Hof van Justitie EU 22-11-2007 ECLI:EU:C:2007:706

Gegevens

Instantie: Hof van Justitie EU

Datum uitspraak: 22 november 2007

Conclusie van advocaat-generaal

D. Ruiz-Jarabo Colomer

van 22 november 2007⁽¹⁾

Zaak C-393/06

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH

tegen

Fernwärme Wien GmbH

"Overheidsopdrachten - Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG - Aanbestedende dienst die activiteiten uitoefent die deels binnen werkingssfeer van richtlijn 2004/17/EG en deels binnen die van richtlijn 2004/18/EG vallen - Publiekrechtelijke instelling - Aanbestedende dienst"

I — Inleiding

1. De Vergabekontrollsenat des Landes Wien (onafhankelijke commissie van toezicht op de aanbestedingen van de deelstaat Wenen) legt het Hof drie vragen voor over de uitlegging van de richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG, beide van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van, respectievelijk, overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten.⁽²⁾

2. Deze prejudiciële verwijzing biedt het Hof de gelegenheid, de werkingssfeer van de genoemde richtlijnen onderling af te bakenen en het begrip „publiekrechtelijke instelling” als „openbare aanbestedende dienst” nog eens duidelijk te omlijnen.

3. Het Hof wordt gevraagd of een overheidsbedrijf in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/17 ook binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt, wanneer het activiteiten uitoefent in een niet in de artikelen 3 tot en met 7 genoemde sector (eerste vraag). Indien het antwoord hierop ontkennend luidt, is de volgende vraag of die onderneming niettemin als „publiekrechtelijke instelling” dient te worden aangemerkt omdat zij zonder echte concurrentie voorziet in behoeften van algemeen belang die niet industrieel of commercieel van aard zijn (de voorziening van stadsverwarming van een deel van de stad Wenen), en derhalve onder richtlijn 2004/18 valt, wanneer zij daarnaast actief is in een andere markt waarop mededinging bestaat (tweede vraag), en of zij dit kan voorkomen door aan te tonen dat die beide activiteiten economisch volstrekt onafhankelijk en van elkaar gescheiden worden uitgeoefend (derde vraag).

4. In deze vragen klinkt duidelijk de „infectietheorie” door (uitgewerkt in het arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.).⁽³⁾ Volgens deze theorie vallen alle activiteiten van een „openbare aanbesteder” binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen, tenzij (een beperking die door advocaat-generaal Jacobs is geformuleerd in zijn conclusie van 21 april 2005 in de zaak Impresa Portuale di Cagliari⁽⁴⁾, doorgehaald zonder arrest) wordt aangetoond dat er geen kruislingse financiering plaats heeft tussen de opdrachten gesloten in een open markt en die welke niet onder mededingingsvoorwaarden totstandkomen.

5. Maar voor de goede orde: de Vergabekontrollsenat des Landes Wien is naar Oostenrijks recht geen rechterlijke instantie. Wel staat tegen zijn beslissingen beroep open bij het Verwaltungsgerichtshof (federale bestuursrechter) in Wenen. Gezien mijn opvatting over het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG, die ik in mijn conclusie van 28 juni 2001 in de zaak De Coster⁽⁵⁾ heb uiteengezet, zie ik mij genoodzaakt, om niet inconsequent te lijken, het Hof in overweging te geven zich in deze prejudiciële verwijzing ad limine onbevoegd te verklaren.

II — Het juridisch kader

A — De Oostenrijkse wettelijke regeling

6. Het Wiener Vergaberechtschutzgesetz⁽⁶⁾ (wet van de deelstaat Wenen inzake het toezicht op de gunning van overheidsopdrachten) kent de Vergabekontrollsenat des Landes Wien de bevoegdheid toe tot toetsing van de selectie van contractanten door dit territoriale lichaam en andere publieke aanbesteders in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (§ 1).

7. Krachtens § 2 van deze wet oefent deze onafhankelijke administratieve commissie haar bevoegdheden uit in eerste en laatste instantie. Haar beslissingen zijn niet langs bestuurlijke weg aan te tasten (lid 2). Wel kunnen zij in rechte bestreden worden bij het Verwaltungsgerichtshof (lid 4).

8. De Vergabekontrollsenat bestaat uit zeven leden die door de regering van de deelstaat Wenen voor een termijn van zes jaar worden benoemd en herbenoembaar zijn (§ 3, lid 1). Zij dienen over bijzondere economische en technische deskundigheid te beschikken op het gebied van overheidsaanbestedingen (§ 3, lid 2), zij oefenen hun taak onafhankelijk uit, zijn niet aan instructies gebonden (§ 3, lid 3) en ontvangen geen bezoldiging voor hun werkzaamheden (§ 3, lid 4).

B — Het gemeenschapsrecht

1. Richtlijn 2004/18

9. Deze richtlijn is een omwerking in één tekst van het bestaande afgeleide recht⁽⁷⁾, waarin de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak worden geharmoniseerd om ze in overeenstemming te brengen met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende verdragsbeginselen (eerste en tweede overweging van de considerans). Zij is van toepassing op de in artikel 1, lid 2, als „overheidsopdrachten” gedefinieerde aanbestedingen, voor zover deze niet in de artikelen 12 tot en met 18 zijn uitgesloten, de geraamde waarde ervan gelijk is aan of groter dan de in artikel 7 genoemde drempelbedragen, en ze door „aanbestedende diensten” worden geplaatst.

