Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 13 december 2007.

a) Aanvechtbaarheid van goedkeuringsbeschikkingen wegens ontoereikende motivering

95. Rekwirantes zijn van mening dat een goedkeuringsbeschikking van de Commissie bij de controle op concentraties van ondernemingen hoegenaamd niet wegens ontoereikende motivering nietig zou kunnen worden verklaard.

96. Deze stelling overtuigt mij niet.

97. Krachtens artikel 253 EG moeten beschikkingen van de Commissie met redenen worden omkleed. Deze motiveringsverplichting is een uitvloeisel van het rechtsstaatbeginsel en is samen met het recht op behoorlijk bestuur eveneens in artikel 41, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie⁽⁵⁹⁾ vastgelegd. Zij dient niet enkel een externe toetsing van het handelen van de instellingen door de gemeenschapsrechter mogelijk te maken, maar dient de instellingen eveneens tot zelfcontrole aan te sporen en te behoeden voor onbezonnen of onvoldoende doordachte maatregelen. De motivering van beschikkingen draagt bovendien bij aan de transparantie van het handelen van het bestuur.⁽⁶⁰⁾

98. De motiveringsverplichting is geenszins beperkt tot beschikkingen die de adressaten ervan belasten. De beginselen van rechtsstatelijkheid en goed bestuur vereisen integendeel ook een motivering van beschikkingen die de adressaten ervan bevoordelen. Dit geldt des te meer wanneer dergelijke beschikkingen nadelige gevolgen kunnen hebben voor de rechten en belangen van derden, niet in de laatste plaats op het gebied van het mededingingsrecht. Dienovereenkomstig maken noch artikel 253 EG, noch het derde gedachtestreepje van artikel 41, lid 2, van het Handvest van de grondrechten onderscheid tussen beschikkingen die hun adressaten bevoordelen en beschikkingen die nadelige gevolgen voor hen hebben. Dit betekent met name voor de controle op concentraties van ondernemingen, dat de goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie evenzeer moeten worden gemotiveerd als haar verbodsbeschikkingen.

99. Een schending van de motiveringsverplichting kan, als een schending van wezenlijke vormvoorschriften, onder meer onder de in artikel 230 EG gestelde voorwaarden voor de gemeenschapsrechter worden aangevoerd in een beroep tot nietigverklaring.

100. Artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening, waarop rekwirantes zich in het onderhavige geval baseren, bevat geen uitzondering op de aanvechtbaarheid van beschikkingen wegens schending van de motiveringsverplichting. Uit de normenhiërarchie volgt reeds dat bepalingen van secundair recht de draagwijdte van het primaire recht, waartoe ook artikel 230 EG en artikel 253 EG behoren, niet kunnen beperken. Veeleer moet artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening in het licht van het recht van hogere rang, met name in het licht van artikel 230 EG en artikel 253 EG, worden uitgelegd en toegepast.⁽⁶¹⁾

101. Afgezien daarvan, strookt het echter noch met de bewoordingen, noch met de doelstelling en de regelgevende context van artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening om een uitzondering op de motiveringsverplichting in te voeren of zelfs goedkeuringsbeschikkingen van de Commissie te „immuniseren” tegen de grief dat de motivering ontoereikend is.

102. Artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening voert enkel een fictieve goedkeuring in voor het geval dat de Commissie niet tijdig beslist over de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van een bij haar aangemelde concentratie.⁽⁶²⁾ De bepaling ontslaat de Commissie dus bijvoorbeeld niet van haar wettelijke verplichting⁽⁶³⁾ om over alle bij haar aangemelde concentraties door middel van een gemotiveerde beschikking uitdrukkelijk te oordelen.⁽⁶⁴⁾ De bepaling voorziet integendeel in een oplossing voor het geval dat de Commissie deze verplichting in een bepaald geval niet binnen de gestelde termijn zou nakomen.

103. Artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening is daarnaast zeker ook een uitdrukking van het vereiste van snelheid, dat kenmerkend is voor de gehele procedure ter controle van concentraties van ondernemingen. Samen met de in hetzelfde artikel vastgestelde strikte termijnen, levert deze bepaling een bijdrage aan het zo snel mogelijk verschaffen van rechtszekerheid, hetgeen niet enkel de bij de concentratie betrokken ondernemingen, maar ook de markten in het algemeen ten goede komt.

104. De gerechtvaardigde behoefte aan rechtszekerheid kan evenwel niet zo ver gaan dat de beschikking betreffende een concentratie geheel of gedeeltelijk wordt onttrokken aan de controle door de rechter. Pas wanneer de beroepstermijn krachtens artikel 230, vijfde alinea, EG is verstreken of bijvoorbeeld een ingesteld beroep tot nietigverklaring is verworpen, wordt de goedkeuring van de concentratie onherroepelijk en wordt aan alle betrokkenen definitief rechtszekerheid verschaft.

105. Anders dan rekwirantes menen, verliest artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening ook geenszins zijn nuttig effect („effet utile”), enkel omdat de — uitdrukkelijke of fictieve — goedkeuring van concentraties nog door de rechter kan worden getoetst. Van een dreigende totstandkoming van een fictieve goedkeuring in het geval dat de termijnen worden overschreden („guillotine-effect”) gaat veeleer in elke procedure ter controle van concentraties van ondernemingen een niet te onderschatten disciplinerende werking uit op de Commissie als autoriteit ter controle van concentraties van ondernemingen.⁽⁶⁵⁾ Bovendien staat het de betrokken ondernemingen vrij om hun concentratie tot stand te brengen, zodra deze door de Commissie is goedgekeurd of zodra een fictieve goedkeuring tot stand is gekomen⁽⁶⁶⁾; rekwirantes hebben naar eigen zeggen ook van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

106. Alles bijeen kom ik derhalve tot de conclusie dat de goedkeuring van een concentratie — ongeacht of deze uitdrukkelijk of impliciet heeft plaatsgevonden — wegens schending van de motiveringsverplichting nietig kan worden verklaard.

b) Omvang van de motiveringsverplichting

107. Rekwirantes zijn bovendien van mening dat het Gerecht in het onderhavige geval ten onrechte is uitgegaan van een ontoereikende motivering van de eerste goedkeuringsbeschikking. Het Gerecht is daarmee in conflict gekomen met de vaste communautaire rechtspraak.

108. In wezen draait het geschil om de vraag hoe gedetailleerd de Commissie in de eerste goedkeuringsbeschikking haar vaststelling dient te motiveren dat de markt niet zo transparant is dat prijscoördinatie mogelijk zou zijn.⁽⁶⁷⁾

109. Deze vaststelling was van belang voor de inschatting van de Commissie, dat er onvoldoende aanknopingspunten bestonden voor een collectieve machtspositie van de vijf topondernemingen op de verschillende nationale markten voor muziekopnames en dat de concentratie vermoedelijk ook niet tot het ontstaan van een dergelijke collectieve machtspositie zou kunnen leiden.⁽⁶⁸⁾ De goedkeuring van de concentratie is niet in de laatste plaats gebaseerd op deze inschatting.

c) Diversen

132. Enkel voor de volledigheid richt ik mij hierna nog op enige verdere argumenten die rekwirantes in het kader van hun zesde middel hebben aangevoerd.

