Hof van Justitie EU 25-01-2007 ECLI:EU:C:2007:58

Beoordeling

Ik zou er om te beginnen op willen wijzen dat richtlijn 69/335, zoals gewijzigd, op zijn minst ingewikkeld is.^(*) De problemen om artikel 7, lid 1, correct uit te leggen, worden nog door verscheidene factoren vergroot. Ten eerste komt het verzoek om een prejudiciële beslissing uit Portugal, dat geen lidstaat was toen de oorspronkelijke richtlijn 69/335 werd vastgesteld of toen zij nadien werd gewijzigd. Ten tweede valt de uiterste termijn voor de omzetting in nationaal recht van de bij richtlijn 85/303 ingevoerde wijzigingen, te weten 1 januari 1986, samen met de datum van toetreding van de Portugese Republiek tot de toenmalige EEG. Ten derde is de werkingssfeer van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, uitdrukkelijk gedefinieerd door verwijzing naar de wettelijke situatie op het gebied van de kapitaalbelasting op een datum, 1 juli 1984, waarop Portugal geen lidstaat was en door de desbetreffende voorschriften niet was gebonden.

Optimus is van mening dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, ruim moet worden uitgelegd, zodat het zowel van toepassing is op verrichtingen die onder artikel 4, lid 1, als op verrichtingen die onder artikel 4, lid 2, daarvan vallen. Derhalve verbiedt het, dat kapitaalrecht wordt geheven op een verrichting als in het hoofdgeding, die als zodanig op 1 juli 1984 naar nationaal recht was vrijgesteld.

Optimus voert aan dat, nadat de bij richtlijn 85/303 ingevoerde wijzigingen in werking waren getreden, de afschaffing van het kapitaalrecht, in plaats van de loutere fiscale harmonisatie daarvan, het voornaamste doel van de communautaire regeling werd. Gelet op deze doelstelling moet artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335 ruim worden uitgelegd.

Optimus stelt dat op 1 juli 1984, in gereed geld betaalde kapitaalvermeerderingen in Portugal van kapitaalrecht waren vrijgesteld. Bijgevolg had Portugal, toen het tot de EEG toetrad, niet het recht om het zegelrecht voor deze verrichtingen in te voeren. Noch het Toetredingsverdrag noch enig ander instrument van het gemeenschapsrecht verleent aan Portugal een recht zoals krachtens artikel 4, lid 2, laatste volzin van richtlijn 69/335, gewijzigd bij richtlijn 85/303, aan Griekenland is toegekend.

Mitsdien ben ik evenals Optimus van mening dat de eerste vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

De tekst van artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, is — zoals de Commissie zelf erkent — duidelijk. De lidstaten zijn verplicht verrichtingen die op 1 juli 1984 waren vrijgesteld of werden belast tegen een tarief van ten hoogste 0,50 %, van het kapitaalrecht vrij te stellen. De tekst is dwingend. Bij een zuiver letterlijke uitlegging moesten de verrichtingen die aan deze voorwaarden voldoen derhalve, bij gebreke van een andersluidende bepaling, van het kapitaalrecht worden vrijgesteld met ingang van de uiterste datum voor omzetting van de bij richtlijn 85/303 ingevoerde wijzigingen. Die datum viel samen met de datum van de toetreding van de Portugese Republiek tot de Gemeenschap.

Wanneer de tekst van een gemeenschapsrechtelijke bepaling duidelijk is en in de verschillende taalversies niet op tegenstrijdige wijze kan worden uitgelegd, is een letterlijke uitlegging een sterke aanwijzing voor de juiste betekenis van de bepaling. In dit geval verschilt de tekst van de andere door mij onderzochte taalversies niet wezenlijk van de Engelse tekst.^(*) Op het eerste gezicht betekenen derhalve de woorden „[d]e lidstaten stellen de verrichtingen [...] vrij” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335 (zoals gewijzigd) precies dat wat zij zeggen.

Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat een strikt letterlijke uitlegging van een bepaling tekortschiet wanneer zij niet beantwoordt aan de bedoeling van de wetgever.^(*) De Commissie en Portugal voeren aan dat dat in casu het geval is. Zij stellen dat de werkelijke bedoeling van de wetgever (te weten het beperken van de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, tot de in artikel 4, lid 2, genoemde verrichtingen) alleen kan worden vastgesteld door uitlegging van de historische ontwikkeling van richtlijn 69/335. Overeenkomstig deze „ontwikkelingsbenadering” moet de laatste versie worden uitgelegd in het licht van alle vorige versies van richtlijn 69/335 en moet daarbij rekening worden gehouden met de feitelijke situatie waartoe de toepassing van de vorige versies heeft geleid.

Ik moet daarom nagaan of de door Portugal en de Commissie voorgestelde aanpak van voldoende gewicht is om in de plaats te komen van de letterlijke uitlegging van artikel 7, lid 1. Aangezien hun argumenten veel op elkaar lijken, kunnen zij gezamenlijk worden onderzocht.

Portugal en de Commissie gaan zeer gedetailleerd op de ontwikkeling van de communautaire regeling van het kapitaalrecht in. Zij voeren aan dat, voor zover relevant, na de wijzigingen bij de richtlijnen 73/79 en 73/80 en vóór de wijzigingen bij richtlijn 85/303, de situatie was als volgt:

• de in artikel 4, lid 1, van richtlijn 69/335 genoemde verrichtingen waren aan het kapitaalrecht onderworpen, hetzij tegen het algemene tarief van 1 %^(*), hetzij tegen het verminderde tarief van 0,50 % voor bijzondere gevallen betreffende „hergroeperingsverrichtingen”.^(*) Kapitaalvermeerderingen van een kapitaalvennootschap die in gereed geld werden voldaan, vielen binnen deze categorie.

• de verrichtingen genoemd in artikel 4, lid 2, van richtlijn 69/335 konden onder het kapitaalrecht vallen, hetzij tegen het algemene tarief van 1 %, hetzij tegen een door de lidstaat vast te stellen lager tarief.^(*)

Op grond van bij richtlijn 85/303 ingevoerde wijzigingen mogen en/of moeten de lidstaten een groot aantal verrichtingen die voordien dwingend onder het kapitaalrecht vielen, vrijstellen.

Krachtens artikel 4, lid 1, blijven de lidstaten verplicht de daarin genoemde verrichtingen aan het kapitaalrecht te onderwerpen.

Artikel 4, lid 2, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd, verlangt daarentegen niet meer van de lidstaten dat zij alle daarin genoemde verrichtingen aan het kapitaalrecht onderwerpen. Integendeel, onder de nieuwe regeling kunnen de lidstaten ermee voortgaan alleen die verrichtingen te belasten, ten aanzien waarvan zij onder de vorige regeling hadden verkozen het tarief van 1 % toe te passen.

Artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd, verlangt thans van de lidstaten dat zij alle verrichtingen vrijstellen die op 1 juli 1984 waren vrijgesteld dan wel belast tegen een tarief van ten hoogste 0,50 %. De Commissie is van mening dat dus met de huidige tekst van artikel 7, lid 1, werd bedoeld de alstoen bestaande situatie te „bevriezen”.

Artikel 7, lid 2, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd, regelt alle andere verrichtingen dan die welke in artikel 7, lid 1, zijn bedoeld, en bepaalt dat de lidstaten dergelijke verrichtingen ofwel van het kapitaalrecht vrijstellen, ofwel aan het kapitaalrecht onderwerpen tegen een uniform tarief van ten hoogste 1 %.

Op dit punt lopen de meningen van de Commissie en Portugal lichtelijk uiteen. De Commissie stelt dat artikel 7, lid 2, aldus moet worden uitgelegd dat het aan de lidstaten (en de Portugese Republiek) een uniforme, globale keuze biedt ten aanzien van alle verrichtingen die niet onder artikel 7, lid 1, vallen: ofwel ze volledig van het kapitaalrecht vrij te stellen, ofwel ze tegen een uniform tarief van ten hoogste 1 % te belasten. Beide partijen zijn van mening dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd, niet van de lidstaten verlangt verrichtingen vrij te stellen die zij verplicht aan het kapitaalrecht moesten onderwerpen op grond van de geharmoniseerde voorschriften die van toepassing waren vóór de inwerkingtreding van de bij richtlijn 85/303 ingevoerde wijzigingen.