10. Krachtens artikel 1, lid 9, worden als „aanbestedende diensten” aangemerkt: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. Onder „publiekrechtelijke instelling” wordt iedere instelling verstaan die 1) is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, 2) rechtspersoonlijkheid bezit, en waarvan 3a) de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of 3b) het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, of 3c) de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

2. Richtlijn 2004/17

11. Richtlijn 2004/17⁽⁸⁾ heeft dezelfde doelstelling als richtlijn 2004/18 voor het plaatsen van opdrachten voor werken, leveringen en diensten (omschreven in artikel 1, lid 2) in bepaalde sectoren die worden gekenmerkt door hun gesloten karakter als gevolg van het bestaan van door de nationale overheid verleende bijzondere of uitsluitende rechten (eerste tot en met derde overweging van de considerans).

12. Krachtens artikel 2, lid 2, geldt deze richtlijn voor de „aanbestedende diensten” die een van de activiteiten uitoefenen bedoeld in respectievelijk de artikelen 3 (gas, warmte en elektriciteit), 4 (water), 5 (vervoerdiensten), 6 (postdiensten) en 7 (de exploratie en de winning van aardolie, gas, steenkool en andere vaste brandstoffen en betreffende havens en luchthavens), behalve wanneer deze activiteiten rechtstreeks aan mededinging blootstaan op marktgebieden tot welke de toegang niet beperkt is (artikel 30, lid 1).

13. In de zin van deze richtlijn worden onder „aanbestedende diensten”, behalve de openbare „aanbestedende diensten” (die in artikel 2, lid 1, sub a, op dezelfde wijze zijn gedefinieerd als in richtlijn 2004/18), de „overheidsbedrijven” verstaan, dat wil zeggen, die bedrijven waarop de „aanbestedende diensten” rechtstreeks of middellijk een overheersende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de op het bedrijf van toepassing zijnde voorschriften. Een overheersende invloed wordt vermoed aanwezig te zijn, wanneer de aanbestedende diensten 1) de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezitten, of 2) over de meerderheid van de stemmen beschikken die aan de door de onderneming uitgegeven aandelen zijn verbonden, of 3) meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming kunnen aanwijzen (artikel 2, lid 1, sub b).

14. Tevens worden in deze richtlijn als „aanbestedende diensten” die instellingen aangemerkt die, indien het geen overheidsdiensten of overheidsbedrijven zijn, een van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten of meer van deze activiteiten uitoefenen en die bijzondere of uitsluitende rechten genieten (artikel 2, lid 2, sub b).

15. Ingevolge artikel 20, lid 1, is deze richtlijn niet van toepassing op opdrachten die de „aanbestedende diensten” plaatsen voor andere doeleinden dan de uitoefening van hun in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten.

III — De feiten van het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

16. Fernwärme Wien GmbH is een vennootschap die is opgericht op 22 januari 1969, correct is ingeschreven in het handelsregister van het Handelsgericht Wien en daardoor rechtspersoonlijkheid heeft verkregen. Zij is opgericht om woningen, openbare gebouwen, kantoren, ondernemingen en andere gebouwen op het grondgebied van de stad Wenen te voorzien van stadsverwarming, maar houdt zich daarnaast ook in concurrentie met andere aanbieders bezig met de algemene planning van koelsystemen voor grote onroerendgoedprojecten.

17. Na een aantal statutenwijzigingen, waarin de bij de oprichting vastgelegde doelomschrijving gelijk is gebleven, heeft zij thans de rechtsvorm van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en is zij geheel in het bezit van de stad Wenen.⁽⁹⁾ Het Kontrollamt (rekenkamer) van Wenen controleert de boeken van de onderneming en de gemeente heeft in het kader van de algemene vergadering het recht van benoeming, ontslag en kwijting van de bestuurders en van benoeming en ontslag van de leden van de raad van toezicht.

18. Fernwärme Wien heeft in een bericht in het Amtsblatt der Stadt Wien (officieel Weens stadsblad) van 1 maart 2006 een aanbesteding uitgeschreven voor de aanleg van een koelsysteem voor een kantoor- en winkelcentrum in deze stad („Town-Town”), daarbij vermeldend dat de Oostenrijkse wettelijke aanbestedingsregeling niet op de procedure van toepassing was.

19. Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH, die zich kon vinden in de gepubliceerde voorwaarden, heeft met twee offertes — een hoofdofferte en een alternatieve offerte — aan de aanbestedingsprocedure deelgenomen. Op 18 mei 2006 heeft Fernwärme Wien haar meegedeeld dat de alternatieve offerte niet in behandeling werd genomen. Ing. Aigner heeft deze beslissing bestreden bij de Vergabekontrollsenat des Landes Wien.

20. Fernwärme Wien heeft de bevoegdheid van deze instantie, waarvoor bepalend is dat de verwerende partij een „aanbestedende dienst” of een „openbare aanbesteder” is in de zin van richtlijn 2004/17 en richtlijn 2004/18, betwist. Geconfronteerd met deze kwestie, heeft de Vergabekontrollsenat des Landes Wien de procedure geschorst en het Hof de volgende vragen voorgelegd:

Moet richtlijn 2004/17/EG […] aldus worden uitgelegd dat een aanbesteder die activiteiten verricht in een van de in artikel 3 […] bedoelde sectoren, ook binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt ten aanzien van een activiteit die daarnaast onder mededingingsvoorwaarden wordt uitgeoefend?

