Hof van Justitie EU 04-09-2008 ECLI:EU:C:2008:463

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 4 september 2008

Conclusie van advocaat-generaal

V. Trstenjak

van 4 september 2008^(*)

Zaak C-338/06

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Koninkrijk Spanje

"Niet-nakoming - Tweede richtlijn (77/91/EEG) - Artikelen 29 en 42 - Naamloze vennootschappen - Kapitaalverhoging - Voorkeurrecht op aandelen en converteerbare obligaties - Opheffing - Bescherming van aandeelhouders - Gelijke behandeling"

Inleiding

Deze zaak komt voort uit een niet-nakomingsberoep van de Commissie krachtens artikel 226 EG, waarmee zij het Hof van de Europese Gemeenschappen verzoekt vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje zijn verplichtingen op grond van de artikelen 29 en 42 van richtlijn 77/91/EEG^(*) van de Raad van 13 december 1976 (hierna: „richtlijn 77/91”) heeft geschonden door een onjuiste omzetting ervan in het nationale recht.

In dit beroep gaat het om verschillende aspecten van het voorkeursrecht van aandeelhouders in samenhang met kapitaalverhogingen van vennootschappen: in de eerste plaats de juridische voorwaarden voor de opheffing van het voorkeursrecht, de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een nationale regeling die een dergelijk recht ook toekent aan de houders van converteerbare obligaties^(*), alsmede de in het gemeenschapsrecht verankerde bepalingen die in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling van de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen.

Rechtskader

Gemeenschapsrecht

De rechtsgrondslag van richtlijn 77/91 is artikel 44, lid 2, sub g, EG, volgens welke bepaling de Raad en de Commissie de waarborgen coördineren die in de lidstaten worden verlangd van de rechtspersonen om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in die rechtspersonen als van derden, teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken.

De tweede en de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 77/91 luiden:

„Overwegende dat het voor een gelijkwaardige bescherming van de aandeelhouders en de schuldeisers van deze vennootschappen van bijzonder belang is de nationale wettelijke bepalingen inzake de oprichting van naamloze vennootschappen en de instandhouding, de verhoging en de vermindering van hun kapitaal te coördineren;
[…]
Overwegende dat het met het oog op de doelstellingen van artikel [44, lid 2, sub g, EG] nodig is dat de nationale wet bij kapitaalverhogingen en kapitaalverminderingen zorgt voor de naleving en de harmonisatie van de toepassing van de beginselen die een gelijke behandeling waarborgen van aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden en de bescherming garanderen van degenen wier schuldvorderingen zijn ontstaan voor het besluit tot kapitaalvermindering […]”.

Artikel 29 van richtlijn 77/91 bepaalt als volgt:

„1.
Bij elke verhoging van het geplaatste kapitaal tegen inbreng in geld, worden de aandelen eerst aangeboden aan de aandeelhouders naar evenredigheid van het deel van het kapitaal dat hun aandelen vertegenwoordigen.
[…]
4.
Het voorkeursrecht kan niet bij de statuten of de oprichtingsakte worden beperkt of opgeheven. Dat kan wel geschieden bij besluit van de algemene vergadering. Het bestuurs- of leidinggevend orgaan moet aan de algemene vergadering in een schriftelijk verslag de redenen voor de beperking of de opheffing van het voorkeursrecht vermelden en de voorgestelde koers van uitgifte verantwoorden. De algemene vergadering neemt een besluit overeenkomstig de voorschriften inzake quorum en meerderheid van artikel 40.
[…]
6.
De leden 1 tot en met 5 zijn van toepassing op de uitgifte van alle effecten die in aandelen converteerbaar zijn, of waaraan een voorkeursrecht op aandelen is verbonden, maar niet op de omwisseling van deze effecten en evenmin op de uitoefening van het voorkeursrecht.
[…]”

Artikel 42 van richtlijn 77/91 luidt:

„Voor de toepassing van deze richtlijn waarborgen de wetgevingen van de lidstaten een gelijke handeling van aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden.”

Nationaal recht

Richtlijn 77/91 is in het Spaanse recht omgezet bij de artikelen 158, 159 en 293 van Real Decreto Legislativo 1564/1989 van 22 december 1989 tot wijziging van de Ley de Sociedades Anónimas (wet op de naamloze vennootschappen; hierna: „LSA”).

Artikel 158, lid 1, LSA erkent het voorkeursrecht in samenhang met de kapitaalverhoging van naamloze vennootschappen door middel van de uitgifte van nieuwe aandelen:

„Bij kapitaalverhogingen door middel van de uitgifte van nieuwe gewone of preferente aandelen kunnen de aandeelhouders en de houders van converteerbare obligaties, binnen de termijn die hiervoor door het bestuur van de vennootschap aan hen wordt verleend, en welke in het geval van beursgenoteerde vennootschappen minimaal vijftien dagen en in alle overige gevallen minimaal een maand moet bedragen vanaf de bekendmaking van de inschrijving op de nieuwe uitgifte in het Boletín Oficial del Registro Mercantil [publicatieblad van het handelsregister], gebruikmaken van hun recht op inschrijving op een evenredig deel tegen de nominale waarde van de aandelen die zij reeds bezitten, of van de aandelen die overeenkomen met de waarde van de converteerbare obligaties, respectievelijk op dat moment gebruikmaken van hun recht op conversie [van de converteerbare obligaties].”

Artikel 159 LSA regelt de in artikel 158 LSA opgenomen opheffing van het voorkeursrecht:

„1.
Indien het belang van de vennootschap dit vereist, kan de algemene vergadering bij het besluit tot de kapitaalverhoging instemmen met de volledige of de gedeeltelijke opheffing van het voorkeursrecht. Voor de geldigheid van dit besluit, waarbij de bepalingen van artikel 144 in acht moeten worden genomen, moet aan het navolgende onvoorwaardelijk zijn voldaan:

In de oproeping voor de vergadering moeten het voorstel voor de opheffing van het voorkeursrecht en de aard van de uitgifte van de nieuwe aandelen worden vermeld.

Op het tijdstip van de oproeping van de vergadering moeten krachtens artikel 144, lid 1, sub c, een door het bestuur opgesteld verslag, waarin het bestuur de aard van de nieuwe uitgifte met vermelding van de personen waaraan de aandelen dienen te worden overgedragen nader rechtvaardigen, alsmede een onder de verantwoordelijkheid van een hiertoe door het handelsregister aangewezen accountant, niet zijnde de accountant van de vennootschap, opgesteld rapport over de redelijke waarde van de aandelen van de vennootschap, de theoretische waarde van het voorkeursrecht, waarvan opheffing wordt voorgesteld, en de nauwkeurigheid van de inhoud van het verslag van het bestuur, aan de aandeelhouders ter beschikking worden gesteld.

