Hof van Justitie EU 08-05-2007 ECLI:EU:C:2007:268

Ontvankelijkheid

Het Koninkrijk Spanje heeft uitdrukkelijk de niet-ontvankelijkheid van de verwijzing door het Tribunal Supremo opgeworpen. Er kunnen twee door het Koninkrijk Spanje aangevoerde grieven van niet-ontvankelijkheid worden onderscheiden: 1) de onjuiste formulering van het prejudiciële verzoek, dat betrekking lijkt te hebben op de beoordeling van de geldigheid van een interne normatieve handeling; 2) de irrelevantie van de vraag en de hypothetische formulering ervan.

De Spaanse regering betoogt in haar opmerkingen dat de nationale rechterlijke instantie, door de betrokken prejudiciële vraag of vragen aan het Hof voor te leggen, in casu wenst te vernemen of artikel 18, lid 1, sub c, van Ley 24/1998 betreffende de postdiensten verenigbaar is met richtlijn 97/67 dan wel de grenzen van de door deze richtlijn opgelegde beperkingen overschrijdt.

De ontvankelijkheid kan mijns inziens niet worden betwist. Ik breng enkel in herinnering dat „ofschoon het Hof in het kader van artikel 234 EG niet bevoegd is om communautaire voorschriften op een concreet geval toe te passen of bepalingen van nationaal recht aan die voorschriften te toetsen, het niettemin de nationale rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht kan verschaffen welke voor die rechter van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de werking van de bepalingen daarvan”.^(*) Het Hof dient het gemeenschapsrecht uit te leggen en de nationale rechter alle gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn om uit te maken of de nationale bepaling verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

Het Koninkrijk Spanje stelt eveneens dat de voorgelegde vraag of — zo men wil — de twee vragen niet-ontvankelijk zijn omdat zij irrelevant zijn voor de afdoening van het hoofdgeding en zij bovendien op hypothetische wijze zijn geformuleerd. Dit argument kan evenmin worden aanvaard.

Het Hof heeft er meermaals aan herinnerd dat een benadering die de verdeling van bevoegdheden tussen het Hof en de nationale rechter eerbiedigt, onderstelt dat het „in het kader van de in artikel 234 EG neergelegde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt”.^(*) Wanneer de door de nationale rechter gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.^(*)

Volgt men de redenering van het Koninkrijk Spanje volgens welke het antwoord van het Hof op zich niet bepalend kan zijn voor de oplossing van het hoofdgeding en het verzoek derhalve niet-ontvankelijk is, dan rijst de vraag in welke gevallen een prejudiciële vraag dan nog ontvankelijk zou zijn. De afdoening van het hoofdgeding berust steeds op een door de nationale rechter te verrichten beoordeling van de feiten en de nationale bepalingen. De omstandigheid dat het hoofdgeding niet uitsluitend kan worden afgedaan op basis van het door het Hof verstrekte antwoord, betekent niet dat dit antwoord niet noodzakelijk of nuttig zou zijn. De verwijzing is mijns inziens dus ontvankelijk.

Uitlegging van artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/67

De door de Spaanse rechterlijke instantie voorgelegde vraag betreft de uitlegging van artikel 7, lid 2, van de richtlijn, inzonderheid de bepaling van de grenzen van de door richtlijn 97/67 geboden mogelijkheid om bepaalde diensten, waaronder die van de „grensoverschrijdende post”, aan de leverancier van de universele dienst voor te behouden.

De verwijzende rechter wenst te vernemen of richtlijn 97/67 aldus moet worden uitgelegd dat de lidstaten diensten slechts mogen voorbehouden voor zover het financiële evenwicht van de leverancier van de universele dienst zonder de voorbehouden rechten aantoonbaar wordt bedreigd, dan wel of zij dat voorbehoud ook mogen handhaven op grond van andere overwegingen, onder meer in verband met de doeltreffendheid of de algemene situatie in de postsector, met inbegrip van de mate van liberalisering in die sector op het moment dat tot het voorbehouden van sommige diensten werd besloten.

De standpunten in deze zaak kunnen als volgt worden samengevat. Volgens verzoekster (International Mail Spain SL) en de Commissie van de Europese Gemeenschappen moet een strikte invulling aan artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/67 worden gegeven. Volgens de Commissie moet bedoeld artikel 7, lid 2, aldus worden uitgelegd dat diensten slechts mogen worden voorbehouden voor zover dit noodzakelijk is om het financieel evenwichtig functioneren van de universele dienst te verzekeren. Bij de beoordeling van deze noodzaak dient, samen met andere factoren, rekening te worden gehouden met de mate van liberalisering van de postactiviteit en met de specifieke kenmerken van de nationale postdiensten.