Voor het geval dit alleen voor aanbestedende diensten geldt: moet een onderneming als Fernwärne Wien worden gekwalificeerd als publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 2004/17/EG of van richtlijn 2004/18/EG […] wanneer zij zonder echte concurrentie voorziet in de stadsverwarming in een bepaald gebied, of moet worden uitgegaan van de markt voor binnenhuisverwarming, die ook energiebronnen als gas, olie, kolen etc. omvat?

Valt een onder mededingingsvoorwaarden uitgeoefende activiteit van een vennootschap die ook niet-industriële of niet-commerciële activiteiten verricht, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17/EG of van richtlijn 2004/18/EG wanneer door effectieve maatregelen, zoals een gescheiden balans en boekhouding, kruiselingse financiering van de onder mededingingsvoorwaarden uitgeoefende activiteiten kan worden uitgesloten?”

IV — Procesverloop voor het Hof

21. De partijen in het hoofdgeding, de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de regeringen van Oostenrijk, Hongarije en Finland hebben schriftelijke opmerkingen ingediend, en op de terechtzitting van 11 oktober 2007 hebben de vertegenwoordigers van Ing. Aigner, van de Oostenrijkse regering en van de Commissie hun opmerkingen mondeling toegelicht.

V — De bevoegdheid van het Hof

22. Het Hof heeft in zijn arrest van 18 juni 2002, HI⁽¹⁰⁾, de Vergabekontrollsenat des Landes Wien beschouwd als een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 234 EG (punt 28). Conform zijn vaste rechtspraak over dit begrip stelde het vast dat de Vergabekontrollsenat beantwoordt aan de criteria betreffende de wettelijke grondslag, de verplichte rechtsmacht, het feit dat uitspraak wordt gedaan na een procedure op tegenspraak en dat de regelen des rechts worden toegepast (punt 26), en op grond van zijn samenstelling en werking een permanent en onafhankelijk karakter heeft (punt 27).

23. Een half jaar eerder had ik in mijn conclusie in de zaak De Coster kritiek geuit op wat ik „een al te elastische rechtspraak die coherentie mist” noemde⁽¹¹⁾, en een koerswijziging naar veiliger banen bepleit⁽¹²⁾, die op de essentie van het instrument van de prejudiciële verwijzing zijn gericht en een vruchtbare rechterlijke samenwerking mogelijk maken.

24. Met dit in gedachten zou ik als algemene regel willen voorstellen, dat onder artikel 234 EG alleen de organen vallen die deel uitmaken van de rechterlijke macht van elke lidstaat, wanneer zij hun eigenlijke rechtsprekende functies vervullen, en slechts bij uitzondering ook bepaalde organen die niet daartoe behoren, maar die in de nationale rechtsorde het laatste woord hebben, op voorwaarde dat zij voldoen aan de criteria die in de communautaire rechtspraak zijn neergelegd, in het bijzonder de onafhankelijkheid en de procedure op tegenspraak.

25. In deze, aanzienlijk striktere uitlegging valt de Vergabekontrollsenat buiten dit begrip, want hij maakt geen deel uit van de Oostenrijkse rechterlijke macht („onafhankelijke bestuurscommissie”), en zijn beslissingen, waartegen geen administratief beroep openstaat, kunnen worden getoetst door het Verwaltungsgerichtshof.⁽¹³⁾

26. Het is hier niet de tijd of de plaats om de overwegingen die ik in mijn conclusie in de zaak De Coster (punten 75 tot en met 79) naar voren heb gebracht — en opnieuw in de conclusie (van 24 mei 2007) in zaak C-195/06, Österreichischer Rundfunk (ÖRF)⁽¹⁴⁾ (punten 35 en 36) — over de ongewenste gevolgen van de inmenging van een administratief orgaan, hoe onafhankelijk dit ook moge zijn, in de dialoog tussen rechters, nog eens te herhalen. Evenmin zou het juist zijn te beweren dat de bijdrage die de Vergabekontrollsenat des Landes Wien heeft geleverd aan de uitlegging van het recht inzake overheidsaanbestedingen niet vruchtbaar is geweest⁽¹⁵⁾, maar — zonder ons in juridische speculaties te begeven — valt niet te ontkennen dat de redenen die konden rechtvaardigen dat niet strikt rechterlijke instanties toegang kregen tot de prejudiciële dialoog, veel minder zwaar tellen in een Gemeenschap van zevenentwintig lidstaten, op een moment waarop dit gebied van het gemeenschapsrecht en de uitlegging ervan volledig zijn geconsolideerd.⁽¹⁶⁾

