Conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 7 juni 2007.

Uitspraak

Conclusie van de advocaat generaal

Conclusie van de advocaat generaal

1. De onderhavige hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg in zaak T‑315/03, Wilfer/Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)(2) (BHIM), stelt een aantal vragen aan de orde, waaronder de juiste uitlegging en toepassing van het begrip „beschrijvend karakter” in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk (hierna: de verordening)(3) .

De verordening

2. Artikel 7, lid 1, van de verordening geeft een opsomming van de zogenoemde absolute gronden voor weigering van de inschrijving van een merk. Een absolute grond leidt automatisch tot weigering van de inschrijving, in tegenstelling tot een „relatieve” weigeringsgrond (zoals overeenstemming tussen het aangemelde merk en een bestaand merk) die, al naar de omstandigheden, inschrijving wel of niet kan uitsluiten.

3. Artikel 7, lid 1, van de verordening bepaalt, voor zover relevant:

„1. Geweigerd wordt inschrijving van:

[...]

b) merken die elk onderscheidend vermogen missen;

c) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten.”

4. Ik zal tekens of aanduidingen die vallen onder artikel 7, lid 1, sub c, „beschrijvend” noemen.

5. Bij de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub b en c, van de verordening moet de rechtspraak van het Hof inzake het gelijkluidende artikel 3, lid 1, sub b en c, van de merkenrichtlijn(4) in acht worden genomen.

6. Artikel 59 van de verordening bepaalt: „Het beroep wordt schriftelijk ingesteld bij het Bureau binnen twee maanden na de dag waarop de beslissing is meegedeeld. [...] Een schriftelijke uiteenzetting van de gronden van het beroep moet worden ingediend binnen vier maanden na de datum waarop de beslissing meegedeeld is.”

7. Artikel 63, lid 1 tot en met 3, van de verordening luidt:

„1. Tegen de beslissingen in beroep van de kamer van beroep kan beroep worden ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

2. Beroep kan worden ingesteld wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van het Verdrag, van deze verordening of een uitvoeringsregeling daarvan, of wegens misbruik van bevoegdheid.

3. Het Hof van Justitie kan de bestreden beslissing vernietigen of herzien.”

8. Artikel 74 van de verordening luidt:

„1. Tijdens de procedure onderzoekt het Bureau ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.

2. Het Bureau hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”(5)

Feitelijke achtergrond

9. In oktober 2001 heeft Wilfer een aanvraag ingediend tot inschrijving van het woordteken „ROCKBASS” als gemeenschapsmerk met betrekking tot „geluidstechniekapparaten, mengtafels, geluidseffectapparaten, versterkers, boxen, actieve luidsprekers (combo’s); aan de voornoemde goederen aangepaste houders, koffers en tassen”; „muziekinstrumenten, met name gitaren, elektrische gitaren, basgitaren, akoestische gitaren, accessoires voor gitaren, te weten snaren, gebundelde draad, halsstokjes en riemen; aan de voornoemde goederen aangepaste houders, koffers en tassen”, en „houders, koffers en tassen”.(6) Op 11 maart 2002 heeft de onderzoeker de aanvraag afgewezen op grond van artikel 7, lid 1, sub b en c, van de verordening. Op 25 maart 2002 heeft Wilfer beroep ingesteld bij de eerste kamer van beroep van het BHIM („de kamer van beroep”). Op 3 juli 2002 heeft hij een uiteenzetting van de gronden van dit beroep ingediend, en op 2 juli 2003 een aanvullende memorie, die een verklaring bevatte van de heer Roesberg, de uitgever van een muziektijdschrift, alsmede gegevens over de inschrijvingen van het merk ROCKBASS in Canada, Australië, en Nieuw-Zeeland.

10. Bij beslissing van 11 juli 2003 (hierna: „litigieuze beslissing”) heeft de kamer van beroep het beroep verworpen op grond van artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening. De kamer heeft in wezen geoordeeld dat het woord „rockbass” in de ogen van het relevante, uit muziekspecialisten bestaande publiek verwijst naar de basgitaar, die uitermate geschikt is voor het spelen van rockmuziek, en tevens de naam is van een techniek die bij het spelen van basgitaar wordt gebruikt, te weten „rock bass”. Derhalve was zij van oordeel dat het woordteken ROCKBASS rechtstreeks beschrijvend is voor muziekinstrumenten en de accessoires ervan, alsmede voor andere in de aanvraag opgegeven waren, aangezien de beschrijvingen ervan waren omvatten die bij het spelen van basgitaar worden gebruikt.

11. Wilfer stelde beroep in bij het Gerecht, met aanvoering van vier middelen: schending van artikel 74, lid 1, van de verordening doordat het BHIM de feiten niet ambtshalve heeft onderzocht, niet-inaanmerkingneming van door hem overgelegd bewijsmateriaal, en schending van artikel 7, lid 1, sub b en c, van de verordening.