De nominale waarde van de uit te geven aandelen, in voorkomend geval inclusief de uitgiftetoeslag, dient overeen te komen met de uit het accountantrapport blijkende redelijke waarde. In geval van een beursgenoteerde vennootschap moet de op basis van de beursnotering vast te leggen marktwaarde als redelijke prijs van de aandelen van de vennootschap worden beschouwd, waarbij hiervan moet worden uitgegaan, tenzij het tegendeel blijkt.

In afwijking hiervan kan de vergadering van aandeelhouders in geval van beursgenoteerde vennootschappen, zodra zij beschikt over het verslag van het bestuur en het krachtens lid 1, sub b, van dit artikel voorgeschreven accountantrapport, welke de nettovermogenswaarde van de aandelen dienen te vermelden, besluiten tot uitgifte van nieuwe aandelen tegen elke prijs, evenwel uitsluitend indien die prijs hoger is dan de hiermee overeenkomende en de uit het accountantrapport blijkende nettovermogenswaarde, waarbij de vergadering van aandeelhouders zich kan beperken tot de procedure voor de bepaling ervan.
[…]”

Artikel 293 LSA regelt het voorkeursrecht op converteerbare obligaties:

„1.
De aandeelhouders van de vennootschap hebben een voorkeursrecht op converteerbare obligaties.
2.
Hetzelfde recht hebben de houders van op vroegere emissies betrekking hebbende converteerbare obligaties in de verhouding die hiervoor in de omzettingsbepalingen is voorzien.
3.
Op het voorkeursrecht op converteerbare obligaties zijn de bepalingen van artikel 158 van deze wet van toepassing.”

Precontentieuze procedure

Bij aanmaningsbrief van 15 januari 2004 heeft de Commissie de Spaanse regering gewezen op een aantal ongerijmdheden in de omzetting van richtlijn 77/91 bij de LSA.

In haar antwoord bij brief van 10 maart 2004 heeft de Spaanse regering elke tegenspraak tussen de litigieuze wet en richtlijn 77/91 ontkend.

De Commissie nam geen genoegen met dit antwoord en heeft daarom op 5 januari 2005 een met redenen omkleed advies aan de Spaanse regering verzonden. Hierin gaf zij de Spaanse regering een termijn van twee maanden voor de noodzakelijke wijzigingen van de nationale regeling.

Hierop heeft de Spaanse regering op 4 maart 2005 een door haar ministerie van Economische Zaken en Financiën opgesteld schrijven aan de Commissie gestuurd, waarin zij de eisen van de Commissie afwees.

Aangezien de Commissie geen genoegen kon nemen met de uiteenzettingen van de Spaanse regering, heeft zij bij het Hof van Justitie beroep ingesteld.

Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

De Commissie concludeert bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 4 augustus 2006, dat het het Hof behage:

vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje, door de onjuiste omzetting van richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens deze richtlijn, en in het bijzonder krachtens:
1. artikel 42 juncto artikel 29, leden 1 en 4, van de richtlijn, door toe te staan dat de algemene vergadering instemt met de uitgifte zonder voorkeursrecht van nieuwe aandelen tegen een prijs die onredelijk laag is;
2. artikel 29, lid 1, van de richtlijn, door bij een kapitaalverhoging tegen inbreng van geld het voorkeursrecht op aandelen niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van converteerbare obligaties toe te kennen;
3. artikel 29, lid 6 juncto lid 1, van de richtlijn, door het voorkeursrecht op converteerbare obligaties niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van op vroegere emissies betrekking hebbende converteerbare obligaties toe te kennen;
4. artikel 29, lid 6 juncto lid 4, van de richtlijn, door niet te bepalen dat de vergadering van aandeelhouders het voorkeursrecht op converteerbare obligaties kan opheffen;
het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.

Het Koninkrijk Spanje concludeert dat het het Hof behage:

het beroep te verwerpen;
de Commissie te verwijzen in de kosten.

De Commissie heeft op 4 december 2006 haar repliek ingediend. De dupliek van de Spaanse regering is, nadat haar een verlenging van de termijn was toegestaan, op 6 februari 2007 bij het Hof binnengekomen.

Bij beschikking van de president van het Hof van 18 januari 2007 zijn het Verenigd Koninkrijk, de Poolse Republiek en de Republiek Finland toegelaten tot interventie in de zin van artikel 93, lid 1, van het Reglement van de procesvoering ter ondersteuning van de conclusies van het Koninkrijk Spanje. Zij hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

Aangezien geen van de partijen om een terechtzitting heeft verzocht, was de zaak na de algemene vergadering van het Hof van 29 april 2008 rijp voor deze conclusie.

Middelen en voornaamste argumenten van partijen

De Commissie voert in totaal vier middelen aan tegen het Koninkrijk Spanje.

Eerste middel

Met haar eerste middel laakt de Commissie een inbreuk op de door artikel 42 van richtlijn 77/91 voorgeschreven gelijke behandeling van aandeelhouders, doordat artikel 159, lid 1, sub c, LSA toestaat dat de vergadering van aandeelhouders instemt met de uitgifte zonder voorkeursrecht van nieuwe aandelen tegen een prijs die aanzienlijk onder de marktprijs kan liggen.

Meer bepaald wijst de Commissie erop dat ingevolge artikel 159, lid 1, sub c, LSA de vergadering van aandeelhouders van een beursgenoteerde vennootschap zou kunnen instemmen met de uitgifte tegen elke willekeurige prijs, maar alleen wanneer deze hoger is dan de overeenkomstige nettovermogenswaarde. Volgens de Commissie kan de nettovermogenswaarde evenwel 20 % of zelfs 80 % onder de marktwaarde liggen. Dienaangaande verwijst de Commissie naar de bepalingen van andere lidstaten die een uitgifteprijs van nieuwe aandelen van ten hoogste 5 % tot 10 % onder de marktwaarde zouden toelaten.

De Commissie komt op grond hiervan tot de slotsom dat artikel 159, lid 1, sub c, LSA in strijd is met artikel 42 van richtlijn 77/91, op grond dat eerstgenoemde bepaling wat beursgenoteerde vennootschappen betreft een klaarblijkelijke ongelijke behandeling toelaat van aandeelhouders die hun aandelen tegen de marktwaarde hebben gekocht ten opzichte van nieuwe aandeelhouders die door de vennootschap in staat zouden worden gesteld om aandelen te verwerven tegen een prijs die ook ver onder de marktwaarde kan liggen (en die bijgevolg „onredelijk” is).