27. De recente rechtspraak⁽¹⁷⁾ lijkt meer aandacht te besteden aan de omschrijving van de kenmerken van het begrip rechterlijke instantie, met name het punt van de onafhankelijkheid, wat meer overeenstemt met mijn opvatting in de conclusie in de zaak De Coster.⁽¹⁸⁾ In het arrest Schmid⁽¹⁹⁾ heeft het Hof zich bijvoorbeeld niet bevoegd verklaard om te antwoorden op de prejudiciële vragen van de Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (vijfde kamer van beroep van de belastingdienst) voor Wenen, Neder-Oostenrijk en Burgenland, en in het arrest Syfait e.a.⁽²⁰⁾ heeft het zich evenmin bevoegd verklaard om de vragen van de Epitropi Antagonismou (de Griekse mededingingsautoriteit) te beantwoorden.⁽²¹⁾

28. Deze tendens blijkt eens te meer wanneer wij ons herinneren dat het Hof zich in het verleden wel bevoegd heeft verklaard tot kennisneming van prejudiciële vragen van gelijkaardige organen, zoals de Spaanse economisch-administratieve rechterlijke instanties⁽²²⁾ en de eveneens Spaanse mededingingsrechter.⁽²³⁾

29. Na al die jaren heeft de conclusie De Coster nog niets van haar geldigheid verloren.⁽²⁴⁾ Ik blijf er dan ook bij — en ik zeg dit niet alleen om consequent te zijn, maar uit pure overtuiging — dat de Vergabekontrollsenat des Landes Wien geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG is, en geef het Hof derhalve in overweging zich onbevoegd te verklaren om te antwoorden op de door dit orgaan gestelde prejudiciële vragen.

30. Ik heb er vertrouwen in dat de rechters tot wie ik mij nu richt, zich zullen laten overtuigen van de merites van de in de zaak De Coster uitgewerkte idee⁽²⁵⁾, maar zal, voor het geval dit onverhoopt niet zo zou zijn, zoals mij betaamt mijn plicht om in het openbaar en met de vereiste onpartijdigheid en onafhankelijkheid conclusie te nemen, vervullen en subsidiair de materiële vragen van deze prejudiciële verwijzing onderzoeken.

VI — Bespreking van de prejudiciële vragen

A — Richtlijn 2004/17 en 2004/18: twee wegen naar hetzelfde doel (eerste vraag)

31. Het onmiddellijke doel van de communautaire regelingen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten is beperkt: de coördinatie van de aanbestedingsprocedures. Maar dit doel is, zoals uit de tweede overweging van de considerans van richtlijn 2004/18, de negende van richtlijn 2004/17 en ook uit de rechtspraak van het Hof⁽²⁶⁾ duidelijk blijkt, niet meer dan een instrument om een veel vérstrekkender ambitie te realiseren: de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging in deze sector, die moet resulteren in de verwezenlijking van de fundamentele vrijheden in het Europese integratieproces. Het gaat erom, belemmeringen voor het vrije verkeer op te heffen en de belangen te beschermen van de in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden. Derhalve dient het risico te worden uitgesloten, dat de voorkeur wordt gegeven aan nationale inschrijvers (buy national), en voorkomen dat een aanbestedende dienst zich door andere dan economische overwegingen laat leiden⁽²⁷⁾ (daarom is het basiscriterium voor de gunning van een opdracht steeds de laagste of de economisch gunstigste offerte).

1. Persoonlijke dimensie

32. Richtlijn 2004/18/EG heeft evenals haar voorgangsters een duidelijk afgebakende werkingssfeer: subjectief, wat de betrokken personen betreft, door aan de ene kant de termen „aannemer”, „leverancier” en „dienstverlener” en aan de andere kant die van „aanbestedende dienst” te definiëren (artikel 1, leden 8 en 9), en objectief, door te omschrijven wat de termen overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten inhouden en wat moet worden verstaan onder een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten (artikel 1, leden 2 tot en met 4).

33. Alle door richtlijn 2004/18 bestreken opdrachten van een „aanbestedende dienst” moeten daarom in alle lidstaten worden gegund volgens de in deze richtlijn genoemde beginselen en procedureregels.

34. De persoonlijke dimensie staat dus voorop: doorslaggevend is niet de aard van de transactie maar de persoon die haar voorstelt, want elke overheidsopdracht is onderworpen aan de procedurele coördinatiebepalingen van het afgeleide recht.

35. Dit vereiste is zo fundamenteel, dat het Hof in het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria en anderen de communautaire regeling (in dit geval richtlijn 93/37) van toepassing heeft verklaard op alle activiteiten van publiekrechtelijke instellingen, omdat de communautaire wetgever geen onderscheid maakt naargelang de opdrachten de behoeften van algemeen belang dienen of niet, waarbij het Hof met name wees op het belang van het rechtszekerheidsbeginsel (punten 32 en 34).

2. Materiële benadering

36. Deze „intersectorale” (aldus de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen) benadering gaat echter niet op bij richtlijn 2004/17, want deze is niet van toepassing op álle activiteiten van de „aanbestedende diensten” maar uitsluitend op die genoemd in de artikelen 3 tot en met 7.

