Beschikking van de president van het Hof van 27 september 2004.

Zaak T-125/03 R

In zaak T-125/03 R heeft de kortgedingrechter in punt 67 van de bestreden beschikking vastgesteld dat alle middelen die verzoeksters tegen de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, de beschikking van 30 januari 2003 aanvoeren, in werkelijkheid maatregelen betreffen die na die beschikkingen zijn genomen en daar bovendien van onderscheiden zijn.

Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de gemeenschapsrechters heeft de kortgedingrechter er vervolgens in punt 68 van de bestreden beschikking aan herinnerd dat in het geval van een onderzoek op basis van artikel 14 van verordening nr. 17 een onderneming zich niet op het onwettige verloop van een verificatie kan beroepen in het kader van een beroep tot nietigverklaring van de handeling op grond waarvan de Commissie die verificatie heeft verricht.

Van oordeel dat verzoeksters derhalve niet het bestaan van een fumus boni juris hadden aangetoond, heeft de kortgedingrechter het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging in zaak T-125/03 R afgewezen.

Zaak T-253/03 R

In zaak T-253/03 R heeft de kortgedingrechter eerst uitspraak gedaan over het tweede middel, betreffende schending van het beroepsgeheim.

Om te beginnen heeft hij opgemerkt dat Akzo niet stelde dat de documenten van serie A op zich een briefwisseling met een externe advocaat waren dan wel een stuk waarin de tekst of de inhoud van een dergelijke briefwisseling was weergegeven. Volgens Akzo waren die twee documenten integendeel aantekeningen met het oog op een telefonisch consult met een advocaat.

Van oordeel dat het middel zeer gewichtige en ingewikkelde vragen opwierp, betrekking hebbend op de eventuele noodzaak om de werkingssfeer van het beroepsgeheim, zoals die thans in de rechtspraak is afgebakend, enigermate uit te breiden tot werk- of synthesedocumenten die alleen met het oog op de bijstand van een advocaat zijn opgesteld, is de kortgedingrechter tot de conclusie gekomen dat deze vragen in de hoofdzaak zorgvuldig dienden te worden onderzocht en dat het beroep in dit stadium derhalve niet kennelijk ongegrond leek.

De kortgedingrechter is met betrekking tot de met de hand geschreven aantekeningen van serie B tot hetzelfde oordeel gekomen als met betrekking tot de aantekeningen van serie A, waartoe hij zich baseerde op de overeenkomsten tussen de twee categorieën documenten.

Wat de twee e-mails van serie B betreft die tussen de algemeen directeur van Akcros Chemicals en de coördinator voor het mededingingsrecht van Akzo Nobel waren gewisseld, heeft de kortgedingrechter aangetekend dat deze niet waren uitgewisseld tussen een advocaat en zijn cliënt zodat zij, indien de beginselen van het arrest van 18 mei 1992, AM & S/Commissie (155/79, Jurispr. blz. 1575) werden toegepast, in beginsel niet onder het beroepsgeheim vielen.

Vervolgens heeft de kortgedingrechter gewezen op argumenten van verzoeksters en interveniënten die naar zijn oordeel op het eerste gezicht een ruimere uitlegging van het beroepsgeheim konden rechtvaardigen.

Wegens de complexiteit van het vraagstuk, in welke omstandigheden de briefwisseling met een advocaat die in vaste dienst van een onderneming is, eventueel kan worden beschermd door het beroepsgeheim, was de kortgedingrechter van oordeel dat hierover door het Gerecht in de hoofdzaak moest worden beslist.

Met betrekking tot het eerste middel, schending van de procedurele beginselen van voormeld arrest AM & S/Commissie en van artikel 242 EG, heeft de kortgedingrechter om te beginnen deze beginselen in herinnering gebracht en vervolgens het feitelijke verloop van de verificatie door de Commissie geanalyseerd.

In punt 137 van de bestreden beschikking heeft hij een verdere lastige vraag vermeld, die in dit middel aan de orde werd gesteld, namelijk of de ambtenaren van de Commissie, gelet op de verplichting van de aan verificatie onderworpen onderneming om de gegevens te verstrekken waaruit blijkt dat een document daadwerkelijk moet worden beschermd, op het eerste gezicht het recht hebben te verlangen, zoals zij in casu hebben gedaan, dat zij het document vluchtig kunnen inzien teneinde zich een eigen mening te vormen over de bescherming die er mogelijkerwijs aan toekomt.

Dienaangaande was de kortgedingrechter in punt 139 van de bestreden beschikking van oordeel dat het niet uitgesloten was dat de ambtenaren van de Commissie zich bij een verificatie op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 ervan moeten onthouden, documenten die volgens de onderneming door het beroepsgeheim worden beschermd, zelfs maar vluchtig in te zien, althans indien de onderneming daar niet in toestemt.

Van oordeel dat dit een ingewikkelde uitleggingsvraag met betrekking tot de in voormeld arrest AM & S/Commissie omschreven procedure opwierp en dat niet kon worden uitgesloten dat de Commissie de procedurele beginselen van dit arrest niet in acht had genomen, heeft de kortgedingrechter aanvaard dat voor de documenten zowel van serie A als van serie B was voldaan aan de voorwaarde van fumus boni juris.

Voorts achtte hij de gevraagde voorlopige maatregelen spoedeisend. Voor de documenten van serie A, die de Commissie nog niet had ingezien, was het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade namelijk noodzakelijk de Commissie te gelasten geen kennis te nemen van deze documenten en dus de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van 8 mei 2003 op te schorten.