133. In de eerste plaats voeren rekwirantes aan, dat aan de motivering van een goedkeuringsbeschikking minder strenge eisen zouden moeten worden gesteld dan aan die van een verbodsbeschikking, omdat derden, op grond van hun zwakkere positie in de procedure, in de motivering niet dezelfde mate van nauwkeurigheid zouden mogen verwachten dan de bij de concentratie betrokkenen in het geval van een verbod.

134. Dit argument is niet steekhoudend. Noch artikel 253 EG, noch het derde gedachtestreepje van artikel 41, lid 2, van het Handvest van de grondrechten maken, wat de aan de motivering te stellen eisen betreft, onderscheid tussen beschikkingen die hun adressaten bevoordelen en beschikkingen die nadelige gevolgen voor hen hebben.

135. Wanneer een derde bij de procedure ter controle van concentraties van ondernemingen is betrokken en formeel door de Commissie wordt gehoord — zoals dat in casu bij Impala het geval was —, dient de motiveringsplicht in elk geval ook ter bescherming van zijn rechten en belangen. De derde mag dan ten minste een logische, begrijpelijke en niet-tegenstrijdige motivering verwachten met betrekking tot de feitelijke en juridische overwegingen die van wezenlijk belang zijn voor de goedkeuringsbeschikking van de Commissie. In het onderhavige geval gaat het juist om deze minimumeisen.⁽¹⁰⁶⁾

136. Weliswaar is het juist dat de procedurele positie van derden bij de controle op concentraties van ondernemingen met betrekking tot hun recht om te worden gehoord minder duidelijk tot uitdrukking komt dan dat van de betrokkenen bij de concentratie.⁽¹⁰⁷⁾ Daaruit kan echter niet worden geconcludeerd dat een derde met betrekking tot het aanvoeren van gebreken in de motivering eveneens aan beperkingen zou zijn onderworpen. Wie als derde, op grond van het feit dat hij rechtstreeks en individueel wordt geraakt, de horde van het beroepsrecht kan nemen, mag immers beroep instellen onder dezelfde voorwaarden als de adressaten van de beschikking (artikel 230, lid 4, EG); hij mag dezelfde nietigheidsgronden aanvoeren als zij, met inbegrip van een gebrekkige motivering.

137. In de tweede plaats voeren rekwirantes aan dat zowel Impala als het Gerecht in het onderhavige geval zonder problemen de gronden voor de eerste goedkeuringsbeschikking hebben begrepen. Daaruit concluderen zij dat genoemde beschikking toereikend was gemotiveerd.

138. Dit argument is eveneens niet doeltreffend. Weliswaar kan het inderdaad een eerste aanwijzing zijn dat er sprake is van een toereikende motivering, wanneer de verzoeker zijn diverse middelen voor het Gerecht voldoende kan doen gelden.⁽¹⁰⁸⁾ Het kan echter slechts worden beschouwd als een weerlegbaar vermoeden.

139. Of namelijk een motivering uiteindelijk aan de wettelijke eisen van artikel 253 EG voldoet, hangt af van objectieve criteria, waartoe met name behoort de logica, de begrijpelijkheid en de niet-tegenstrijdigheid van de feitelijke en juridische overwegingen die van wezenlijk belang zijn.⁽¹⁰⁹⁾ Ontbreekt het in een motivering, zoals hier, in een wezenlijk punt aan logica of begrijpelijkheid of is het punt tegenstrijdig, dan moet de betrokken beschikking zelfs nietig worden verklaard wanneer de rechtsbescherming van de verzoeker met betrekking tot zijn overige middelen niet is geschaad. Anders zou het voor een verzoeker praktisch onmogelijk zijn om een gebrekkige motivering in het kader van een beroep tot nietigverklaring naast andere nietigheidsgronden met succes te doen gelden.

140. Anders dan rekwirantes menen, is het overigens geenszins tegenstrijdig dat het Gerecht in het onderhavige geval tegelijkertijd een gebrekkige motivering en een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie heeft vastgesteld. Een beschikking van de Commissie kan zowel formele als materieelrechtelijke gebreken bevatten. Dat de motivering van een beschikking — bijvoorbeeld wegens een gebrek aan logica — niet voldoet, sluit niet uit dat dezelfde beschikking bovendien inhoudelijk fout was.

141. In de derde plaats voeren rekwirantes aan dat bij de vaststelling van de aan de motivering van een beschikking betreffende de controle op concentraties van ondernemingen te stellen eisen, rekening moet worden gehouden met de vertrouwelijkheid van gevoelige bedrijfsinformatie. Derhalve heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 411 van het bestreden arrest van de Commissie te eisen dat zij details met betrekking tot het prijs- en kortingenbeleid van de andere topondernemingen openbaar zou maken.

142. Ook deze stelling overtuigt mij niet. Zij berust kennelijk op een onjuiste uitlegging van punt 411 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft daar namelijk geenszins van de Commissie geëist om bedrijfsgeheimen van individuele marktdeelnemers prijs te geven. Het heeft enkel — en terecht — het betoog van de Commissie afgewezen, dat bepaalde cijfers op grond van hun vertrouwelijke karakter helemaal niet in de eerste goedkeuringsbeschikking konden worden opgenomen. De verplichting om de geheimhoudingsplicht na te komen (artikel 287 EG) kan immers niet dermate ruim worden uitgelegd dat daardoor het vereiste om beschikkingen te motiveren zou worden uitgehold.⁽¹¹⁰⁾

143. Voor zover cijfermateriaal bedrijfsgeheimen bevat, strookt het met de gangbare praktijk van de Commissie in het mededingingsrecht, om deze cijfers in haar beschikking door marges te vervangen of op een andere wijze samen te vatten of te omschrijven. Het Gerecht wijst er terecht op⁽¹¹¹⁾, dat de Commissie op andere plaatsen in haar eerste goedkeuringsbeschikking zeer zeker becijferde gegevens met betrekking tot het prijsbeleid van individuele marktdeelnemers heeft verstrekt.⁽¹¹²⁾

d) Voorlopige conclusie

144. Alles bijeen heeft het Gerecht bijgevolg terecht in de punten 325 en 542 van het bestreden arrest geoordeeld dat de eerste goedkeuringsbeschikking ontoereikend was gemotiveerd en daarom nietig diende te worden verklaard. Het eerste en het derde onderdeel van het zesde middel zijn derhalve ongegrond.

a) Algemene opvatting van het Gerecht inzake de verhouding tussen de goedkeuringsbeschikking en de mededeling van de punten van bezwaar

147. Geheel algemeen klagen rekwirantes, ondersteund door de Commissie, over de uiteenzetting van het Gerecht met betrekking tot de verhouding tussen de goedkeuringsbeschikking en de mededeling van de punten van bezwaar. Naar hun mening heeft het Gerecht de aard en de functie van een mededeling van punten van bezwaar miskend, wat de rest van het arrest heeft beïnvloed.

b) Concrete verwijzingen van het Gerecht naar de mededeling van de punten van bezwaar

161. Nog te onderzoeken blijft de kritiek van rekwirantes en de Commissie op een reeks concrete verwijzingen van het Gerecht naar de mededeling van de punten van bezwaar, die het heeft gemaakt in het kader van zijn beoordeling van de rechtmatigheid van de eerste goedkeuringsbeschikking. Aan het Gerecht wordt verweten dat het zijn oordeel dat de eerste goedkeuringsbeschikking onwettig is, ten onrechte heeft gebaseerd op een vergelijking tussen de beschikking en de mededeling van de punten van bezwaar, in plaats van zich alleen op de beschikking te richten.