37. Deze bijzonderheid wordt verklaard doordat de aanbestedingen in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie oorspronkelijk niet waren geharmoniseerd⁽²⁸⁾, omdat het juridisch statuut (publiek- of privaatrechtelijk) van de daarbij betrokken instanties verschilde. Voorkomen moest worden dat verschillende regelingen van toepassing zouden zijn al naargelang zij ressorteerden onder de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke lichamen dan wel een eigen rechtspersoonlijkheid bezaten, tot de opgedane ervaring een definitieve oplossing mogelijk maakte.⁽²⁹⁾

38. Die oplossing is er gekomen met richtlijn 93/38, waarin de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de nog uitgesloten marktsectoren werden gecoördineerd en de aanbestedende diensten werden gedefinieerd zonder verwijzing naar hun statuut (publiek of privaat). Bovendien voorzag deze richtlijn, met het oog op de noodzaak van de openstelling van ook deze markten, in een oplossing voor het feit dat de nationale overheden op tal van manieren invloed konden uitoefenen op het gedrag van deze diensten als gevolg van het gesloten karakter van de betrokken marktsectoren en de door die overheden verleende bijzondere en uitsluitende rechten (negende, elfde en twaalfde overweging van de considerans). Om deze reden zijn, naast de in de klassieke aanbestedingsrichtlijnen genoemde instanties, ook de openbare bedrijven en de verbonden ondernemingen onder het subjectieve bereik van deze richtlijn gebracht (artikel 1, leden 2 en 3), waarbij wel expliciet werd bepaald dat de werkingssfeer van de richtlijn zich uitsluitend uitstrekte tot de werkzaamheden van deze diensten in de daarin genoemde sectoren (dertiende overweging van de considerans⁽³⁰⁾ en artikel 2).

39. Richtlijn 2004/17 volgt hetzelfde stramien (tweede en derde overweging van de considerans) en omschrijft de „aanbestedende diensten” zonder verwijzing naar hun rechtsvorm (tiende overweging van de considerans). Zij kwalificeert als zodanig behalve de „openbare aanbesteders”, die op dezelfde wijze zijn gedefinieerd als in richtlijn 2004/18, ook de overheidsbedrijven en de diensten die bijzondere of uitsluitende rechten genieten, voor zover zij een of meer van de in de artikelen 3 tot en met 7 bedoelde activiteiten uitoefenen (artikel 2, leden 1 en 2, en artikel 20, lid 1).

40. Richtlijn 2004/17 regelt derhalve de aanbestedingen in wat gewoonlijk de „uitgesloten sectoren” wordt genoemd vanuit een andere invalshoek dan richtlijn 2004/18: bepalend is niet de instantie die de aanbesteding uitschrijft, maar de aard van de activiteit waarop deze betrekking heeft, en alleen voor de genoemde sectoren.

41. De hier uiteengezette opvatting steunt op twee pijlers. Aan de ene kant is richtlijn 2004/18 ingevolge artikel 12, lid 1, van deze richtlijn niet van toepassing op de opdrachten van „aanbestedende diensten” voor een of meer van de in de artikelen 3 tot en met 7 van richtlijn 2004/17 genoemde activiteiten, waaruit blijkt hoe sterk de materiële component is in de laatstgenoemde regeling. Aan de andere kant, omdat richtlijn 2004/17 moet bijdragen aan het tot stand brengen van de vrije mededinging, is zij volgens artikel 30, lid 1, niet van toepassing indien deze activiteiten worden uitgeoefend op marktgebieden tot welke de toegang niet beperkt is.

42. „Openbare aanbesteders” in de zin van richtlijn 2004/18 zijn bijgevolg aan richtlijn 2004/17 onderworpen wanneer zij in haar materiële werkingssfeer treden. Dit geldt echter niet voor overheidsbedrijven en diensten die uitsluitende of bijzondere rechten genieten.

43. Dit verklaart waarom de „infectietheorie” geen toepassing kan vinden in deze zaak. Advocaat-generaal Léger heeft in de conclusie van 16 september 1997 in de zaak Mannesmann Anlagenbau Austria en anderen benadrukt dat de werkingssfeer van richtlijn 93/37 (zoals ook die van richtlijn 2004/18) niet wordt bepaald door de activiteit in het kader waarvan de opdrachten worden geplaatst, maar door de kenmerken van de instantie die de opdrachten uitschrijft (punt 81). Met andere woorden, terwijl richtlijn 2004/18 de notie „openbare aanbesteder” vooropstelt, waarbij het om redenen van rechtszekerheid niet wenselijk is onderscheid proberen te maken tussen dat deel van zijn activiteiten dat het algemeen belang dient en dat deel dat hier geen verband mee houdt, voorziet richtlijn 2004/17 juist in de mogelijkheid de materiële sectoren waarin de „aanbestedende diensten” actief zijn, scherp af te bakenen aan de hand van de criteria die daarvoor in artikel 9 van deze richtlijn worden gegeven.

44. Anders gezegd, indien een „aanbestedende dienst”, in de meest strikte betekenis van dit begrip, te weten die van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 en van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/17, een opdracht uitschrijft voor andere activiteiten dan die bedoeld in de artikelen 3 tot en met 7 van de laatstgenoemde richtlijn, is de andere richtlijn (2004/18) van toepassing. Indien het hierbij echter gaat om een overheidsbedrijf of een andere dienst die bijzondere of uitsluitende rechten geniet (artikel 2, lid 1, sub b, en lid 2, sub b, van richtlijn 2004/17), is geen van beide richtlijnen van toepassing.