12. Het Gerecht heeft het beroep in zijn geheel verworpen. Voor zover in deze procedure van belang, kom ik op het bestreden arrest terug bij de bespreking van de desbetreffende middelen.

De hogere voorziening

13. Wilfer heeft zeven middelen aangevoerd.

Het eerste middel

14. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest een door Wilfer ter terechtzitting ingediend verzoek, dat akte wordt genomen van het feit dat hij werd vertegenwoordigd door een advocaat en een Patentanwalt gezamenlijk, of subsidiair, dat hij werd vertegenwoordigd door een advocaat, bijgestaan door een Patentanwalt, afgewezen. Ingevolge artikel 19 van het Statuut van het Hof kan immers alleen een advocaat die bevoegd is om op te treden voor een rechterlijke instantie van een lidstaat of van een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), andere partijen dan de in de eerste en tweede alinea van dat artikel bedoelde staten en instellingen vertegenwoordigen of bijstaan. (7)

15. Wilfer draagt als eerste middel voor, dat het Gerecht artikel 19 van het Statuut van het Hof onjuist heeft uitgelegd door zijn verzoek om mede door zijn octrooigemachtigde te worden vertegenwoordigd, af te wijzen.

16. Aangezien Wilfer dit middel ter terechtzitting heeft ingetrokken, zal ik er hier niet verder op ingaan.

Het tweede middel

17. Het Gerecht verwijst in het bestreden arrest naar een door Wilfer ter terechtzitting overgelegde schriftelijke verklaring met betrekking tot de procedure van inschrijving van het merk ROCKBASS in de Verenigde Staten. Het overwoog dat blijkens artikel 63, lid 2, juncto artikel 63, lid 3, van de verordening zowel vernietiging als herziening van een beslissing van een kamer van beroep slechts mogelijk is indien deze door een materiële of formele onwettigheid is aangetast, en dat volgens vaste rechtspraak de rechtmatigheid van een gemeenschapshandeling moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en de rechtstoestand op de datum waarop de handeling is vastgesteld. Derhalve kon de rechtmatigheid van de beslissing van de kamer van beroep slechts voor het Gerecht in geding worden gebracht op grond van nieuwe feiten, indien werd aangetoond dat de kamer van beroep tijdens de administratieve procedure ambtshalve rekening had moeten houden met deze feiten alvorens een beslissing te nemen. Aangezien de door Wilfer overgelegde verklaring was opgesteld na de datum van de bestreden beslissing en de gegevens met betrekking tot de procedure van inschrijving van het merk ROCKBASS in de Verenigde Staten geen feiten waren waarmee de kamer van beroep ambtshalve rekening had moeten houden alvorens de bestreden beslissing te nemen, kon die verklaring de rechtmatigheid van de bestreden beslissing niet aantasten en moest zij dus buiten beschouwing worden gelaten.(8)

18. Het tweede middel betoogt dat het Gerecht, door te weigeren die verklaring in aanmerking te nemen, artikel 74, lid 1, en artikel 7, lid 1, sub b en c, van de verordening verkeerd heeft toegepast. Of een merk kan worden ingeschreven, is relevant zowel op het tijdstip van de inschrijvingsaanvraag als op het tijdstip van de inschrijving.

19. Ter terechtzitting heeft de raadsman van Wilfer uitgelegd dat zijn cliënt met het tweede middel niet bedoelde dat het Gerecht artikel 74, lid 1, van de verordening zelf had moeten toepassen, maar dat het Gerecht artikel 74, lid 1, onjuist had uitgelegd door de kamer van beroep niet verplicht te achten tot ambtshalve onderzoek van het bestaan van parallelle inschrijvingen in andere rechtssferen. Dit feit was onder de aandacht van het Gerecht gebracht in de aanvullende memorie die Wilfer op 2 juli 2003 had ingediend. (9)

20. De relevantie van die memorie vormt het onderwerp van het derde middel en wordt hieronder besproken. Met betrekking tot het tweede middel, dat in het bijzonder is gericht tegen punt 14 van het arrest van het Gerecht, zie ik de relevantie van de aanvullende memorie niet in. In dat punt sprak het Gerecht zich uit over de toelaatbaarheid van de ter terechtzitting door de heer Wilfer overgelegde schriftelijke verklaring.

21. Met betrekking tot die vraag, duidt niets in de door het Gerecht in punt 13 van zijn arrest gegeven samenvatting van het recht, of in de toepassing in punt 14 van dat recht op het geding in kwestie, erop dat het Gerecht daar een onjuiste uitlegging of toepassing aan heeft gegeven.(10) Ik acht het tweede middel derhalve ongegrond.

Het derde middel

22. Wilfer had voor het Gerecht betoogd, dat de kamer van beroep geen rekening had gehouden met de door hem op 2 juli 2003 ingediende aanvullende memorie en de bijlagen daarvan, waaronder de verklaring van de heer Roesberg, uitgever van een muziektijdschrift, en informatie betreffende oudere inschrijvingen van het merk ROCKBASS.

