag bestond, aangezien de Commissie reeds geruime tijd onderzoek verrichtte naar RTP en op de lidstaten een verplichting tot loyale samenwerking met de gemeenschapsinstellingen rust.

Vastgesteld zij evenwel dat verzoekster, op wie de bewijslast rust, behalve de hiervóór bedoelde algemene verklaringen, geen enkel concreet bewijs aanvoert dat de Commissie ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking daadwerkelijk bekend zou zijn geweest met — zij het ook maar het bestaan van — dat verslag. Verzoekster stelt overigens dat zij ten tijde van de vaststelling van deze beschikking niet van het bestaan van dat verslag afwist.

De Commissie zelf betoogt formeel dat zij ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking niet van het bestaan van dat verslag afwist, zodat zij in de onmogelijkheid verkeerde om zij het ook maar de overlegging ervan te vragen.

Volgens het Gerecht is niet aangetoond dat de Commissie ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking bekend was met het bestaan van het verslag van het Tribunal de Contas.

Los nog van de vraag of dit verslag krachtens artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering ontvankelijk moet worden geacht, hoewel het eerst in repliek is overgelegd, moet bijgevolg worden geoordeeld dat het volstrekt irrelevant is en dat het niet in aanmerking kan worden genomen voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.

Nu deze preliminaire vraag is beantwoord, moet worden ingegaan op verzoeksters kritiek dat een lidstaat die, zoals in casu, beslist de DAEB op het gebied van omroepactiviteiten toe te wijzen aan een exploitant die ook commerciële activiteiten verricht, niet kan opteren voor een „ruime” omschrijving van de publieke opdracht.

Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat, zoals in de rechtspraak tot uitdrukking is gebracht (zie in die zin arrest FFSA e.a./Commissie, punt 144 supra, punt 99) en zoals de Commissie uiteenzet in punt 22 van haar mededeling COM (2000) 580 def. van 20 september 2000 inzake de diensten van algemeen belang in Europa, de lidstaten een ruime beoordelingsbevoegdheid hebben met betrekking tot de omschrijving van wat zij als DAEB’s beschouwen. De Commissie kan derhalve de omschrijving van die diensten door een lidstaat enkel in het geval van een kennelijke fout ter discussie stellen (conclusie van advocaat-generaal Léger bij arrest Hof van 19 februari 2002, Wouters e.a., C-309/99, Jurispr. blz. I-1577, I-1583, punt 162; arrest Olsen/Commissie, punt 145 supra, punt 216).

Het belang van de DAEB’s voor de Europese Unie en de noodzaak om het naar behoren functioneren van deze diensten te waarborgen zijn overigens benadrukt door de invoeging in het EG-Verdrag, door het Verdrag van Amsterdam, van artikel 16 EG (zie in dit verband conclusies van advocaat-generaal Alber bij arrest Hof van 17 mei 2001, TNT Traco, C-340/99, Jurispr. blz. I-4109, I-4112, punt 94; advocaat-generaal Jacobs bij arresten Hof van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, I-8094, punt 175, en 20 november 2003, GEMO,C-126/01, Jurispr. blz. I-13769, I-13772, punt 124, en advocaat-generaal Poiares Maduro bij arrest Hof van 11 juli 2006, FENIN/Commissie, C-205/03 P, Jurispr. blz. I-6295, I-6297, voetnoot 35, punt 26; zie ook beschikking van de president van het Gerecht van 28 mei 2001, Poste Italiane/Commissie, T-53/01 R, Jurispr. blz. II-1479, punt 132).

Wat meer bepaald de DAEB op het gebied van omroepactiviteiten betreft, heeft het Hof in het arrest van 30 april 1974, Sacchi (155/73, Jurispr. blz. 409), inzake, onder meer, de vraag of het door een lidstaat aan een onderneming verleende uitsluitend recht om alle soorten televisie-uitzendingen te verzorgen, zelfs voor publicitaire doeleinden, een schending van de mededingingsregels vormde, in wezen erkend dat de lidstaten een DAEB op het gebied van omroepactiviteiten aldus mochten omschrijven dat hij de uitzending van programma’s met een algemeen karakter omvatte. In dat arrest heeft het Hof namelijk geoordeeld dat „geen verdragsbepaling zich ertegen verzet dat de lidstaten om niet-economische overwegingen van openbaar belang, radio- en televisie-uitzendingen […] aan de vrije mededinging onttrekken door het uitsluitend recht daarop aan een of meer maatschappijen toe te kennen” (arrest Sacchi, reeds aangehaald, punt 14; zie ook conclusies van advocaat-generaal Reischl bij dat arrest, Jurispr. blz. 433, blz. 445, tweede en vijfde alinea, en van advocaat-generaal Léger bij het arrest Wouters e.a., punt 195 supra, punt 163).