Anderzijds zijn de Spaanse en de Belgische regering voorstander van een ruimere uitlegging van artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/67 en bepleiten zij de mogelijkheid voor de lidstaten om zich inzake het voorbehouden van diensten te baseren op overwegingen betreffende de algemene situatie van de postdienstenmarkt, zoals de mate van liberalisering in de sector of de specifieke kenmerken van de postdiensten van een lidstaat, overeenkomstig de door richtlijn 2002/39 verstrekte aanduidingen. Volgens het Koninkrijk Spanje laat deze richtlijn de beslissing om de in artikel 7 genoemde diensten al dan niet aan de leverancier van de universele dienst voor te behouden, over aan een door de lidstaten te verrichten opportuniteitsbeoordeling, waarbij niet enkel de handhaving van het financiële evenwicht een rol speelt.

Wat in de eerste plaats de dichotomie tussen het financiële evenwicht en andere in aanmerking te nemen overwegingen betreft, zij opgemerkt dat deze belangen, anders dan de prejudiciële vraag doet vermoeden, niet noodzakelijkerwijs tegenstrijdig zijn. Zoals hierna zal blijken, moet worden uitgemaakt onder welke voorwaarden andere overwegingen in aanmerking kunnen worden genomen. Het cruciale punt betreft de uitlegging van het begrip „nodig voor de handhaving van de universele dienst” en het verband tussen dit begrip en het begrip financieel evenwicht van de leverancier van de universele dienst.

Juridische beoordeling

De postsector is stapsgewijs opengesteld en geliberaliseerd. Met richtlijn 97/67 is deze ontwikkeling voor het eerst geregeld met een instrument van afgeleid recht. De in artikel 7 van deze richtlijn bedoelde mogelijkheid om sommige diensten voor te behouden, vormt een uitzondering op de toepassing van de in het EG-Verdrag neergelegde fundamentele regels van de communautaire rechtsorde. Deze uitzonderingen moeten strikt worden uitgelegd.^(*) Bovendien is het duidelijk dat de richtlijn geen normatief rechtskader tot stand kan brengen dat niet strookt met dat van het Verdrag. De eenenveertigste overweging van de considerans van de betrokken richtlijn herinnert er trouwens aan dat „deze richtlijn de regels van het Verdrag, en met name de regels inzake mededinging en het vrij verrichten van diensten, onverlet laat”.

De dynamische aard van het liberaliseringproces blijkt duidelijk uit de achtste en de negentiende overweging van de considerans van richtlijn 97/67. Volgens de achtste overweging „[zijn] maatregelen nodig om een geleidelijke en gecontroleerde liberalis [ering] van de markt en een passend evenwicht bij de toepassing ervan te bewerkstelligen om in de gehele Gemeenschap, met inachtneming van de rechten en plichten van de leveranciers van de universele dienst, het vrij verrichten van diensten in de postsector te waarborgen”. In de negentiende overweging wordt vervolgens verklaard: „het [is] redelijk om in het kader van een overgangsregeling toe te staan dat direct mail en grensoverschrijdende post binnen de voorbehouden sector kunnen vallen, met inachtneming van de voorgeschreven maxima ten aanzien van prijzen en gewichten; [...] als volgende stap naar de voltooiing van de interne markt van postdiensten [dient] een besluit [te worden genomen] over de verdere geleidelijke en gecontroleerde liberalisering van de postmarkt, met name met het oog op de liberalisering van de grensoverschrijdende postdienst en van direct mail, alsook over een verdere herziening van de maxima ten aanzien van prijzen en gewichten”.

Artikel 7 van richtlijn 97/67 voorziet in de mogelijkheid om „voor zover nodig” een aantal diensten, waaronder, overeenkomstig lid 2, die van de grensoverschrijdende post, voor te behouden binnen de in diezelfde richtlijn genoemde prijs- en gewichtsklassen. Evenzo preciseert de tweeënveertigste overweging van de considerans van richtlijn 97/67 duidelijk dat „niets de lidstaten belet om voor de postsector maatregelen te handhaven of in te voeren die liberaler zijn dan die waarin deze richtlijn voorziet, noch om, wanneer deze richtlijn wordt ingetrokken, maatregelen te handhaven die zij hebben ingevoerd om de richtlijn ten uitvoer te leggen, mits die maatregelen verenigbaar zijn met het Verdrag”.