162. Ook deze stelling is niet steekhoudend.

163. Het is weliswaar juist dat in het bestreden arrest vaak naar de mededeling van de punten van bezwaar wordt verwezen. Het Gerecht benadrukt met name veelvuldig dat de Commissie in de eerste goedkeuringsbeschikking haar beschrijving en beoordeling van bepaalde feiten in vergelijking met de mededeling van de punten van bezwaar, heeft afgezwakt⁽¹²⁸⁾ of gewijzigd⁽¹²⁹⁾.

164. Het Gerecht heeft zich echter enkel bij oppervlakkige beschouwing met betrekking tot de door hem vastgestelde onjuiste rechtsopvattingen in de eerste goedkeuringsbeschikking op zulke loutere verschillen met de mededeling van de punten van bezwaar gebaseerd. Bij een nadere beschouwing blijkt namelijk dat zowel de door het Gerecht vastgestelde gebrekkige motivering als de door hem vastgestelde kennelijke beoordelingsfout uit de goedkeuringsbeschikking zelf zijn afgeleid.

165. Wat de gebrekkige motivering betreft, bevat de uiteenzetting van het Gerecht over het specifieke hoofdstuk van de eerste goedkeuringsbeschikking dat zich met de transparantie van de markt bezighoudt⁽¹³⁰⁾, geen verwijzing naar de mededeling van de punten van bezwaar.⁽¹³¹⁾ Ook de verdere uiteenzetting van het Gerecht over de gebrekkige motivering⁽¹³²⁾ bevat weinig verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar; zij bevinden zich enkel in de punten 300, 302 en 308 van het bestreden arrest, en geen van hen is doorslaggevend voor het oordeel van het Gerecht, dat de eerste goedkeuringsbeschikking met betrekking tot de daarin gestelde ontbrekende markttransparantie ontoereikend is gemotiveerd:

• In punt 308 van het bestreden arrest, dat is gewijd aan de ontwikkeling van de brutoprijzen en de nettoverkoopprijzen voor handelaren, baseert het Gerecht zich op de inhoud van de eerste goedkeuringsbeschikking. Het vergelijkt deze beschikking niet met de mededeling van de punten van bezwaar en stelt er dienovereenkomstig ook geen verschillen tussen vast. Veeleer lijkt het Gerecht uit beide documenten qua tendens dezelfde uitspraak te willen afleiden; de mededeling van de punten van bezwaar dient voor het Gerecht dus enkel als aanvullende toelichting op zijn uit de beschikking zelf verkregen inzichten.

• Ook in punt 302 van het bestreden arrest heeft de verwijzing naar de mededeling van de punten van bezwaar een puur toelichtend karakter, aangezien naar de mening van het Gerecht zelfs uit het afgezwakte standpunt inzake de prijzen waartegen de detailhandel inkoopt in de eerste goedkeuringsbeschikking, „nog een ander element dat de markttransparantie bevordert” blijkt.

• Dat ten slotte de verwijzing naar de mededeling van de punten van bezwaar in punt 300 van het bestreden arrest niet beslissend was voor de argumentatie van het Gerecht, maakt het Gerecht ook zelf uitdrukkelijk duidelijk in het onmiddellijk daarna volgende punt: „Hoe dan ook heeft de Commissie, al heeft zij dan slechts rekening gehouden met de in de beschikking overgenomen punten, geconcludeerd dat de catalogusprijzen veeleer op elkaar leken te zijn afgestemd.”⁽¹³³⁾

166. Voor het oordeel van het Gerecht dat er sprake was van een gebrekkige motivering, die op zich reeds tot nietigverklaring van de eerste goedkeuringsbeschikking heeft geleid⁽¹³⁴⁾, speelden bijgevolg eventuele verschillen tussen deze beschikking en de mededeling van de punten van bezwaar geen rol. Anders dan rekwirantes en de Commissie menen, diende de mededeling van de punten van bezwaar voor het Gerecht hier dus niet als maatstaf voor de toetsing van de eerste goedkeuringsbeschikking.

167. Wat nu de door het Gerecht vastgestelde kennelijke beoordelingsfout betreft, moet ik erkennen dat de verwijzingen in het bestreden arrest naar de mededeling van de punten van bezwaar talrijker zijn; zij bevinden zich in de punten 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 en 538 van het bestreden arrest.⁽¹³⁵⁾

168. Zonder twijfel dienen de in de punten 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 en 538 van het bestreden arrest opgenomen verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar wederom enkel ter toelichting en aanvulling van datgene wat het Gerecht toch al rechtstreeks uit de eerste goedkeuringsbeschikking heeft afgeleid. Het puur aanvullende karakter van deze verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar wordt in de genoemde punten van het arrest ook verduidelijkt door taalkundige toevoegingen zoals „bovendien”, „overigens”, „verder”, „daarenboven”, „zie eveneens” en „[d]it geldt des te meer, daar […]”. Nergens wordt een of andere tegenstrijdigheid tussen de goedkeuringsbeschikking en de mededeling van de punten van bezwaar gekritiseerd. De mededeling van de punten van bezwaar is geen maatstaf van de rechterlijke toetsing van de goedkeuringsbeschikking geworden.

169. Datzelfde geldt voor de punten 378 en 379 van het bestreden arrest. Wanneer men ze leest in samenhang met het direct daaraan voorafgaande punt 377, dan dienen ook zij alleen ter toelichting en aanvulling van datgene wat het Gerecht daarvoor — met het oog op de transparantie van de kortingen — enkel en alleen uit de goedkeuringsbeschikking heeft afgeleid en als volgt heeft samengevat: „Bijgevolg kunnen de in de beschikking genoemde bewijzen niet de conclusies staven die eruit getrokken zijn.”⁽¹³⁶⁾

170. Problematischer lijken daarentegen de verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar in de punten 335, 398, 408 tot en met 410, 419, 424, 446, 447, 451 en 528 van het bestreden arrest. Op het eerste gezicht lijkt het inderdaad alsof het Gerecht de Commissie daar wil verwijten dat zij zich zonder voldoende verklaring in haar eerste goedkeuringsbeschikking heeft gedistantieerd van de mededeling van de punten van bezwaar.⁽¹³⁷⁾

171. Krachtens rechtspraak, waarnaar ook rekwirantes en de Commissie in het onderhavige geding hebben verwezen, is de Commissie niet verplicht in haar beschikking eventuele verschillen met haar mededeling van de punten van bezwaar te verklaren, aangezien dit een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen.⁽¹³⁸⁾ Een beschikking van de Commissie in een mededingingsrechtelijke procedure of in een procedure ter controle van concentraties mag bijgevolg niet enkel deswege geacht worden blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en nietig worden verklaard, omdat zij zonder nadere verklaring inhoudelijk van de mededeling van de punten van bezwaar afwijkt.

172. Dit sluit evenwel niet uit dat een van de mededeling van de punten van bezwaar afwijkende beschikking om andere redenen, die uit deze beschikking zelf voortvloeien, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en derhalve in beroep nietig wordt verklaard.