Voorts hebben de lidstaten met hun verklaring in het protocol van Amsterdam dat „het publiekeomroepstelsel in de lidstaten rechtstreeks verband houdt met de democratische, sociale en culturele behoeften van iedere samenleving en met de noodzaak pluralisme in de media te behouden”, rechtstreeks gerefereerd aan de door hen ingevoerde openbareomroepstelsels die werden belast met de uitzending, ten voordele van de ganse bevolking van deze staten, van televisieprogramma’s met een algemeen karakter.

Ten slotte zij herinnerd aan de bewoordingen waarin de Raad en de lidstaten in hun resolutie van 25 januari 1999 betreffende de publieke omroep (punt 153 supra), het belang van de DAEB op het gebied van omroepactiviteiten nogmaals hebben bevestigd.

In deze resolutie hebben de lidstaten, „overwegende dat de publieke omroep, gelet op de culturele, sociale en democratische functies die hij voor het gemeenschappelijk welzijn vervult, van vitaal belang is voor het waarborgen van democratie, pluralisme, sociale cohesie, culturele en taalkundige diversiteit; […] erop wijzend dat de toegenomen diversifiëring van de programma’s die in het nieuwe medialandschap worden aangeboden het belang van de algemene opdracht van publiekeomroeporganisaties nog doet toenemen [en] eraan herinnerend dat het [protocol van Amsterdam] de bevoegdheid van de lidstaten ten aanzien van de opdracht en de financiering van de publieke omroep bevestigt”, erop gewezen en nogmaals verklaard dat dit protocol een bevestiging vormt van hun „wil […] om de rol van de publieke omroep te benadrukken”, dat „de publieke omroep, overeenkomstig zijn door de lidstaten bepaalde opdracht, een breed scala van programma’s moet kunnen blijven aanbieden, wil hij de samenleving in haar geheel aanspreken” en dat „het in dit verband legitiem is voor de publieke omroep om naar een breed publiek te streven”.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het gemeenschapsrecht zich volstrekt niet verzet tegen een ruime omschrijving, door een lidstaat, van de DAEB op het gebied van omroepactiviteiten, waarbij deze DAEB mede betrekking heeft op de uitzending van programma’s met een algemeen karakter.

Deze mogelijkheid kan niet ter discussie worden gesteld door het feit dat de openbare omroep tevens commerciële activiteiten verricht, met name advertentieruimte verkoopt.

Dat zou immers erop neerkomen dat de omschrijving zelf van de DAEB op het gebied van omroepactiviteiten afhankelijk wordt gesteld van de financieringswijze ervan. Een DAEB wordt per definitie evenwel omschreven op grond van het algemeen belang dat hij moet dienen en niet op basis van de middelen die de verrichting ervan zullen verzekeren. Zoals de Commissie opmerkt in punt 36 van de mededeling inzake het omroepwezen, „mag het thema van de omschrijving van de openbare opdracht niet worden verward met de vraag naar het financieringsmechanisme dat met het oog op het aanbieden van deze diensten wordt gekozen”.

Uit het voorgaande volgt dat de bevoegdheid van de lidstaten om de DAEB op het gebied van omroepactiviteiten aldus te omschrijven dat die de uitzending van een breed scala programma’s omvat, en dat de met deze DAEB belaste exploitant daarbij commerciële activiteiten, zoals de verkoop van advertentieruimte, mag verrichten, niet kan worden betwist.

Het Gerecht wijst verder erop dat, afgezien van verzoeksters kritiek op een ruime omschrijving van de publieke opdracht in het geval van een omroep die tevens commerciële activiteiten verricht, haar grieven vooral betrekking hebben op de uitvoering van deze opdracht door RTP en op het toezicht daarop door de Commissie.