Portugal en de Commissie zijn daarom van mening dat de vrijstellingsverplichting in artikel 7, lid 1, alleen van toepassing is op verrichtingen die onder de artikelen 4, lid 2, en 7, lid 4, van richtlijn 69/335 vallen (dat wil zeggen de verrichtingen die ter beoordeling van de lidstaten onder het kapitaalrecht vielen). Zij is niet van toepassing op een „vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap door inbreng van zaken van welke aard ook” in de zin van artikel 4, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335, waarvoor een tarief van 1 % gold. Alvorens richtlijn 85/303 in werking trad, hadden de lidstaten nimmer de keuze zulke verrichtingen vrij te stellen of te belasten „tegen een tarief van ten hoogste 0,50 %”. Bijgevolg kunnen zij onder de nieuwe regeling niet worden vrijgesteld.

Op die grondslag kan ook de „Griekse afwijking” in de artikelen 4, lid 2, en 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, worden verklaard. Vóór 1 juli 1984 bestond in Griekenland geen kapitaalrecht. In het kader van richtlijn 85/303 werd het nodig geacht aan Griekenland de keuze te laten, welke binnen de werkingssfeer van artikel 4, lid 2, vallende verrichtingen met het kapitaalrecht zouden worden belast en welke verrichtingen die konden worden vrijgesteld of tegen een verlaagd tarief belast, bevrijd zouden blijven. Aldus werd aan Griekenland een bevoegdheid verleend die de andere lidstaten al krachtens richtlijn 69/335 bezaten.

Ik ben er niet van overtuigd dat bij de toepassing van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, op een toetredende staat, de (nogal gekunstelde) uitleggingsaanpak die door Portugal en de Commissie wordt gesuggereerd, de voorrang zou moeten krijgen boven een uitlegging die zowel letterlijk als teleologisch is.

In de eerste plaats is er niets in richtlijn 69/335 zelf, of in de successieve richtlijnen die daarin wijziging brachten, dat aantoont dat de communautaire wetgever de bedoeling had de werkingssfeer van de door die richtlijnen ingevoerde wijzigingen te definiëren door verwijzing naar de vorige versies van de richtlijnen of naar de feitelijke situatie die door hun toepassing was ontstaan.

In de tweede plaats komt, zoals Optimus terecht stelt, de letterlijke uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, eerder overeen met de bij richtlijn 85/303 nagestreefde doelstellingen dan dat zij die weerspreekt. Uit de considerans van die richtlijn blijkt duidelijk dat het haar uiteindelijke doelstelling is het vrije verkeer van kapitaal te verzekeren — zo enigszins mogelijk door de volledige afschaffing van het kapitaalrecht. Zoals de Commissie opmerkt, kon deze doelstelling niet worden bereikt door de oppositie (om budgettaire redenen)^(*) van sommige lidstaten. Daarom doet richtlijn 85/303 niet volledig afstand van de (stringentere) harmonisatie van de wettelijke regeling van het kapitaalrecht. Haar primaire doelstelling blijft evenwel, de gevolgen van het kapitaalrecht voor het vrije verkeer van kapitaal zoveel mogelijk te verminderen, bij voorkeur door middel van afschaffing. Een letterlijke lezing van de omvang van de vrijstellingsverplichting van artikel 7, lid 1, zoals gewijzigd, beantwoordt derhalve aan de primaire doelstelling van richtlijn 85/303.^(*)

In de derde plaats is een dergelijke uitlegging, zoals Optimus terecht opmerkt, in overeenstemming met vaste rechtspraak, volgens welke de voorkeur moet worden gegeven aan de uitlegging die de verwezenlijking van de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag bevordert.^(*)

De Commissie en Portugal kunnen inderdaad gelijk hebben met hun betoog dat, wanneer men de ontwikkeling van de communautaire regeling van het kapitaalrecht beschouwt in de lidstaten waar deze regeling van het begin af aan heeft gegolden en die richtlijn 69/335 correct hebben omgezet en daarbij getrouwelijk haar diverse opeenvolgende wijzigingen in acht hebben genomen, met gereed geld betaalde kapitaalvermeerderingen, in welke fase dan ook van deze ontwikkeling vóór de voor omzetting van richtlijn 85/303 (1 januari 1986) vastgestelde datum, niet hadden kunnen worden vrijgesteld of worden onderworpen aan een verlaagd tarief.

