Conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro van 24 april 2008.

1. Het bestaan van een belemmering

34. Het Hof heeft de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende vereisten, alsook de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie met betrekking tot concessieovereenkomsten herhaaldelijk verduidelijkt, met name in de reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, Coname en Parking Brixen.

35. Om te beginnen wordt in het arrest Telaustria en Telefonadress als beginsel gesteld dat de aanbestedende dienst een minimale verplichting tot transparantie heeft die inhoudt „dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst”.⁽¹⁷⁾ Dit vereiste, dat voorvloeit uit de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en uit het beginsel van non-discriminatie in het bijzonder, houdt niet in dat systematisch een aanbesteding wordt gehouden, maar verplicht alleen tot een passende mate van openbaarheid.

36. Dit standpunt is vervolgens bevestigd en gepreciseerd in het arrest Coname, dat specifiek de toewijzing van een concessie voor het beheer van de openbare dienst van gasdistributie betrof. In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat een concessie niet kan worden toegewezen wanneer niet is voldaan aan de eisen van transparantie. De rechtstreekse toewijzing van een concessie zonder dat een eventueel in een andere lidstaat gevestigde onderneming in staat is gesteld toegang te krijgen tot de relevante informatie betreffende die concessie teneinde daarvoor haar belangstelling te tonen, is dan ook in strijd met de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende beginselen.

37. In deze arresten wordt het beginsel geponeerd dat de toewijzing van concessies voortaan aan een minimale mededinging moet worden onderworpen, waarbij een verplichting tot minimumtransparantie en tot gelijke behandeling in acht moet worden genomen, teneinde aan de doelstelling van het wegnemen van belemmeringen van de vrijheid van dienstverrichting te voldoen.

38. Bovendien heeft het Hof de verplichtingen van de lidstaten betreffende het verlenen van nieuwe dienstenconcessies gepreciseerd. In het arrest Parking Brixen heeft het daaruit afgeleid dat „de lidstaten niet een nationale wettelijke regeling [kunnen] handhaven waarbij de gunning van openbaredienstenconcessies zonder oproep tot mededinging is toegestaan, omdat deze gunning in strijd is met de artikelen 43 EG of 49 EG dan wel met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie”.⁽¹⁸⁾ Het ontbreken van de mogelijkheid om opnieuw toe te wijzen concessies aan te besteden, is met andere woorden een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting en/of de vrijheid van vestiging. Het Hof heeft ook geoordeeld dat de hernieuwing van een concessie voor een openbare dienst bij het ontbreken van een oproep tot mededinging aan de potentiële marktdeelnemers eveneens een schending van de artikelen 43 EG en 49 EG oplevert.⁽¹⁹⁾ Aldus staat vast dat iedere gunning van een nieuwe concessie en iedere hernieuwing van een bestaande concessie die zonder een passende openbaarheid zijn uitgevoerd, een schending van de beginselen van het vrije verkeer opleveren.

39. Deze uitlegging heeft echter slechts betrekking op het besluit tot toewijzing en/of hernieuwing van een concessie. Bij de aldus door het Hof ontwikkelde uitlegging gaat het niet om de concessies van diensten als zodanig, maar om de besluiten tot toekenning of hernieuwing van die concessies, zodat mij zou kunnen worden tegengeworpen dat het onjuist is om de eerder, met name in het arrest Coname, geformuleerde uitlegging van het Hof ook te laten gelden voor concessies die aanvankelijk zonder oproep tot mededinging waren gegund, maar die nog niet zijn verstreken, zodat er geen sprake is van een besluit tot toekenning of van een besluit tot hernieuwing van de zijde van de bevoegde autoriteit.

40. Volgens mij onderscheidt het hoofdgeding zich echter van dit geval doordat de Italiaanse wetgever is opgetreden en zijn optreden dezelfde uitwerking heeft als een besluit tot hernieuwing van een concessie. Hoewel de Italiaanse wetgever beoogde om de aanvankelijk zonder aanbestedingsprocedure gegunde dienstenconcessies vervroegd op te kunnen zeggen, voorziet hij in de betrokken wetgeving namelijk toch in het voortbestaan ervan tot het einde van de door hem bepaalde overgangsperiode. Een dergelijk regelend optreden heeft derhalve als gevolg dat de toegang tot de gasdistributie voor iedere potentiële marktdeelnemer wordt beperkt gedurende de daarbij ingevoerde overgangsperiode. Die regeling vormt dus een beperking van de vrijheid van dienstverrichting en/of de vrijheid van vestiging, doordat in andere lidstaten gevestigde potentiële markdeelnemers de toegang tot die concessies wordt ontzegd.