Volgens verzoekster heeft de Commissie namelijk niet geprobeerd zich ervan te vergewissen dat op de vervulling door RTP van haar opdracht onafhankelijk toezicht was gehouden. De Commissie zou niet alleen akte dienen te nemen van de toezichtsmechanismen waarin theoretisch is voorzien. Zij zou ook moeten nagaan of deze daadwerkelijk worden toegepast. Verzoekster verwijt de Commissie dat zij niet is ingegaan op haar verzoeken strekkende tot overlegging, door de Portugese autoriteiten, van de contractuele externe-auditverslagen, dan wel tot de verklaring, door deze autoriteiten, dat die verslagen niet bestonden. Zij verwijt de Commissie voorts dat de bestreden beschikking geen bewijs bevat dat RTP de publieke opdrachten waarmee zij was belast, naar behoren heeft volbracht.

De relevante punten van de bestreden beschikking zijn de punten 56 tot en met 59 en 177 tot en met 181.

Om uitspraak te kunnen doen over de juistheid van deze grieven van verzoekster, moet worden ingegaan op de kwestie van het toezicht op de behoorlijke uitvoering, door de openbare omroep, van zijn publieke opdracht.

Dit onderzoek omvat twee delen. In een eerste deel moet worden nagegaan of toezicht is gehouden op de naleving door RTP van de kwaliteitsvoorwaarden — of kwaliteitsnormen — die algemeen gelden voor haar openbareomroepactiviteiten in hun geheel. In een tweede deel moet worden onderzocht of toezicht is gehouden op het daadwerkelijk verrichten door RTP van de concrete openbare diensten die van haar werden verwacht, en op de overeenstemming tussen deze dienstverrichtingen en de verwachte kosten daarvan.

Terwijl het eerste deel een subjectieve beoordeling van het kwaliteitsniveau van de openbare televisie impliceert, betreft het tweede deel de objectieve vraag van de administratieve en boekhoudkundige juistheid van RTP’s rekeningen, wat de kostenposten daarvan en de daaronder geboekte kosten betreft. De Commissie kan de evenredigheid van de overheidsfinanciering met de aan de publieke opdracht verbonden kosten immers alleen dan op een zinvolle manier toetsen, wanneer zij redelijkerwijs overtuigd is van de betrouwbaarheid van de financiële en boekhoudkundige gegevens die haar met betrekking tot de openbare omroep en de activiteit daarvan zijn verstrekt.

Wat in de eerste plaats de vraag van het toezicht op de naleving door RTP van de kwaliteitsvoorwaarden betreft, zij vastgesteld dat bij een ruime omschrijving van de openbare omroep, gelet op zijn economische impact, de overheidsfinanciering daarvan slechts in overeenstemming met de bepalingen van het Verdrag inzake staatssteun kan worden verklaard, voor zover aan de in de publieke opdracht gestelde kwaliteitsvoorwaarden wordt voldaan. Deze kwaliteitsvoorwaarden vormen immers de bestaansreden van de DAEB op het gebied van omroepactiviteiten in het nationale audiovisuele landschap, zodat er geen reden is waarom een DAEB op het gebied van omroepactiviteiten, die ruim is omschreven, maar waarbij men deze kwaliteitsvoorwaarden niet zou naleven en men zich zou gedragen als een commerciële omroep die programma’s uitzendt die speciaal zijn bedoeld om optimale kijkcijfers te behalen uit het oogpunt van de adverteerders, verder door de overheid wordt gefinancierd onder dezelfde voorwaarden als wanneer wél aan deze kwaliteitsvoorwaarden was voldaan.

Evenwel kan alleen de lidstaat beoordelen of de openbare omroep de in de publieke opdracht vastgestelde kwaliteitsnormen naleeft. Zoals de Commissie opmerkt in mededeling COM(1999) 657 def. aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 14 december 1999 betreffende de beginselen en richtsnoeren voor het audiovisuele beleid van de Gemeenschap in het digitale tijdperk, zijn „kwesties betreffende inhoud in essentie van nationale aard, aangezien zij direct en nauw verband houden met de culturele, sociale en democratische behoeften van een bepaalde samenleving”, en valt „overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel regulering van inhoud dan ook primair onder [de] verantwoordelijkheid van de lidstaten”. Het staat dus niet aan de Commissie om te beoordelen of aan de kwaliteitsnormen wordt voldaan: de Commissie moet zich kunnen verlaten op passend toezicht door de lidstaat (punt 41 van de mededeling inzake het omroepwezen).