173. In dit verband herinner ik er met name aan, dat van de Commissie bij de controle op concentraties een beoordeling van ingewikkelde economische verbanden wordt verlangd. Hoewel haar daarbij, zoals ik reeds heb vermeld, een niet onaanzienlijke beoordelingsvrijheid toekomt⁽¹³⁹⁾, is zij nochtans altijd onderworpen aan de controle door de gemeenschapsrechter. Deze heeft de taak niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, en de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te controleren, maar hij moet ook controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.⁽¹⁴⁰⁾

174. Alhoewel de Commissie in haar beschikking over de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt dus niet behoeft te verklaren waarom zij zich inhoudelijk van de mededeling van de punten van bezwaar heeft gedistantieerd, dient uit haar beschikking toch een drietal zaken te kunnen worden opgemaakt:

• in de eerste plaats, dat de aan de beschikking ten grondslag liggende feiten materieel juist waren, en dat zij met name op een betrouwbare en samenhangende bewijsvoering berustten (juistheid van het feitenkader),

• in de tweede plaats, dat in de beschikking geen relevante gegevens buiten beschouwing zijn gebleven, die bij de beoordeling van de concentratie betrokken hadden moeten worden (volledigheid van het feitenkader), en

• in de derde plaats, dat de aan de beschikking ten grondslag gelegde feiten de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen (draagkracht van het feitenkader).⁽¹⁴¹⁾

175. Aanknopingspunten voor de vraag of de Commissie in een concreet geval de relevante gegevens volledig in aanmerking heeft genomen, kunnen blijken uit alle omstandigheden van het geval, met name uit alle documenten die tijdens de administratieve procedure deel hebben uitgemaakt van het procesdossier. Tot deze documenten behoort niet in de laatste plaats ook de mededeling van de punten van bezwaar. Deze mededeling bevat immers een samenvatting van alle feiten en bewijselementen die de Commissie bij de toenmalige stand van de procedure van belang achtte voor de beslissing.

176. In deze zin mocht het Gerecht er in het bestreden arrest dus van uitgaan, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, dat de mededeling van de punten van bezwaar, ondanks het voorlopige karakter ervan, niet „volkomen waardeloos of irrelevant is”.⁽¹⁴²⁾

177. Zonder twijfel kan in het verdere verloop van de procedure — met name op grond van het verweer van de betrokken ondernemingen — blijken dat de aan de mededeling van de punten van bezwaar ten grondslag gelegde feiten en bewijselementen onvolledig of onjuist waren of dat zij de daaruit getrokken conclusie niet konden schragen. Dat erkent ook het Gerecht terecht door in het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie verplicht is „rekening te houden met de tijdens de administratieve procedure verzamelde gegevens en met de door de betrokken ondernemingen aangevoerde argumenten om punten van bezwaar die uiteindelijk ongegrond blijken te zijn, te laten vallen”.⁽¹⁴³⁾

178. Nochtans kan en moet de gemeenschapsrechter zich ervan vergewissen of de Commissie bepaalde door haar verzamelde feiten, waarop zij zich nog heeft gebaseerd in haar mededeling van de punten van bezwaar, tijdens het verdere verloop van de procedure terecht als onjuist of onbetrouwbaar heeft gekwalificeerd en heeft laten vallen. De gemeenschapsrechter kan en moet eveneens beoordelen of eventuele nieuwe feiten waarop de Commissie zich thans baseert, materieel juist zijn, of het zo verzamelde feitenkader volledig is en of het de door de Commissie getrokken conclusies kan schragen.

179. De juistheid, de volledigheid en de draagkracht van het aan een beschikking ten grondslag gelegde feitenkader moet door de rechter kunnen worden gecontroleerd.⁽¹⁴⁴⁾ Zonder een dergelijke controle van het feitenkader van de beschikking zou hoe dan ook niet zinvol kunnen worden beoordeeld of de Commissie binnen de grenzen van de haar toegekende beoordelingsvrijheid is gebleven dan wel een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.

180. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest derhalve terecht juist deze controle verricht en daarbij overwogen dat de Commissie „minstens in de procedure voor het Gerecht, moet kunnen uitleggen waarom zij van mening is dat haar voorlopige beoordeling fout was, en de beoordeling in de beschikking vooral verenigbaar moet zijn met de feitelijke vaststellingen in de mededeling van de punten van bezwaar, voor zover niet is aangetoond dat deze onjuist zijn”.⁽¹⁴⁵⁾

181. Anders dan rekwirantes en de Commissie menen, wordt de autoriteit inzake de controle op concentraties daardoor voor het Gerecht niet aan een dubbele belasting blootgesteld. Er wordt niet van haar verlangt om haar beschikking te verdedigen en bovendien nog de eventueel daarvan afwijkende mededeling van de punten van bezwaar te ontkrachten. Zij moet enkel — naar aanleiding van een beredeneerd argument van een verzoeker — kunnen aantonen dat het feitenkader van haar beschikking juist en volledig was en de in de beschikking getrokken conclusies kon schragen. Eventuele verklaringen, waarom bepaalde feiten in de loop van de administratieve procedure zijn aangevuld of verdwenen of opnieuw beoordeeld, zijn onverbrekelijk verbonden met de vraag naar de juistheid, de volledigheid en de draagkracht van het feitenkader van de beschikking.

182. Alles bij elkaar genomen, heeft het Gerecht de mededeling van de punten bezwaar dus op een aanvaardbare wijze als aanknopingspunt aangevoerd toen het erom ging te controleren of de eerste goedkeuringsbeschikking was vastgesteld op basis van een juist en volledig feitenkader, dat de door de Commissie getrokken conclusies kon schragen. Het Gerecht heeft de eerste goedkeuringsbeschikking echter niet nietig verklaard wegens eventuele afwijkingen van de mededeling van de punten van bezwaar, maar wegens de ontoereikende motivering ervan en wegens een kennelijke beoordelingsfout. Het Gerecht heeft geconcludeerd dat er sprake was van een beoordelingsfout, omdat het feitenkader van de beschikking onvolledig was en de door de Commissie getrokken conclusie betreffende de onvoldoende markttransparantie niet kon schragen.⁽¹⁴⁶⁾

c) Voorlopige conclusie

183. Samenvattend stel ik derhalve vast dat het eerste middel en het tweede onderdeel van het zesde middel ongegrond zijn.

a) Het bestreden arrest

185. In het kader van zijn controle van de eerste goedkeuringsbeschikking op kennelijke beoordelingsfouten met betrekking tot de transparantie van de markt, oordeelt het Gerecht onder andere, „dat de partijen bij de concentratie niet tot het laatste ogenblik mogen wachten om de Commissie bewijsmateriaal over te leggen teneinde grieven die de Commissie tijdig heeft opgeworpen, te weerleggen, aangezien deze laatste dan niet meer in staat is om de nodige verificaties te verrichten. Minstens moeten deze bewijzen in dit geval bijzonder betrouwbaar, objectief, relevant en overtuigend zijn om de grieven van de Commissie te kunnen weerleggen.”⁽¹⁴⁷⁾

186. Het Gerecht is verder van mening dat de Commissie „niet zover [kan] gaan dat zij de verantwoordelijkheid voor bepaalde aspecten van het onderzoek zonder enige controle overdraagt aan de partijen bij de concentratie, in het bijzonder wanneer, zoals in casu, deze aspecten het cruciale element vormen waarop de beschikking is gebaseerd en de door de partijen bij de concentratie verstrekte gegevens en hun beoordeling hiervan volkomen afwijken van de informatie die de Commissie tijdens haar onderzoek heeft verzameld en van de conclusie die zij hieruit heeft getrokken.”⁽¹⁴⁸⁾

187. In verschillende punten van het bestreden arrest maakt het Gerecht de Commissie bovendien het verwijt, dat zij in aansluiting op het antwoord van de partijen bij de concentratie op de mededeling van de punten van bezwaar geen nieuw marktonderzoek heeft verricht ter controle van de steekhoudendheid van de heroriëntering van haar beoordeling van het voornemen tot concentratie.⁽¹⁴⁹⁾

b) Beoordeling

188. Zoals ik reeds in verband met het eerste middel heb vermeld, is in de procedure ter controle van concentraties het in acht nemen van de rechten van de verdediging voor de vaststelling van elke, voor de betrokken ondernemingen mogelijk bezwarende beschikking, een dwingend vereiste⁽¹⁵⁰⁾ (zie eveneens artikel 18, lid 3, tweede volzin, van de concentratieverordening).