Hieruit moet worden afgeleid dat richtlijn 97/67 grenzen stelt aan het aanduiden van mededingingsbeperkingen die verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht in de postsector. Het door het Hof te verduidelijken punt betreft de juiste uitlegging van de in deze richtlijn gebruikte uitdrukking „nodig voor de handhaving van de universele dienst”. Het antwoord lijkt mij te worden verstrekt door de bepalingen van diezelfde richtlijn en door de overwegingen van de considerans ervan, die de voorkeur geven aan een uitlegging die de bepalingen van het afgeleide recht in overeenstemming doet zijn met de Verdragen.^(*)

Richtlijn 97/67 schetst een afgerond kader van algemene liberalisering van de markt van de postdiensten, en het geheel van normen waarin zij voorziet staat de lidstaten niet toe, de toepassing van de in het Verdrag neergelegde mededingingsregels te beperken. De zestiende overweging van de considerans van de richtlijn is in dit verband zeer expliciet door te verklaren dat „de instandhouding van een pakket van diensten die kunnen worden voorbehouden met inachtneming van de regels van het Verdrag en onverminderd de toepassing van de mededingingsregels, gerechtvaardigd is omdat een financieel evenwichtig functioneren van de universele dienst moet worden gewaarborgd”. Hieruit volgt dat deze richtlijn een heel nauw verband hanteert tussen het functioneren van de universele dienst en het voorbehouden van diensten. Dit voorbehouden van diensten vervult een voor de handhaving van de universele dienst ondersteunende functie, namelijk het mogelijk maken dat deze dienst op „financieel evenwichtig[e]” wijze wordt volbracht.^(*)

Gelet op de bewoordingen van richtlijn 97/67 moet in de eerste plaats worden beoordeeld of het noodzakelijk is, het economische en financiële evenwicht van de levering van de universele dienst te waarborgen. Het is niet noodzakelijk dat de economische levensvatbaarheid van de met een dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming wordt bedreigd om bepaalde diensten aan de leverancier van de universele dienst te kunnen voorbehouden, indien dit voorbehoud noodzakelijk is om het economische en financiële evenwicht van de levering van de universele dienst te waarborgen. Het volstaat dat de met de universele dienst belaste onderneming in staat wordt gesteld, haar taak en de uitvoering van haar verplichtingen onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen, zodat het behoud van de universele dienst wordt gewaarborgd. De voorbehouden rechten mogen enkel op basis van de vereisten van de universele dienst worden aangeduid. Het begrip financieel evenwicht moet worden gelieerd aan het behoud van de universele dienst als zodanig, en niet eveneens — en hiervan wordt ook in het prejudiciële verzoek uitgegaan — aan de leverancier van de dienst.

Tegenover de universeledienst-verplichtingen, die kosten voor de leverancier meebrengen, dienen inkomsten te staan die worden gewaarborgd door de toekenning van alleenrechten in de vorm van — in het door artikel 7 van de richtlijn bedoelde geval — aan de leverancier van de universele dienst voorbehouden diensten. Volgens deze opvatting kan het nuttig en aanvaardbaar lijken, een compensatie tussen de rendabele en de minder rendabele sectoren van bedrijvigheid van de aanbieder van de universele dienst toe te staan.^(*) Vermeden moet worden dat een concurrent die niet aan de universeledienst-verplichtingen is onderworpen, de markt „afroomt” door zich, van alle onder de universele dienst vallende activiteiten, op de economisch rendabele activiteiten te concentreren. De concurrenten van de leverancier van de universele dienst kunnen voordeliger tarieven hanteren, simpelweg omdat zij, anders dan de leverancier van de universele dienst, niet verplicht zijn de in de rendabele sectoren gemaakte winsten te gebruiken om de in de onrendabele sectoren geleden verliezen te compenseren.^(*)

Door voorbehouden diensten aan te wijzen waarborgen de staten de onderneming die de universele dienst verricht dat zij haar taak (enkel wat betreft de aan de universele dienst verbonden verplichtingen) in economisch aanvaardbare omstandigheden kan vervullen. Dit impliceert dat het voorbehouden van diensten enkel toelaatbaar is ingeval rendabele activiteiten moeten worden voorbehouden om de kosten van de uitoefening van onrendabele activiteiten te compenseren, en om op die manier het economische evenwicht te waarborgen. Deze aanwijzing van voorbehouden diensten mag „de concurrentievoorwaarden [...] niet nadelig beïnvloeden”, zoals de achtentwintigste overweging van de considerans van richtlijn 97/67 preciseert. Dit betekent dat de kruiselingse subsidies tussen de voorbehouden sector en de niet-voorbehouden sector de concurrentievoorwaarden van de ondernemingen zonder bijzondere rechten niet nadelig mogen beïnvloeden in de niet-voorbehouden sectoren.