Nu de Commissie dus niet bevoegd is om concreet na te gaan of aan de kwaliteitsnormen wordt voldaan, kan en moet zij zich in beginsel beperken tot de vaststelling dat er een mechanisme bestaat voor toezicht, door een onafhankelijke instantie, op de nakoming door de openbare omroep van zijn verplichtingen.

Alleen wanneer de tijdens het onderzoek aan de Commissie verstrekte gegevens ernstige aanwijzingen bevatten dat het toezichtsmechanisme weliswaar bestaat, maar niet wordt toegepast, kan er voor de Commissie aanleiding zijn om te onderzoeken of dat mechanisme daadwerkelijk wordt toegepast; daarbij dient zij er evenwel op toe te zien dat zij niet verder gaat dan dit onderzoek en, in het bijzonder, dat zij zich bij de concrete beoordeling of aan de kwaliteitsvoorwaarden wordt voldaan, niet in de plaats van de lidstaat stelt.

In casu staat vast dat de Commissie heeft geconstateerd dat er een mechanisme voor toezicht op het nakomen door RTP van haar openbaredienstverplichtingen bestaat. In de bestreden beschikking heet het dat „in de openbaredienstverleningsovereenkomsten [in] een adviesraad is voorzien […] die bestaat uit vertegenwoordigers van de verschillende sectoren van de publieke opinie en die kan interveniëren om na te gaan of aan de algemene en specifieke verplichtingen op het gebied van publieke televisieomroep wordt voldaan” (punt 56), dat RTP „een verslag moet [indienen] over de inachtneming van de openbaredienstverplichtingen in het voorgaande jaar” (hierna: „verslag over de openbare dienst”) (punt 57, tweede volzin, van de bestreden beschikking), en dat „de minister van Financiën en het met de media belaste lid van de regering moeten verifiëren of de openbaredienstverleningsovereenkomsten zijn nageleefd” (punt 58, eerste volzin).

Deze vaststellingen in de bestreden beschikking tonen voldoende het bestaan aan van een onafhankelijk mechanisme voor toezicht op de naleving door RTP van de kwaliteitsvoorwaarden inzake haar publieke opdracht.

Verder wijst het Gerecht ten overvloede erop dat onbetwist is dat RTP, zoals in de bestreden beschikking wordt aangegeven (punten 178 en 179), het verslag over de openbare dienst elk jaar daadwerkelijk heeft overgelegd en dat de minister van Financiën en het met de media belaste lid van de regering een audit hebben laten verrichten naar de uitvoering van de openbaredienstcontracten.

Gelet op het voorgaande, kan de rechtmatigheid van de bestreden beschikking niet ter discussie worden gesteld op gronden die verband houden met het onderzoek door de Commissie naar het bestaan van mechanismen voor toezicht op de kwaliteitsnormen.

In de tweede plaats moet worden ingegaan op de vraag of toezicht is gehouden op het daadwerkelijk verrichten door RTP van de concrete openbare diensten die van haar werden verwacht, en of de kosten die zij stelt hiervoor te hebben gedaan, ook effectief zijn gemaakt.

Verzoekster stelt dat de Commissie zich niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft vergewist van de juistheid en de betrouwbaarheid van de haar meegedeelde gegevens over de verrichte openbare diensten en de kosten daarvan. De Commissie zou zich niet met een minimum aan neutraliteit en onpartijdigheid hebben afgevraagd of de door RTP als kosten in verband met de publieke opdracht verstrekte cijfers geloofwaardig waren. In het bijzonder verwijt verzoekster de Commissie dat zij niet is ingegaan op haar verzoeken om de Portugese Republiek overlegging te gelasten van de contractuele externe-auditverslagen, in welke verslagen de openbaredienstcontracten nochtans voorzagen en die moesten toelaten de verhouding tussen de publieke opdrachten en de betaling van de desbetreffende werkelijke kosten te beoordelen en te controleren.