189. Het kan de betrokken ondernemingen derhalve niet worden verweten dat zij bepaalde, mogelijkerwijs doorslaggevende argumenten, feiten of bewijselementen niet reeds bij de aanmelding van de concentratie of tijdens het marktonderzoek door de Commissie, maar pas bij hun verweer tegen de mededeling van de punten van bezwaar naar voren brengen.⁽¹⁵¹⁾ Pas uit deze mededeling van de punten van bezwaar kunnen de partijen bij de concentratie namelijk in detail opmaken welke bezwaren de Commissie tegen hun voorgenomen concentratie aanvoert en op welke argumenten en bewijselementen zij zich hierbij juist baseert.⁽¹⁵²⁾

190. De enkele omstandigheid dat de partijen bij de concentratie bepaalde argumenten, feiten of bewijselementen pas aanvoeren in antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, rechtvaardigt derhalve geenszins de veronderstelling dat zij deze informatie „tot het laatste ogenblik” hebben achtergehouden.⁽¹⁵³⁾ Uit de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen volgt veeleer hun recht om, wanneer zij schriftelijk en mondeling worden gehoord, dat wil zeggen na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar, alles aan te voeren dat zij geschikt achten om de punten van bezwaar te ontkrachten en Commissie tot goedkeuring van hun concentratie over te halen. Een dergelijk verweer is niet te laat, maar vindt plaats op een uitdrukkelijk daarvoor bepaald moment in de procedure ter controle van concentraties.

191. Net zo min mogen aan het verweer van de betrokken ondernemingen in antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, hogere eisen worden gesteld wat de bewijskracht en de overtuigingskracht ervan betreft, dan aan de argumenten van concurrenten, klanten en overige derden, die door de Commissie tijdens de procedure ter controle van concentraties worden geraadpleegd. Hoewel de Commissie het verweer van de partijen bij de concentratie zorgvuldig op de juistheid, volledigheid en overtuigingskracht ervan dient te controleren en het bij gerede twijfel daaraan buiten beschouwing moet laten, dient zij hierbij nochtans dezelfde maatstaven aan te leggen als bij het controleren van de argumenten van derden.

192. Het zou de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen aantasten, wanneer die niet toepasselijk zouden zijn bij hun verweer tegen afzonderlijke punten van bezwaar van de Commissie of wanneer hun verweer a priori een geringere bewijskracht en overtuigingskracht geacht zou worden te hebben dan bijvoorbeeld de door derden in het kader van het marktonderzoek verstrekte gegevens.

193. Bovendien heeft het niets met een „overdracht” van het onderzoek aan de betrokken ondernemingen te maken, als de Commissie in haar beschikking ingaat op hun verweer en het als reden gebruikt om haar verkregen onderzoeksresultaten en haar voorlopige conclusies uit de mededeling van de punten van bezwaar te overdenken en eventueel daarvan af te wijken.

194. Ten slotte kan de Commissie niet in elk afzonderlijk geval verplicht zijn om na de mededeling van de punten van bezwaar en na het horen van de betrokken ondernemingen nog nader marktonderzoek te verrichten. De tijdsdruk alleen al, die uit de relatief strikte termijnen voortvloeit, maakt het voor de Commissie onmogelijk om kort voor het verzenden van haar ontwerpbeschikking aan het Raadgevend Comité voor concentraties⁽¹⁵⁴⁾ nog omvangrijke verzoeken om inlichtingen omtrent complexe economische vragen aan talrijke marktdeelnemers te verzenden. Realistisch gezien, zouden in de korte resterende tijd ook slechts zelden bruikbare onderzoeksresultaten kunnen worden verwacht. Bovendien zouden de betrokken ondernemingen over de onderzoeksresultaten opnieuw gehoord moeten worden, wanneer men daarop bijvoorbeeld een verbodsbeschikking zou willen baseren. Terecht hebben rekwirantes derhalve opgemerkt dat het rechtsgevolg van een onduidelijke bewijssituatie na het horen van de betrokken ondernemingen niet de inleiding van een nieuw marktonderzoek kan zijn, maar de vaststelling van een beschikking op basis van de aanwezige informatie; daarvoor pleit ook artikel 10, lid 6, van de concentratieverordening, dat voorziet in een fictieve goedkeuring voor het geval dat de Commissie binnen de haar voorgeschreven termijnen geen beschikking heeft gegeven.

195. Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat het Gerecht de rechtssituatie heeft miskend door te oordelen dat de partijen bij de concentratie niet „tot het laatste ogenblik mogen wachten om de Commissie bewijsmateriaal over te leggen teneinde grieven die de Commissie tijdig heeft opgeworpen, te weerleggen”, en dat deze bewijzen „bijzonder betrouwbaar, objectief, relevant en overtuigend” moeten zijn om de punten van bezwaar van de Commissie te kunnen weerleggen; ook heeft het Gerecht ten onrechte het ontbreken van verder marktonderzoek na de mededeling van de punten van bezwaar gelaakt en het gevolg geven aan het verweer van rekwirantes door de Commissie met een ontoelaatbare overdracht van het onderzoek aan de partijen bij de concentratie gelijkgesteld.⁽¹⁵⁵⁾

196. Dientengevolge zijn het tweede middel en het eerste onderdeel van het derde middel gegrond.

197. Daaruit volgt echter nog niet dat het bestreden arrest zou moeten worden vernietigd.⁽¹⁵⁶⁾ Het Gerecht kritiseert namelijk niet alleen dat de Commissie zich bij haar beoordeling van de markttransparantie op het verweer van Bertelsmann en Sony heeft gebaseerd en heeft afgezien van nieuw marktonderzoek. Het controleert veeleer de overwegingen van de Commissie met betrekking tot de markttransparantie ook inhoudelijk op kennelijke beoordelingsfouten.

198. Ik moet in dit verband benadrukken dat het Gerecht niet pas in de hier litigieuze passages van het bestreden arrest, maar reeds duidelijk eerder, in punt 377, een kennelijke beoordelingsfout vaststelt: „Bijgevolg kunnen de in de beschikking genoemde bewijzen niet de conclusies staven die eruit getrokken zijn.” Deze vaststelling hangt nog niet samen met het hier litigieuze verweer van de partijen bij de concentratie met betrekking tot de promotionele kortingen en het in aanmerking nemen daarvan door de Commissie.

199. Ook in de punten 384 tot en met 387 van het bestreden arrest stelt het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout van de Commissie vast, die niet is gebaseerd op het in aanmerking nemen van het verweer van de partijen bij de concentratie met betrekking tot de promotionele kortingen, maar op de inhoudelijk onjuiste beoordeling door de Commissie van de resultaten van het marktonderzoek, met name van de antwoorden van de detailhandelaren.