Voor de documenten van serie B, waarvan de Commissie reeds kennis had genomen en die niet in een verzegelde envelop waren gedaan, kwam de kortgedingrechter daarentegen tot de conclusie dat niet was voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid.

Ten slotte heeft hij ten aanzien van de documenten van serie A de betrokken belangen afgewogen. Naar zijn oordeel sloeg de schaal door ten gunste van de opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van 8 mei 2003.

Het dictum van de bestreden beschikking luidt als volgt:

1. De zaken T-125/03 R en T-253/03 R worden gevoegd voor deze beschikking.

2. De Council of the Bars and Law Societies of the European Union, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten en de European Company Lawyers Association worden toegelaten tot interventie in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R.

3. De verzoeken om vertrouwelijke behandeling, die door verzoeksters zijn ingediend met betrekking tot bepaalde gegevens vervat in de processtukken in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R en als zodanig zijn aangeduid in de brief van de griffie aan verzoeksters van 16 september 2003, worden voor het kort geding ingewilligd.

4. Het verzoek in kort geding in zaak T-125/03 R wordt afgewezen.

5. Er wordt akte genomen van de verklaring van de Commissie, dat zij vóór de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak in zaak T-253/03 derden geen toegang tot de documenten van serie B zal geven.

6. In zaak T-253/03 R wordt de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van de Commissie van 8 mei 2003 betreffende een verzoek om bescherming door het beroepsgeheim (zaak COMP/E-1/38.589), opgeschort tot de beslissing van het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak.

7. De verzegelde envelop met de documenten van serie A zal door de griffie van het Gerecht worden bewaard tot de beslissing van het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak.

8. Het verzoek in kort geding in zaak T-253/03 R wordt voor het overige afgewezen.

9. De beslissing omtrent de kosten in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R wordt aangehouden.”

Het tweede middel: de spoedeisendheid

Het eerste middel

Volgens Akzo schendt de afwijzing van het verzoek om voorlopige maatregelen in zaak T-125/03 R het recht op een effectieve rechtsbescherming. Haars inziens kan de voor beroep vatbare handeling namelijk slechts de beschikking krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 zijn, die aan de oorsprong ligt van de gelaakte procedurefout. Iedere latere beschikking heeft een minder directe band met deze fout en kan niet de handeling vormen die onmiddellijk en onherstelbaar de rechtspositie raakt van de onderneming die aan de verificatie is onderworpen. Bovendien verplicht geen enkele gemeenschapsbepaling de Commissie om na de verificatie een handeling vast te stellen die vatbaar is voor beroep. Aldus hangt de rechtsbescherming van de betrokken onderneming volledig af van een discretionaire beslissing van de Commissie.

In dit opzicht volstaat de vaststelling dat de kortgedingrechter correct toepassing heeft gegeven aan een vaste rechtspraak — die Akzo overigens niet heeft betwist — volgens welke aan de geldigheid van een beschikking geen afbreuk kan worden gedaan door later vastgestelde handelingen. De toepassing van deze rechtspraak op het verloop van de verificatie in de onderhavige zaak laat Akzo ook niet zonder rechtsbescherming. De Commissie heeft de afwijzende beschikking namelijk kort na de verificatie vastgesteld en, indien zij dat niet had gedaan, had Akzo van de Commissie in rechte teruggave van de documenten kunnen vorderen die in de verzegelde envelop waren gedaan en naar Brussel meegenomen.

Het tweede middel

Volgens het tweede middel van Akzo heeft de kortgedingrechter, door te oordelen dat het verzoek in zaak T-253/03 R betreffende de documenten van serie B niet aan de voorwaarde van spoedeisendheid voldeed, het recht op een effectieve rechtsbescherming geschonden en is hij uitgegaan van een te strikte uitlegging van het begrip onherstelbare schade.

De weigering van de in zaak T-253/03 R voor deze documenten gevraagde voorlopige maatregelen betekent volgens Akzo namelijk een stimulans voor de Commissie om deze documenten bij haar dossier te voegen in plaats van ze in een verzegelde envelop te bewaren. Gelet op de motivering van de bestreden beschikking kan de Commissie er zodoende voor zorgen dat alle verzoeken om voorlopige maatregelen die worden ingediend ter bescherming van de status van deze documenten hangende een definitieve beslissing, worden afgewezen.

In dit opzicht dient eraan te worden herinnerd dat de kortgedingrechter in de bestreden beschikking heeft vastgesteld, dat de Commissie al had kennis genomen van de drie documenten van serie B, die niet in een verzegelde envelop waren gedaan, zodat zij, indien de beschikking van 8 mei 2003 in de hoofdzaak nietig werd verklaard, de betrokken informatie niet voor het bewijs zou kunnen gebruiken.

Volgens de kortgedingrechter kon van schade in de praktijk slechts sprake zijn, indien de Commissie maatregelen nam op grond van de in de documenten van serie B vervatte informatie en Akzo vervolgens niet met voldoende zekerheid kon aantonen, dat er daadwerkelijk een verband bestaat tussen die informatie en de getroffen maatregelen. Naar het oordeel van de kortgedingrechter bleef dit risico echter hypothetisch.

Hij heeft eraan toegevoegd dat de Commissie in haar opmerkingen had verklaard, dat zij tot de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak derden geen toegang tot de documenten van de series A en B zou geven, en hij heeft akte genomen van deze toezegging.

Door in deze omstandigheden elke reële mogelijkheid van onherstelbare schade uit te sluiten en bijgevolg de voorwaarde van spoedeisendheid niet vervuld te achten, heeft de kortgedingrechter het recht niet geschonden.

Derhalve moet de incidentele hogere voorziening volledig worden afgewezen.