De Commissie brengt daartegen in dat zij, gelet op de ingevoerde en toegepaste boekhoudkundige en toezichtsmechanismen, ervan mocht uitgaan dat de verstrekte gegevens betrouwbaar waren. Bijgevolg kan haar niet worden verweten dat zij het niet zinvol of nodig heeft geacht gevolg te geven aan verzoeksters verzoek om de Portugese Republiek overlegging van de contractuele externe-auditverslagen te gelasten. Of alle procedures voor toezicht waarin op nationaal niveau is voorzien, noodzakelijkerwijs in acht zijn genomen, is van weinig belang, aangezien de objectieve betrouwbaarheid van de door de lidstaat meegedeelde gegevens over de verrichte openbare diensten en de kosten daarvan voldoende was verzekerd.

Er zij aan herinnerd dat de procedure van controle van staatssteun, gelet op de algemene opzet ervan, een procedure is die wordt ingeleid jegens de lidstaat die, gezien zijn communautaire verplichtingen, verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun. In deze procedure spelen andere belanghebbenden dan de betrokken lidstaat in wezen de rol van informatiebron voor de Commissie, en kunnen zij dienaangaande zelf geen aanspraak maken op een contradictoir debat met de Commissie, zoals dit ten gunste van deze lidstaat is vastgesteld (zie arresten Gerecht van 10 april 2003, Scott/Commissie, T-366/00, Jurispr. blz. II-1763, punten 52 en 53, en 14 januari 2004, Fleuren Compost/Commissie, T-109/01, Jurispr. blz. II-127, punten 42 en 43, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Saxonia Edelmetalle en ZEMAG/Commissie, punt 141 supra, punt 48). De andere belanghebbenden dan de betrokken lidstaat hebben enkel het recht om gelet op de omstandigheden van het concrete geval op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken (arresten British Airways e.a./Commissie, punt 188 supra, punt 60, en Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, punt 93 supra, punt 125).

In deze context kan een belanghebbende die zich tot de Commissie wendt met een verzoek aan deze instelling om haar bevoegdheden uit te oefenen teneinde bepaalde inlichtingen van de lidstaat te verkrijgen, er geen aanspraak op maken dat de Commissie op zijn verzoek ingaat. Het staat aan de Commissie om, in voorkomend geval, uit te maken of dat verzoek nuttig is voor haar toezicht op de betrokken maatregelen. Bij deze beoordeling kan de Commissie rekening houden met de gegevens waarover zij reeds beschikt.

De beperkte rechten op deelname en informatie van de andere belanghebbenden dan de lidstaat zijn evenwel geenszins in tegenspraak met de ter zake van staatssteun op de Commissie rustende verplichting om een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek te verrichten (zie naar analogie voor dezelfde redenering toegepast op de motiveringsplicht, arrest British Airways e.a./Commissie, punt 188 supra, punt 64; zie voor de verplichting om een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek te verrichten, arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punten 60-62; arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, punt 93 supra, punt 167).

Hoewel de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt, kan zij, gelet op haar verplichting tot het verrichten van een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek, namelijk niet nalaten, om mededeling te verzoeken van gegevens die waarschijnlijk andere voor het onderzoek van de betrokken maatregel relevante gegevens kunnen bevestigen of ontkrachten, maar waarvan de betrouwbaarheid niet voldoende aangetoond kan worden geacht.

In het onderhavige geval staat om te beginnen vast dat de Commissie over de jaarrekening van RTP beschikte (punten 67 en 180, tweede volzin, van de bestreden beschikking). Verder staat vast dat deze jaarrekening tussen 1992 en 1998 jaarlijks aan een audit is onderworpen door een erkende accountant (punt 180, derde volzin, van de bestreden beschikking), dat wil zeggen door een externe, van de onderneming onafhankelijke instantie.

Verzoekster betwist niet dat dit toezicht heeft plaatsgevonden, en stelt ook niet dat het fouten in de jaarrekening van RTP aan het licht heeft gebracht. Zij beperkt zich tot de opmerking dat de Commissie „op basis van de door een accountant van de onderneming opgestelde jaarverslagen of op grond van de boekhouding van de onderneming geen toezicht kan uitoefenen op de wijze waarop RTP zich kwijt van haar publieke opdracht op het gebied van televisie”, en wijst dienaangaande erop dat overeenkomstig het juridisch statuut van de accountants [Decreto-Lei n^o 487/99 van 16 november 1999 (Portugees wetsdecreet nr. 487/99) (Diário da República I, serie I-A, nr. 267, van 16 november 1999)], de accountant niet dient te controleren of een bepaalde onderneming al dan niet openbare diensten verricht, en nog minder dient uit te zoeken welke bedragen al dan niet in het kader van deze openbaredienstverrichting zijn besteed.