Het Koninkrijk Spanje betoogt om te beginnen dat de LSA voorziet in voorwaarden voor de opheffing van het voorkeursrecht die in feite strenger zijn dan die van richtlijn 77/91. Zoals ook is opgemerkt door de Poolse Republiek, het Verenigd Koninkrijk en de Republiek Finland zou de LSA in de eerste plaats voorzien in een ondergrens voor de uitgifteprijs die in elk geval niet beneden de met de aandelen overeenkomende nettovermogenswaarde mag liggen. In de tweede plaats zou de LSA voorschrijven dat het verslag van het bestuur van de vennootschap vergezeld moet gaan van het rapport van een onafhankelijke accountant.

Het Koninkrijk Spanje betoogt dat de Commissie ten onrechte concludeert dat artikel 159, lid 1, sub c, tweede alinea, LSA het toelaat om een in vergelijking met de marktprijs van de betrokken aandelen „onredelijk lage prijs” vast te stellen. Feitelijk zou het eerste lid enkel een weerlegbaar vermoeden inhouden dat de „redelijke prijs” van het aandeel van een beursgenoteerde vennootschap overeenkomt met de „marktprijs” ervan. Niettemin zou de vergadering van aandeelhouders een onder de „marktprijs” liggende uitgifteprijs kunnen vaststellen die niet minder redelijk zou zijn indien hij in het licht van voornoemde rapporten gerechtvaardigd lijkt.

Het Koninkrijk Spanje, de Poolse Republiek en het Verenigd Koninkrijk stellen voorts dat geen sprake kan zijn van discriminatie van zittende aandeelhouders ten opzichte van potentiële aandeelhouders die naar aanleiding van een kapitaalverhoging deel gaan uitmaken van een beursgenoteerde vennootschap, aangezien beide categorieën aandeelhouders zich niet in een vergelijkbare situatie zouden bevinden. Door de beursnotering en de schommelingen op de aandelenmarkt zou elke aandeelhouder zijn aandelen, afhankelijk van het verkrijgingstijdstip en de respectieve beursnotering, tegen een telkens andere prijs hebben verworven. Het zou bijgevolg normaal zijn dat sommige aandeelhouders hun aandelen tegen een lagere dan wel tegen een hogere prijs dan die van de uitgifte hebben verworven.

Verder benadrukt zowel het Koninkrijk Spanje als de Poolse Republiek de omstandigheid dat artikel 159, lid 1, sub c, LSA de instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft, waarbij de voor de wijziging van de statuten vereiste meerderheid en het quorum in acht moeten worden genomen.

Het Verenigd Koninkrijk is daarenboven van mening dat geen sprake kan zijn van een ongelijke behandeling, aangezien het bij de prijs van een aandeel enkel zou gaan om een economisch element. Ook wanneer van een ongelijke behandeling moet worden uitgegaan, zou deze hoe dan ook gerechtvaardigd zijn door het financiële belang van de vennootschap bij een kapitaalverhoging.

De Republiek Finland stelt zich op het standpunt dat bij de vraag of sprake is van een ongelijke behandeling, de omstandigheden van een uitgifte van nieuwe aandelen als geheel in aanmerking moeten worden genomen.

De Poolse Republiek vindt dat de mogelijkheid van een uitgifte van nieuwe aandelen tegen een prijs die lager is dan de marktprijs niet moet worden bekeken in het licht van het voorschrift van gelijke behandeling, maar moet worden getoetst aan het beginsel dat de organen van de vennootschap in het belang van de vennootschap zelf moeten handelen.

Tweede middel

Met haar tweede middel voert de Commissie een schending aan van artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91, op grond dat artikel 158, lid 1, LSA bij een kapitaalverhoging tegen inbreng van geld, het voorkeursrecht op aandelen niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van converteerbare obligaties zou toekennen.

Artikel 29, lid 1, van de richtlijn zou voorschrijven dat nieuwe aandelen „eerst [worden] aangeboden aan de aandeelhouders naar evenredigheid van het deel van het kapitaal dat hun aandelen vertegenwoordigen”. Aangezien de converteerbare obligaties geen deel zou uitmaken van het geplaatste kapitaal van de vennootschap, zou het door de LSA aan de houders van converteerbare obligaties toegekende voorkeursrecht niet toelaten dat de nieuwe aandelen kunnen worden aangeboden aan de aandeelhouders naar evenredigheid van hun deel in de vennootschap. Een dergelijke bepaling is bijgevolg in strijd met de doelstelling van de richtlijn om elk gevaar van een verwatering van de aandelen van de zittende aandeelhouders in de vennootschap te voorkomen. Bovendien zou een dergelijke maatregel ook niet nodig zijn om de belangen van de houders van converteerbare obligaties te beschermen.

Het Koninkrijk Spanje huldigt de opvatting dat een grammaticale uitlegging van artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91, zoals door de Commissie voorgesteld, in tegenspraak is met de bewoordingen van het voorschrift zelf, aangezien hierop afgaande de aandelen „eerst” aan de aandeelhouders zouden moeten worden aangeboden, hetgeen evenwel niet betekent dat ingevolge dit voorschrift de aandelen „uitsluitend” aan de aandeelhouders zouden moeten worden aangeboden. Bovendien zou de richtlijn zich niet uitspreken over converteerbare obligaties.

Het Koninkrijk Spanje en de Poolse Republiek bepleiten veeleer een teleologische uitlegging van de betrokken bepaling, om zodoende niet alleen de houders van converteerbare obligaties maar in gelijke mate ook de potentiële nieuwe aandeelhouders van de vennootschap te beschermen en de waarde van de voor hen gereserveerde aandelen in stand te laten. Op deze manier zou ook worden voorkomen dat de emittent het (gunstige) tijdstip van de conversie zou kunnen beïnvloeden.

Ten slotte wijst de Poolse Republiek er nog op dat de richtlijn ook de bescherming van „derden” beoogt, dat wil zeggen ook van die personen die in bepaalde situaties met de aandeelhouders gelijkgesteld kunnen worden, zoals bijvoorbeeld de houders van converteerbare obligaties. Verder zou de richtlijn enkel een beschermingsminimum bieden, waarbij het aan de lidstaten wordt gelaten om verdergaande beschermingsvoorschriften vast te stellen.

Derde middel

De Commissie is van mening dat artikel 293, lid 2, LSA om dezelfde redenen als die in het kader van het tweede middel in zoverre inbreuk maakt op artikel 29, leden 1 en 6, van richtlijn 77/91, dat dit voorschrift een voorkeursrecht op converteerbare obligaties niet alleen aan de aandeelhouders maar in gelijke mate ook aan de houders van op vroegere emissies betrekking hebbende converteerbare obligaties toekent.

Het Koninkrijk Spanje en de Poolse Republiek verwijzen naar de reeds met betrekking tot het tweede middel aangevoerde argumenten en wijzen erop dat een grammaticale uitlegging van de richtlijn, zoals voorgesteld door de Commissie, ongegrond is.

Vierde middel

De Commissie laakt een schending van artikel 29, lid 6 juncto lid 4, van richtlijn 77/91, aangezien de LSA niet zou bepalen dat de algemene vergadering het voorkeursrecht op converteerbare obligaties kan opheffen.