Daaruit volgt evenwel nog niet automatisch dat de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, noodzakelijkerwijs onder alle omstandigheden is beperkt tot de gevallen genoemd in de artikelen 4, lid 2, en 8 daarvan, inzonderheid wanneer het een toetredende staat betreft.

Ten eerste heeft het Hof, zoals Optimus aanvoert, in het arrest Bautiaa^(*) geoordeeld dat de in die zaak bedoelde fusies verrichtingen waren „waarbij het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap wordt vermeerderd door inbreng van zaken van welke aard ook, in de zin van artikel 4, lid 1, sub c, van richtlijn 69/335, in het bijzondere geval bedoeld in artikel 7, lid 1, sub b, te weten de inbreng door een of meer kapitaalvennootschappen van hun gehele vermogen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden”.^(*) Na op niet mis te verstane wijze te hebben vastgesteld dat de betrokken verrichting binnen de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, sub c, viel, paste het Hof nochtans artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, toe.^(*) Het besliste derhalve: „Ook na 1 januari 1986 bleef de handhaving van een dergelijk recht onverenigbaar met de richtlijn, daar later artikel 7, lid 1, is gewijzigd bij richtlijn 85/303, die duidelijk voorschrijft, dat de vermeerdering van het kapitaal van een vennootschap door middel van de inbreng van alle activa van een andere vennootschap, van elk recht moet worden vrijgesteld.”^(*)

Deze beslissing bevestigt dat een verlaagd tarief van ten hoogste 0,50 % ook volgens de regelingen van vóór 1986 op de verrichtingen genoemd in artikel 7, lid 1, sub b en sub b bis, van toepassing kon zijn en dat deze bepalingen ook konden worden toegepast in verband met verrichtingen die onder artikel 4, lid 1, vallen. Daaruit volgt dat er althans enkele verrichtingen zijn die niet onder de artikelen 4, lid 2, en 8 vallen, maar onder artikel 4, lid 1, en die toch worden beheerst door artikel 7, lid 1.

In de tweede plaats ben ik van mening dat (bij gebreke van een duidelijke of uitdrukkelijke aanwijzing voor het tegendeel in zowel richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, als de Toetredingsakte) de door Portugal en de Commissie voorgestelde redenering niet opgaat voor een nieuwe lidstaat (zoals Portugal) die op of na 1 januari 1986 tot de Gemeenschappen toetreedt.

Alvorens zij tot de Gemeenschap toetraden, stond het zulke „toekomstige” lidstaten (uiteraard) vrij om het kapitaalrecht naar eigen inzicht te regelen. Zij konden elk tarief dat hun passend voorkwam op elke categorie van verrichtingen toepassen. Eveneens konden zij elke categorie van verrichtingen vrijstellen van het kapitaalrecht. Na de toetreding werden zij evenwel overeenkomstig de bewoordingen in hun Toetredingsverdrag en de daarbij behorende Akte gebonden door het communautair acquis. Richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, maakt van dat acquis deel uit. De enige wijziging in die richtlijn die door de Toetredingsakte van de Portugese Republiek werd vereist, had betrekking op artikel 3, waarvan de tekst werd gewijzigd teneinde Portugese (en Spaanse) kapitaalvennootschappen binnen zijn werkingssfeer te brengen.

Indien de onderhandelaars bij de toetreding de wens hadden gekoesterd, de Portugese Republiek ter gelegenheid van haar toetreding tot de Gemeenschap een afwijking van de communautaire regeling van het kapitaalrecht toe te staan, mag worden aangenomen dat zij er uitdrukkelijk in zouden hebben voorzien. Toetredingsverdragen bevatten een groot aantal bepalingen waardoor nieuwe lidstaten tijdelijk mogen afwijken van het communautair acquis op vooraf vastgestelde gebieden. De onderhandelaars bij de toetreding hadden eveneens maatregelen kunnen treffen (wanneer zij deze opportuun hadden geacht) opdat Portugal specifieke rechten had kunnen invoeren voor alle verrichtingen die niet uitdrukkelijk onder de artikelen 4, lid 2, 7, lid 4, en 8 van richtlijn 69/335 vielen, om aldus voorbij te gaan aan de standstillclausule van artikel 7, lid 1, ten gunste van het verzekeren van een volledige harmonisatie (zij het ten koste van het primaire doel van de richtlijn). Zij hebben dit evenwel niet gedaan.