De wettelijke taak van de accountant bestaat in beginsel inderdaad niet erin te controleren of een onderneming al dan niet openbare diensten verricht, noch te beoordelen of de in de rekeningen geboekte verrichtingen al dan niet terecht als „openbare-dienst”-verrichtingen zijn gekwalificeerd, en evenmin na te gaan welke kosten aan die verrichtingen kunnen worden toegerekend. Zijn wettelijke taak bestaat in beginsel in het certificeren van rekeningen, dat wil zeggen het formuleren van een externe en onafhankelijke beoordeling over de regelmatigheid en de juistheid van de rekeningen en over de vraag of zij een getrouw beeld van de toestand van de vennootschap geven.

Op grond van de certificering van de jaarrekening door de accountant van de vennootschap kan de Commissie deze rekening dus juist als betrouwbaar beschouwen, zodat niets haar verbiedt — wel integendeel — om zich, met het oog op haar beoordeling van de evenredigheid van de steun in het kader van artikel 86, lid 2, EG, op deze aldus gecertificeerde rekening te baseren, wanneer die relevante gegevens voor de beoordeling van de aan de publieke opdracht verbonden kosten bevat.

Voor zover een accountant, behalve met zijn wettelijke taak inzake het certificeren van rekeningen, ook kan worden belast met het verstrekken van occasionele adviezen over andere kwesties, bijvoorbeeld over de uitvoering van een publieke opdracht, belet niets de Commissie in voorkomend geval met deze adviezen rekening te houden.

Uit het voorgaande volgt dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat de Commissie zich bij haar beoordeling niet mocht baseren op de gecertificeerde jaarrekening van RTP, noch op de adviezen van de accountants van RTP.

Wat voorts de in punt 57, tweede volzin, en punt 178 van de bestreden beschikking genoemde verslagen over de openbare dienst betreft, waarin „[wordt] beschreven op welke wijze iedere openbaredienstverplichting [werd] vervuld en waarin de kosten van elk van die verplichtingen [worden] aangegeven aan de hand van een analytisch boekhoudkundig systeem” (punt 178), is onbetwist dat de Commissie daarover beschikte voor alle jaren van het onderzochte tijdvak.

De in die verslagen vervatte gegevens vertoonden evenwel een objectief zwak punt, dat de Commissie kende. Dat zwakke punt hield verband met het feit dat deze verslagen over de openbare dienst niet stelselmatig vergezeld waren van een „accountantsverklaring” („relatório de auditoria”) (punt 180, laatste volzin, van de bestreden beschikking).

Dat wil zeggen dat niet zeker was dat deze verslagen over de openbare dienst, met een analytisch overzicht van de kosten die voor iedere openbaredienstverrichting waren gemaakt, door de accountants van RTP aan een onafhankelijk, extern toezicht waren onderworpen.

Op dit punt zij erop gewezen dat dit in punt 180, laatste volzin, van de bestreden beschikking genoemde onafhankelijk, extern toezicht van de accountants op de verslagen over de openbare dienst elders in de bestreden beschikking, zowel in de authentieke Portugese versie als in andere taalversies, in het bijzonder de Franse versie, volgens een wisselende en incoherente terminologie wordt aangeduid als „Paracer do Gabinete de Auditoria” en „avis du conseil des commissaires aux comptes” (punt 57, tweede volzin), „Paracer do Gabinete de Auditoria” en „avis du conseil interne des commissaires aux comptes” (punt 178, eerste volzin), „controlo […] pelo Gabinete de Auditoria a nível interno” en „contrôle […] par le comité d’audit en interne” (punt 181, eerste volzin), of nog „auditoria externa sistemática” en „audit externe systématique” (punt 181, tweede volzin).