23. In het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat artikel 59 van de verordening niet aldus mag worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de inaanmerkingneming van nieuwe feiten of bewijselementen die in de loop van het onderzoek van een beroep inzake een absolute weigeringsgrond worden aangedragen na het verstrijken van de termijn voor indiening van de gronden van het beroep. Artikel 74, lid 2, van de verordening verleent immers het BHIM een beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de inaanmerkingneming van aanvullend bewijs dat de partijen niet tijdig hebben voorgelegd. Daaruit volgt dat de kamer van beroep de aanvullende memorie had moeten onderzoeken teneinde zich minstens ervan te vergewissen dat deze geen nieuwe feiten of bewijselementen bevatte die dienden te worden onderzocht. Door deze memorie niet te onderzoeken heeft de kamer van beroep dus een procedurefout gemaakt. Een onregelmatigheid in de procedure kan evenwel slechts tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van een beslissing leiden, indien komt vast te staan dat de beslissing zonder die onregelmatigheid een andere inhoud zou hebben gehad. (11) De aanvullende memorie bevatte geen nieuwe argumenten of nieuwe bewijsmiddelen die de inhoud van de bestreden beslissing konden beïnvloeden, was immers slechts overgelegd ter ondersteuning van twee argumenten die verzoeker reeds voor de onderzoeker en voor de kamer van beroep had aangevoerd. Met betrekking tot de gegevens over de inschrijvingen van het merk ROCKBASS in Canada, Australië en Nieuw-Zeeland besliste het Gerecht dat, aangezien de reeds in lidstaten verrichte inschrijvingen niet beslissend zijn (12), de inschrijvingen verricht in derde landen, waarvan de regelgeving niet het voorwerp van communautaire harmonisatie is, a fortiori niet konden dienen als bewijs dat identieke criteria als die van artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening vervuld waren geacht. Het Gerecht concludeerde dat, aangezien de aanvullende memorie geen nieuwe elementen bevatte die de inhoud van de litigieuze beslissing konden beïnvloeden, het feit dat deze memorie door de kamer van beroep niet was onderzocht, niet kon leiden tot de vernietiging van deze beslissing.(13)

24. Het derde middel klaagt dat het Gerecht onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 74 van de verordening en de communautaire rechtspraak inzake procedurefouten. De aanvullende memorie van 2 juli 2003 bevatte nieuwe argu menten en bewijs waardoor de inhoud van de beslissing van de kamer van beroep had kunnen worden beïnvloed. Als de kamer van beroep met dat bewijs rekening had gehouden, had zij niet kunnen volharden in haar oordeel dat het woord „rockbass” betrekking heeft op een basgitaar die bij uitstek geschikt is voor het spelen van rockmuziek. Inaanmerkingneming van de aanvullende memorie had dus zeker invloed kunnen hebben op de inhoud van de litigieuze beslissing. Hetzelfde geldt voor de informatie betreffende de inschrijvingen van ROCKBASS in Canada, Australia, Nieuw-Zeeland en de Verenigde Staten [sic], aangezien de kamer van beroep in de bestreden beslissing verwees naar het Engels taalgebruik en de Engelse lexicale regels. Als de kamer van beroep het in Engelstalige rechtsstelsels bereikte oordeel, dat ROCKBASS een fantasieterm is en niet puur beschrijvend, in aanmerking had genomen, zou de inhoud van de bestreden beslissing anders hebben kunnen uitvallen.

25. Naar mijn mening is het derde middel eveneens ongegrond. Het Gerecht heeft in punt 33 van zijn arrest een juiste uitlegging gegeven aan artikel 74, lid 2, van de verordening en een juiste samenvatting van de rechtspraak van het Hof. Deze opvatting wordt bovendien bevestigd door het recente arrest van het Hof in de zaak Kaul.(14)

Het vierde, het vijfde en het zevende middel

26. Het vierde, het vijfde en het zevende middel richten zich tegen het gedeelte van het arrest van het Gerecht betrekking hebbende op het betoog van Wilfer, dat de kamer van beroep artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening in twee opzichten had geschonden.

27. Ten eerste had Wilfer verschillende betekenissen van de bestanddelen van het teken ROCKBASS genoemd. Hij voerde tevens aan dat de woordcombinatie „rock bass” in het Engels een specifieke betekenis heeft, te weten die van de vis „rotsbaars”, die zeer ongebruikelijk is voor de geclaimde waren. Het betrokken teken, dat wordt gekenmerkt door een ongewone grammaticale structuur en een meerduidige betekenis, werd derhalve door het relevante publiek opgevat als een fantasieterm.(15)