45. Ik geef het Hof daarom in overweging op de eerste van de drie prejudiciële vragen van de Vergabekontrollsenat des Landes Wien te antwoorden, dat richtlijn 2004/17 niet van toepassing is op de opdrachten die de „aanbestedende diensten” in de zin van artikel 2, lid 2, van deze richtlijn uitschrijven voor andere dan de in de artikelen 3 tot en met 7 genoemde activiteiten.

46. Deze oplossing vindt steun in de communautaire rechtspraak. In zijn arrest van 16 juni 2005, Strabag y Kostmann⁽³¹⁾, heeft het Hof beslist dat de bepalingen van richtlijn 93/38 (en derhalve ook die van richtlijn 2004/17) van toepassing zijn op de „aanbestedende diensten” voor zover zij in een van de in deze richtlijn genoemde materiële sectoren actief zijn. Anders gelden voor hun opdrachten, naar gelang van het geval, de regels van de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten (punt 37).

B — Het begrip publiekrechtelijke instelling: het belang van de mate van concurrentie (tweede vraag)

47. Alle deelnemers aan deze prejudiciële procedure zijn het erover eens dat de opdracht waar het in het hoofdgeding om gaat, een activiteit van Fernwärme Wien betreft die buiten richtlijn 2004/17 valt (de aanleg van een koelsysteem in een kantoor- en winkelcentrum). Daarom zal, bij de oplossing die ik als antwoord op de eerste vraag heb voorgesteld, onderzocht moeten worden, zoals ook de verwijzende instantie vraagt, of deze onderneming een „aanbestedende dienst” is. Als dat het geval was, zou immers richtlijn 2004/18 op haar van toepassing zijn.

48. In concreto moet worden vastgesteld of zij een „publiekrechtelijke instelling” is. Door niemand wordt betwist dat zij rechtspersoonlijkheid heeft, noch dat zij ten nauwste gelieerd is aan de stad Wenen, die rechtstreeks of middellijk voor 100 % eigenaar is van het kapitaal van de onderneming. De twijfels betreffen met name het eerste vereiste van de richtlijn, namelijk het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet industrieel of commercieel van aard zijn.

49. Iedereen is het er ook over eens dat haar vennootschappelijk doel gericht is op het algemeen belang, want zij voorziet de stad van verwarming met behulp van een milieuvriendelijk systeem, onder andere door vuilverbranding.⁽³²⁾ Het gaat er dus alleen nog om te bepalen of deze activiteit „van industriële of commerciële aard” is.

50. Om dit te beoordelen dient te worden gelet op alle relevante juridische en feitelijke gegevens, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is⁽³³⁾, met name of zij niet hoofdzakelijk een winstoogmerk heeft, al dan niet de met die activiteit verbonden risico’s draagt en of zij met openbare middelen wordt gefinancierd.⁽³⁴⁾

51. In dit verband is van belang, welke betekenis de structuur van de marktsector waarin de instelling werkzaam is, heeft. Om te beginnen zwijgt de tekst over een eventuele concurrentie van particuliere ondernemingen⁽³⁵⁾, die een aanwijzing kan zijn, dat het om een behoefte van algemeen belang gaat die van industriële of commerciële aard is⁽³⁶⁾, al is dit nog niet voldoende om andere dan economische motieven uit te sluiten⁽³⁷⁾, omdat het ontbreken van mededinging geen noodzakelijk element van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling is.⁽³⁸⁾

52. In dit jurisprudentiële kader moet de tweede prejudiciële vraag van het verwijzende administratieve orgaan gezien worden, dat wil weten hoe de referentiemarkt dient te worden afgebakend teneinde zijn bevoegdheid te kunnen vaststellen, maar daarbij uitgaat van een verkeerde vooronderstelling (wat ook alle deelnemers aan deze prejudiciële procedure hebben gedaan), zoals duidelijk zal zijn geworden uit mijn behandeling van de eerste vraag.

53. Uit richtlijn 2004/18 spreekt duidelijk een subjectieve opvatting: onder deze richtlijn valt immers elke organisatiestructuur die zich gedraagt als een „aanbestedende dienst”, ongeacht haar materiële activiteitengebied (infectietheorie), behalve wanneer zij opdrachten plaatst die in de artikelen 12 tot en met 18 zijn uitgezonderd. Ten aanzien van „publiekrechtelijke instellingen” geldt het vereiste, dat zij specifiek moeten zijn opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. De markt die in aanmerking dient te worden genomen ter bepaling van de mate van concurrentie en de industriële of commerciële aard van de activiteit, is derhalve de markt waarvoor zij zijn opgericht.⁽³⁹⁾ Voor Fernwärme Wien is dat de levering van stadsverwarming door middel van vuilverbranding.