Los van deze terminologische onnauwkeurigheid, wijst het Gerecht erop dat volgens de Commissie het in de punten 233 en 234 hiervóór vastgestelde zwakke punt ongedaan werd gemaakt doordat de openbaredienstverrichtingen en de kosten daarvan dankzij de toegepaste regels van analytische boekhouding duidelijk en op controleerbare wijze konden worden geïdentificeerd (punt 180, laatste volzin, van de bestreden beschikking).

Verderop heeft de Commissie gesteld dat „hoewel er kennelijk geen stelselmatige externe audits op de verslagen van de openbare dienst zijn toegepast, dankzij het beschreven systeem erop werd toegezien dat de dienst werd uitgevoerd zoals dit was vastgelegd” (punt 181, tweede volzin, van de bestreden beschikking).

Geen van deze twee argumenten kan evenwel worden aanvaard.

Wat het eerste argument (punt 236 supra) betreft, kan worden volstaan met de vaststelling dat het ontbreken van extern toezicht door accountants logischerwijs niet kan worden ondervangen door de verklaring dat „de stringente regels van de analytische boekhouding garanderen dat de kosten van elk van de openbaredienstopdrachten […] konden worden geïdentificeerd en naar behoren gecontroleerd” (punt 180, laatste volzin, van de bestreden beschikking).

Deze verklaring komt per slot van rekening namelijk neer op de volgende — inhoudelijk tegenstrijdige — stelling, dat het feit dat er geen toezicht heeft plaatsgevonden geen gevolgen heeft voor de betrouwbaarheid van de gegevens, omdat het uitoefenen van dit toezicht mogelijk was. Een onderneming kan immers over nauwkeurige en duidelijke regels van analytische boekhouding beschikken, op grond waarvan een doeltreffende identificatie en controle mogelijk zijn en tezelfdertijd, bij vergissing dan wel opzettelijk, cijfers of rubrieken in haar boekhouding opnemen die niet met de werkelijke feiten overeenstemmen. Juist wegens het ontbreken van toezicht zullen deze verschillen met de werkelijkheid gewoonweg niet worden vastgesteld.

Hieruit volgt dat de Commissie, anders dan zij in punt 180, laatste volzin, van de bestreden beschikking stelt, bij ontbreken van een stelselmatig extern toezicht op de verslagen over de openbare dienst door de accountants van RTP, noodzakelijkerwijs twijfel koesterde of diende te koesteren over de betrouwbaarheid van de in deze verslagen vervatte gegevens, die door de loutere verklaring over de kwaliteit van de regels van analytische boekhouding niet kon worden weggenomen.

Wat het tweede, in punt 181 van de bestreden beschikking genoemde en in punt 237 hiervóór in herinnering gebrachte argument van de Commissie betreft, dat zij, zelfs afgezien van haar eerste, aan de kwaliteit van de boekhoudregels ontleende argument, op grond van het „systeem” („sistema”) in zijn geheel tot de conclusie is gekomen dat zij over betrouwbare gegevens beschikte, stelt het Gerecht vast dat ook dit argument een tegenstrijdigheid bevat, zodat het niet kan slagen.

Dit argument, gelezen in het licht van de in punt 235 hiervóór verstrekte verduidelijkingen inzake de terminologie van de bestreden beschikking, berust namelijk op de volgende redenering.

Om te beginnen stelt de Commissie in punt 181, eerste volzin, van de bestreden beschikking in wezen dat uit de vorige punten daarvan blijkt dat er een systeem voor toezicht bestond op drie verschillende niveaus.

Als eerste niveau van dat systeem noemt de Commissie de „[interne controle] door het accountantscomité”. Hierbij gaat het om het in punt 178 van de bestreden beschikking bedoelde en in punt 180, begin van de laatste volzin, daarvan nogmaals genoemde toezicht door de accountants op de verslagen over de openbare dienst.

Het tweede door de Commissie aangewezen niveau van dat systeem betreft het „[toezicht] door de verantwoordelijke overheidsorganen”. Hierbij gaat het om het in punt 179 van de bestreden beschikking genoemde toezicht.

Als derde niveau van dat systeem noemt de Commissie de „[controle] door een extern accountantskantoor”. Hierbij gaat het om de in punt 180, eerste volzin, van de bestreden beschikking bedoelde controle.