28. Het Gerecht stelde vast, dat het beschrijvend karakter van een teken moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd.(16) De kamer van beroep had terecht de betekenissen in aanmerking genomen die specifiek verband houden met de betrokken waren. Het woord „rockbass” wijst dus, zoals de kamer van beroep heeft vastgesteld, op een basgitaar die geschikt is om rockmuziek te spelen of, omgekeerd, op een muziekstijl die met een basgitaar wordt gespeeld. Aan deze beoordeling werd volgens het Gerecht niet afgedaan door het feit dat het betrokken woord als zodanig niet in de woordenboeken voorkomt. Een merk bestaande uit een nieuw woord dat is samengesteld uit bestanddelen die elk op zich een beschrijving vormen van de kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd, is zelf ook beschrijvend, tenzij er een merkbaar verschil bestaat tussen het nieuwe woord en de loutere som van de bestanddelen waaruit het is samengesteld. Dit veronderstelt dat het nieuwe woord, wegens het ongebruikelijke karakter van de combinatie met betrekking tot die waren of diensten, een indruk wekt die voldoende afwijkt van de indruk die wordt gewekt door de loutere samenvoeging van hetgeen wordt aangeduid door de bestanddelen ervan.(17) Het teken ROCKBASS week volgens het Gerecht niet af van de lexicale regels van de Engelse taal, aangezien het de syntactisch correcte nevenschikking is van de twee woorden die het teken vormen. Het teken is dus niet ongebruikelijk wat de structuur ervan betreft(18) en wekt geen indruk die afwijkt van de indruk die wordt gewekt door de loutere samenvoeging van hetgeen wordt aangeduid door de bestanddelen ervan.(19)

29. Ten tweede had Wilfer gesteld dat het teken ROCKBASS, ondanks zijn eventuele beschrijvende connotaties, geen duidelijke, heldere en niet mis te verstane aanduiding kon vormen van de waren in kwestie. Aangezien de basgitaar geen eigenschappen bezit die kenmerkend zijn voor rockmuziek, lijkt het met name niet vanzelfsprekend, de term „rockbass” op te vatten als de aanduiding van een bepaald type van basgitaren of als de benaming van een functie van de basgitaar. Ook al wijst de term „rockbass” op een techniek die bij het spelen van basgitaar wordt gebruikt, dan nog is deze betekenis niet beschrijvend voor het gebruik van de waren, aangezien met elk instrument bijna elke muziekstijl kan worden gespeeld. Het verband tussen het teken en basgitaren is derhalve niet rechtstreeks, in het bijzonder omdat het geen wezenlijke kenmerken ervan betreft.(20)

30. Het Gerecht heeft geoordeeld, dat het voor de toepassing van artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening volstaat dat het teken beschrijvend is voor één van de mogelijke bestemmingen van de betrokken waren, die voor het relevante publiek een rol kan spelen bij het maken van een keuze en dus een wezenlijk kenmerk ervan is.(21) Vaststaat dat het spelen van rockmuziek een van de mogelijke bestemmingen van de betrokken waren is. Rock is een zeer bekende moderne muziekstijl, die wordt geassocieerd met de elektrische gitaar. De verwijzing naar deze muziekstijl, gevolgd door de verwijzing naar de elektrische basgitaar, kan derhalve een rol spelen bij het kiezen van een gitaar, in het bijzonder wanneer de consument van plan is om rockmuziek te spelen. Zoals de kamer van beroep met verwijzing naar verschillende internetsites had aangetoond, is het voorts mogelijk dat het teken bestaande uit de woorden „rock” en „bass” gewoonlijk in de handel wordt gebruikt ter aanduiding van een elektrische basgitaar bestemd voor het spelen van rockmuziek. Of een dergelijke aanduiding technisch correct is, is niet relevant uit het oogpunt van de betrokken consument, die geen bijzondere technische kennis bezit. Het Gerecht concludeerde dat met betrekking tot basgitaren de kamer van beroep dus terecht geoordeeld had dat het teken ROCKBASS rechtstreeks betrekking heeft op deze waren alsmede op een van de bestemmingen ervan, die voor het relevante publiek een rol kan spelen bij het maken van een keuze, en dat het teken bijgevolg beschrijvend is.(22)

Het vierde en het vijfde middel

31. Wilfer voert in zijn vierde middel aan, dat het Gerecht de andere mogelijke betekenissen van het woord „rockbass” niet in aanmerking heeft genomen. In het Duits heeft het Engelse woord „rock” meer dan 25 verschillende betekenissen en het woord „bass” ten minste zes, waarvan de muzikale betekenis buitengemeen veel facetten omvat. Het Duitse woord „Rock” heeft bovendien ten minste vijf verschillende betekenissen en het woord „Bass” ten minste vier. Wilfer had er voor het Gerecht op gewezen dat de term „rockbass” dus een veelvoud aan betekenissen kan hebben. Het Gerecht heeft dit zonder enige motivering gepasseerd en aldus de uiteenzetting van Wilfer verdraaid of vervalst, en de motiveringsplicht geschonden. Bovendien kan noch uit de bestreden beslissing noch uit de internetsites waar de kamer van beroep in die beslissing naar verwijst, worden opgemaakt dat de term „rockbass” in de handel algemeen zou worden gebruikt ter aanduiding van een gitaar die bestemd is voor het spelen van rockmuziek. Het Gerecht heeft derhalve ook de feiten verdraaid waarop het zijn arrest baseert, en de motiveringsplicht geschonden.