De standstillclausule in artikel 7, lid 1, is duidelijk en dwingend. De door de Commissie voorgestelde ontwikkelingsbenadering zou van de toetredende lidstaat hebben verlangd, de voorafgaande geschiedenis van richtlijn 69/335, zoals opeenvolgend gewijzigd, te reconstrueren, om dan tot het resultaat te komen dat een bepaalde categorie van verrichtingen die op 1 juli 1984 naar nationaal recht waren vrijgesteld, onder artikel 4, lid 1, sub c, viel en derhalve onder het kapitaalrecht „behoorde” te vallen, en zich ten slotte te realiseren dat de (kennelijk dwingende) tekst van artikel 7, lid 1, niet op dergelijke verrichtingen van toepassing was maar dat hij, als toetredende lidstaat, (integendeel) krachtens het gemeenschapsrecht verplicht was een nieuwe beperking op het vrije verkeer van kapitaal in te voeren door het heffen van kapitaalrecht op dergelijke verrichtingen. Naar mijn mening zou het ongewenst zijn dat het Hof een dergelijk vermoeden aangaande de bedoeling van de gemeenschapswetgever in aanmerking zou nemen.^(*)

Deze opvatting wordt versterkt door het bestaan van de uitdrukkelijke afwijking ten gunste van Griekenland in artikel 7 (en artikel 4, lid 2), die bij richtlijn 85/303 in richtlijn 69/335 is ingevoegd. De ratio voor deze afwijking was gelegen in het feit dat Griekenland in juli 1984 geen kapitaalrecht kende en daarom (teneinde zich naadloos naar de bestaande structuur te kunnen voegen) in de gelegenheid moest worden gesteld een dergelijke belasting in te voeren en bepaalde verrichtingen daarvan uit te sluiten. Dezelfde ratio zou, mutatis mutandis, op Portugal kunnen worden toegepast. Het Toetredingsverdrag voorzag echter voor de Portugese Republiek niet in een dergelijke afwijking. Het ligt voor de hand daaruit te concluderen dat het niet de bedoeling was hierin te voorzien.

Ik ben daarom van mening dat de eerste vraag dient te worden beantwoord als volgt:

In de omstandigheden van het hoofdgeding, en bij gebreke van een specifieke andersluidende bepaling in de Toetredingsakte, moet de verplichte vrijstelling in artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, aldus worden uitgelegd dat zij niet alleen van toepassing is op de verrichtingen bedoeld in de artikelen 4, lid 2, en 8 van die richtlijn, maar eveneens op elke andere verrichting die krachtens de richtlijn onder het kapitaalrecht viel en op 1 juli 1984 in de betrokken lidstaat van het kapitaalrecht was vrijgesteld of belast tegen een tarief van ten hoogste 0,50 %.

Argumenten en beoordeling

De Portugese regering voert aan dat, ofschoon in gereed geld betaalde kapitaalvermeerderingen van kapitaalvennootschappen op 1 juli 1984 niet aan het zegelrecht waren onderworpen, daarvoor wél inschrijvingsrechten en notariskosten moesten worden betaald, die praktisch neerkwamen op zegelrechten. Die rechten en kosten werden toegepast volgens een regressief tarief, beginnende met 1 % voor verrichtingen met een waarde tot PTE 200 000 (997,60 EUR) en verlaagd tot 0,30 % voor verrichtingen met een waarde van meer dan PTE 1 000 000 (4 987,98 EUR).

Aangezien volgens de rechtspraak van het Hof^(*) Portugese inschrijvingsrechten en notariskosten als indirecte belastingen in de zin van richtlijn 69/335 moeten worden beschouwd, en aangezien hun cumulatief effect heeft geleid tot een belastingtarief van meer dan 0,50 % (zoals Portugal stelt), waren de in gereed geld betaalde kapitaalvermeerderingen op 1 juli 1984 in Portugal niet vrijgesteld. Bijgevolg verbiedt artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd, niet dat met ingang van 1 januari 2002 een zegelrecht (neerkomend op een kapitaalrecht) werd ingevoerd.