Wanneer de aanwijzing van voorbehouden diensten wordt gekoppeld aan de handhaving van de universele dienst en niet aan het financiële evenwicht van de onderneming die de leverancier ervan is, wordt gewaarborgd dat de alleenrechten worden toegekend volgens een objectief criterium, dat nauw verband houdt met de kosten die met de universele dienst gepaard gaan. De toepassing van dit objectieve criterium betekent ofwel dat voorbehouden diensten worden toegewezen ter compensatie van de lasten die verbonden zijn aan de vervulling van de taak van algemeen belang, ook al is deze compensatie niet noodzakelijk voor het economische voortbestaan van de onderneming die de universele dienst verricht, ofwel dat integendeel wordt belet dat diensten worden voorbehouden die niet strikt noodzakelijk zijn om de aan de levering van de universele dienst verbonden lasten economisch te compenseren, maar ertoe strekken om de economische levensvatbaarheid van de met de universele dienst belaste onderneming te verzekeren.

In het eerste geval, waarin er geen sprake is van gevaar voor de economische levensvatbaarheid van de onderneming die de universele dienst levert, dient de door middel van voorbehouden diensten toegekende compensatie te verzekeren dat deze onderneming niet in een ongunstige concurrentiepositie wordt geplaatst ten opzichte van andere ondernemingen, die geen universele-dienst-verplichtingen hebben. Zonder compensatie voor de onrendabele prestaties van de universele dienst zou er voor de ondernemingen immers geen enkele economische aansporing tot het leveren van deze diensten zijn, en zou het voortbestaan zelf van de universele dienst derhalve in gevaar komen.

In het tweede geval moet het de staten verboden worden, inefficiënte ondernemingen via een omweg te blijven steunen en bijgevolg de mededinging op de markt te vervalsen, aangezien de ondernemingen waaraan voorbehouden diensten zijn verleend, voor het overige concurreren met andere ondernemingen in de sectoren waarin de mededinging niet is beperkt. Zo dus in beginsel een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het economische evenwicht van de universele dienst en het economische evenwicht van de onderneming die deze dienst verricht, kan evenwel niet worden uitgesloten dat het doel van de handhaving van de universele dienst in sommige gevallen nauw verband houdt met het waarborgen van het voortbestaan van de leverancier van de universele dienst. Dit verklaart overigens de geleidelijke totstandbrenging van de liberalisering in de sector. In dat geval moet het mogelijk zijn om bepaalde diensten voor te behouden wegens het vereiste, het voortbestaan van de verrichter van de diensten te waarborgen, ongeacht of dit voorbehoud nauw verband houdt met de kosten van de levering van de universele dienst.

Teneinde de wisselwerking tussen de toewijzing van voorbehouden diensten en het economische evenwicht van de universele dienst te kunnen verifiëren, stelt richtlijn 97/767 deze toewijzing afhankelijk van volledige financiële doorzichtigheid, zodat te allen tijde kan worden nagegaan of het noodzakelijk is, bijzondere rechten toe te kennen en af te wijken van de bepalingen van het Verdrag. Dit vindt bevestiging in het feit dat in de artikelen 12 tot en met 15 bepalingen over de boekhoudkundige doorzichtigheid zijn opgenomen die een strikte scheiding in de boekhouding voorschrijven tussen de cijfers betreffende de voorbehouden diensten en de cijfers betreffende de niet-voorbehouden diensten, en, wat de boekhouding van de niet-voorbehouden diensten betreft, tussen de diensten die onder de universele dienst vallen en de diensten die daar niet onder vallen.

Deze uitlegging van artikel 7 van richtlijn 97/67, dat ziet op de mogelijkheid om uitgaande grensoverschrijdende post voor te behouden, wordt (behoudens een striktere uitlegging ervan) evenmin ontkracht door de nieuwe versie van dit artikel in richtlijn 2002/39. Volgens de in deze richtlijn opgenomen nieuwe formulering kan het grensoverschrijdend postverkeer „voor zover nodig” voorbehouden blijven, bijvoorbeeld „wanneer bepaalde onderdelen van de postactiviteit reeds zijn geliberaliseerd of vanwege de specifieke kenmerken van de postmarkt in een lidstaat”. Deze bepaling geeft in feite enkel voorbeelden van omstandigheden die het economisch evenwichtig volbrengen van de dienst van algemeen belang kunnen beïnvloeden. Het gaat om nuttige aanduidingen, die als richtsnoer dienen voor de beoordeling van zowel het verlenen van bijzondere rechten als het voorbehouden van diensten. Deze omstandigheden moeten in aanmerking worden genomen voor zover zij de economische levensvatbaarheid van de universele dienst beïnvloeden.