32. Als vijfde middel voert Wilfer aan dat het Gerecht, door te oordelen dat het merk „ROCKBASS” geen ongebruikelijke structuur vertoont, er niet alleen geen rekening mee heeft gehouden dat het woord veel verschillende betekenissen kan hebben, maar ook dat het uit een veelvoud van mogelijke grammaticale combinaties kan worden gevormd, zoals zelfstandig naamwoord/zelfstandig naamwoord, werkwoord/bijvoeglijk naamwoord, enzovoort. Door geen acht te slaan op deze toelichting heeft het Gerecht de feiten waarop het zijn arrest baseert, uit hun verband gehaald en de motiveringsplicht geschonden.

33. Met betrekking tot het vierde middel volstaat de opmerking, dat het Hof heeft uitgemaakt dat de inschrijving van een woordmerk moet worden geweigerd wanneer ten minste één van de mogelijke betekenissen ervan een kenmerk van de betrokken waren of diensten aanduidt. (23)

34. Naar mijn mening is deze benadering van overeenkomstige toepassing ten aanzien van het vijfde middel.

35. Ik ben derhalve van oordeel dat het vierde en het vijfde middel ongegrond zijn.

Het zevende middel

36. Wilfer voert als zevende middel aan, dat het Gerecht artikel 7, lid, sub c, van de verordening in verschillende opzichten geschonden heeft.

37. Ten eerste is het Gerecht in zijn analyse in de verkeerde volgorde te werk gegaan. Het Gerecht heeft vanaf het begin alleen rekening gehouden met de betekenissen die op een of andere wijze de geclaimde goederen konden aanduiden, en zo een vicieuze cirkel gecreëerd. Volgens Wilfer hadden de mogelijke betekenissen eerst moeten worden geanalyseerd vanuit het standpunt van een onpartijdige waarnemer en pas in de tweede fase in verband gebracht met de betrokken waren. Wanneer het Gerecht deze benadering had gevolgd, had het alle betekenissen van „rockbass” in aanmerking moeten nemen die voor de gemiddelde onpartijdige beroeps‑ of amateurmusicus voor de hand liggen. Hiertoe behoort ook de vissoort rotsbaars.

38. Ik aanvaard deze redenering niet. Naar mijn mening is het duidelijk dat de aanpak van het Gerecht – inaanmerkingneming van alleen de mogelijke betekenissen die op een of andere manier kenmerken van de betrokken waren kunnen aanduiden – niet tot een vicieuze cirkel leidt. Die aanpak is een logisch gevolg van het beginsel, dat inschrijving van een woord moet worden geweigerd indien ten minste één van de mogelijke betekenissen ervan een kenmerk van de betrokken waren of diensten aanduidt. Zelfs als de stelling van Wilfer juist is en de Noord-Amerikaanse zoetwatervis rotsbaars(24) behoort tot de voor de gemiddelde onpartijdige beroeps‑ of amateurmusicus (van wie velen Engels niet als moedertaal hebben) voor de hand liggende betekenissen van „rockbass”, ondermijnt dit derhalve niet de door het Gerecht gevolgde aanpak.

39. Ten tweede betoogt Wilfer dat het Gerecht zich niet op de totaalindruk van het merk gebaseerd heeft, maar de samenstellende delen ervan heeft onderzocht. Het heeft de klaarblijkelijke verbeeldingsvolle betekenissen van ROCKBASS en de erin besloten toespelingen genegeerd en in plaats daarvan verwezen naar de naar zijn oordeel beschrijvende betekenissen. Het negeerde de betekenis „muziekstijl die met een basgitaar wordt gespeeld” en kende de term de uitsluitende betekenis toe van „basgitaar die geschikt is om rockmuziek te spelen”. Het maakte slechts melding van de mogelijke betekenissen die volgen uit opsplitsing van de term in twee afzonderlijke termen, te weten „rock” in de zin van rockmuziek en „bass” in de zin van basgitaar. Het ging derhalve geheel voorbij aan de door het merk ROCKBASS gewekte totaalindruk.

40. Ik kan deze redenering niet aanvaarden. Het Gerecht heeft inderdaad eerst de samenstellende delen van het merk onderzocht. Dat is echter geheel in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Hof betreffende merken bestaande uit een nieuw woord dat is samengesteld uit bestanddelen die elk op zich een beschrijving vormen van de kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd: in de regel zijn deze merken zelf ook beschrijvend.(25) Het Gerecht is vervolgens ingegaan op de beperking van deze algemene regel, namelijk dat die niet van toepassing is wanneer er een merkbaar verschil bestaat tussen het nieuwe woord en de loutere som van de bestanddelen waaruit het is samengesteld, en heeft terecht geoordeeld dat dit veronderstelt dat het nieuwe woord, wegens het ongebruikelijke karakter van de combinatie met betrekking tot die waren of diensten, een indruk wekt die voldoende afwijkt van die welke wordt gewekt door de loutere samenvoeging van wat wordt aangeduid door de bestanddelen ervan. Het Gerecht stelde vervolgens vast dat het teken ROCKBASS niet afwijkt van de lexicale regels van de Engelse taal, aangezien het de syntactisch correcte nevenschikking is van de twee woorden die het teken vormen. Het Gerecht oordeelde dat het teken dus niet ongebruikelijk is wat de structuur ervan betreft en geen indruk wekt die afwijkt van de indruk die wordt gewekt door de loutere samenvoeging van hetgeen wordt aangeduid door de bestanddelen ervan.