41. Ook als het Hof mij op dit punt niet zou volgen, zou de kwalificatie van belemmering mijns inziens bovendien gehandhaafd moeten blijven. De doelstelling van de vrijheid van dienstverrichting en van de vrijheid van vestiging impliceert namelijk hoe dan ook dat bestaande concessies die aanvankelijk in strijd met de regels van het Verdrag zijn gegund, voor de mededinging worden opengesteld. Die concessies, die in het algemeen voor een buitengewoon lange periode zijn overeengekomen, hebben tot gevolg dat de van oudsher bestaande marktdeelnemers hun bevoorrechte positie behouden. Zij vormen vooral een hinderpaal voor iedere nieuwkomer op de markt. Het wordt de potentiële markdeelnemers uit andere lidstaten derhalve onmogelijk gemaakt gedurende de gehele looptijd van de in strijd met het gemeenschapsrecht gegunde concessie toegang te krijgen tot de relevante markt. Op grond van hun intrinsieke hoedanigheid belemmeren zij dan ook van nature de toegang tot de relevante markt doordat zij de verworven posities van de nationale markdeelnemers beschermen.

42. Ook bij het ontbreken van een besluit tot toewijzing of hernieuwing van een concessie moet een dergelijke beperking, waarbij niet is gezorgd voor een minimale openstelling voor mededinging, aan de betrokken lidstaat kunnen worden toegerekend. Het is namelijk de taak van de lidstaten om de noodzakelijke maatregelen te nemen om hun nationaal recht in overeenstemming te brengen met het gemeenschapsrecht. Zowel uit artikel 86, lid 1, EG, indien het gaat om een openbaar bedrijf dat exclusieve rechten geniet, als uit artikel 10, tweede alinea, EG, in samenhang met de artikelen 43 EG en 49 EG, indien de concessiehouder niet onder het in artikel 86 EG bedoelde geval valt, vloeit voort dat de lidstaten verplicht zijn om alle met het Verdrag strijdige maatregelen af te schaffen teneinde de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Bijgevolg moeten de lidstaten niet alleen garanderen dat potentiële markdeelnemers kunnen mededingen bij de toewijzing of de hernieuwing van concessies van distributiediensten, maar moeten zij ook alles in het werk stellen om de aanvankelijk zonder aanbesteding verleende concessies met het gemeenschapsrecht in overeenstemming te brengen.

43. Die uitlegging vloeit voort uit de arresten Telaustria en Telefonadress, Parking Brixen en Coname, zodat zij voor de lidstaten van meet af aan gold. De door de gemeenschapsrechter in die arresten gegeven uitlegging wordt geïncorporeerd in de artikelen 43 EG en 49 EG; zij „verklaart en preciseert […] de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast”.⁽²⁰⁾ Indien het Hof op grond van bijzondere omstandigheden, met name in verband met de rechtszekerheid, de werking van die uitlegging in de tijd had willen beperken, had het dat moeten bepalen in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven.⁽²¹⁾ Bij gebreke hiervan behoudt de uitlegging door de gemeenschapsrechter haar terugwerkende kracht.

44. In die arresten heeft het Hof het beginsel geponeerd dat iedere toewijzing of hernieuwing van een openbaredienstenconcessie moet voldoen aan een minimale verplichting tot transparantie en gelijke behandeling, en heeft het zich ertegen verzet dat een in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling gegunde concessie in stand blijft⁽²²⁾, aangezien die besluiten de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging beperken.

45. Nu de kwalificatie van belemmering kan worden aanvaard, moet nog worden onderzocht of de beperking die in het hoofdgeding aan de orde is, niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

2. Mogelijke rechtvaardigingen voor de beperking van het vrije verkeer

46. Nationale maatregelen die de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden beperken, kunnen slechts worden gerechtvaardigd wanneer zij voldoen aan vier voorwaarden: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is.⁽²³⁾

47. Wat het bestaan van dwingende redenen van algemeen belang betreft, baseren partijen, aangezien de in het Verdrag voorziene uitzonderingen niet van toepassing zijn op het onderhavige geval, hun betoog ter rechtvaardiging van de invoering van een overgangsperiode hoofdzakelijk op de beginselen van rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen.