Volgens haar verwijst artikel 293, lid 3, LSA weliswaar naar artikel 158 LSA, maar bevat deze bepaling generlei verwijzing naar artikel 159 LSA, waarin nu juist de mogelijkheid van een opheffing van het voorkeursrecht zou zijn geregeld. Zelfs wanneer een systematische uitlegging de opheffing van het aan de aandeelhouders toegekende voorkeursrecht op converteerbare obligaties zou toelaten, zou artikel 293 LSA in zijn huidige bewoordingen evenwel twijfel en onzekerheid zaaien bij de individuele aandeelhouders en zou het bijgevolg niet kunnen worden aangemerkt als een adequate omzetting van de richtlijn, temeer omdat op generlei wijze zou zijn aangetoond dat de Spaanse rechterlijke instanties een dergelijke systematische uitlegging daadwerkelijk hanteren.

Het Koninkrijk Spanje betoogt dat een systematische uitlegging van artikel 293 LSA tot geen andere uitkomst kan leiden dan de mogelijkheid van een opheffing van het voorkeursrecht op converteerbare obligaties voor de aandeelhouders door de algemene vergadering, aangezien een andersluidende lezing van elke logica gespeend zou zijn.

De Republiek Finland wijst erop dat het doel van de richtlijn in elk geval een minimumharmonisatie zou zijn en dat zelfs wanneer het voorkeursrecht op converteerbare obligaties voor de aandeelhouders niet door de algemene vergadering kan worden opgeheven, dit niet in strijd zou zijn met richtlijn 77/91.

Juridische beoordeling

Inleidende opmerkingen

De harmonisatie van het materiële vennootschapsrecht van de lidstaten is tot op heden voorwerp geweest van dertien richtlijnen en voorstellen voor richtlijnen.^(*) Hiertoe behoort de op 13 december 1976 vastgestelde richtlijn 77/91 die met name ziet op de harmonisatie van de bepalingen van de lidstaten inzake de oprichting van de vennootschap, maar ook op de inbreng en de instandhouding van een minimumkapitaal van de vennootschap en daarom ook als „kapitaalrichtlijn” wordt aangeduid.^(*)

Artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91 verankert op communautair niveau het voorkeursrecht van aandeelhouders bij kapitaalverhogingen. Niettemin moet eraan worden herinnerd, dat het voorkeursrecht in een aantal lidstaten reeds kan terugkijken op een lange rechtstraditie die ongeveer halverwege de negentiende eeuw haar aanvang nam.^(*) In de rechtsvergelijkende literatuur wordt in het algemeen ervan uitgegaan dat dit recht zijn oorsprong vindt in de rechtsorde van het Verenigd Koninkrijk, maar vanaf halverwege de twintigste eeuw tenminste in Europees verband in beslissende mate door de ontwikkelingen in het Duitse, het Franse en het Italiaanse recht is beïnvloed.^(*) De met richtlijn 77/91 gepaard gaande harmonisatie van het vennootschapsrecht van de lidstaten leidde op haar beurt ertoe dat andere lidstaten, waar dit recht tot dan toe in hun rechtsorde hetzij ontbrak, hetzij in elk geval geen dwingend karakter had, het voorkeursrecht dienden over te nemen, hetgeen in belangrijke mate aan de verspreiding en uniformering ervan ook buiten de Europese Unie heeft bijgedragen.

Het voorkeursrecht verschaft de aandeelhouder een recht op een deel van de nieuwe aandelen bij kapitaalverhogingen naar evenredigheid van het reeds aanwezige deel van het kapitaal dat zijn aandelen vertegenwoordigen en stelt hem hiermee in staat om zijn deel in de aandelen in stand te houden.^(*) Hij heeft zodoende het recht om tegen een gelijkblijvend percentage aan het maatschappelijke kapitaal deel te nemen. In de bestaande opvatting wordt het voorkeursrecht van de aandeelhouders om die reden gezien als een doeltreffend instrument ter bescherming van individuele aandeelhouders of aandeelhouders met een minderheidsdeelneming tegen de mogelijke nadelen van een met een kapitaalverhoging verbonden uitgifte van nieuwe aandelen. Hiertoe behoren het verlies van aandeelhouders van economische (bijvoorbeeld korting van het recht op dividend) en beleidsmatige rechten, zoals medebestemmingsrechten (bijvoorbeeld beperking van stemrecht), alsmede andere niet-economische rechten (bijvoorbeeld informatierechten, recht op het uitschrijven van de vergadering van aandeelhouders).^(*)

De richtlijn 77/91 neemt deze rechtsgedachte over door met name bij de oprichting van een vennootschap, alsmede bij de verhoging en vermindering van haar kapitaal te verzekeren dat de rechten van de aandeelhouders en derden worden gewaarborgd. Overeenkomstig de doelstellingen van haar rechtsgrondslag in artikel 44, lid 2, sub g, EG, waarborgt het voorkeursrecht een beschermingsminimum ten behoeve van de aandeelhouders in alle lidstaten.^(*)

Beoordeling van de middelen

Eerste middel

Met betrekking tot de procedurele verdeling van de stelplicht en de bewijslast zij vooraf eraan herinnerd dat in het kader van een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 226 EG de Commissie de gestelde schending van het gemeenschapsrecht moet aantonen. Bovendien moet zij de feiten en omstandigheden aandragen die het Hof nodig heeft om uit te maken of er sprake is van niet-nakoming, waarbij zij zich niet mag baseren op een of ander vermoeden.^(*) Van de andere kant staat het aan de betrokken lidstaat om de aangevoerde gegevens en de hieruit getrokken conclusies substantieel en in detail te betwisten.^(*)

Met haar eerste middel laakt de Commissie een schending van het in artikel 42 van richtlijn 77/91 opgenomen voorschrift van de gelijke behandeling van aandeelhouders in samenhang met artikel 29, leden 1 en 4, ervan. De Commissie meent dat de voornoemde gemeenschapsbepalingen worden geschonden, op grond dat de litigieuze nationale bepaling in artikel 159, lid 1, sub c, LSA bij een kapitaalverhoging met opheffing van het voorkeursrecht, de vaststelling van een uitgifteprijs van nieuwe aandelen toelaat die aanzienlijk lager dan hun marktprijs zou kunnen zijn.

Artikel 159, lid 1, sub c, LSA voorziet in bepaalde voorwaarden voor een opheffing van het voorkeursrecht. Ingevolge hiervan moet de prijs van de uit te geven aandelen overeenkomen met de „redelijke prijs”, zoals die blijkt uit het in artikel 159, lid 1, sub b, LSA genoemd verslag van het bestuursorgaan. In geval van beursgenoteerde vennootschappen moet in beginsel worden uitgegaan van de beurswaarde, voor zover niet een andere prijs kan worden gerechtvaardigd.