De verwijzing naar andere elementen voor de beoordeling of het voorbehouden van een dienst verenigbaar is met het gemeenschapsrecht kan tevens worden verklaard tegen de achtergrond van de zestiende overweging van de considerans van richtlijn 2002/39 en van de ontstaansgeschiedenis van deze richtlijn.

Het eerste door de Commissie uitgewerkte voorstel voorzag niet in de mogelijkheid om uitgaande grensoverschrijdende post voor te behouden, aangezien het strekte tot volledige liberalisering van de dienst. Pas na de tussenkomst van het Europees Parlement^(*) is er in de tekst van het voorstel tot wijziging van richtlijn 97/67 een aanzet gegeven om het voorbehouden van grensoverschrijdende postdiensten als een plausibele mogelijkheid te beschouwen.

De zestiende overweging van de considerans van richtlijn 2002/39 stelt duidelijk dat de mogelijkheid om grensoverschrijdende post voor te behouden, een uitzondering betreft: „een volledige openstelling van de markt voor uitgaande grensoverschrijdende post, met eventuele uitzonderingen voor zover dit met het oog op het leveren van de universele dienst nodig zou zijn, vorm[t] [een] vrij eenvoudige en beheerste, maar niettemin belangrijke volgende [fase]”. Om beter te benadrukken dat het voorbehoud van grensoverschrijdende post moet worden beschouwd als een uitzondering — die enkel gerechtvaardigd is om het financiële evenwicht van de universele dienst te waarborgen — zijn in genoemde bepaling dan ook criteria opgenomen aan de hand waarvan in concreto moet worden beoordeeld of het noodzakelijk is, de grensoverschrijdende postdienst voor te behouden.

Het is duidelijk dat, tegen de achtergrond van een geleidelijke liberalisering van de postdienstenmarkt, het waarborgen van het economische evenwicht van de universele dienst op dynamische wijze moet worden opgevat en dat, afhankelijk van het niveau van liberalisering, sprake is van verschillende contexten en verschillende economische situaties van de met de universele dienst belaste ondernemingen. De vermindering van het aantal voorbehouden gebieden en de openstelling voor de mededinging zouden in theorie het relatieve belang van de concessie in de vorm van een monopolie van bepaalde sectoren van activiteiten kunnen versterken, teneinde het economische evenwicht van de levering van de universele dienst te waarborgen. De uitbreiding van het aantal aan mededinging onderworpen gebieden zou in de praktijk immers het gevaar voor een verstoord economisch evenwicht van de universele dienst kunnen vergroten. Anderzijds is de verwijzing naar de bijzonderheden van de postdienst van een lidstaat begrijpelijk, aangezien de bijzondere kenmerken van de grensoverschrijdende dienst per lidstaat verschillen naargelang de wisselende economische weerslag van het uitgaande grensoverschrijdende postverkeer en de kosten ervan. Door deze verschillen in structurele en economische kenmerken van de nationale postdiensten zal dus de beoordeling of het voorbehouden van diensten noodzakelijk is om het economische evenwicht te handhaven, per lidstaat sterk verschillen.

Gelet op het voorgaande kan worden geconcludeerd dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/67 aldus moet worden uitgelegd dat de voor de toewijzing van voorbehouden diensten te vervullen voorwaarde in die zin moet worden begrepen dat zij ertoe strekt, het financiële evenwicht van de universele dienst bij de vervulling van de in deze richtlijn omschreven taak te waarborgen. Overwegingen betreffende de algemene situatie in de postsector en de mate van liberalisering kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij relevant zijn voor de beoordeling of het voorbehouden van bepaalde diensten noodzakelijk is teneinde te waarborgen dat de universele dienst op financieel evenwichtige wijze wordt geleverd. De discretionaire bevoegdheid van de staat bij de aanwijzing van voorbehouden diensten wordt beperkt doordat hij dient te bewijzen dat het voorbehouden van diensten noodzakelijk is voor het behoud van een financieel evenwichtig functioneren van de universele dienst.