54. Een andere benadering zou tot een uitkomst leiden die niet strookt met de in de rechtspraak verdedigde functionele uitlegging⁽⁴⁰⁾, en richtlijn 2004/18 zou veel van haar nuttig effect verliezen. Om te vermijden dat zij onder de werkingssfeer van deze richtlijn valt, zou een entiteit die uitsluitend is opgericht om te voorzien in niet-industriële of niet-commerciële behoeften van algemeen belang, zich dan, zonder haar formele doel te wijzigen, met puur commerciële activiteiten kunnen gaan bezighouden en haar werkterrein tot andere sectoren uitbreiden, maar kunnen voorkomen dat zij wordt aangemerkt als „publiekrechtelijke instelling”. Zo zou zij al haar opdrachten, van welke aard dan ook, buiten de communautaire harmonisatievereisten om kunnen plaatsen. Feitelijk bouw ik met mijn opvatting voort op de beslissing van het Hof in het arrest Universale-Bau⁽⁴¹⁾, waarin deze kwestie in omgekeerde zin aan de orde was. In die zaak ging het om een onderneming die uitsluitend was opgericht voor het verrichten van particuliere activiteiten, maar die later ook de uitvoering van een openbare dienst als taak kreeg. In beide gevallen brengt de functionele uitlegging met zich, dat ondernemingen die voorzien in behoeften van algemeen belang en in staat zijn hun activiteiten zonder de mededinging van een commerciële markt uit te oefenen, aanbestedingen kunnen doen zonder rekening te houden met het marktmechanisme.

55. Richtlijn 2004/18 dwingt tot deze uitlegging, want evenmin als de staat of territoriale lichamen hun hoedanigheid van aanbestedende dienst verliezen wanneer zij opdrachten in de vrije sectoren plaatsen, zo min verliezen ook de structuren die door deze territoriale lichamen als rechtspersoon en onder hun bestuur worden opgericht om te „voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard” deze hoedanigheid. Deze uitlegging weerspiegelt de rechtspraak van het Hof. In het reeds genoemde arrest Mannesmann Anlagenbau Austria en anderen heeft het Hof onderstreept, dat de voorwaarde dat een entiteit „specifiek” is opgericht om te voorzien in deze algemene behoeften, niet betekent dat zij enkel in deze behoeften mag voorzien (punt 26) en geen andere activiteiten zou mogen verrichten, zelfs niet in overwegende mate, aangezien het relatieve belang van dit type activiteiten ten opzichte van het totaal geen rol speelt in de wettelijke definitie (punten 25, 26 en 31).⁽⁴²⁾

56. Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de Vergabekontrollsenat des Landes Wien te antwoorden, dat de voorziening van stadsverwarming de markt is waar het zijn onderzoek op moet richten om te beoordelen of Fernwärme Wien als „publiekrechtelijke instelling” in de zin van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 dient te worden aangemerkt.

57. Het onderzoek waarop de tweede prejudiciële vraag betrekking heeft, lijkt hoe dan ook niet relevant, aangezien volgens de in de verwijzingsbeschikking vermelde gegevens Fernwärme Wien, hoe de betrokken sector ook wordt afgebakend (alleen stadsverwarming of ook verwarming met andere brandstoffen) momenteel de enige onderneming blijkt te zijn die in staat is in deze behoefte van algemeen belang te voorzien en haar gedrag dus niet door strikt economische motieven hoeft te laten bepalen. Deze omstandigheid vormt voldoende grond om de toepassing van het gemeenschapsrecht te rechtvaardigen, nu dit erop is gericht de criteria voor het plaatsen van opdrachten te harmoniseren, de markt open te stellen voor concurrentie en de transparantie ervan te verzekeren.

C — Een mogelijke breuk met de infectietheorie (derde vraag)

58. De Commissie heeft de draagwijdte van de derde vraag niet werkelijk begrepen. Het gaat er de Vergabekontrollsenat des Landes Wien niet om, wat de betekenis is van de mate van concurrentie op de referentiemarkt voor de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen. Dat punt wordt in de tweede vraag aan de orde gesteld. Het vraagt eenvoudigweg of een „aanbestedende dienst” of een „openbare aanbesteder” die tegelijkertijd industriële of commerciële activiteiten op een open markt verricht, ook met betrekking tot deze werkzaamheden onder de aanbestedingsrichtlijnen van 2004 valt wanneer hij maatregelen neemt, zoals een gescheiden balans en boekhouding, om het risico van kruislingse financiering tussen de verschillende werkterreinen van zijn onderneming uit te sluiten.

59. Voor richtlijn 2004/17 is de vraag zonder belang, want zoals ik al heb opgemerkt, gelden de bepalingen van deze richtlijn alleen voor de „aanbestedende diensten” wanneer zij opereren in de materiële sectoren bedoeld in de richtlijn, tenzij het een activiteit verricht onder vrije mededinging betreft. Daarop zijn de harmonisatiebepalingen, zoals in artikel 30, lid 1, van deze richtlijn duidelijk is bepaald, niet van toepassing.

60. Het gaat er dus nog slechts om vast te stellen of de „openbare aanbesteders”, met name de „publiekrechtelijke instellingen”, die actief zijn zowel op markten waar mededingingsvoorwaarden heersen als op markten die gesloten zijn, de bepalingen van richtlijn 2004/18 in acht moeten nemen wanneer zij aanbestedingen uitschrijven onder de in de derde prejudiciële vraag omschreven omstandigheden (geen kruislingse financiering).