200. Elk van deze beide kennelijke beoordelingsfouten volstaat op zichzelf reeds voor de nietigverklaring van de eerste goedkeuringsbeschikking door het Gerecht. Afgezien daarvan rechtvaardigde, zoals ik reeds heb vermeld, ook de gebrekkige motivering, die het Gerecht heeft vastgesteld zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, de nietigverklaring van de eerste goedkeuringsbeschikking.⁽¹⁵⁷⁾

a) Gestelde asymmetrie in eisen aan goedkeurings- en verbodsbeschikkingen in de concentratieverordening

203. Ik richt mij om te beginnen op het argument van rekwirantes, dat de eisen aan de bewijsvoering in de concentratieverordening asymmetrisch zijn en dat er een algemeen vermoeden van verenigbaarheid van concentraties met de gemeenschappelijke markt bestaat.

b) In het onderhavige geval door het Gerecht aan de bewijsvoering gestelde eisen

226. Ik moet nog onderzoeken of het Gerecht in het onderhavige geval voor de vaststellingen van Commissie met betrekking tot de markttransparantie de juiste eisen aan de bewijsvoering heeft gesteld.

227. Rekwirantes voeren aan dat het Gerecht niet van de Commissie had mogen verlangen, het positieve bewijs van het ontbreken van markttransparantie te leveren; het Gerecht zou zich veeleer hebben moeten beperken tot het controleren of de Commissie ten tijde van de eerste goedkeuringsbeschikking over voldoende bewijs voor het bestaan van markttransparantie beschikte.⁽¹⁸³⁾ Aan deze argumentatie ligt duidelijk de gedachte ten grondslag dat de aan de bewijsvoering gestelde eisen voor de goedkeuring van een concentratie minder zwaar zouden moeten zijn dan die welke voor een verbod worden gesteld.

228. Deze argumentatie overtuigt mij om twee redenen niet.

229. In de eerste plaats volgt uit de symmetrie van de aan de bewijsvoering te stellen eisen voor goedkeurings- en verbodsbeschikkingen⁽¹⁸⁴⁾, dat het geen verschil kan maken of de Commissie de transparantie van een markt met het oog op de eventuele goedkeuring dan wel met het oog op het eventuele verbod van een concentratie onderzoekt. De negatieve vaststelling dat een markt onvoldoende transparant is om een collectieve machtspositie mogelijk te maken, leidt tot dezelfde conclusie en moet op dezelfde wijze worden bewezen als de positieve vaststelling dat de genoemde markt dermate intransparant is dat zij de waarschijnlijkheid van een collectieve machtspositie uitsluit. Beide vaststellingen zijn twee zijden van dezelfde medaille. En beide rechtvaardigen het om het risico van het in het leven roepen of versterken van een collectieve machtspositie uit te sluiten, vooropgesteld dat de telkens daaraan ten grondslag gelegde feiten juist en volledig zijn en de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen.

230. In de tweede plaats lijkt mij de kritiek van rekwirantes op de door het Gerecht aan de bewijsvoering gestelde eisen, op een onjuiste uitlegging van het bestreden arrest te berusten. Bij een nadere beschouwing verwijt het Gerecht de Commissie namelijk helemaal niet dat zij bij haar beoordeling van de concentratie op de gevolgen ervan voor de mededinging, niet heeft voldaan aan de aan de bewijsvoering gestelde eisen. Veeleer richt het Gerecht zich zelf bij zijn controle van de eerste goedkeuringsbeschikking op de vaststelling van de Commissie dat de markt „onvoldoende transparant is om een collectieve machtspositie mogelijk te maken”.⁽¹⁸⁵⁾ Het Gerecht heeft dus zelfs gecontroleerd, zoals dat door rekwirantes is geëist, of er daadwerkelijk sprake was van het gestelde gebrek aan voldoende bewijs voor het bestaan van markttransparantie.

231. De door het Gerecht vastgestelde kennelijke beoordelingsfout bestond niet in het feit dat de Commissie heeft nagelaten om een positief bewijs te leveren van het ontbreken van markttransparantie, maar veeleer in het feit dat in de eerste goedkeuringsbeschikking niet alle relevante gegevens in aanmerking zijn genomen en dat ook de in aanmerking genomen feiten de door de Commissie zelf getrokken conclusie niet konden dragen.⁽¹⁸⁶⁾

c) Voorlopige conclusie

232. Het tweede onderdeel van het derde middel is derhalve ongegrond. Datzelfde geldt voor de uiteenzetting in de punten 98 tot en met 100 en punt 102 van het verzoekschrift, die inhoudelijk deels met het tweede onderdeel van het derde middel samenvalt.

a) Bestreden arrest

235. Tot staving van hun grief dat het Gerecht de beoordelingsvrijheid van de Commissie niet heeft gerespecteerd en zijn eigen beoordeling van de feiten en de bewijselementen herhaaldelijk in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie, wijzen rekwirantes op de volgende voorbeelden in het bestreden arrest:

• Het Gerecht heeft de onderlinge afstemming van de catalogusprijzen als „zeer uitgesproken” gekwalificeerd, terwijl de Commissie enkel ervan heeft gesproken dat „de catalogusprijzen […] op elkaar lijken te zijn afgestemd”.⁽¹⁸⁸⁾

• Het Gerecht heeft de variatie in de door de partijen bij de concentratie toegepaste kortingen als „slechts zeer gering” gekwalificeerd.⁽¹⁸⁹⁾

• Aan de promotionele kortingen heeft het Gerecht „slechts een beperkte invloed op de prijs” toegeschreven.⁽¹⁹⁰⁾

• Het Gerecht spreekt over een „grote prijstransparantie” respectievelijk over een „grote markttransparantie”⁽¹⁹¹⁾ en ziet in de wekelijkse rapporten van de handelsvertegenwoordigers een „een aanvullende transparantieverhogende factor”⁽¹⁹²⁾; het Gerecht oordeelt dat promotionele kortingen „voornamelijk voor reclamedoeleinden lijk[en] te worden gebruikt”⁽¹⁹³⁾ en „vrij openbaar en transparant”⁽¹⁹⁴⁾ zijn.

• De fluctuaties van de kortingen in de tijd zouden volgens het Gerecht „het gevolg kunnen zijn van verschillen in het succes” en het zou niet kunnen worden uitgesloten „dat de kortingen gebaseerd zijn op een reeks bekende regels”.⁽¹⁹⁵⁾

• Het Gerecht verklaart de overgelegde economische gegevens ten onrechte irrelevant voor de vraag of promotionele kortingen ook voor de best verkochte albums van belang zijn.⁽¹⁹⁶⁾

b) Beoordeling

236. Zoals ik reeds elders in deze conclusie heb gesteld⁽¹⁹⁷⁾, beschikt de Commissie bij de controle op concentraties over een niet onaanzienlijke vrijheid bij de beoordeling van ingewikkelde economische verbanden. Volgens vaste rechtspraak moet de gemeenschapsrechter bij de controle van de beoordeling enkel nagaan of de procedure- en motiveringsvoorschriften zijn nageleefd, of de feiten materieel juist zijn, en of er geen sprake is van kennelijke beoordelingsfouten dan wel van misbruik van bevoegdheid.⁽¹⁹⁸⁾

237. Met hun kritiek op de in punt 235 aangehaalde passages van het bestreden arrest, roepen rekwirantes uiteindelijk de vraag op welke grenzen door de beoordelingsvrijheid van de Commissie worden gesteld aan de controle door de rechter van concentratieverordeningen op kennelijke beoordelingsfouten.⁽¹⁹⁹⁾