Zoals de Commissie evenwel opmerkt, voorziet artikel 159, lid 1, sub c, tweede alinea, LSA in een belangrijke uitzondering voor beursgenoteerde vennootschappen, volgens welke de algemene vergadering kan instemmen met elke willekeurige prijs, voor zover deze hoger is dan het evenredige deel van het vennootschapsvermogen. De Commissie wijst er in dit verband op dat de prijs van een aandeel aanzienlijk lager kan zijn dan zijn koerswaarde, hetgeen een door de LSA zelf gehanteerde waarde is die zou overeenkomen met de marktprijs en daarmee met de „redelijke prijs” van het aandeel. De Commissie leidt hieruit af dat de Spaanse wetgever een uitdrukkelijke machtiging heeft verleend, zodat de algemene vergadering naar eigen inzicht en met opheffing van het voorkeursrecht nieuwe aandelen onder de marktprijs en dus onder de door de Spaanse wetgever als „redelijk” aangemerkte prijs uit kan geven.

De Commissie ziet in deze bepaling een klaarblijkelijke ongelijke behandeling van die aandeelhouders die hun aandelen tegen de marktprijs hebben verworven ten opzichte van de nieuwe aandeelhouders die hun aandelen onder de marktprijs hebben verkregen. Volgens haar worden de eerstgenoemden in zoverre economisch benadeeld dat zij door de aan de nieuwe aandeelhouders verleende „korting”, een verlaging respectievelijk een verwatering van de waarde van hun aandelen zouden moeten aanvaarden.

Tegen dit standpunt van de Commissie moet evenwel worden ingebracht dat de in artikel 159, lid 1, sub c, tweede alinea, LSA opgenomen regeling, hoe bedenkelijk die uit het oogpunt van de bescherming van de aandeelhouders op het eerste gezicht ook moge lijken^(*), niet in tegenspraak is met richtlijn 77/91.

Zoals in het begin reeds is opgemerkt, beoogt richtlijn 77/91 enkel een minimumbescherming van aandeelhouders op communautair niveau. Dit vloeit in de eerste plaats voort uit de normatieve inhoud van haar rechtsgrondslag, en in de tweede plaats uit de tweede overweging van de considerans van deze richtlijn, volgens welke „het voor een gelijkwaardige bescherming van de aandeelhouders […] van bijzonder belang is de nationale wettelijke bepalingen inzake […], de verhoging […] van hun kapitaal te coördineren”.^(*)

Bovendien moet worden opgemerkt dat richtlijn 77/91 geen bepalingen bevat die verplichten tot de uitgifte van nieuwe aandelen tegen de „marktprijs”, of zelfs tegen een „redelijke prijs”. Dit is des te opmerkelijker nu richtlijn 77/91 voor het overige uitvoerige regelingen bevat, bijvoorbeeld met betrekking tot de statuten van vennootschappen.

De enige bepaling van de richtlijn die betrekking heeft op de uitgifteprijs van aandelen en die in zoverre van enig belang is voor de onderhavige zaak is artikel 8, volgens hetwelk „[a]andelen niet [kunnen] worden uitgegeven tegen een lager bedrag dan de nominale waarde, of, bij gebreke van een nominale waarde, dan de fractiewaarde”. De richtlijn spreekt zich daarentegen niet uit, zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht opmerkt, over de prijs waartegen de nieuwe aandelen bij een kapitaalverhoging mogen worden aangeboden.

Uit artikel 29, lid 4, van richtlijn 77/91 volgt enkel dat het bestuurs- of leidinggevend orgaan in een schriftelijk verslag aan de algemene vergadering „de voorgestelde koers van uitgifte [moet] verantwoorden”. De uiteindelijke beslissing met betrekking tot de vast te stellen uitgiftekoers laat artikel 29, lid 4, van richtlijn 77/91 bijgevolg, zonder hieraan nadere voorwaarden te verbinden, over aan de algemene vergadering.^(*)

Bovendien kan uit artikel 159, lid 1, sub c, tweede alinea, LSA niet worden afgeleid dat aandeelhouders ongelijk worden behandeld. Het in artikel 42 van richtlijn 77/91 neergelegde voorschrift van gelijke behandeling komt wat de normatieve inhoud ervan betreft overeen met een discriminatieverbod dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, vereist dat behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.^(*)

De Commissie is van mening dat artikel 159, lid 1, sub c, tweede alinea, LSA de gelijke behandeling van de zittende aandeelhouders ten opzichte van de nieuwe aandeelhouders niet waarborgt. Zij gaat, met andere woorden, in het onderhavige geval uit van een verschillende behandeling van gelijke situaties. Niettemin moet worden opgemerkt dat de Commissie het eerste middel enkel op het eerste gezicht^(*) baseert op een gestelde ongelijke behandeling; het echte zwaartepunt van haar argumentatie ligt op de uiteenzetting met betrekking tot de mogelijk nadelige economische gevolgen voor de zittende aandeelhouders van een uitgifte van aandelen beneden de marktprijs.^(*) Hiermee verzuimt zij om in voldoende substantiële mate duidelijk te maken in hoeverre de zittende aandeelhouders en de nieuwe aandeelhouders zich in één en dezelfde situatie bevinden. Dit is des te belangrijker nu artikel 42 van richtlijn 77/91 van de rechtsvoorschriften van lidstaten verlangt dat deze de gelijke behandeling van aandeelhouders, voor zover zij „zich in identieke omstandigheden bevinden”, waarborgen. Bijgevolg is reeds sprake van het verzuim door de Commissie van een diepergaand onderzoek naar de naleving van de eerste voorwaarde voor gelijke behandeling.^(*) Dit wordt terecht door zowel de Spaanse regering als de regering van het Verenigd Koninkrijk verweten.

Bijgevolg toont de Commissie op geen enkele wijze aan in hoeverre het voorschrift van gelijke behandeling van artikel 42 van richtlijn 77/91 op het onderhavige geval toepassing zou moeten vinden. De enkele kritiek op een mogelijk economisch nadelige nationale regeling — hetgeen overigens ook niet door de Commissie aan de hand van concrete aanknopingspunten wordt bewezen — kan niet in de plaats komen van het stellen respectievelijk bewijzen van een materieel ongerechtvaardigde verschillende behandeling van gelijke situaties. In zoverre heeft de Commissie dan ook niet voldaan aan haar stel- en bewijsplicht.

Los hiervan is het nog maar de vraag of het in artikel 42 van richtlijn 77/91 opgenomen non-discriminatiebeginsel op grond van zijn nogal vage normatieve inhoud^(*) kan worden toegepast op een zo specifieke samenhang als de vaststelling van de uitgifteprijs van nieuwe aandelen bij een kapitaalverhoging.