41. Naar mijn mening heeft het Gerecht in dat deel van zijn arrest een foutloze analyse van de rechtspraak gecombineerd met een beoordeling van de feiten die in hogere voorziening niet kan worden getoetst.

42. Ten derde heeft Wilfer aangevoerd dat het Gerecht voorbij is gegaan aan het feit dat de bestemming van een waar niet volstaat voor de constatering dat een merk rechtstreeks beschrijvend is. Uit punt 62 van het bestreden arrest blijkt duidelijk dat het Gerecht het spelen van rockmuziek als een van de mogelijke bestemmingen van de waren beschouwt. Het verbond daar de gevolgtrekking aan, dat deze aanwijzing een belangrijke rol zou kunnen spelen voor de koper van een basgitaar die van plan is om rockmuziek te spelen. Het overwoog echter, dat de vraag of een dergelijke aanduiding technisch correct is, niet relevant is. Het Gerecht heeft daarbij miskend dat een omstandigheid alleen een belangrijke rol kan spelen in de overwegingen van het betrokken publiek, indien dat publiek zich ten minste bewust is van het bestaan ervan. In het onderhavige geval wijst niets erop dat de betrokken waren, te weten „muziekinstrumenten” of ”elektrische basgitaren”, bij uitstek geschikt zijn om een bepaalde muziekstijl te spelen. Het feit dat het mogelijk is een bepaalde muziekstijl zoals rockbass op een aantal van de betrokken waren te spelen, bijvoorbeeld op een elektrische basgitaar, kan dan ook geen wezenlijk kenmerk van deze waren vormen, laat staan van de andere muziekinstrumenten of van de accessoires ervan. Zoals het Gerecht zelf in punt 66 van zijn arrest beklemtoonde, moet het beschrijvend karakter van een teken voor elke opgegeven categorie waren en/of diensten afzonderlijk worden beoordeeld.

43. Wilfer tracht hiermee blijkbaar te stellen dat het loutere feit dat een woord een bestemming van de door het merk aan te duiden waren of diensten beschrijft, niet volstaat om de inschrijving van dat merk te weigeren op de grond dat het beschrijvend is. Ik moet bekennen dat ik enige moeite heb in te zien hoe dit argument stand kan houden tegen de meest vluchtige lezing van de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub c, van de verordening. Deze bepaling stelt ondubbelzinnig dat „geweigerd wordt inschrijving van: [...] merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van [de] [...] bestemming [...] van de waren of diensten”.

44. Ter terechtzitting heeft de raadsman van Wilfer erop gewezen dat de „rockbass”-muziekstijl geen onderscheidend kenmerk is van waren of muziekinstrumenten. Opnieuw zie ik echter niet in hoe dit argument Wilfer kan baten. Het spreekt toch zeker vanzelf dat een van de bestemmingen van een basgitaar het spelen van rockmuziek is. Deze vaststelling wordt niet minder waar op het moment dat iemand een basgitaar koopt met de (mogelijk misplaatste) gedachte er klassieke muziek op te spelen, en wordt nog minder ondermijnd door het voorbeeld dat werd aangedragen door de raadsman van Wilfer, die betoogde dat dan logischerwijs het merk Honda Jazz niet zou kunnen worden ingeschreven omdat het mogelijk is in auto’s jazzmuziek te spelen.

45. Ik ben derhalve van mening dat het zevende middel ongegrond is.

Het zesde middel

46. Voor het Gerecht had Wilfer aangevoerd dat, wat betreft de gitaaraccessoires, elke geclaimde waren‑ of dienstencategorie volgens de rechtspraak(26) afzonderlijk moest worden onderzocht. In het onderhavige geval zou er geen duidelijk verband zijn tussen het woord „rockbass” en de wezenlijke kenmerken van gitaaraccessoires van klasse 15 of de waren van de klassen 9 en 18.(27)