Ik ben het in zoverre met de redenering van Portugal eens, dat het Hof in zijn rechtspraak heeft vastgesteld dat notariskosten en inschrijvingsrechten in Portugal belastingen zijn in de zin van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd.^(*) Dit betekent echter nog niet dat zulke kosten en rechten moeten worden gelijkgesteld met het kapitaalrecht in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 69/335. Het Hof oordeelde namelijk in de zaak Organon Portuguesa dat notariskosten in Portugal binnen de werkingssfeer van artikel 10 van richtlijn 69/335 vielen (belastingen die geen kapitaalrecht zijn), maar dat Portugal ze mocht heffen omdat zij vielen onder de in artikel 12 vervatte uitzondering op artikel 10.^(*) Naar mijn mening geeft het argument van Portugal op dit punt dus blijk van een fundamentele misvatting. Inschrijvingsrechten en notariskosten zijn in het kader van richtlijn 69/335 alleen aanvaardbaar voor zover zij worden beschermd door de uitzondering van artikel 12. Op deze (aparte) regeling kan geen beroep worden gedaan om te stellen dat, alleen omdat op 1 juli 1984 rechtmatig „een belasting” werd geheven, die belasting niet als een „andere belasting” in de zin van artikel 10 moet worden beschouwd, maar als een onder artikel 4, lid 1, vallend kapitaalrecht, teneinde op deze manier (na samenvoeging van de twee componenten) de in 2002 ingevoerde heffing van een nieuw zegelrecht op kapitaalvermeerderingen (wat inderdaad een kapitaalrecht is) te rechtvaardigen.

Zelfs wanneer de notariskosten en inschrijvingsrechten moesten worden beschouwd als een kapitaalrecht in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 69/335 — quod non —, kan ik aan Portugal niet toegeven dat bij de vaststelling van het tarief waartegen kapitaalvermeerderingen op 1 juli 1984 werden belast, artikel 10 zou toestaan dat hun cumulatieve effect in aanmerking wordt genomen. Dit zou duidelijk in strijd zijn met de voornaamste doelstelling van de richtlijn, het effect van de kapitaalbelasting te minimaliseren, en bovendien afbreuk doen aan de doelmatigheid van de richtlijn. Indien notariskosten en inschrijvingsrechten twee afzonderlijke „belastingen” zijn die op nationaal niveau door verschillende voorschriften worden geregeld — hetgeen de nationale rechter moet beoordelen —, moeten zij, gelet op de doelstelling van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, worden behandeld als op zichzelf staande belastingen, waarvan de tarieven niet bij elkaar mogen worden opgeteld om aldus de verplichting tot vrijstelling krachtens artikel 7, lid 1, te omzeilen.

De Commissie rechtvaardigt de vaststelling van het litigieuze kapitaalrecht op kapitaalvermeerderingen als een verlate omzetting (bijna 16 jaar te laat) van artikel 7, lid 2, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303. Volgens die redenering is de relevante datum voor de beoordeling van de interne rechtssituatie voor de verwezenlijking van de doeleinden van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, niet 1 juli 1984 (zoals uitdrukkelijk bepaald in artikel 7, lid 1, van die richtlijn) maar 1 januari 1986 (toen de Portugese Republiek tot de EEG toetrad). Het was op 1 januari 1986 dat de Portugese Republiek, zoals andere lidstaten, volgens artikel 7, lid 2, moest kiezen tussen ofwel het vrijstellen van zegelrecht van alle niet in artikel 7, lid 1, genoemde verrichtingen, met name die welke binnen de werkingssfeer van artikel 4, lid 1, vielen, ofwel deze te blijven belasten tegen het uniforme tarief van ten hoogste 1 %. Naar de mening van de Commissie oefende de Portugese Republiek in feite die keuze laattijdig uit door de aanneming van de decreetwet van 2001. Daarom staat artikel 7, lid 1, niet in de weg aan de toepassing van deze nationale regeling.