Hier komt bij dat het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders, dat verschillende lidstaten van de Gemeenschap in hun rechtsorde hebben erkend, naar heersende opvatting niet in die zin moet worden opgevat dat de vennootschap aandeelhouders gelijk moet behandelen, maar dat een ongelijke behandeling voldoende objectief gerechtvaardigd moet zijn.^(*) Het verzoek van de Commissie om de vaststelling van een uitgifteprijs van nieuwe aandelen beneden de aankoopprijs van de aandelen van zittende aandeelhouders niet toe te laten, komt daarentegen uiteindelijk neer op een strikte omzetting van het non-discriminatiebeginsel die, zoals gezegd, bij gebreke van een eenduidige juridisch kader noch door de richtlijn wordt voorgeschreven, noch met de vennootschappelijke werkelijkheid strookt, temeer omdat door de schommelingen op de aandelenmarkt de waarde en daarmee ook de prijs van de aandelen van een beursgenoteerde vennootschap nooit dezelfde zal zijn.

Zoals de Spaanse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht opmerken, heeft deze omstandigheid tot gevolg dat elke aandeelhouder naar gelang van de aankoopdatum en de respectieve beurswaarde, zijn aandelen tegen een telkens andere prijs zal hebben verworven. Dientengevolge zullen er altijd aandeelhouders zijn die hun aandelen tegen een lagere dan wel een hogere prijs dan de uitgifteprijs hebben verworven. Om die reden snijdt het argument dat alle aandeelhouders zich in een gelijke situatie bevinden geen hout. Daarenboven moet rekening worden gehouden met het feit dat de prijs van aandelen door talrijke economische factoren wordt bepaald, bijvoorbeeld door de economische groei van een bepaalde vennootschap, maar ook door de wereldwijde economische situatie. Bovendien wordt de prijs doorslaggevend bepaald door de ontwikkeling van de markt, dat wil zeggen door vraag en aanbod. De verschillen die zich met betrekking tot de respectieve aankoopprijs tussen de zittende en de nieuwe aandeelhouders openbaren, zijn bijgevolg niet te herleiden tot een de vennootschap toe te rekenen ongelijke behandeling^(*), maar zijn het gevolg van een voor de financiële markten kenmerkende ontwikkeling.

Tegen de door de Commissie gelaakte mogelijkheid om nieuwe aandelen ook onder de marktwaarde uit te geven, moet om te beginnen worden ingebracht dat haar redenering mank gaat aan eenzijdigheid, want het heeft er alle schijn van dat de Commissie ervan uitgaat dat een ongelijke behandeling van de zittende ten opzichte van de nieuwe aandeelhouders zich enkel dan kan voordoen wanneer de prijs waartegen de zittende aandeelhouders hun aandelen hebben verworven exact overeenkwam met de marktprijs, terwijl alleen de nieuwe aandeelhouders van een korting profiteren. De Commissie laat zich daarentegen niet uit over een mogelijke toepasselijkheid van het beginsel van gelijke behandeling op de eveneens denkbare mogelijkheden dat derden de nieuwe aandelen tegen een prijs verkrijgen die de marktprijs zelfs overstijgt of dat de zittende aandeelhouders zelf hun aandelen onder de marktprijs hebben verworven.

Verder moet nog in aanmerking worden genomen dat het feit dat nieuwe aandelen ook onder de marktprijs kunnen worden uitgegeven niet alleen krachtens de litigieuze Spaanse regeling mogelijk is, maar zeer wel ook krachtens de geldende bepalingen van andere lidstaten, hetgeen de Commissie in haar repliek uitdrukkelijk erkent.^(*) Dit is bijvoorbeeld het geval in de rechtsorde van Duitsland^(*), Frankrijk^(*), Italië^(*), Slovenië^(*), en die van het Verenigd Koninkrijk^(*).

Voorts moet aandacht worden geschonken aan het zowel door de Spaanse als door de Poolse regering aangevoerde argument dat richtlijn 77/91 en de LSA wel degelijk voorzien in waarborgen om te voorkomen dat de uitgiftekoers te ver onder de marktprijs komt te liggen. Zoals gezegd, laat richtlijn 77/91 het aan de algemene vergadering om hierover te beslissen.^(*) Ingevolge artikel 29, lid 4, van richtlijn 77/91 moet het bestuurs- of leidinggevend orgaan hiertoe aan de algemene vergadering in een schriftelijk verslag de redenen voor de beperking of de opheffing van het voorkeursrecht melden en de voorgestelde koers van uitgifte verantwoorden. Artikel 159 LSA gaat evenwel verder dan dit gemeenschapsrechtelijk kader, door bijkomend een onder de verantwoordelijkheid van een hiertoe door het handelsregister aangewezen accountant opgesteld rapport te verlangen met daarin (1) een beoordeling van de redelijkheid van de aandelenprijs, (2) een beoordeling van de waarde van het opgeheven voorkeursrecht, en (3) een verificatie van de nauwkeurigheid van de inhoud van het verslag van het bestuur.

In tegenstelling tot hetgeen de Commissie betoogt, heeft de algemene vergadering geen volledige beslissingsvrijheid ter zake van de opheffing van het voorkeursrecht en de wijze van uitgifte. Evenals het in artikel 29, lid 4, van richtlijn 77/91 opgenomen verplichte verslag zijn de bijkomende, door het nationale recht ingevoerde rapportageverplichtingen erop gericht om in het belang van de aandeelhouders en de schuldeisers een objectieve rechtvaardiging van het besluit te waarborgen.^(*) De algemene vergadering moet derhalve, los van de vraag of de verslagen wel of niet juridisch bindend zijn, noodzakelijkerwijs in het belang van de aandeelhouders zelf dit besluit op basis van de aan haar overgelegde verslagen nemen. Bijgevolg zijn de strenge vereisten voor de uitgifte van nieuwe aandelen^(*) krachtens artikel 159 LSA bedoeld ter bescherming van de aandeelhouders en kunnen zij om die reden niet als louter procedurele regels worden afgedaan.^(*) Zij zijn veeleer te beschouwen als bijkomende zekerheden die een onevenredig lage uitgifteprijs moeten voorkomen.

Gelet op het voorgaande, valt niet in te zien hoe artikel 159 LSA zou kunnen indruisen tegen artikel 42 juncto artikel 29, leden 1 en 4, van richtlijn 77/91.

Bijgevolg moet het eerste middel als ongegrond worden afgewezen.

Tweede middel

Haar tweede middel ontleent de Commissie aan een schending van artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91, op grond dat artikel 158, lid 1, LSA bij een kapitaalverhoging tegen inbreng van geld, het voorkeursrecht op aandelen niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van converteerbare obligaties zou toekennen.