238. Daarover heeft het Hof zich pas onlangs in het arrest Commissie/Tetra Laval als volgt uitgesproken:

„Dat het Hof de beoordelingsmarge van de Commissie in economische kwesties erkent, neemt niet weg dat de gemeenschapsrechter de interpretatie van de Commissie van economische gegevens mag toetsen. Met name dient de gemeenschapsrechter immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, en de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te controleren, maar hij moet ook controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.”⁽²⁰⁰⁾

239. Gelet op deze toetsingsmaatstaf zou het een vergissing zijn om ervan uit te gaan dat de beoordelingsvrijheid van de Commissie de gemeenschapsrechter a priori elke eigen beoordeling van de feiten en de bewijselementen zou verbieden. Een dergelijke eigen beoordeling van de gemeenschapsrechter is integendeel absoluut noodzakelijk wanneer moet worden onderzocht of het aan de beschikking van de Commissie ten grondslag gelegde feitenkader juist, betrouwbaar, samenhangend en volledig was en of dit feitenkader de door de Commissie getrokken conclusies kon schragen. Anders zou de gemeenschapsrechter hoe dan ook niet zinvol kunnen beoordelen of de Commissie binnen de grenzen van de haar toegekende beoordelingsvrijheid is gebleven dan wel een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt.⁽²⁰¹⁾

240. De grenzen van de rechterlijke toetsing van een beschikking van de Commissie bij de controle op concentraties worden door het Gerecht pas overschreden wanneer op basis van het feitenkader en de bewijselementen verschillende beoordelingen verdedigbaar lijken te zijn, de Commissie de voorkeur heeft gegeven aan een daarvan en het Gerecht niettemin zijn eigen, andersluidende beoordeling in de plaats stelt van die van de Commissie.

241. Wanneer men de door rekwirantes aangedragen voorbeelden uit het bestreden arrest vanuit deze gezichtshoek beschouwt, dan blijkt dat het Gerecht weliswaar telkens een eigen beoordeling van de feiten en de bewijselementen heeft verricht, maar dat het zeer zeker binnen de grenzen van de rechterlijke toetsing van een beschikking van de Commissie bij de controle op concentraties is gebleven.

242. In de eerste plaats valt het juridisch niet te betwisten dat het Gerecht het door de Commissie verzamelde feitenkader heeft gecontroleerd op de vraag of, en in welke mate, het aanwijzingen voor of tegen markttransparantie bevat. Vaststellingen, zoals de door rekwirantes gekritiseerde, in de punten 299, 307, 317 347, 354 en 361 van het bestreden arrest waren derhalve terecht, bijvoorbeeld het oordeel „dat drie in de beschikking genoemde factoren […] kunnen leiden tot een grote prijstransparantie” (punt 347).

243. In de tweede plaats mocht het Gerecht eveneens zijn eigen mening vormen omtrent de vraag of, en in welke mate, het door de Commissie verzamelde feitenkader met betrekking tot de kortingen, met name de promotionele kortingen, voldoende was om uit te sluiten dat er sprake was van voldoende markttransparantie om het bestaan van een collectieve machtspositie mogelijk te maken. Vaststellingen van het Gerecht, zoals de door rekwirantes gekritiseerde, in de punten 402, 403, 405, 406, 419, 420, 421, 424, 436, 444, 456 en 457 van het bestreden arrest waren derhalve eveneens terecht, bijvoorbeeld het oordeel dat de promotionele kortingen slechts een zeer klein deel van de brutoverkoopprijs van de albums vormen (punt 457).

244. Het Gerecht heeft namelijk in wezen in de litigieuze punten van het bestreden arrest de door het Hof zelf ontwikkelde criteria toegepast⁽²⁰²⁾ en met name gecontroleerd of het aan de eerste goedkeuringsbeschikking ten grondslag gelegde feitenkader de conclusie van de Commissie kon schragen dat de markt niet voldoende transparant was om een collectieve machtspositie mogelijk te maken.

245. Het Gerecht heeft geenszins zijn eigen beoordeling van de markttransparantie in de plaats gesteld van een eveneens verdedigbare beoordeling door de Commissie, en het heeft zich ook geenszins aangematigd zelf over de verenigbaarheid of onverenigbaarheid van de litigieuze concentratie met de gemeenschappelijke markt te oordelen.⁽²⁰³⁾ Het is enkel tot de inschatting gekomen dat de door de Commissie getrokken conclusies in het onderhavige geval niet door het feitenkader in haar eerste goedkeuringsbeschikking werd geschraagd.⁽²⁰⁴⁾ Laatstgenoemde inschatting van het Gerecht maakt deel uit van zijn beoordeling van de feiten en de bewijselementen in de procedure in eerste aanleg en kan als zodanig in hogere voorziening — onder voorbehoud van de zo dadelijk nog te bespreken vraag van de onjuiste opvatting van de feiten en bewijselementen — niet meer worden getoetst.

246. Alles bijeen kom ik tot de conclusie dat het Gerecht bij de inhoudelijke controle van de eerste goedkeuringsbeschikking de beoordelingsvrijheid van de Commissie niet heeft miskend.

a) Punt 425 van het bestreden arrest

250. In punt 425 van het bestreden arrest onderzoekt het Gerecht enkele door de Commissie overgelegde tabellen en stelt het het volgende vast:

„[…] Bij de berekening van het verschil tussen de minimum- en de maximumkorting per klant […] voor elk van de partijen bij de concentratie zijn […] meestal de door de andere partij verleende kortingen in aanmerking genomen, terwijl […] bij deze berekening dient te worden uitgegaan van het verschil tussen de door een en dezelfde partij aan haar verschillende klanten verleende minimum- en maximumkortingen.”

251. Volgens rekwirantes vormt dat een onjuiste opvatting van de bewijselementen. De Commissie heeft namelijk in de procedure in eerste aanleg voor het Gerecht verklaard dat zij het verschil tussen de minimum- en de maximumkorting heeft berekend aan de hand van de kortingen op factuur die een partij bij de concentratie aan een en dezelfde klant voor elk van haar top-20 albums heeft toegekend. Dit blijkt uit de punten 19 tot en met 22 van de conclusie van de Commissie van 21 september 2005⁽²⁰⁷⁾ en volgt duidelijk uit bijlage E.2 bij deze conclusie.

252. Om de grief inzake de onjuiste opvatting van de bewijselementen doelmatig te kunnen toetsen, dient om te beginnen te worden nagegaan naar welke tabellen het Gerecht in punt 425 van het bestreden arrest precies verwijst. Helaas is de Engelse taalversie van het arrest, die verbindend is, hier in hoge mate onnauwkeurig. Desondanks blijkt echter reeds uit deze Engelse taalversie van punt 425 dat het Gerecht verwijst naar tabellen „die de maximale promotionele kortingen dienen weer te geven die door Sony en BMG voor hun best verkochte albums zijn verleend”⁽²⁰⁸⁾ en waarin een verschil tussen de minimum- en de maximumkorting per klant wordt berekend.

253. De Franse taalversie van het bestreden arrest is wat dat betreft preciezer. Hoewel zij in het onderhavige geval niet verbindend is, kan deze taalversie, waarin het bestreden arrest is geconcipieerd en besproken, echter aanvullende aanknopingspunten bieden voor de vraag waarnaar het Gerecht in punt 425 werkelijk wilde verwijzen, namelijk naar„de tabellen van bijlage E.4.2”.⁽²⁰⁹⁾ Ook in de processtukken bevindt zich inderdaad op het schutblad van bijlage E.4.2 een opschrift dat duidelijk lijkt op de inleidende bewoordingen van punt 425 van het bestreden arrest⁽²¹⁰⁾, en in de tabellen van bijlage E.4.2 wordt het in punt 425 vermelde verschil tussen de minimum- en de maximumkorting per klant aangetoond.