De uitlegging van de Commissie heeft mij niet overtuigd. Bij gebreke van een specifieke andersluidende bepaling in de Toetredingsakte^(*), is de relevante datum waarop het Portugese belastingstelsel moest worden beoordeeld met het oog op de toepassing van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, 1 juli 1984. Op die datum waren kapitaalvermeerderingen van kapitaalvennootschappen die in gereed geld werden betaald, van het kapitaalrecht vrijgesteld. Artikel 7, lid 1, zoals gewijzigd, schreef voor dat die vrijstelling moest worden gehandhaafd. Op 1 juli 1984 was de Portugese Republiek geen lidstaat. Indien zij gewenst had een keuzemogelijkheid te hebben zoals aan Griekenland werd toegekend toen richtlijn 69/335 bij richtlijn 85/303 werd gewijzigd, had zij vermoedelijk een dergelijke regeling in haar toetredingsvoorwaarden kunnen laten opnemen. Daartoe heeft de Portugese Republiek echter niets ondernomen.

Zelfs wanneer de Commissie terecht 1 januari 1986 als de relevante datum noemt — quod non —, leidt dit niet tot een ander resultaat. Op 1 januari 1986 waren in gereed geld betaalde kapitaalvermeerderingen van het zegelrecht vrijgesteld en had Portugal geen enkele maatregel getroffen om ze overeenkomstig artikel 7, lid 2, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd, aan het kapitaalrecht te onderwerpen. Derhalve heeft de Portugese Republiek, door het door haar gestelde recht overeenkomstig die bepaling vóór de in de richtlijn genoemde uiterste datum (1 januari 1986) niet uit te oefenen, er impliciet voor gekozen de relevante verrichtingen niet aan het kapitaalrecht te onderwerpen. Zij heeft van dat recht afstand gedaan. De latere aanneming van een zegelrecht door middel van de decreetwet van 2001 kan niet worden gerechtvaardigd als de verlate omzetting van artikel 7, lid 2, door Portugal.

Zoals ik al heb aangegeven^(*), impliceert de redenering van de Commissie dat de toetredende staat nota heeft genomen van de bindende tekst van artikel 7, lid 1, en zich — ondanks de afwezigheid van enige relevante aanwijzing in zijn Toetredingsakte — heeft gerealiseerd dat hij in feite verplicht was de op 1 juli 1984 (of, volgens de Commissie, op de toetredingsdatum, 1 januari 1986) bestaande situatie niet te „bevriezen”, maar, integendeel, een nieuwe beperking op het kapitaalverkeer in te voeren.^(*)

Voor deze conclusie pleiten drie verdere argumenten. Ten eerste zou de Portugese Republiek anders bevoordeeld worden door haar eigen verzuim om in de Toetredingsakte een afwijking te laten opnemen en/of door niet uiterlijk op 1 januari 1986 de vereiste omzettingsmaatregelen vast te stellen. Ten tweede zou de beslissing dat de Portugese Republiek het recht heeft om 16 jaar na de in de richtlijn gestelde uiterste datum voor de omzetting een kapitaalrecht in te voeren, in strijd zijn met het beginsel van de rechtszekerheid en de rechten van derden te goeder trouw die, gelet op de doelstelling van de richtlijn, terecht mochten verwachten dat na 1 januari 1986 de fiscale situatie op nationaal niveau was bevroren. Ten derde volgt duidelijk uit de considerans van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, dat zij primair de afschaffing of op zijn minst de minimalisering van de negatieve gevolgen van het kapitaalrecht beoogt. Een verlate invoering van het kapitaalrecht door een lidstaat is zonder meer met dit doel in strijd.

Mijns inziens dient het Hof de tweede vraag daarom te beantwoorden als volgt:

Artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303, en artikel 10 daarvan, verzetten zich ertegen dat de Portugese Republiek krachtens een nationale regeling zoals de decreetwet van 2001 een zegelrecht heft van een kapitaalvennootschap in de zin van deze richtlijnen wanneer haar maatschappelijk kapitaal wordt vermeerderd door middel van betalingen in gereed geld, wanneer die verrichting op 1 juli 1984 aan die belasting was onderworpen maar ervan was vrijgesteld.