De Commissie heeft in zoverre gelijk dat voor zover artikel 158, lid 1, LSA anders dan artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91, dat enkel op de aandeelhouders ziet^(*), ook de houders van converteerbare obligaties een voorkeursrecht toekent, althans wat de bewoordingen ervan betreft, indruist tegen de richtlijnbepaling^(*), hetgeen wijst op een schending van het gemeenschapsrecht.

De Spaanse regering erkent weliswaar deze tegenstrijdigheid in de bewoordingen^(*), maar brengt hiertegen in dat in artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91 ervan sprake is dat nieuwe aandelen „eerst” en niet „uitsluitend” aan de aandeelhouders moeten worden aangeboden. Bovendien wijst de Spaanse regering een grammaticale uitlegging af en pleit zij in de plaats daarvan voor een uitlegging van richtlijn 77/91 in het licht van haar doelen en de belangen van de vennootschap die ook de houders van converteerbare obligaties opneemt in de kring van de rechthebbenden krachtens artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91.

Mijns inziens is een uitlegging, als door de Spaanse regering in overweging gegeven, niet alleen in strijd met de heldere formulering van artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91. Zij vindt evenmin steun in een systematische respectievelijk teleologische uitlegging van deze bepaling.

Art. 29, lid 1, van richtlijn 77/91 schrijft duidelijk voor dat bij elke verhoging van het geplaatste kapitaal de aandelen eerst worden aangeboden aan de aandeelhouders „naar evenredigheid van het deel van het kapitaal dat hun aandelen vertegenwoordigen”. Zoals de Commissie terecht opmerkt, maken converteerbare obligaties evenwel geen deel uit van het geplaatste kapitaal van de vennootschap. Hieruit volgt reeds de onmogelijkheid van een evenredige uitgifte van aandelen aan houders van converteerbare obligaties.

Anders dan de Spaanse regering meent, kan het begrip „aandeelhouders” in de zin van artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91 bovendien niet in die zin worden opgevat dat hieronder ook houders van converteerbare obligaties vallen. Een vergelijking van artikel 29, lid 1, met artikel 29, lid 6, van richtlijn 77/91 maakt veeleer duidelijk, dat de communautaire wetgever zich bij de regeling van het voorkeursrecht van de aandeelhouders zeer wel bewust was van het bestaan van converteerbare obligaties en soortgelijke waardepapieren, temeer omdat in artikel 29, lid 6, van richtlijn 77/91 sprake is van „effecten die in aandelen converteerbaar zijn”. Zouden houders van converteerbare obligaties ook als aandeelhouders moeten worden aangemerkt, dan zou deze bepaling overbodig zijn.

Zoals de Spaanse regering terecht opmerkt, spreekt artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91 niet van het „uitsluitend” aanbieden van nieuwe aandelen aan de aandeelhouders. Dit is ook niet de ratio en het doel van het voorkeursrecht van aandeelhouders, dat voorwerp van de onderhavige zaak is. In zoverre treft het betoog van de Spaanse regering geen doel. Het gaat veeleer om een bij wet verleende rechtspositie^(*) die de aandeelhouders bij een kapitaalverhoging in staat stelt de nieuw uit te geven aandelen met voorrang te verwerven. De richtlijn verplicht de Spaanse wetgever om bij de omzetting ervan in het nationale recht de wettelijke voorwaarden te scheppen die ervoor moet zorgen dat deze voorrangspositie gelding verkrijgt. Dit ligt in de lijn van zijn verplichting om de effectiviteit van richtlijnen te verzekeren, rekening houdend met het hiermee beoogde doel.^(*) Deze wettelijke voorwaarden ontbreken evenwel, wanneer houders van converteerbare obligaties het voorkeursrecht van aandeelhouders kunnen betwisten, zonder dat hierbij het door de richtlijn uitdrukkelijk beschermde recht van de aandeelhouders zijn werking kan ontplooien.^(*)

Art. 158, lid 1, LSA druist in tegen de door artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91 beoogde bescherming van het voorkeursrecht van aandeelhouders. Zoals aanvangs opgemerkt, is dit recht erop gericht de aandeelhouders te beschermen tegen een verwatering van hun deel in het maatschappelijke kapitaal van de vennootschap.^(*) Dit doel wordt evenwel niet bereikt, wanneer ook houders van converteerbare obligaties een voorkeursrecht verkrijgen en hierdoor bij de uitgifte van nieuwe aandelen bij een kapitaalverhoging van de vennootschap in een concurrentieverhouding tot de aandeelhouders treden.^(*)

De uitoefening van dit recht stelt hen namelijk in staat om een deelname aan het maatschappelijke kapitaal te verwerven zonder dat zij eerst hun obligaties in aandelen moeten converteren. Hierdoor lopen aandeelhouders het risico dat zij hun aandelen ten gunste van de houders van converteerbare obligaties zien verwateren, hoewel laatstgenoemden onder omstandigheden niet voldoen aan de door de algemene vergadering vastgestelde voorwaarden voor een conversie van hun obligaties. Het gevaar van een verkleining van het aandeel en daarmee een verslechtering van de positie van aandeelhouders is a fortiori gegeven, wanneer de houders van converteerbare obligaties aan de voorwaarden voor een conversie in aandelen voldoen, temeer omdat deze dan over twee verschillende mogelijkheden beschikken om aandelen in de vennootschap te verwerven. Dit zou leiden tot een bevoordeling van houders van converteerbare obligaties ten nadele van aandeelhouders.^(*)

Uit het voorgaande volgt dat artikel 158, lid 1, LSA, door bij een verhoging van het geplaatste kapitaal tegen inbreng van geld, het voorkeursrecht op aandelen niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van converteerbare obligaties toe te kennen, in strijd is met zowel de bewoordingen als de ratio en het doel van artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91.

Bijgevolg is het tweede middel gegrond.

Derde middel

Met haar derde middel laakt de Commissie een schending van artikel 29, lid 6 juncto lid 1, van richtlijn 77/91, op grond dat artikel 293, lid 2, LSA het voorkeursrecht op converteerbare obligaties niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van op vroegere emissies betrekking hebbende converteerbare obligaties toekent.

Zoals reeds opgemerkt, verleent artikel 29, lid 1, van richtlijn 77/91 enkel de aandeelhouders een voorkeursrecht op het verwerven van aandelen. Uit artikel 29, lid 6, ervan blijkt verder dat de leden 1 tot en met 5 van toepassing zijn op de uitgifte van alle effecten die in aandelen converteerbaar zijn. Deze verwijzing naar artikel 29, lid 1, moet aldus worden begrepen, dat richtlijn 77/91 enkel aan de aandeelhouders een voorkeursrecht voor converteerbare obligaties verleent.^(*)

Daarentegen bepaalt artikel 293, lid 2, LSA dat dit recht ook toekomt aan houders van converteerbare obligaties van eerdere emissies. Dienovereenkomstig moet ook hier worden vastgesteld dat de nationale wettelijke regeling verder gaat dan de voorschriften van richtlijn 77/91. Deze overschrijding van de gemeenschapsrechtelijk vastgestelde regelingsraamwerk vormt hoe dan ook een schending van richtlijn 77/91, aangezien zij ten nadele van de aandeelhouders uitpakt.