61. De infectietheorie is ontwikkeld als wapen in de strijd om de doelstellingen van de communautaire harmonisatie van de openbare aanbestedingen, die ik in punt 31 van deze conclusie heb vermeld, te realiseren. Wat uiteindelijk bereikt moet worden, is dat degenen die bevoegd zijn om opdrachten aan te besteden, zich door economische criteria laten leiden en niet in de verleiding komen andere regels te volgen, die voorrang geven aan nationale inschrijvers ten detrimente van buitenlandse. Daarom zijn de „openbare aanbesteders”, die per definitie de neiging hebben zich aan de marktmechanismen te onttrekken, in alle gevallen aan richtlijn 2004/18 onderworpen. In het kader van deze richtlijn hoeft een aanbesteding, om als openbaar te worden aangemerkt, geen verband te houden met de taak van de „openbare aanbesteder” om te voorzien in behoeften van algemeen belang (artikel 1, lid 2, junctis de bijlagen I en II). In het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria en anderen (punt 32) is deze redenering ook reeds gevolgd in verband met richtlijn 93/37.

62. Aan deze theorie ligt, zoals in punt 34 van genoemd arrest is benadrukt, het rechtszekerheidsbeginsel ten grondslag, dat het wenselijk maakt het begrip „publiekrechtelijke instelling” los te koppelen van het relatieve aandeel van de industriële of commerciële activiteiten.

63. In zijn conclusie in de zaak Impresa Portuale di Cagliari (punt 68) geeft advocaat-generaal Jacobs in overweging, een uitzondering te maken voor de gevallen waarin kan worden aangetoond dat de verschillende soorten activiteiten van een „publiekrechtelijke instelling” economisch, financieel en boekhoudkundig absoluut van elkaar gescheiden zijn.

64. Ik heb in theorie niets tegen zijn aanbeveling in te brengen⁽⁴³⁾, maar de voorzichtigheid die eenieder die bij de ontwikkeling van de rechtspraak betrokken is in acht dient te nemen, moet ons ervan weerhouden deze over te nemen, want de praktijk leert dat het bedrijfsleven en de handelsbetrekkingen bij de huidige stand van de interne markt in de Gemeenschap zeer complex zijn, wat het uiterst moeilijk maakt een zo radicale scheiding als door mijn collega geschetst door te voeren. Die lijkt, zoals ook in de verwijzingsbeschikking wordt betoogd, alleen mogelijk bij zelfstandige ondernemingen, en zelfs dan nog niet altijd. Al wordt een aparte boekhouding gevoerd en is kruislingse financiering uitgesloten, dan nog blijven de bepaling van de bedrijfsstrategie, de structurele beslissingen en de eigendom in één hand en is niet te garanderen dat de werkterreinen van de instelling volstrekt gescheiden zijn en blijven, noch dat in crisissituaties de paradigma’s die gelden in een gesloten markt, niet doorwerken op de regels die bij industriële of commerciële activiteiten gebruikelijk zijn. Daardoor zou het zich kunnen voordoen dat een aanbestedende „publiekrechtelijke instelling” haar gedrag laat bepalen door „para-economische” criteria, met als gevolg dat de voor openbare aanbestedingen geldende communautaire harmonisatieregels van toepassing zouden zijn. Het rechtszekerheidsbeginsel dat het Hof aan zijn rechtspraak in dit soort zaken ten grondslag legt, vormt dus een belangrijk argument voor handhaving van deze theorie.

65. Aan die aanpak kleven bovendien nog tal van andere, praktische bezwaren, omdat de bewijslast van die scheiding van de verschillende werkterreinen op de „publiekrechtelijke instelling” zou rusten. Er zou dan een instrument moeten worden ontwikkeld om (preventief of achteraf) haar prealabele contractuele beslissingen te toetsen en vast te stellen, ten eerste dat de verschillende werkterreinen volledig gescheiden zijn, en ten tweede dat de betrokken opdracht buiten het terrein van de communautaire harmonisatie valt; anders zou zij geheel naar eigen inzicht kunnen bepalen of dit hele corpus van richtlijnen al dan niet op haar van toepassing was. Dit perspectief maakt het reeds ingewikkelde communautaire stelsel voor openbare aanbestedingen nog gecompliceerder.⁽⁴⁴⁾ Een dergelijke oplossing die, zonder enige toegevoegde waarde, een kernbeginsel als de rechtszekerheid zou aantasten, zou daarom weinig zinvol zijn.

66. Naar ik meen dient een „publiekrechtelijke instelling” daarom in alle gevallen onder de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 te vallen, welke ook de aard van de opdrachten is die zij uitschrijft, tenzij deze expliciet door de richtlijn (artikelen 12 tot en met 18) zijn uitgesloten.

VII — Conclusie

67. In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

zich onbevoegd te verklaren om te antwoorden op de prejudiciële vragen van de Vergabekontrollsenat des Landes Wien, omdat dit orgaan geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG is;
subsidiair, indien het de verwijzing ontvankelijk zou verklaren, te antwoorden als volgt:
1. Een ‚aanbestedende dienst’ in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, valt niet onder deze richtlijn, wanneer hij activiteiten verricht die geen verband houden met die genoemd in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn.
2. De markt die in aanmerking moet worden genomen ter bepaling van de mate van concurrentie en voor de beoordeling of Fernwärme Wien GmbH een ‚publiekrechtelijke instelling’ is in de zin van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, is de markt voor de voorziening van stadsverwarming in de stad Wenen.
3. De in richtlijn 2004/18/EG bedoelde opdrachten die worden uitgeschreven door een ‚publiekrechtelijke instelling’, met inbegrip van de opdrachten die aan de vrije mededinging zijn onderworpen, vallen steeds onder de bepalingen van deze richtlijn.”