47. Het Gerecht besliste dat, wat de houders, koffers en tassen van klasse 18 betreft, het oordeel van de kamer van beroep voor zover betrekking hebbend op deze categorie in haar geheel, moest worden bevestigd, aangezien Wilfer geen onderscheid had gemaakt binnen deze algemene categorie. Met betrekking tot de apparaten van klasse 9 was uit de argumenten van partijen gebleken dat dezelfde apparaten kunnen worden gebruikt voor verschillende instrumenten. Derhalve was het gebruik ervan met basgitaren slechts een van de mogelijke bestemmingen ervan. Van een voldoende rechtstreeks en concreet verband tussen het teken en de betrokken waren is volgens het Gerecht sprake, wanneer de door het teken opgeroepen techniek het gebruik van deze waren veronderstelt of vereist. Deze techniek vormt in dat geval namelijk niet alleen een toepassingsgebied van deze waren of diensten, doch is ook een van de specifieke functies daarvan.(28) Het feit dat de betrokken waren ook konden worden gebruikt in een andere context, die niet door het betrokken teken werd opgeroepen, kon naar zijn oordeel hieraan niet afdoen.(29) In casu waren de betrokken apparaten weliswaar niet uitsluitend voor gebruik met basgitaren bestemd, maar konden zij niet worden gebruikt zonder elektrische instrumenten. Voorts was het gebruik van deze apparaten noodzakelijk voor het bespelen van de elektrische gitaar, die op zich geen muzikale klanken kan produceren. De mogelijkheid om elektrische basgitaar te spelen, was dus een functie van de in de aanvraag opgegeven apparaten, en niet louter een van de vele toepassingsgebieden ervan. In het bijzonder vereisten de intrinsieke kenmerken van deze twee categorieën van waren – of brachten deze minstens mee – dat deze gezamenlijk worden gebruikt.(30)

48. Met het zesde middel betoogt Wilfer dat het Gerecht voorbij is gegaan aan het feit dat houders, koffers en tassen voor het vervoer van muziekinstrumenten en de accessoires ervan, vallen onder klasse 15. De lijst van Wilfer van waren van klasse 15 omvatte in overeenstemming hiermee „aan voornoemde waren aangepaste houders, koffers en tassen”. De „houders, koffers en tassen” van klasse 18 zijn derhalve bestemd voor ieder gebruik behalve het vervoer van „muziekinstrumenten en de accessoires daarvan”. Het Gerech t heeft zonder dit te motiveren de feiten verdraaid.

49. Wilfer stelt ten tweede dat het Gerecht, door te oordelen dat de door hem in klasse 9 geclaimde waren niet „kunnen [ ... ] worden gebruikt zonder elektrische instrumenten”(31), de feiten heeft verdraaid zonder dit te motiveren. Wilfer had uitgelegd dat geen van de in klasse 9 opgenomen waren het gebruik van een „muziekinstrument” of „elektrische gitaar” veronderstelt. Integendeel, „geluidstechniekapparaten, mengtafels, geluidseffectapparaten, versterkers, boxen, actieve luidsprekers (combo’s)” konden evenzeer gebruikt worden voor het overbrengen van veel andere geluidssignalen, zoals diergeluiden of video‑, televisie‑ of radiosignalen. Het is zijns inziens daarom onrealistisch en willekeurig te veronderstellen dat de hoofdfunctie van deze apparatuur is gelegen in het gecombineerde gebruik met een elektrische basgitaar. Dit geldt a fortiori ook voor „aan [geluidstechniekapparaten, mengtafels, geluidseffectapparaten, versterkers, boxen, actieve luidsprekers (combo’s)] aangepaste houders, koffers en tassen”, aangezien deze niet samen met muziekinstrumenten of elektrische basgitaren worden aangeboden, doch slechts met de in klasse 9 genoemde waren.

50. Ik ben het met het BHIM eens, dat het eerste gedeelte van het zesde middel, al spreekt het van verdraaiing van de feiten, in feite vraagt om een nieuwe beoordeling van de door het Gerecht, en ook de kamer van beroep, vastgestelde feiten. Uit de litigieuze beslissing blijkt dat Wilfer de mogelijkheid niet had uitgesloten dat de houders, koffers en tassen van klasse 18 in combinatie met gitaren werden gebruikt. Op grond hiervan kwam de kamer van beroep tot de gevolgtrekking dat het voorgestelde merk beschrijvend is voor de bestemming van de waren. De bevestiging van deze gevolgtrekking door het Gerecht kan in hogere voorziening niet getoetst worden.

51. Met betrekking tot het tweede gedeelte van het zesde middel lijkt Wilfer de vaststelling van het Gerecht, dat een van de mogelijke bestemmingen van de in klasse 9 genoemde apparatuur het gebruik in combinatie met basgitaren is, niet te bestrijden. Het feit dat die apparatuur ook op andere wijze kan worden gebruikt, brengt niet mee dat het teken niet beschrijvend is.(32) Het Gerecht heeft derhalve terecht geoordeeld dat het teken niet voor apparaten van klasse 9 ingeschreven kon worden.

52. Ik ben derhalve van mening dat het zesde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond is.

Conclusie

53. Ik geef het Hof derhalve in overweging:

– de hogere voorziening te verwerpen;

– Wilfer te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening.

(1) .

(2)  – Arrest van 8 juni 2005, Jurispr. blz. II‑1981.