Overeenkomstig de reeds in het kader van het tweede middel geschetste situatie is namelijk ook met het oog op de verwerving van converteerbare obligaties sprake van een concurrentieverhouding tussen de aandeelhouders en de houders van op vroegere emissies betrekking hebbende converteerbare obligaties. In zoverre zijn mijn uitzettingen met betrekking tot het tweede middel van overeenkomstige toepassing.

Bijgevolg is het derde middel gegrond.

Vierde middel

Met haar vierde middel voert de Commissie een schending aan van artikel 29, lid 6 juncto lid 4, van richtlijn 77/91, op grond dat de LSA niet zou bepalen dat de algemene vergadering kan instemmen met de opheffing van het voorkeursrecht op converteerbare obligaties.

Artikel 29, lid 4, van richtlijn 77/91 bepaalt dat het voorkeursrecht van aandeelhouders onder nader bepaalde voorwaarden bij besluit van de algemene vergadering kan worden opgeheven. Ingevolge artikel 29, lid 6, van richtlijn 77/91 is deze bepaling ook van toepassing op het voorkeursrecht van aandeelhouders met het oog op de uitgifte van effecten die in aandelen converteerbaar zijn.

Met betrekking tot de omzetting van de voornoemde gemeenschapsrechtelijke bepalingen in het Spaanse recht, moet worden opgemerkt dat artikel 159 LSA uitdrukkelijk voorziet in het recht van de algemene vergadering om te besluiten tot opheffing van het voorkeursrecht. Daarentegen voorziet artikel 293 LSA, dat de aandeelhouders van de vennootschap een voorkeursrecht op de verwerving van converteerbare obligaties verleent, niet in hetzelfde recht van de algemene vergadering ter zake van de opheffing van het voorkeursrecht met betrekking tot deze waardepapieren. Terwijl namelijk krachtens artikel 293, lid 3, LSA op het voorkeursrecht op de verwerving van converteerbare obligaties de bepalingen van artikel 158 van deze wet van toepassing zijn, strekt deze verwijzing zich niet uit tot artikel 159 LSA. Tegen deze achtergrond heeft de Commissie in zoverre gelijk dat de Spaanse LSA als omzettingshandeling van een lidstaat op zijn minst wat de bewoordingen ervan betreft afwijkt van het raamwerk van de richtlijn.

Ook het betoog van de Spaanse regering dat de bepalingen van de LSA systematisch moeten worden uitgelegd om hieruit af te leiden dat het Spaanse aandelenrecht voorziet in een opheffing van het voorkeursrecht op converteerbare obligaties, zet deze slotsom niet op losse schroeven. De Spaanse regering heeft met name verzuimd om uit te leggen, waarom artikel 293, lid 3, LSA niet rechtstreeks naar de centrale regeling in artikel 159 LSA inzake de opheffing van het voorkeursrecht verwijst, hetgeen eerder voor de door haar aangehangen uitlegging zou hebben gepleit.

Ik ben mij ervan bewust, dat bij de beantwoording van de vraag of een bepaling van nationaal recht in strijd is met het gemeenschapsrecht niet alleen de bewoordingen van deze bepaling doorslaggevend zijn, maar ook rekening moet worden gehouden met de uitlegging die de nationale rechter hieraan geeft.^(*) Omdat deze uitlegging de voor alle rechtssubjecten verbindende uitlegging van de wet weergeeft, vormt de rechtspraak in een lidstaat een onmisbare maatstaf voor de beoordeling van de met het gemeenschapsrecht strokende omzetting en de uitlegging van het nationale recht. De Spaanse regering heeft evenwel niets aangevoerd dat had kunnen wijzen op een met het gemeenschapsrecht conforme uitlegging van de LSA in de hoogste rechterlijke instantie, laat staan op de heersende mening in de rechtsleer.^(*) In plaats daarvan heeft zij zich beroepen op haar eigen uitlegging van de wet, zonder de resterende twijfels met betrekking tot de juiste omzetting van de richtlijn volledig weg te nemen. Haar betoog moet bijgevolg in het licht van de procedurele regels inzake de stelplicht en de bewijslast als onvoldoende substantieel worden aangemerkt.

Los hiervan deel ik de opvatting van de Commissie dat de bovengenoemde nationale regelingen hoe dan ook een minimum aan bepaaldheid en duidelijkheid ontberen en derhalve niet voldoen aan de vereisten van rechtszekerheid en helderheid.

Weliswaar is voor de omzetting van een richtlijn in intern recht niet noodzakelijkerwijs vereist, dat de bepalingen ervan formeel en letterlijk in een uitdrukkelijke, specifieke wettelijke bepaling worden overgenomen.^(*) Volgens vaste rechtspraak moeten de lidstaten om de volledige toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren evenwel niet alleen hun wettelijke regelingen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht brengen, maar moeten zij dit ook doen door rechtsvoorschriften vast te stellen die zo nauwkeurig, duidelijk en doorzichtig zijn, dat de particulier zijn rechten kan kennen en voor de nationale rechterlijke instanties kan doen gelden.^(*) Aangezien uit artikel 293, lid 3, LSA niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat de algemene vergadering tot de opheffing van het voorkeursrecht van converteerbare obligaties kan besluiten, heeft de Spaanse wetgever artikel 29, lid 6 juncto lid 4, van richtlijn 77/91 niet naar behoren omgezet.

Ook dit middel is dus gegrond.

Kosten

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien het Koninkrijk Spanje in hoofdzaak in het ongelijk is gesteld, moet het in de kosten worden verwezen.

Conclusie

Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging

vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje door de onjuiste omzetting van richtlijn 77/91 de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens deze richtlijn, en in het bijzonder krachtens:
1. artikel 29, lid 1, van de richtlijn, door bij een kapitaalverhoging tegen inbreng van geld het voorkeursrecht op aandelen niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van converteerbare obligaties toe te kennen;
2. artikel 29, lid 6 juncto lid 1, van de richtlijn, door het voorkeursrecht op converteerbare obligaties niet alleen aan de aandeelhouders maar ook aan de houders van op vroegere emissies betrekking hebbende converteerbare obligaties toe te kennen;
3. artikel 29, lid 6 juncto lid 4, van de richtlijn, door niet te bepalen dat de vergadering van aandeelhouders het voorkeursrecht op converteerbare obligaties kan uitsluiten;
het beroep te verwerpen voor het overige;
het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.