254. Ik ga er derhalve van uit dat punt 425 van het bestreden arrest naar de tabellen van bijlage E.4.2 verwijst. Uit deze bijlage kan echter niets worden afgeleid dat zou wijzen op een kennelijke onjuistheid van de uiteenzetting van het Gerecht in punt 425. Weliswaar bevatten de in deze bijlage weergegeven tabellen — met uitzondering van het opschrift op het schutblad van de bijlage — geen verklarende toevoegingen. Nochtans toont een vluchtige blik op de eerste en de tweede tabel in bijlage E.4.2 reeds aan, dat de kritiek van het Gerecht terecht is: bij de berekening van het verschil tussen de minimum- en de maximumkorting per klant zijn in feite soms de getallen van Bertelsmann en Sony over één kam geschoren; in gewone taal zou men kunnen zeggen dat er appels met peren zijn vergeleken.⁽²¹¹⁾

255. Uit de uiteenzetting van de Commissie in de punten 19 tot en met 22 van haar conclusie van 21 december 2005 blijkt evenmin dat het Gerecht de tabellen in bijlage E.4.2 kennelijk onjuist heeft uitgelegd. Deze uiteenzetting van de Commissie heeft namelijk reeds op grond van de bewoordingen ervan, enkel betrekking op de bijlagen B.6, B.8 en E.2. Daarentegen bevatten de door rekwirantes aangehaalde punten van de conclusie van de Commissie geen toelichting omtrent de in casu ter discussie staande tabellen van bijlage E.4.2.

256. Tegen deze achtergrond acht ik de grief inzake de onjuiste opvatting van de bewijselementen met betrekking tot punt 425 van het bestreden arrest ongegrond.

b) Punt 427 van het bestreden arrest

257. In punt 427 van het bestreden arrest zet het Gerecht uiteen:

„En ook al kunnen de verschillende door de partijen bij de concentratie opgestelde en door de Commissie overgelegde tabellen daadwerkelijk de gestelde, min of meer belangrijke variaties aantonen, [is] de relevantie van deze variaties […] twijfelachtig […], aangezien slechts marges worden getoond zonder dat de gewogen gemiddelden en de variaties ten opzichte van deze gemiddelden worden onderzocht […].”

258. Volgens rekwirantes zijn daarentegen veel gegevens in de tabellen en grafieken die de Commissie in haar verweerschrift van 11 februari 2005 in eerste aanleg aan het Gerecht heeft overgelegd, gebaseerd op gewogen gemiddelden. Zij verwijzen daartoe naar de bijlagen B.4, B.8, B.9, B.10 en B.13, evenals naar de aanvullende toelichting van de Commissie in haar conclusie in eerste aanleg van 14 maart 2007.

259. Hierbij moet ik opmerken dat het Gerecht in zijn arrest taalkundig duidelijk onderscheid maakt tussen tabellen en grafieken.⁽²¹²⁾ In punt 427 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht uitdrukkelijk naar de verschillende door de Commissie overgelegde tabellen. Ik zou derhalve hebben verwacht dat rekwirantes als bewijs voor hun grief inzake de onjuiste opvatting van de bewijselementen eveneens zouden verwijzen naar onderdelen van de processtukken die tabellen bevatten. Na het beschouwen van de bijlagen B.4, B.8, B.9, B.10 en B.13 moet ik echter vaststellen dat zich daarin weliswaar een viertal grafieken bevinden, maar dat geen van de genoemde bijlagen een of andere tabel bevat. In deze omstandigheden lenen de genoemde bijlagen zich net zo min om de gestelde onjuiste opvatting van de bewijselementen aan te tonen, als de eventuele toelichting van de Commissie op dezelfde bijlagen.

260. Het is veel waarschijnlijker dat het Gerecht in punt 427 heeft verwezen naar tabellen zoals die in de bijlagen B.6 en B.7, die betrekking hebben op kortingen op factuur („invoice discounts”) en waarin overigens ook de door het Gerecht vermelde „winstmarges” te vinden zijn. Daaromtrent voeren rekwirantes echter juist niets aan.

261. Tegen deze achtergrond acht ik de grief inzake de onjuiste opvatting van de bewijselementen met betrekking tot punt 427 van het bestreden arrest ongegrond.

c) Punt 434 van het bestreden arrest

262. In de punten 431 tot en met 434 van het bestreden arrest onderzoekt het Gerecht de vraag of de aan de detailhandelaars in rekening gebrachte nettoverkoopprijzen door middel van een „omgekeerde redenering” (zogenaamde „reverse engineering”) zijn af te leiden uit de respectieve detailhandelsprijzen. De achtergrond hiervan wordt gevormd door het argument van Impala in eerste aanleg dat de marges van de detailhandelaars over het algemeen transparant en zeer nauwkeurig bekend zijn.⁽²¹³⁾

263. Punt 434 van het bestreden arrest luidt gedeeltelijk als volgt:

„[…] de door de economisten van de partijen bij de concentratie verrichte studie [bevat] geen voldoende betrouwbare, relevante en vergelijkbare gegevens […]. Het is weliswaar waarschijnlijk dat de verschillende soorten detailhandelaars (supermarkten, zelfstandige winkels, gespecialiseerde winkelketens, enzovoort) verschillende marges toepassen en dat er binnen elke categorie ondernemingen verschillen bestaan en dat er zelfs voor elke onderneming afzonderlijk verschillen bestaan naargelang van het soort album of het succes ervan, maar het is daarentegen weinig waarschijnlijk, en de studie bevat geen gegevens in die zin, dat er verschillen zijn in het verkoopbeleid van een detailhandelaar voor hetzelfde soort album. […]”

264. Rekwirantes klagen dat het Gerecht de door hun economisten opgestelde en door de Commissie als bijlage B.17⁽²¹⁴⁾ overgelegde studie, en met name deel 2 daarvan, heeft genegeerd. Dit zou omvangrijke economische gegevens bevatten, waaruit de onjuistheid zou blijken van het oordeel van het Gerecht dat de detailhandelaars een uniform margebeleid voeren.

265. Dit argument overtuigt mij niet. Reeds bij eenvoudige lezing van het in casu litigieuze punt 434 van het bestreden arrest wordt duidelijk dat het Gerecht aldaar de genoemde studie geenszins negeert, maar ze integendeel bespreekt.

266. Wat de inhoud van de studie betreft, is het weliswaar juist dat deel 2 daarvan handelt over het margebeleid van de detailhandelaars en met name over de vraag of deze laatsten genormaliseerde marges („standard mark-ups”) toepassen. Het Gerecht heeft echter in de studie geen gegevens gevonden omtrent de vraag of „er verschillen zijn in het verkoopbeleid van een detailhandelaar voor hetzelfde soort album”.⁽²¹⁵⁾ Na onderzoek van de studie in bijlage B.17, kom ik hier tot dezelfde conclusie als het Gerecht.

267. Tegen deze achtergrond acht ik de grief inzake de onjuiste opvatting van de bewijselementen met betrekking tot punt 434 van het bestreden arrest ongegrond.