(3)  – PB 1994, L 11, blz. 1.

(4)  – Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten. In verband met andere, wezenlijk gelijkluidende bepalingen van richtlijn 89/104 en de verordening, heeft het Hof duidelijk gemaakt dat zijn uitlegging van de ene bepaling ook moet gelden voor de andere bepaling (arrest van 22 juni 2000, C‑425/98, Marca Mode, Jurispr. blz. I‑4861, punten 26‑28).

(5)  – Volgens overweging 13 van de considerans van de verordening worden de bevoegdheden die de verordening aan het Hof van Justitie opdraagt tot nietigverklaring en herziening van de beslissingen van de kamers van beroep, overeenkomstig Besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz.1), zoals gewijzigd bij Besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG (PB L 144, blz. 21), uitgeoefend door het Gerecht van eerste aanleg.

(6)  – Behorende tot, respectievelijk, de klassen 9, 15 en 18 van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd.

(7) – Punten 10 en 11 van het bestreden arrest, met verwijzing naar de beschikking van het Gerecht van 9 september 2004, Alto de Casablanca/BHIM (Veramonte), T‑14/04, Jurispr. blz. II‑3077, punt 9, en de daar aangehaalde rechtspraak.

(8)  – Punten 12‑14 van het bestreden arrest, met verwijzing naar arrest Gerecht van 26 november 2003, HERON Robotunits/BHIM (ROBOTUNITS), T‑222/02, Jurispr. blz. II‑4995, punten 50 en 51, en de daar aangehaalde rechtspraak.

(9)  – Zie hierboven, punt 9.

(10)  – Zie ook punt 54 van het arrest van het Hof van 13 maart 2007, BHIM/Kaul (C‑29/05, Jurispr. blz. I‑0000), dat een bevestiging inhoudt van de lezing van het Gerecht in deze zaak.

(11)  – Met verwijzing naar arresten Hof van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a./Commissie (209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 47); 21 maart 1990, België/Commissie (C‑142/87, Jurispr. blz. I‑959, punt 48), en 21 oktober 2004, KWS Saat/BHIM (C‑447/02 P, Jurispr. blz. I‑10107, punten 47‑50).

(12)  – Arrest Gerecht van 24 november 2004, Henkel/BHIM, T‑393/02, Jurispr. blz. II‑4115, punt 46, en de daar aangehaalde rechtspraak.

(13)  – Punt 28‑36 van het bestreden arrest.

(14)  – Aangehaald in voetnoot 10. Zie met name punten 42, 43 en 63.

(15)  – Zie punt 39 van het bestreden arrest.

(16)  – Arrest ROBOTUNITS, aangehaald in voetnoot 8, punt 41.

(17)  – Met verwijzing, met betrekking tot richtlijn 89/104, naar arresten Hof van 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99, Jurispr. blz. I‑1619, punt 100), en Campina Melkunie (C‑265/00, Jurispr. blz. I‑1699, punt 43).

(18)  – Arrest van 20 maart 2002, DaimlerChrysler/BHIM (CARCARD), T‑356/00, Jurispr. blz. II‑1963, punt 29, en arrest ROBOTUNITS, aangehaald in voetnoot 8, punt 39.

(19)  – Punten 56‑60 van het bestreden arrest.

(20)  – Punten 40 en 41 van het bestreden arrest.

(21)  – Arrest ROBOTUNITS, aangehaald in voetnoot 8, punt 44, en arrest Gerecht van 20 juli 2004, Lissotschenko en Hentze/BHIM (LIMO), T‑311/02, Jurispr. blz. II‑2957, punt 41.

(22)  – Punten 61‑63 van het bestreden arrest.

(23)  – Arrest van 23 oktober 2003, BHIM/Wrigley, C‑191/01, Jurispr. blz. I‑12447, punt 32; zie ook, met betrekking tot de merkenrichtlijn, arrest Campina Melkunie, aangehaald in voetnoot 17, punt 38.

(24)  – Ambloplites rupestris; in het Frans: perche des roches, crapet de roche, of rouget de roche; in het Duits: gemeiner Felsenbarsch of gemeiner Sonnenbarsch.

(25)  – Zie de door het Gerecht aangehaalde zaken, reeds vermeld in voet noot 17. Zie ook, met betrekking tot de verordening, arrest Hof van 19 april 2007, Celltech, C‑273/05 P, punt 77, Jurispr. blz. I‑0000.

(26)  – Arrest Gerecht van 27 februari 2002, Ellos/BHIM (ELLOS), T‑219/00, Jurispr. blz. II‑753, punt 41.

(27)  – Zie punt 42 van het bestreden arrest.

(28)  – Arrest van 27 februari 2002, Streamserve/BHIM (STREAMSERVE), T‑106/00, Jurispr. blz. II‑723, punt 44.

(29)  – Arrest ROBOTUNITS, aangehaald in voet noot 8, punt 47.

(30)  – Punt 73.

(31)  – Punt 73.

(32)  – Zie hierboven punt 33.