In punt 181, tweede volzin, van de bestreden beschikking stelt de Commissie in wezen verder dat dit systeem garandeerde dat de openbare dienst werd verricht zoals vastgelegd, hoewel er kennelijk geen stelselmatige externe audits op de verslagen over de openbare dienst zijn toegepast — dat wil zeggen, hoewel het eerste niveau van het systeem kennelijk niet naar behoren heeft gewerkt.

Uit deze beschrijving van de redenering van de Commissie blijkt dus dat deze instelling een argument ontleent aan het bestaan en de toepassing van een systeem voor toezicht op drie niveaus om daaruit af te leiden dat de openbare dienst werd verricht zoals dat was vastgelegd, hoewel zij constateert dat dit systeem juist op één van zijn drie niveaus niet werkt. Aldus is de in de bestreden beschikking uiteengezette redenering ook op dit punt tegenstrijdig.

In die omstandigheden stelt het Gerecht vast dat de Commissie, niettegenstaande de twee genoemde, door haar aangevoerde argumenten, bij ontbreken van het bewijs van een stelselmatig extern toezicht op de verslagen over de openbare dienst door een accountant, niet ervan kon uitgaan dat de gegevens in die verslagen welke niet vergezeld gingen van een accountantsverklaring, betrouwbaar waren.

Voorts staat vast dat verzoekster de Commissie meermaals heeft gewezen op andere verslagen, te weten de contractuele externe-auditverslagen, en deze instelling heeft verzocht om de Portugese Republiek overlegging daarvan te gelasten. In haar opmerkingen van 8 februari 2002 had verzoekster erop gewezen dat het contractuele externe-auditverslag voor 1998 volgens de inlichtingen waarover zij beschikte zeer kritisch was ten aanzien van de vervulling door RTP van haar verplichtingen op grond van het openbaredienstcontract van 1996.

Hoewel deze opmerkingen van verzoekster, gelet op de beperkte rol die de belanghebbenden in de procedure voor onderzoek naar staatssteun toekomt, als zodanig niet doorslaggevend zijn, neemt dat niet weg dat zij in de context van onzekerheid waarin de Commissie noodzakelijkerwijs verkeerde, duidelijk bevestigden dat deze instelling de Portugese Republiek om overlegging van de contractuele externe-auditverslagen diende te verzoeken.

De noodzaak van dit verzoek was des te groter, daar de Commissie wist dat de contractuele externe-auditverslagen volgens de bewoordingen zelf van de openbaredienstcontracten tot doel hadden te verifiëren of de verrichte openbare diensten en de daarvoor gemaakte kosten in overeenstemming waren. Zij kon er dus niet onwetend van zijn dat deze contractuele externe-auditverslagen haar — althans voor de jaren waarin de verslagen over de openbare dienst niet aan extern toezicht waren onderworpen, — relevante gegevens konden verschaffen ter bevestiging — of ontkrachting — van de gegevens die reeds in haar bezit waren.

Gelet op het voorgaande, is het Gerecht van oordeel dat de Commissie, door de Portugese Republiek niet om overlegging van de contractuele externe-auditverslagen te verzoeken, haar verplichting tot het verrichten van een zorgvuldig en onpartijdig onderzoek niet is nagekomen.

Aldus heeft de Commissie niet het nodige gedaan om in het bezit te komen van voldoende betrouwbare gegevens inzake de vaststelling van de daadwerkelijk verrichte openbare diensten en de voor het verrichten van die diensten daadwerkelijk gedragen kosten. Bij ontbreken van dergelijke gegevens kon de Commissie daarna niet op zinvolle wijze controleren of de financiering in verhouding stond tot de aan de publieke opdracht verbonden kosten, en kon zij dus niet op goede gronden tot de slotsom komen dat er geen sprake was van overcompensatie van de aan de publieke opdracht verbonden kosten.

Hieruit volgt dat nietig moet worden verklaard, artikel 1 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie heeft vastgesteld dat de aan RTP verleende staatssteun die in dat artikel wordt genoemd, geen overcompensatie van de nettokosten van de aan deze omroep toegewezen publieke opdracht met zich heeft meegebracht, zonder dat de in punt 28 hiervóór genoemde onderzoeksmaatregel moet worden gelast en verzoeksters andere grieven en middelen dienen te worden onderzocht — waarop overigens, voor zover daarbij schending door de Commissie van haar onderzoeksverplichting wordt gesteld, hierboven wordt geantwoord.