48. Het beginsel van rechtszekerheid kan worden beschouwd als een van de dwingende reden van algemeen belang waarvan de lidstaten de toepassing kunnen inroepen. Het Hof heeft er immers al aan herinnerd dat dit beginsel, dat deel uitmaakt van de communautaire rechtsorde, niet alleen geldt voor de gemeenschapsinstellingen, maar ook voor de lidstaten wanneer zij de hun door het gemeenschapsrecht verleende bevoegdheden uitoefenen.⁽²⁴⁾

49. Om die reden zijn het rechtszekerheidsbeginsel en meer specifiek het beginsel van de stabiliteit van rechtsverhoudingen een overtuigende rechtvaardiging voor de invoering van overgangsmaatregelen.

50. De bescherming van de stabiliteit van de wettig tot stand gekomen rechtsverhoudingen lijkt mij namelijk een zekere weerklank te vinden in het kader van openbaredienstenconcessies die vóór het arrest Telaustria en Telefonadress zijn overeengekomen, zodat overgangsmaatregelen die een redelijke termijn stellen voor het realiseren van de overeenstemming met het gemeenschapsrecht, gerechtvaardigd zijn.

51. In dit geval is de litigieuze concessie overeengekomen in 1984. Aangezien het arrest Telaustria en Telefonadress pas in 2000 is gewezen, konden partijen van het sluiten van de concessieovereenkomst in 1984 tot de datum van dat arrest te goeder trouw van mening zijn, dat zij het gemeenschapsrecht niet schonden.

52. In die omstandigheden en gelet op de negatieve gevolgen die uit een dergelijke rechtspraak met terugwerkende kracht voortvloeien, in het bijzonder voor de concessiehouder die aanzienlijke investeringen heeft verricht die de sluiting van een langdurige overeenkomst rechtvaardigen, kan de invoering van overgangsmaatregelen die bedoeld zijn om lopende contractsposities niet te veel aan te tasten en derhalve het rechtszekerheidsbeginsel na te leven, een dwingende reden van algemeen belang zijn.

53. Deze stelling wordt gestaafd doordat het Hof heeft geoordeeld dat, wanneer „de beoordelingsvrijheid die de onderhavige gemeenschapsregeling aan de bevoegde nationale autoriteiten heeft gelaten, zodanig ruim [is] dat zij deze regeling in overeenstemming met de uit de bescherming van de fundamentele rechten voortvloeiende eisen kunnen toepassen”⁽²⁵⁾, „de lidstaten gehouden [zijn], deze regelingen zo veel mogelijk in overeenstemming met bedoelde eisen toe te passen”.⁽²⁶⁾ Wat de dienstenconcessies betreft, mag in afwachting van het optreden van de gemeenschapswetgever op dit specifieke terrein worden aangenomen, dat de lidstaten over een voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om in het kader van de toepassing van het beginsel dat voor dergelijke overeenkomsten een minimale openstelling voor de mededinging vereist is, rekening te kunnen houden met de eisen van rechtszekerheid.

54. Het is echter aan de nationale rechter om te beoordelen of de voorwaarden voor de toekenning van een overgangsperiode aan objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria voldoen en of zij in verhouding staan tot het doel dat daarmee wordt nagestreefd.⁽²⁷⁾

55. Bijgevolg moeten de eerste twee prejudiciële vragen worden beantwoord als volgt:

• De artikelen 43 EG en 49 EG en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een overheidsorgaan bepaalt dat concessies die oorspronkelijk zonder aanbestedingsprocedure zijn gegund, worden gehandhaafd gedurende een door hem vastgestelde overgangsperiode, zelfs als dat gebeurt om die concessies vervroegd te beëindigen, aangezien een dergelijke maatregel een belemmering is van de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging. Een dergelijke beperking kan echter worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de rechtszekerheid en met name met de stabiliteit van de rechtsverhoudingen. Het is aan de nationale rechter om zich ervan te vergewissen dat dergelijke overgangsmaatregelen met inachtneming van deze voorwaarden worden genomen, dat daarbij objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria gelden, en dat zij in verhouding staan tot het doel dat daarmee wordt nagestreefd.